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陈某某(17号被告人)涉嫌参加黑社会性质组织罪上诉状

办案律师/作者: 王思鲁孙裕广 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-02-22

陈某某(17号被告人)

涉嫌参加黑社会性质组织罪

刑事上诉状

陈某某(第17号被告人)

上诉人:陈某某,

上诉人因涉嫌参加黑社会性质组织罪一案,不服某某市某某区人民法院作出的刑事判决书的判决,现提出上诉。

上诉请求:

依法撤销(2017)粤0103刑初657号刑事判决书,改判上诉人无罪。

事实与理由:

一、一审法院认定刘某某、朱某某、陈某某等人形成黑社会性质组织属事实认定错误;

二、某某公司自身并非黑社会性质组织;

三、陈某某并不构成参加黑社会性质组织罪;

四、陈某某并非某某公司的财务负责人;

五、即便一审判决认定陈某某构成参加黑社会性质组织罪,量刑也存在畸重的情况。

具体如下:

一、一审法院认定刘某某、朱某某、陈某某等人形成黑社会性质组织属事实认定错误

首先,某某公司以及其前身某某公司并非刘某某纠合相关人员而成立的,某氏家族、陈某某并不参与某某、某某公司的经营管理,对公司实务亦不具有决策权。

根据涉案人员的供述及辩解,某某公司的成立不仅不存在相关人员“纠合”的情况,亦未体现一审判决所述的相关人员参与管理、共同以某某公司为基点进行牟利的意思联系。

朱某某曾述:“魏某能说了他中标了某市政工程,就提议说成立一家混凝土搅拌站,让大家一起来参与投资赚钱。我就说看看能否再找些人一起来做,降低投资风险,更有利于搅拌站的发展。之后陈某某就找来了某村的钟某某、某某村的钟某某、某村治保主任钟某某、某村书记刘某某等人一起参与投资。”(详见《朱某某个人B卷》P117)。

某某公司的成立系由非涉案人员魏某能发起的,原因系其中标了某市政工程,并由此发现了混凝土业务的商机,所以才找到朱某某、陈某某合作;随后陈某某又找到刘某某等人,一起设立某某公司。由此可见,一审判决中称某某公司刘某某纠合朱某某等人组建的,本来就对某某公司的创设过程认定有误。

刘某某曾述:“某某搅拌站我不参与管理。”(详见《刘某某个人B卷》P99)。

刘某某曾述:“刘某某找到我,告诉我,他准备和陈某某等人合股……建一个混凝土搅拌场……用我的名义参股,参股的资金由他出,我只需挂名代表他参股,不用参与搅拌场的日常管理……某某混凝土有限公司成立后,我从来没有参与该公司的日常管理,我自己也从来没有参与公司的分红或股东会议。”(详见《刘某某个人B卷》P116)。

陈某某曾述:“据我所知,从2007年左右开始,我二哥陈某某与朱某某等人组建了某某混凝土公司,经营混凝土供应,某某公司的股东组成我并不清楚,我也不清楚某某公司是什么时候改名为某某混凝土公司的。到了2012年,我二哥陈某某因病死亡,陈某某在某某公司所占股份转到我四哥陈某某的名下,而实际上是由我出面管理陈某某在某某公司所占有的股份,当时陈某某在某某公司占股为15%,我知道的股东就有朱某某、‘刘某某,还有其他的股东并不清楚,他们占股多少我也不清楚。我在某某公司只负责领取某某公司每年的利润分红,参加某某公司组织的年会,不定期与朱某某、刘某某、等人聚餐,不参与某某公司的日常管理。”(详见《陈某某个人B1卷》P149)。

由上述笔录可知,某氏兄弟、陈某某等人虽持股某某公司、某某公司,但相关人员均不参与经营,对公司没有控制力,公司日常业务由孔某某和stkl负责。因此某氏兄弟、陈某某等人不具有人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权等作为黑社会性质组织的组织者、领导者应当具备的权力。

其次,某某公司与某氏家族、陈某某等人仅存在偶尔的业务联系,且某某公司所付出的高额介绍费的情况恰恰说明了某某公司并非涉案团伙的组成部分。

关于某某、某某二公司的业务情况,朱某某曾有详细的说明:

朱某某曾述:“某某公司早期接的业务多数是魏某能(非涉案人员)、陈某某等人的工地,后期则有一部分是某村地区的地材介绍的业务。而某某公司所接的业务多数是地材介绍的。”(详见《朱某某个人B卷》P70-P71);

