恳请贵院对涉嫌非法吸收公众存款罪、诈骗罪的史某俊 进行羁押必要性审查后变更为取保候审之申请书

申请人：张王宏 律师

执业机构：广东广强律师事务所

执业证号：14401201610349730

地址：广州市天河区天河路45号恒健大厦23层

申请事项：请求贵院对涉嫌非法吸收公众存款罪、诈骗罪的史某俊进行羁押必要性审查，并变更史某俊的强制措施为取保候审

事实与理由：

史某俊因涉嫌非法吸收公众存款罪、诈骗罪于2018年3月23日被某某市公安局某某分局刑事拘留，经贵院批准后由于2018年4月27日被某某市公安局某某分局执行逮捕，现该案由贵院审查起诉。

本律师受史某俊的委托，在该案中担任史某俊的辩护人，辩护人根据《刑事诉讼法》第九十四条，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六百一十六条、第六百一十九条的规定，恳请贵院考虑辩护人提出的以下理由，依法对史某俊进行羁押必要性审查，并变更史某俊的强制措施为取保候审：

一、从本案现有证据来看，不能认定史某俊具有诈骗的主观故意。史某俊的生意出现亏损，并将借款大部分用于弥补亏空、归还债务的行为，并未导致借款事实上无法归还。故，史某俊对于陈某的借款，并无非法占有的目的，不能认定史某俊具有诈骗的主观故意。

首先，史某俊的生意出现亏损，并将借款大部分用于弥补亏空、归还债务的行为，并未导致借款事实上无法归还。

本案中，史某俊的生意虽然出现亏损，资金链紧张甚至濒临断裂，但并不能认定史某俊明知自己没有归还能力，反而，史某俊借款的目的，是为了保证资金链不断，以便尽可能的偿还借款。

况且，在企业的经营生产过程中，存在亏损、资不抵债等情况，使用资金拆借、过桥等手段维持发展，是当下普遍存在的行为，并不能因此认定行为人就没有偿还能力。而且，根据陈某的询问笔录中也可以了解到，在2018年1月至3月期间，史某俊多次向陈某借款，并在约定时间内予以归还。而且，在史某俊第4次讯问笔录中也可以看出，史某俊在向陈某借款期间，还持续做一点银行承兑汇票的买卖生意，只是赚的没有之前那么多。但足以说明史某俊内心确信对于之后的借款，依然可以达到及时归还的效果。

其次，根据辩护律师在会见史某俊时所了解到的情况，3月21日，史某俊在自首的当天，便以网银转账的方式，归还陈某借款60万元，说明其一直具有还款的行为和意愿，并没有非法占有目的。由于本辩护人在仔细查阅本案案卷材料后，发现没有史某俊向陈某还款的银行流水。关于该证据，律师会在同时提交的《关于史某俊被控非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案的调取全部案卷材料申请书》中做出详细说明。

最后，2018年3月22日，在派出所承诺陈某将价值500多万元的门面房，过户到陈某名下。由此可知，即使史某俊将借款大部分用于弥补亏空、归还债务的行为，但史某俊可以将房产用于归还陈某的借款，故其行为并未导致借款事实上无法归还。

二、史某俊虽然虚构了借款用途，但陈某也并未陷入错误认识而处分财产，即史某俊的诈骗行为与结果不具有刑法上的因果关系，故史某俊不构成诈骗罪。

根据陈某在2018年3月23日的第1次询问笔录中，陈某称史某俊在借款时，并未讲具体理由，而其将资金借给史某俊的主要目的，是节省承兑贴息钱，而且借款利息较高。

虽然在陈某的第二次询问笔录中，侦查人员故意回避了对陈某借钱给史某俊的目的的询问。但由此笔录便已可以看出，某某市公安局某某分局出具的起诉书中称，史某俊虽然以帮助银行承兑汇票贴现、短期转贷和虚构合作做银行承兑汇票买卖生意为由，欺骗陈某的借款，但根据陈某的询问笔录，可以看出，陈某在借款给史某俊时，并不在意史某俊借款的真实用途，即使史某俊在当时确实对借款用途进行虚构，但陈某的目的只是在于史某俊所承诺的高利息高回报。因此，史某俊的诈骗行为与陈某处分财产的结果不具有刑法上的因果关系，不能认定史某俊实施了诈骗罪的客观行为，故史某俊不构成诈骗罪。

三、根据现有证据，不能认定史某俊具有非法吸收公众存款罪的客观行为。从人数上看，史某俊的借款人数相对较少，借款对象范围较小且相对特定，且大部分款项为史某俊主动提出，并非以散布吸储的方式吸引借款，其行为性质不应认定为向不特定社会公众吸收存款。而且，从借款对象上看，史某俊的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性。另外，个别亲友转借的对象亦是个别特定对象，亦不属于向社会公众公开宣传。从宣传手段上看，史某俊的借款方式为一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，不属于向不特定的多数人借款。故，史某俊不构成非法吸收公众存款罪。

首先，从人数上看，史某俊的借款人数相对较少，借款对象范围较小且相对特定，且大部分款项为史某俊主动提出，并非以散布吸储的方式吸引借款，其行为性质不应认定为向不特定社会公众吸收存款。

