关于温某某被判走私普通货物罪一案之取保候审申请书

申请人：王思鲁律师、胡寒冰律师

单位：广东广强律师事务所

地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦23层。

电话：

申请事项：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条、六十七条、六十八条、九十六条的规定，申请人基于本案事实及温某某之妻董某某的要求，申请对上诉人温某某变更为取保候审。

事实和理由：

申请人经查阅案件卷宗材料及向上诉人温某某了解事实情况后，认为一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，上诉人温某某应依法认定为无罪。另外，目前上诉人患有心脏病、高血压等多种疾病，身体情况极差，希望贵院从人道主义精神出发，对其变更强制措施为取保候审，使其得到及时治疗。具体理由如下：

一、在案证据无法证明上诉人温某某涉嫌走私普通货物罪，上诉人温某某并未参与招某某、陈某等人的“买单”行为，不构成走私普通货物罪的共犯。

首先，未有任何证据证明招某某发送过走私犯罪车牌信息给上诉人温某某。

目前的在案证据，只能证明走私人员赖某某、颜某某、钟某某等人曾向招某某的手机发送过车牌信息，以及招某某曾把车牌信息转发给陈某所持的手机中，但并未有任何证据证明上诉人与招某某或者陈某之间有传递任何关于走私车牌号的信息和通话记录。

一审法院认为上诉人长期为运输走私香烟提供帮助，那么必然需要上诉人知道每一次相关走私香烟汽车的车牌信息，但却未有任何证据证明上诉人收到招某某发送的相关运输走私香烟车辆的车牌信息。而如未收到走私香烟汽车的车牌信息，上诉人又如何为走私犯罪提供帮助？一审判决忽略了本案这一关键性的证据，对于本案认定属于事实不清，证据不足。

其次，未有任何证据证明陈某发送过走私犯罪车牌信息给上诉人温某某。

在案证据中，只有招某某发给陈某的相关车牌信息，而且也未有证据证明这些车牌信息属于走私车辆。在这些车牌信息不明的情况下，未有任何证据证明陈某在收到这些短信后，把车辆短信转发给过上诉人温某某。

根据侦查机关提供的陈某与温某某的微信聊天记录，未有任何关于涉及走私车辆号码牌信息的内容，也未有任何收取买单费用的内容。一审判决以温某某不能对其与陈某之间的微信聊天记录作出合理解释，就认定其供述不具有真实性，从而推定上诉人有罪，明显存在法律逻辑上的错误。根据刑事诉讼法规定，温某某未有自证其罪的责任，公诉案件的举证责任由检察机关负责。

再次，招某某的个人银行卡流水记录中，没有与上诉人温某某的资金往来记录。

据招某某自己供述，招某某用其母亲身份证开户的中国农业银行账户（户名为张某某，账号62xxxxxxxxx8）接收买单费用，但侦查机关调取相关银行流水却证实了招某某与上诉人温某某之间未有任何资金往来，而招某某也供述从未支付过现金给上诉人，一审判决认定上诉人温某某与招某某合谋非法谋利无任何事实依据。

最后，上诉人温某某不仅和陈某没有资金往来，而且与同案走私人员均没有任何的资金往来。

一审判决认定陈某是受上诉人指使，但是在陈某所有的中国农业银行账户（户名为陈某，账号62xxxxxxxxxxxxxx3）的流水账号中，既未有与招某某之间的资金往来，也未有与上诉人温某某之间的资金往来。同时，在案证据显示，上诉人温某某与同案走私人员钟某某、赖某某、颜某某、曹某某也未有任何资金往来。因此，一审判决认定上诉人温某某指使陈某收取买单费用无任何事实依据。

二、即使按照公诉机关指控内容，上诉人也不构成走私普通货物罪的共犯。

根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第一百五十六条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，走私共犯是指与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的。根据《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条、第十六条规定，放纵走私行为，一般是消极的不作为；走私共犯应当是一种积极帮助行为，需要事先通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款，而不是一种消极的不作为。即使按照公诉机关指控与一审判决认定内容，上诉人只是在收取“买单”费用后对走私分子不予以查处，是一种消极的不作为。在实际并没有查处职责的情形下，上诉人既未有积极配合走私分子逃避查处，也未在放纵走私后参与走私赃款分成，上诉人温某某与走私分子不存在共同犯罪的故意。故一审判决认定上诉人与走私分子是走私共犯，是适用法律错误，错误理解了法律对共同犯罪、走私共犯的规定。