关于某某公司的混凝土业务,朱某某亦有相关说明:“我知道的有汕头籍的承建商陈某某、四川籍的承建商郑老板、汕头籍的承建商叶某某、汕头籍的承建商刘某某以及魏某能、钟某某、陈某某等。”(详见《朱某某个人B卷》P45)。

同时,关于介绍费的问题,孔某某、陈某某等人亦有相关说明:

孔某某曾述:“就算同样以市场价格签订合同,刘某某也要求某某公司支付回扣费给他们否则他同样会介绍给其他公司做。”(详见《孔某某个人B卷》P97)。

陈某某曾述:“(为什么必须给刘某某回扣?)因为不给回扣就不给我们公司做。(具体怎样不给你们公司做?)刚开始做这个工地时,刘某某公司的姓肖男子就对我讲,回扣的事情没有谈好,就先不要送混凝土。(刘某某一般会采取什么样的方式让你们公司送货?)因为刘某某他们在做土石方,如果不给回扣,他们就把施工的机械停下来,给施工方压力,逼迫我们给回扣。”(详见《陈某某个人B卷》P32)。

刘某某曾述:“(你所讲的介绍费是指什么?)应该跟地材的饮茶钱是一样的,如果其他公司要向某村地区的工地提供混凝土,就要向刘某某、陈某某、钟某某交钱进场。”(详见《刘某某个人B2卷》P191)。

据此可知,无论某某公司或是某某公司,其主要业务以及经济收入与某氏家族、陈某某等人均无较大关联,二公司与涉案人员所控制的团伙仅存在偶尔的业务联系,不具备一审判决所述的“紧密合作”的关系;而且考虑到某某公司与市场上的其他同行业公司在支付介绍费上并无优惠,甚至存在被逼迫给予介绍费的情形,因此更可证明上述观点。

最后,某某公司业务员钟某某、钟某某参与某氏兄弟某某电子厂项目等纠纷,仅系为了其自身利益,与某某公司无关。

钟某某曾述:“我去某某公司做业务之前已经和刘某某、zyq、zhx说好了,以后凡是某某一社土地上有工程的都给我和zhx2成的分成。”(详见《钟某某个人B卷》P150)。

钟某某曾述:“(你与钟某某是否在刘某某处有利润分成?)有。具体是由某某村的zsh、zdw负责统计刘某某公司在某某村的应收回扣,并计算提成。”(详见《钟某某个人B卷》P41)。

由于上述项目所在地是钟某某、钟某某所在村社的属地,根据“在某某一带开展的工地工程,土石方工程和地材供应都要给予当地所属的自然村的工程队承包”的潜规则,二人可获得属于他们的分红,某某公司从中不可能获得任何收益。故不能因为钟某某、钟某某有参与某氏家族团伙活动的行为,就将钟某某、钟某某作为某某公司与“某氏团伙”关系形成的连接点。

综上,某某公司与某氏家族、陈某某的关系松散,人员之间没有交集,未形成紧密联系的框架,某某公司及其人员不是涉案团伙的组成部分。

二、某某公司自身并非黑社会性质组织

根据《刑法》第二百九十四条第五款规定,黑社会性质的组织应当同时具备以下特征:

组织特征:形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;

经济特征:有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;

行为特征:以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;

非法控制特征:通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

首先,某某公司的组织架构体现上下级的关系,但是系出于管理层面的需要,不存在严密的、为进行违法犯罪活动的组织分工。

关于某某公司的基本架构,陈某某曾有如下表示:“主要由业务部、财务部、调度组、操机手、采购小组、实验室等部门组成,公司大概有八十多名员工。”(详见《陈某某个人B卷》P46)。

某某公司在业务工作上形成的基本架构及责任分工有别于严格的帮规条约或组织惯例,不能因某某公司具备一定的规模、层次便将其等同于黑社会性质组织。某某公司人员尽管存在阻拦施工的活动,但是该活动都是由孔某某、stkl直接安排的,而不是按照固定组织纪律或组织惯例操作。因此,某某公司组织架构不符合黑社会性质的组织特征。

其次,某某公司个别违法阻挠活动只占其总项目很少一部分,且多是因为对方公司拖欠某某公司货款而引发的。某某公司的经济实力并非是通过违法手段获得的,而且所获得的经济利益也不是全部或部分用于违法犯罪活动或者维系组织的生存、发展。公司不符合黑社会性质组织的经济特征。

再次,某某公司涉案的相关行为虽存在违法的嫌疑,但不能以此认定其具有黑社会性质组织的行为特征。

虽然某某公司员工有拦车阻扰等行为,但事发的原因多为对方拖欠货款,这种依靠地缘优势进行的要挟和威逼,暴力程度不深,且在此过程中亦有基层组织和公安机关的介入,未曾激发严重矛盾,也没有伤害行为。