根据对案情的梳理，可以总结出，王某侠、龚某林、王某萍、余某军、戚某立、仲某波、顾某娟、刘某等人，均是史某俊主动向其借款，并非以散布吸储的方式吸引借款，而且，约定的利息各不相同，说明史某俊并未向公众公开宣传其高利吸储。

其次，从借款对象上看，史某俊的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性。

而根据史某俊的笔录，可以得知，王某、刘某新、徐某军、蒋某等四人，系主动借款给史某俊。但是，王某、刘某新均是冯某兴的朋友，徐某军、蒋某也是在与史某俊熟悉后，才主动提出借钱给史某俊。而王某侠、龚某林、王某萍、余某军、戚某立、仲某波、顾某娟、刘某等人，也均是史某俊在做棉纱生意、银行承兑业务时认识的朋友，社会关系基础稳定，不具有开放性。

再次，个别亲友转借的对象亦是个别特定对象，亦不属于向社会公众公开宣传。

史某俊对王某侠、龚某林的借款，在最初并不清楚是其本人的还是她亲戚朋友的，而是在还款时才知道。而且，史某俊虽然没有对王某侠、龚某林向他人借款的行为予以制止，但并没有证据可以证明王某侠、龚某林在史某俊了解到借款并非其个人之后，对其借款对象、范围进行扩散、无限放大，故史某俊对次并不能承担非法吸收公众存款罪的法律后果。

而王某作为放贷人，其与杨某成、马某文对利息做出另外的约定，应是放贷人王某的个人借款行为，属于独立的吸储行为，史某俊实际对于王某来说，只是一个借款人，若王某的行为不构成非法吸收公众存款罪，则史某俊更不能成为非法吸收公众存款罪所惩罚的对象，故，王某所吸储的出借人，不应将其强加在史某俊身上。

因此，不能认定史某俊的行为，属于在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的情形。因为，王某、龚某林、王某侠等人向他们的亲朋借款转借，并未发生吸收资金的渠道不断发生扩散、辐射的后果，史某俊的行为性质并不能因此发生转化，将其应当认定为向社会公众吸收资金。

最后，从宣传手段上看，史某俊的借款方式为一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，不属于向不特定的多数人借款。

根据上文总结的表格也可以看出，史某俊向不同的借款人借款所约定的利息基本是不相同的。由此可以说明，史某俊是通过当面或电话联系的方式，一对一向对方提出借款，并约定利息和期限，属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为。

综上，史某俊是向特定的亲朋借款，未采取向公众公开宣传的行为，借款对象特定，社会关系稳定，吸收资金的对象并未发生转化，属于特定对象，不构成非法吸收公众存款罪。因此，无论是从客观行为还是主观故意，史某俊的行为都不构成非法吸收公众存款罪。

三、根据辩护人会见时史某俊的陈述，其在本案中所作的供述不能排除系指名问供、诱供等非法方法取得。对相关的非法证据，辩护人已经专门提交了4页的《关于对史某俊涉嫌非法吸收公众存款罪、诈骗罪案件的非法言词证据排除申请书》，并作了专门说明。

四、如上所述，史某俊的行为不构成非法吸收公众存款罪、诈骗罪，而且，史某俊患有严重疾病，长期羁押可能导致病情恶化。本对史某俊采取取保候审不会阻碍全案的审查起诉。对史某俊采取取保候审不具有社会危险性。

史某俊今年50多岁，患有严重的子宫肌瘤（具体见附件），自顾不暇，不可能实施新的犯罪，没有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险，也不可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复。同时，史某俊系涉嫌非法吸收公众存款罪、诈骗罪，并非严重暴力犯罪，不属于累犯、集团犯罪，更没有以自伤、自残等方法逃避侦查，反而有主动归案、如实供述的情节，故不符合公安部规定的禁止取保候审的条件，反而符合禁止取保候审的例外情形，即患有严重疾病，采取取保候审不致发生社会危险性。

根据《刑事诉讼法》第六十五条第三款之规定：人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条 对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

（一）可能实施新的犯罪的；

（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（五）企图自杀或者逃跑的。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十八条：对累犯，犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审，但犯罪嫌疑人具有本规定第七十七条第一款第三项、第四项规定情形的除外【（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；】

综上所述，根据《刑事诉讼法》第九十四条，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六百一十六条、第六百一十九条的规定，辩护人基于上述理由恳请贵院依法对史某俊进行羁押必要性审查，并变更史某俊的强制措施为取保候审。

此致

某某市某某区人民检察院

申请人：广东广强律师事务所

张王宏 律师

2018年7 月18日

附件：

1、某某市某人民医院苏州大学附属第三医院彩超检查报告单（注：相关图片因涉及案件当事人隐私已删除）

2、某某市某人民医院宫颈细胞学检查报告（注：相关图片因涉及案件当事人隐私已删除）

3、某某市某人民医院DNA定量细胞学检查报告（注：相关图片因涉及案件当事人隐私已删除）

4、门诊病历（注：相关图片因涉及案件当事人隐私已删除）

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