三、即使按照公诉机关指控或一审法院认定内容，二审法院不论是直接改判或发回重审，都无法变更其他罪名。

首先，从职能管辖而言，法院不能以海关缉私局收集的证据，直接认定上诉人收取“买单”费用行为。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012版）第十八条规定：贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。

根据《中华人民共和国海关法》第四条规定：“国家在海关总署设立专门侦查走私犯罪的公安机构，配备专职缉私警察，负责对其管辖的走私犯罪案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审。”

根据《中华人民共和国监察法》第三条规定：“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。”

走私犯罪案件由海关缉私局侦查，贪污贿赂犯罪等职务犯罪由人民检察院侦查，2018年3月20日后贪污贿赂犯罪等职务犯罪由监察委侦查。根据刑事诉讼法对侦查权的职责分工，在上诉人不存与走私分子共同的犯意的情况下，收取“买单”费用行为不应当由海关缉私局行使。如果海关缉私局对上诉人收取“买单”费用行为行使了侦查权，属于超越职权行为，甚至可能涉嫌滥用职权，其违法取得证据不具有证据效力。

无权机关超越自身职权行使侦查权本身就是一种违法或者犯罪行为，其收集的证据应当属于非法证据，不能作为认定案件事实的依据。本案在案证据，均来源于某海关缉私局的侦查，而非检察机关，其调查取证的证据不能作为认定收取“买单”费用行为的证据。在存在违法取证的情况下，二审法院不能以海关缉私局收集的上诉人收取买单费用行为的证据作出有罪判决。

因此，在本案既不构成走私普通货物罪，也不能以海关缉私局违法取证内容追究上诉人责任的情况下，二审法院应改判无罪。

其次，按照一审判决认定内容，从地域管辖而言，上诉人温某某收取买单费用行为应当归xx司法机关管辖，而非某司法机关管辖。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。”根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十三条规定，分、州、市人民检察院立案侦查本辖区的重大犯罪案件；基层人民检察院立案侦查本辖区的犯罪案件。

按照一审公诉机关指控，上诉人温某某的收取买单费用的行为发生在xx市，应当xx市人民检察院管辖，而非某市人民检察院。xx市和某市同为地级市，并无统辖关系，如确需某市人民检察院管辖，则应当由xx市人民检察院和某市人民检察院的共同上级广东省人民检察院指定管辖，但本案并不存在指定管辖的情形。

最后，即使按照一审判决认定内容，二审法院变更罪名为受贿罪，上诉人温某某同样无罪。

前文已详述，本案在案证据无法证明上诉人温某某和招某某、陈某及其他走私人员有任何资金往来，不构成走私普通货物罪或受贿罪。但即使按照一审法院认定的内容，招某某收取买单车辆127车，每车200元，那么也总计收取买单费用25400元。根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”。即使按照一审法院认定内容，上诉人温某某也不构成受贿犯罪。

四、根据申请人会见了解到的情况，上诉人温某某目前患有多种疾病，身体状况极差，继续羁押会严重影响其身体健康，甚至会危及生命。

根据我们会见了解到的情况，上诉人温某某患有心脏病、高血压等多种疾病，目前身体情况极差。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条规定：人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：……(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的。

上诉人温某某的身体状况目前极差，将其羁押在医疗条件不完善监管场所，可能导致其得不到及时医治对其生命健康产生危险。在本案中，一审判决认定上诉人温某某属于从犯，此前也没有受过刑事处罚，不属于累犯。指控的罪名为走私普通货物罪，不属于严重暴力犯罪以及其他严重犯罪。申请人希望贵院从人道主义精神出发，对其变更强制措施为取保候审，则可以使其得到及时治疗，既体现了司法机关人性化执法的一面，也可以取得良好的社会效果。

综上所述，上诉人温某某在不构成犯罪的情况下，考虑到目前上诉人温某某身体状况极差。为了维护司法机关的权威，维护上诉人温某某的合法权益，明确司法机关的责任，避免出现冤假错案，导致上诉人一直被错误羁押，恳请贵院依法准予对上诉人温某某的强制措施变更为取保候审。

此致

广东省高级人民法院

申请人：广东广强律师事务所

王思鲁　律师

胡寒冰　律师

2018年11月9日

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