被判涉恶团伙犯罪一案二审 公开开庭申请书

谢政敏：广强律师事务所刑事律师、暴力犯罪辩护与研究中心秘书长

申请人：谢政敏，广东广强律师事务所律师，系被判涉恶团伙犯罪一案二审上诉人YWX的辩护人，地址：广州市越秀区天河路45号恒建大厦2302室

申请事项：

依法公开开庭审理本案。

YWX被判涉恶团伙一案，经甘肃省MQ县人民法院公开开庭审理，作出判决，判决被告人YWX构成开设赌场罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、聚众斗殴罪，数罪并罚，判处YWX有期徒刑18年。YWX不服，上诉至贵院，现贵院正在审理之中。申请人经过会见被告人YWX，认真阅卷，并进行了必要的调查取证工作，认为该案件存在事实不清，证据不足等严重问题，特申请贵院依法公开开庭审理本案，申请理由如下：

一、一审仅凭几个与本案存在利害关系的、互相矛盾的参赌人员及同案人ZMG、CQ的笔录，在参赌人员的笔录没有任何赌资36万元、抽头渔利30万元记载的情况下，在办案机关没有缴获任何赌资，没有收缴任何所得款项的情况下，在没有任何银行交易流水，没有任何帐本、帐册及其他相关书证、物证等客观证据相印证的情况下，认定YWX开设赌场罪成立，认定赌资数额达36万元以上，YWX抽关渔利达30万元以上，缺乏证据证实，属于主观臆断，且与客观事实不符，认定事实错误。

二、在案证据充分证实，YWX仅安排了LFS一人要帐，且特意叮嘱不许打人，LFS又叫了PQ等人和他一起讨债，PQ等人要账并非YWX指令，一审认定的YWX指使被告人CQ、LFS、PQ等人采取纠缠、滋等方式索债的所谓事实不清，证据不足，事实认定错误。

三、一审认定YWX指使LFS、CQ、PQ等人采用滋扰、纠缠的方式向LZH索债，多次拦截、围堵LZH公交车正常运营的证据只有被害人LZH、HYP（LZH之妻）、BSJ的笔录，但是LZH是被害人，HYP是LZH之妻，BSJ是LZH的司机，三人均与案件存在利害关系，证据效力低下，且三人笔录在围堵时间、围堵人员、围堵方式、后果等方面存在重大矛盾，没有形成互相印证的关系，不能证实一审认定的上述事实。相反，LFS、CQ、PQ等人的笔录与YWX的笔录相互印证，充分证明只有CQ根本没有向LZH索债，所有向LZH索债的只有两人，即LFS、CQ，也没有采用任何暴力威胁方式，也没有采取任何围堵、滋扰、纠缠等方式向LZH索债，YWX只指派LFS向LZH索债，根本没有指派CQ、PQ等人，也从未指令上述人员采用暴力、威胁、滋扰、纠缠等不正当方式索债。

四、一审认定YWX、ZMG的所谓敲诈勒索行为只有被害人XCW、YJY、LH的笔录，且上述三人均为被害人，笔录又互相矛盾，也没有其他证据相印证，单凭被害人的笔录不能认定YWX所谓的敲诈勒索行为。一审认定XCW因YWX的威胁而被迫拿20万给YWX的事实认定错误，XCW、YWX等人笔录相互印证，充分证实XCW给YWX拿出20万元的主要原因是YWX参加土地流转影响了XCW的土地流转，XCW想让YWX退出土地流转竞争而给YWX的补偿，是双方平等协商的结果，系商业行为，并非因YWX所谓的敲诈勒索行为所致。

五、一审认定YWX采用殴打、语言恐吓的方式逼迫WYQ给其3万元的所谓的敲诈勒索证据除了WYQ的笔录外，没有其他任何有效证据相印证，一审认定的所谓的YWX敲诈WYQ的事实不清，证据不足：认定YWX殴打WYQ的证据只有被害人WYQ的笔录，没有其他任何证据相印证，YWX对此也明确予以否认；一审认定YWX采用语言威胁手段恐吓WYQ的证据除了WYQ的笔录之外，虽有WYQ提供的四张微信聊天记录截屏，但是没有原始储存介质相印证，也没有提取笔录、提取清单等证据证实提取过程，聊天记录的真实性、合法性均存在重大问题，该证据不具有证据资格和证明能力，不能印证WYQ的笔录的记载。