同时,陈某某在面对侦查机关关于某某公司与其他公司的矛盾问题上曾述:“基本上都是一些经济纠纷,主要就是施工队前我们公司的货款不还,我们公司已经和这些施工队打过几次官司了。”(详见《陈某某个人B卷》P43)。

由此可知,即便某某公司涉及部分违法行为,但不等于其实行了犯罪行为导致具有黑社会性质组织的行为特征,且在与他方产生纠纷是采用法律手段(打官司)进行解决,恰恰说明了某某公司并非黑社会性质组织。

最后,即便某某公司存在部分违法活动,但其未达到称霸一方程度。某某公司在某村社区的工程项目份额、乃至某某区领域的份额,均不可能达到在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响,与“严重破坏经济、社会生活秩序”的严重影响相去甚远。公司不符合黑社会性质组织的非法控制特征。

综上,某某公司作为合法设立、有合法经营范围的企业,不具备黑社会性质组织必须具备的组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征中的任何一个特征。

三、陈某某并不构成参加黑社会性质组织罪

在对陈某某是否构成参加黑社会性质组织罪,我认为应先对其具体履历以及在某某公司的工作职责进行说明:

陈某某曾述:“我在广东某某混凝土有限公司从事财务工作,主要负责记账、公司的收付款、发工人工资、股东分红以及公司的日常开销收支。”(详见《陈某某个人B卷》P41);

“2011年左右,我到某某公司做财务,负责出纳工作至今。”(详见《陈某某个人B卷》P46);

“(你是否知道公司在运作过程中有违法的行为?)我不知道公司在运作过程中有无违法行为。”(详见《陈某某个人B卷》P67);

“某某公司有挂在我名下的3%股份,这些股份不是我的……”(详见《陈某某个人B卷》P133);

“(你有无使用过这3%分红的钱?)没有,这些分红一直在公司中。”(详见《陈某某个人B卷》P133)。

在陈某某所作的《亲笔供词》中,有如下说明:“我没有参加爱过任何黑社会性质组织,亦不知道有这个组织的存在,我只不过是一个出纳,负责某某公司的收入和之处,及朱某某个人从其他公司获利的支票兑换现金,从没有做过意见涉黑的事,还有说法律的地方吗?”(详见《陈某某个人B卷》P143)。

综合上述信息,可知陈某某在某某公司担任出纳一职,不涉及公司的具体运营、决策、管理等事宜,同时其在加入某某公司时,对于公司的具体情况并不了解,亦未参与一审判决所述的某某公司涉及的纠纷,现针对陈某某不构成参加黑社会性质组织罪,分析如下:

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》【法(2009)382号】(下简称《纪要》)在“关于黑社会性质组织成员的主观明知问题”上,有如下规定:“在认定黑社会性质组织的成员时,并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织,只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模,且是以实施违法犯罪为主要活动的,即可认定。”

《刑事审判参考》中亦有相关案例对“明知”的情况进行阐述:

第621号指导案例“李军等参加黑社会性质组织案”指出:“从黑社会性质犯罪的特征看,行为人必须知道或者应当知道自己所参与的是具有一定规模的组织”。

第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”指出:“认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪,不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质,行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构,主要从事违法犯罪活动的组织群体,或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动,但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式,欺压、残害群众的组织,就可以认定其‘参加’行为构成参加黑社会性质组织罪”。

换言之,若需认定具体人员是否构成参加黑社会性质组织罪,在主观上应确认其明知加入的组织具有一定规模且该组织主要从事违法犯罪活动两个条件。

然而在本案中,即便认定某某公司是黑社会性质组织下的单位,但由于在案证据无法证明被告人陈某某在进入某某公司进行工作时,对某某公司的规模以及所从事的主要活动有充分的了解,所以无法认定陈某某构成参加黑社会性质组织罪。

首先,陈某某关于某某公司架构的供述,往上而言,止于孔永雄、司徒凯轮,往下而言,只认识单位的销售经理;倘若某某真的是如公诉机关所指控的,是由刘某某、朱某某等人所领导的54人的黑社会性质组织的组成部分,由于陈某某对于组织的高层以及某某以外的其他人员都不了解,所以他根本不知道他所参加的组织的规模究竟是怎样的。