一、一审仅凭几个与本案存在利害关系的、互相矛盾的参赌人员及同案人ZMG、CQ的笔录，在参赌人员的笔录没有任何赌资36万元、抽头渔利30万元记高玉军载的情况下，在办案机关没有缴获任何赌资，没有收缴任何所得款项的情况下，在没有任何银行交易流水，没有任何帐本、帐册及共他相关书证、物证等客观证据相印证的情况下，认定YWX开设赌场罪成立，认定赌资数额达36万元以上，YWX抽关渔利达30万元以上，缺乏证据证实，属于主观臆断，且与客观事实不符，认定事实错误。

一审判决书记载：”2013年至2014年，被告人YWX……开设赌场，多次组织LZH、LZH、yLN……等20余人，采用扑克牌爬坡、麻将牌推饼子等方式聚众赌博，赌资数额达36万元以上。……被告人YWX共抽头渔利累计达30万元以上，社会影响恶劣，情节严重。”但是，纵览全案判决，纵览全案卷宗，原审认定YWX开设赌场，“赌资数额达36万元以上。……被告人YWX共抽头渔利累计达30万元以上，社会影响恶劣，情节严重。”的证据全是参赌人员及同案人ZMG、CQ的笔录（详见表格）。

（一）参赌人员的笔录没有所谓YWX涉案赌资36万元，非法获利30万元的记载。申请人仔细查阅了原审判决书及其所采纳的参赌人员和同案人的笔录，但是从笔录内容看，没有一份笔录有本案所涉赌资36万元以上，非法获利30万元以上的记载，一审所谓的赌资36万元以上，抽头渔利30万元以上的认定纯属主观臆断，没有任何证据证实，不能成立。

（二）参赌人员的笔录就赌资、获利部分的记载互相矛盾，不能形成相互印证的关系。从一审判决采纳的众多当事人的笔录来看，当事人笔录中就赌资及抽头渔利的记载不一，相差甚远，有的直接说不知道，有的说YWX获利20万，有的说获利30万，有的说120万，有的说是100万，各种说法都有，不同的笔录之间就赌资及抽头获利的陈述互相矛盾，没有形成相互印证的关系，显然不能作为定案依据。且上述有关赌资、获利数额的笔录的当事人只是参加了赌场的部分赌博行为，没有全程全部参与所有的赌博，他们不是收钱人，也不是记账人，也没有看到YWX抑或ZMG收钱的全过程，他们没有统计YWX组织赌博的次数，也没有核实（实际上也根本不可能核实）历次抽头渔利的准确数目及总的获利情况的准确数目，他们所谓的YWX开设赌场所涉赌资及获利情况的陈述是在对YWX真实获利情况及抽头渔利的真实情况毫不了解的情况下主观臆断形成的，这样的互相矛盾的推测显然不能作为定案依据。

（三）众多参赌人员曾到公安机关告发YWX开设赌场，与本案存在利害关系，证明能力低下，在没有其他证据相印证的情况下，其笔录不能作为定案依据。2017年1月，因LH、SYJ、GYJ、ZPS等众多参赌人员（也是一审的所谓的证人）因为欠YWX的钱，被YWX告到了法院。这些参赌人员便到公安机关告发YWX涉嫌开设赌场，要求公安机关追究YWX开设赌场罪的法律责任，这些参赌人员与本案处理结果存在法律意义上的利害关系，证据效力低下，其笔录中所谓的赌资、抽头渔利的记载在没有其他证据相印证的情况下，其笔录内容不能作为定案依据。

（四）证实所谓的赌资36万元以上，获利30万元以上的证据除了被害人的陈述外，没有其他物证、书证等客观证据相印证。在涉赌类案件的认定中，必须提取到赌资和违法所得，对赌资和非法所得的认定必须以现场提取、扣押的款项、银行流水、帐本、帐单等原始书证，再结合参赌人员的笔录及其他相关证据进行认定。但是，一审认定YWX所谓赌资达36万元以上、非法所得30万元以上的证据全部是参赌人员的笔录，没有其他任何物证、书证等客观证据相印证，且YWX对此断然否认。然而，一审在办案机关连最基本的赌资、非法所得款项都没有查获的情况下，在没有帐单、银行流水等证实YWX所谓非法所得的情况下，单凭参赌人员的漏洞百出、互相矛盾的笔录，在没有任何书证、物证等客观证据的印证下，仓促认定所谓的赌资、非法所得，进而认定情节严重，是典型的事实不清，证据不足，必须依法纠正。

一审采纳笔录中有关赌资数额及非法所得记载笔录对照表

二、YWX和被告人CQ、LFS、PQ等人的笔录相印印证，充分证实YWX只安排了了LFS一人索债，其他人是应LFS之邀前往讨债的，并非接受YWX的指令，且YWX明确要求LFS索债时不许打人。一审认定YWX纠集LFS、CQ、PQ等人采取纠缠、滋扰等方式索债的事实不清，证据不足，事实认定错误。

（一）YWX本人否认指使CQ、PQ等人采取纠缠、滋扰等方式向LZH索要赌债。

YWX2018年12月4日笔录记载：

“问：这些人（即欠钱的人）给你打了借条后你是否再向他们索要过债务？

答：他们给我打了条子后，我就把借条委托给LFS，让LFS帮我去要，我再没去过。

刑事侦查卷宗第2卷96页

     问：除了LFS之外还有什么人去索要过债务？

答：我不知道。

问：CQ、PQ、ZW等人向LZH、JYF、LZH等人要帐是谁指使的？

答：我不知道，我没指使过。

……

LFS本来就在我的舞厅内上班，一开始也没说工资的事，后来为了给他点兴头，我说要上来给他10%的提成。

刑事侦查卷宗第2卷97页

2018年10月10日LFS笔录记载：

问：你们在向LZH等人索要LP的帐务过程中是否有殴打、辱骂、纠缠LZH等人的行为？

答：没有，就是一次要不上，LP就让我们隔三差五去找他们要，LP说要不上钱不能打人。

刑事侦查卷3第28页

2018年10月8日CQ笔录记载：

“问:跟YWX在他开设的赌场帮忙的除了你之外还有谁？

答：我认识的就是LFS、PQ和LP，其余的人我不认识。

……

平时我是帮YWX在舞厅内打杂看台球室，LFS和PQ主要就是帮YWX要赌债，LP还领着几个我不认识的人在赌场内部搞服务。

问：你是否给YWX要过赌债？

答：我被LFS和PQ叫上要过几次。”

刑事侦查卷2第164页

LFS2018年10月10日笔录记载：

问：你们在向LZH等人索要LP的债务过程中是否有殴打、辱骂、纠缠LZH等人的行为？

答：没有，就是一次要不上，LP就让我们隔三差五去找他们要，LP说要不上钱不能打人。

刑事侦查卷3第28页

CQ2018年12月3日笔录记载：

“你是否帮YWX向别人要过债？

答：要过，是LFS叫我一起去，我们一起要过债的还有PQ、ZW。”

刑事侦查卷2第175页

由CQ、YWX、LFS等人上述笔录相互印证可知：

1．CQ是YWX舞厅的员工，负责打杂、看台球室等工作，YWX并没有安排CQ要帐。

2．YWX安排LFS负责要帐，承诺按照要回的款项的10%给其提成。

3．YWX从未指令LFS采用暴力、威胁等非法方式要帐，YWX明确告知LFS，要不来钱时不能打人。

4．LFS在要帐的时候，曾叫上CQ一块去要帐，YWX并没有安排CQ和LFS一块要帐。

PQ2018年10月9日笔录记载：

“问：你有没有帮人要过帐？

答：LFS曾叫我和他一起去帮忙要过帐（开始我不知道是要帐，后来才知道）”

问：LFS让你和他一起去要的帐是谁的？

答：我见过LFS拿的借条，这些借条有些写的是欠YWX的钱，有些写的是欠LP的钱，还有些写的是欠LFS的。

刑事侦查卷宗第3卷第51页

PQ2019年11月23日笔录记载：

“问：你们每次去要帐是谁让你们去的？

答：刚开始我是LFS叫去的，LFS说要把钱要上分红发工资，所以后来2015年的时候我一个人也去要过。

问:LFS要帐是谁指使的？

LFS要帐都是YWX指使的，因为有一次我和LFS在一起的时候，LFS说YWX找他说下今年要帐的事，所以我知道是YWX指使LFS要帐的。

……

当时我没事干，LFS给我说跟着要帐可以分到10%的分红，我就想跟着去挣钱。”