其次,一审判决中所指控的数十起犯罪活动中,陈某某未参与任何一起,且对所有的事实均不知情。此情况下,无法认定陈某某知道他所加入的单位是主要从事犯罪活动的组织。

最后,由于公诉人在举证的时候并未就陈某某为何构成参加黑社会性质组织罪以及在其中的地位进行说明,所以上诉人只能从零星的材料中寻找公诉人认定陈某某积极参加黑社会性质组织的逻辑。本案庭审中,上诉人看到有的被告人因出现在施工现场而被控强迫交易,有的因获得青苗补偿款而被控敲诈勒索,而陈某某,一没有出现在涉案所指控的犯罪活动的现场,二没有获得除工资外的任何收入,那么他被控参加黑社会性质组织罪的逻辑究竟在何处?因此上诉人认为,陈某某不构成参加黑社会性质组织罪。

四、陈某某并非某某公司的财务负责人

纵观本案所有证据,并不存在如委任状、名片、核心文件的署名等证明陈某某是某某公司财务负责人的证据,涉及陈某某的财务工作内容的,无非就是在讯问笔录中,办案人员对某某各个销售经理的一问一答。侦查人员问:某某的财务是谁?部分销售经理回答:是陈某某。由于某某是一个合法成立的单位,单位内必然有财务人员,而陈某某作为唯一归案的某某从事财务工作的人,便被公诉机关盖上“财务负责人”的身份,推上审判席。然而,从各个角度分析,陈某某都不可能是某某公司的财务负责人。

首先,从财务的性质上分析。

财务是一个广泛的概念,会计、出纳、统计才是具体的职位,而财务负责人更是指“全面负责公司的财务管理、会计核算与监督工作的人。”侦查人员在讯问文化程度普遍不高的涉案人员的时候,并未区别不同的职位,而直接以财务的“概念”代替“财务负责人”的“职位”进行发问,所得出的结论必然无法体现事实真相,导致陈某某被误认为是某某公司的“财务负责人”;

其次,从工作内容上分析。

陈某某在某某公司主要负责款项支付、发放工资等内容。在签发资金的流程中,销售经理要先找统计计算数额,随后找会计进行核算,再让相关领导签名,最后才由陈某某支出款项。财务工作在此流程中已经被分为计算、核算、决策、支出四个部分,而陈某某仅负责其中一项,因此工作内容上,陈某某便无法体现财务负责人的职责;

再次,从权力划分上分析。

陈某某对于某某公司所支出的任何款项,均需要请示孔永雄、司徒海伦二人,在二人签名确认后,陈某某才可能进行支出;而且陈某某在某某月薪仅为3000元,与“财务负责人”的身份,实在不匹配。

最后,从职位分配上分析。

除陈某某外,公司另有统计、记账、会计等三人从事财务工作,四人互相独立、共同对单位相关领导负责,陈某某根本没有负责人的实权。实际上,某某公司的财务决策权,由公司法定代表人及总经理所掌握,陈某某在其中只能听从领导的命令,自身并无决定权。

五、即便一审判决认定陈某某构成参加黑社会性质组织罪,量刑也存在畸重的情况

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百零一条规定:“人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件,发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者符合刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的,经检察长或者检察委员会决定,应当作出不起诉决定。”

《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款规定:“犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者有本法第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。”

本案某某公司并非某氏家族、陈某某等团伙所控制或存在关联的组织,某某公司自身亦不符合黑社会性质组织的相关特征,据此可知陈某某根本不构成参加黑社会性质组织罪,应对其作出不起诉决定。

退一步分析,即便本案某某公司系黑社会性质组织且陈某某予以加入,根据相关法律规定,由于陈某某并未、参与实施任何《起诉意见书》涉及的涉嫌违法犯罪的行为,本案亦应作出不起诉决定,而非将陈某某推上审判席,更对其处以两年两个月的量刑:

最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定:“对于参加黑社会性质的组织,没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。

最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》规定:“2.区别对待黑社会性质组织的不同成员。……对于参加黑社会性质的组织,没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,则可以不作为犯罪处理。

综合上述情况,上诉人认为,涉案的刘某某、朱某某、陈某某、刘某某等人并未形成任何黑社会性质组织,某某公司在涉案体系内亦非黑社会性质组织的组成部分,陈某某并未构成参加黑社会性质组织罪,其亦非某某公司的财务负责人。

即便贵院认定本案存在黑社会性质组织,而陈某某需要承担相关责任,则根据《解释》第三条第二款的规定:“对于参加黑社会性质的组织,没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、威胁参加黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理”。亦应对陈某某作出无罪判决。

上诉人(具状人) :

年月日

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王思鲁
王思鲁刑事大要案律师
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孙裕广
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