刑事侦卷宗第60页

由PQ的笔录和YWX笔录相互印证可知：

1．YWX没有指使过PQ去要帐。

2．刚开始PQ并不知道是替YWX要帐，后来LFS告诉PQ之后，他才知道是替YWX要帐。

由上述YWX、CQ、LFS、PQ等人笔录相互印证，充分证实：YWX只安排LFS一人替他要帐，CQ、PQ是受LFS之邀前去要帐的。YWX只是安排LFS替他要帐，并没有要求LFS采用纠缠、滋扰等方式向LZH索要赌债，也没有安排CQ、PQ等人替他讨帐，即便CQ、LFS、PQ等人确实以纠缠、滋扰等方式向LZH索要赌债，已超过了YWX的委托范围，是他们的个人行为，与YWX无关。

三、  在案证据充分证实，YWX仅安排了LFS一人要帐，且特意叮嘱不许打人，LFS又叫了PQ等人和他一起讨债，PQ等人要账并非YWX指令，一审认定的YWX指使被告人CQ、LFS、PQ等人采取纠缠、滋扰等方式索债的所谓事实不清，证据不足，事实认定错误。

（一）首先，LFS、CQ、PQ等人的笔录相互印证，充分证实上述三人根本没有拦截LZH的班车，所谓影响LZH正常经营和生活无从谈起。

LFS2018年10月10日笔录记载：

“……过了几天，我就和PQ两人到车站上去找LZH，这次我们去了之后，我们找到了LZH的班车，但是LZH没在的，我们就让LZH雇下的班车司机给LZH打电话，说我们找LZH有些事，让他过来一下，……过了一陈，LZH给PQ打电话说他在车站外面，让我们到车站外面去。我们两人就找了车站外面。我们找到LZH后，LZH说他和袁总说好的哩，等这几天他找上钱后就给袁总给，让我们先回去……完了之后，我们和LZH一起吃了个早点就回去了。”

刑事侦查卷3第28页

问：你们在向LZH等人索要LP的债务过程中是否有殴打、辱骂、纠缠LZH等人的行为？

答：没有，就是一次要不上，LP就让我们隔三差五去找他们要，LP说要不上钱不能打人。

刑事侦查卷3第28页

LFS2018年12月4日笔录记载：

“……

又过了3、4天我和PQ就又去南汽车站找LZH，到车站上我们问了CQ哪个是LZH的车，CQ说是八点半的那趟车是LZH的车，……LZH没在，PQ让LZH的司机给LZH打了电话，LZH给我打电话说他在车站外面让我们去找他，我和PQ到车站门口找到了LZH，LZH请我和PQ去旁边的巷子吃了个早点，他说他和YWX说好的哩，等车站上款结上就给YWX钱，让我们先走，之后LZH给YWX打了电话说好后，YWX说让我们回，我们就回来了。”

刑事侦查卷3第35页

刑事侦查卷3第36页

问：你和CQ、PQ去南汽车站向LZH要帐是否围堵住不让LZH的班车发车？

答：没有。

问：你们是否威胁、辱骂、殴打LZH？

答：没有。

刑事侦查卷3第38页

刑事侦查卷3第39页

CQ2018年12月3日笔录记载：

“……我们向GH、JYF、XdM、SC、丁老师都索要过赌债，LFS和PQ向LZH索要赌债的时候，我给他指过LZH跑兰州的车是哪一辆，LFS和PQ就去找LZH了。

……”

刑事侦查卷2第176页

再就是2014年11月份的一天，……LFS问我说LZH的客车是哪个，我说我只知道是黄颜色的，他们就找车去了，我就回到宾馆了，至于他们怎么索要赌债的我就不知道了，我也给LZH打过几次电话要债，但是我没有当面向LZH要过债。

刑事侦查卷2第179页

刑事侦查卷3第58页

PQ2018年11月23日笔录（截图见上）记载：

“过了三、四天LFS、CQ开着车把我拉上到了汽车南站上，当时大约是下午7、8点了，到南站上后LFS和CQ下了车，我就坐在车上，大约过了五、六分钟，LFS、CQ带着LZH上了车，LFS开着车把我们拉到沙漠公园后大门巷口的那个发展银行门上停下，LFS就对LZH说：“李总，得准备点钱，这两天日子也过不去了。LZH说：“那就这两天点准备上了给你给。LFS就说那就过两天准备好了再说，说完LZH就下车走了，我们也回家了。又过了几天，LFS，我们一起到了南汽车站西的大门上，LFS把LZH叫到了车上问他钱怎么准备下了，LZH说这两天没有，再等几天，我们就开车把LZH拉到发展银行那里放下，我们就走了。……”

刑事侦查卷3第59页

问：你们在要帐的过程中是否辱骂、威胁、殴打过欠债的人?

答：我和LFS、CQ一起去的时候没有过，我没有去的时候我不知道。

PQ2018年12月11日笔录记载：

“问：你参与向LZH要过几次帐？

答：三次，第一次是2014年11月份，我和LFS、CQ在一天下午8点左右去南汽车站入站口，LZH的去兰州的班车到站后，LFS去把LZH叫到了我们开去的车上。LFS开着车我们把LZH拉上一起到了沙漠公后大门那里的发展银行旁边巷口，LFS问LZH让他准备点钱，LZH说他忙想办法然后就下车走了。第二次是2014年12月份，我和LFS去南汽车站找LZH，当时我一个人找的LZH的跑兰州班车那里，LZH不在，我就让LZH的司机给LZH打了电话，但是LZH没接电话，第三次是2015年1月份，我和LFS、CQ三个人又去了南汽车站找LZH，我们把LZH叫到我们开的车上，拉到了发展银行旁边巷口，LZH说他一星期内准备钱，LFS就让LZH走了。

问：你是否挡过LZH去兰州的班车？

答：我没有挡过LZH去兰州的班车，我就是让LZH的司机给LZH打电话。”

刑事侦查卷3第64页

问：你是否拿棍棒威胁过LZH？

答：没有。

刑事侦查卷3第65页

由上述LFS、CQ、PQ的笔录相互印证，证实了以下事实：

1．CQ只是给LFS讲述了LZH车辆的特证，没有参与向LFS索债的行为。

2．LFS和PQ向LZH讨债一共三次，没有采取任何暴力威胁方法索债，也不存在一审认定的“采取纠缠、滋扰等试向LZH索要赌债”，也不存在“多次围堵LZH经营的客运班车”的情况，更没有严重影响LZH的正常经营和生活。

其次，一审认定的所谓的LFS等人围堵LZH班车的事实所采纳的证据互相矛盾，不能排除合理怀疑，不能证实LFS、PQ等人实施了涉案行为。

LZH2018年9月11日笔录记载：

“YWX向我索要赌债的YWX从来不出面，一般都是YWX先给我打电话，说让我准备好多少钱，他完了打发小伙子们到这取钱来，之后就又一些十、七八岁的小伙子到车站上找我要钱来了。一般都来大约七八个小伙子，这些十七八的小伙子到车站之后，是把我的班车围住不让发车，然后过来一两个小伙子跟我说，他们是YWX打发过来要钱的，如果我不给钱的话，他们就不让我发车，有一两次我就被他们围住车也没有发成，这些小伙子每次来的时候都以各种理由让我给他们给上几百元钱的饭钱，少则200元，多则500元，……”

刑事侦查卷4第14页

刑事侦查卷4第14页

问：这些小伙子在车站围过你的车次数多吗？

答：具体我就记不清了，十四五次就有吧。

问：YWX让这些小伙子堵你的车的行为对你有什么影响？

答：他们把车围住以后，当时车站的人和乘车的乘客就都说我这个车是不是有什么事，有些乘客就都不乘坐我的车了，有时候没办法我只能让司机一个人发车走了我就留下和这些小伙子谈判。

刑事侦查卷4第15页

……

问：YWX在向你索要赌债的时候是否殴打、恐吓过你?

答：没有打过，恐吓就经常恐吓哩，他经常说我要是不能按时还钱的话，不要让来个维族人把我的胳膊取掉了。

……”

LZH笔录所述的要债过程为：

1．YWX组织了七、八个十、七八岁的小伙子到车站围堵LZH的班车要帐，累计围堵班车达十四、五次。

2．其中有一、两次围堵导致LZH的班车未能发车。

3．要帐的小伙子没有打过LZH，但是经常以不能按时还钱的话，不要让来个维族人把LZH的胳膊给取掉了之类的言辞威胁LZH。

 LZH的妻子HYP的笔录记载，2014年正月，有几个素不相识的小伙子在汽车站挡过他们挡车两次，一次是他们刚从兰州回到MQ车站，有两个小伙子站到他们班车前，李看见后下车和他们到车站外面去了；第二次是大约一周后的一天，又有两个小伙子挡住了他们的车，L下去和他们一起走了。这些人挡车的行为影响了他们的正常运营，造成了不好的影响。后来，她才知道是袁派来向LZH要赌债的。

由HYP笔录看，参与挡车行为的只有两人，仅有两次挡车行为，均是两个伙子站在车前，没有造成班车的停运。

姑且不说HYP是所谓的被害人LZH的妻子，两人存在利害关系，其笔录效力低下，HYP的笔录与LZH笔录中所谓的七、八个十七、八岁的年轻小伙挡在车前达十、四五次，也从未有所谓的七、八个十七八岁的年轻小伙笔录没有任何所谓的导致班车停运的记载，有一、 两次导致班车停运的记载完全矛盾。

证人BJS的笔录记载：他在2013年到2016年期间给LZH当司机跑兰州的班车，期间有几个小伙子好几次到车站上挡车。第一次是他刚把班车从兰州开回来到客运中心门前停车，就看见两个小伙子挡在班车前面。李就跟两个小伙子走了；还有一次早上准备出车时来了两个小伙子，直接上车坐到驾驶座和副驾驶座上，他对坐在驾驶座上的小伙说不让坐，那小伙说车他要扣走，他生气了把车钥匙甩给那个小伙，车上坐满人后那个小伙就走了。第二次是他们从兰州回到MQ客运中心，来了5、6个小伙到车站上找李，李正在卸东西，李和那几个小伙吵起来了，李拿一根钢棒差点打起来；还有好多次，那几个小伙开着一辆黑色的车，每交值得了是在他们把班车开到客运中心，就过来找李，李跟着他走了。他听说李欠了赌债。他们没有威胁、殴打过李，有段时间李根本就不敢到车站上去，直接把车停掉。有两次几个小伙子在他们出发之前来车站上，影响旅客上车及班车准时发车。

根据BSJ的笔录所载，所谓的挡车行为发生后，LZH就跟那几个小伙走了，并没有造成班车的停运。BSJ笔录也没有说过七、八个十、七岁的小伙进行过挡车行为，也从未讲过累计挡车达十四、五次，其笔录仅讲过有两次影响旅客上车及班车准时发车，根本没有导致车辆不能发车的记载，BSJ的笔录录内容与LZH的笔录有重大矛盾。

     由上述可知，证实所谓的LFS、PQ、CQ等人采用堵车的方式向LZH要帐的证据只有LZH和其妻子HYP、司机BSJ的笔录，且LZH的笔录与其妻子HYP、BSJ的笔录在围堵人员的次数、人数、围堵方式、围堵后果等方面存在重大的矛盾，且HYP是被害人LZH的妻子，其司机BSJ受雇于LZH，二人与案件存在利害关系，其证言证明效力低下，且互相矛盾，又没有其他证据相印证，与LFS、PQ、CQ等分开关押期间所作的相互印证的笔录相互矛盾，LZH、HYP、BSJ的笔录不足以证明所谓的LFS、CQ、PQ等人所谓的堵车索债行为，对此证据法庭应不予采纳。

相比之下，LFS、PQ、CQ、YWX分开关押，不可能通谋的情况下，所做的笔录就要帐的过程叙述相互印证，证实了真实的索帐过程，也充分证明一审认定的所谓上述涉案人员采用滋扰、纠缠方式向LZH索要赌债，多次拦截、围堵LZH经营的客运班车的所谓的犯罪事实根本不存在，一审认定事实错误，必须纠正。

四、YWX根本没有采用威胁手段逼迫XCW给其20万元，一审认定YWX、ZMG的所谓敲诈勒索行为事实不清、证据不足，XCW给YWX拿出20万元的主要原因是让YWX退出土地流转竞争而给YWX的补偿，是双方平等协商的结果，系商业行为，并非因YWX所谓的敲诈勒索行为所致。

由一审判决书可知，一审认定的YWX所谓的敲诈勒索XCW的主要事实是：

1．让XCW土地流转不成，双方鱼死网破。

2．扬言其兄弟在坐牢，出来弄死XCW的合伙人LH和YJY等。

3．YWX上述手段使XCW产生恐惧、压力，为顺利流转土地，被迫给YWX人民币20万元。

 一审上述事实认定错误，事实不清，证据不足。

（一）证明YWX采用威胁手段逼迫XCW给其20万元的事实不清，证据不足。

XCW2017年11月10日笔录记载：

“2016年7月份，我通过朋友得知苏武镇东湖村一队的土地要给别人流转，之后我经这个朋友介绍参与了东湖一队土地流转，我和两个合作伙伴LH、YJY在土地流转上和东湖村一队的人谈了有一个多月，YWX就找了我说他也正在做这件事哩，并流露出要我们退出土地流转的意思，而且YWX直接威胁LH、YJY说如果他们两人继续参与这个事情就要了他们两个的命哩，之我找了人给YWX也说了，YWX最后说看在我的面子上土地流转的事情他可以不做，但是我要给他100万，如果不给两家鱼死网破，他让我做不成这笔生意并继续威胁LH和YJY如果他们参与了就把他们两人弄死。我听他要100万就直接拒绝了。……”

刑事侦查卷8第3页

刑事侦查卷8第4页

问：YWX在东湖一队土地流转的事情上是怎么威胁你的？

答：……后来YWX找到我还有我的合作伙伴说他也在做这笔生意，并威胁说如果我还想继续做这笔生意就给他100万，不然两家鱼死网破，让我做不成这笔生意，他还威胁我的合作伙伴LH和YJY说如果敢参与进来就弄死他哩。”

刑事侦查卷8第4页

XCW2018年8月21日笔录记载：

“……在我和东湖村一社的群众准备签协议的过程中YWX和ZMG找到了我们，并对我们说不能和东湖一社的人签订协议，不然他要和我们弄个鱼死网破，还威胁我们说要是再参与东湖一社的土地流转事宜他非把我们弄死不可，事情就这样耽搁了下来。……后来我们继续和东湖一社的群众协商土地流转事宜，YWX和ZMG多次闯入社员会现场威胁我们和东湖一社会的群众，每次只要YWX和ZMG到社员会现场，东湖的群众都主动离开，因群众害怕YWX报复他们，只要YWX到开会现场群众就主动离开了，……”

刑事侦查卷8第9页

XCW2018年11月7日笔录记载：

“……YWX和ZMG来找我们，说他也正在流转那些地，我们不能流转，……YWX说你不要流转土地，他们两个人如果要流转那些地，我弄死他们呢？LH就对YWX说，你怎么弄也行，反正地我流转哩，YWX说，那就走着瞧。……LH和YJY走后，YWX对我说，你不要参与这个事情，我有几个小兄弟现在看守所里面哩，等我那几个小兄弟出来我弄死他们两个哩。”

刑事侦查卷8第9页

xyw2019年7月11日笔录记载：

“后来我们继续和东湖一社的群众协商土地流转事宜，YWX和ZMG多次闯入社员会现场威胁我们和东湖一社的群众，每次只要YWX和ZMG到社员会现场，东湖的群众都主动离开，因群众害怕YWX报复他们，只要YWX到开会现场群众就主动离开了。”

由上述笔录可知，被害人XCW所述的YWX所谓的威胁事实主要是：

1．XCW和东湖一社的群众协商土流转事宜时，YWX多次闯入会场威胁XCW、LH、YJY及一社群众，导致群众离开会场，协商无法进行。

2．扬言如果XCW等人若继续流转土地，其兄弟在坐牢，出来就弄死XCW的合伙人LH和YJY等。

YJY2017年11月23日笔录记载：

“……

经过和……社员三次会议协商，最终决定以每亩8.1万元的价格流转。在我们最后的一次和社员的会议快结束时，YWX也进场了，当时我们已经和社员达成了协议，会议在YWX进去后就结束了。当天会议结束后YWX打电话给了XCW说要和我们三人协商……土地流转的事情，……我们双方在协商时都没有让步，没有谈成，YWX说让我们等着看，他的两个兄弟还没出来出来的话就让我们目着下哩……

刑事侦查卷8第28页

问：YWX在要这20万元钱的过程中有没有威胁或胁迫你们的情况？

答：我、LH、XCW在龙鑫楼中协商事情时他威胁过我们，他称让我们等着看，他的两个兄弟还没出来出来的话就让我们目着下哩，至于在要这20万的过程中因为是XCW一直和YWX说，我也不清楚他再有没有威胁过XCW。

问：YWX与你们在龙鑫茶楼协商以后再有没有威胁过你们三人？

刑事侦查卷8第29页

答：在这以后我没和YWX接触过，有没有威胁过LH和XCW我就不知道了。

刑事侦查卷8第30页

YJY笔录和XCW笔录互相矛盾：

1．据YJY讲，在龙祥茶楼时，YWX只是说了他的两个兄弟还没出来的话就让XCW等人目着下哩，不是XCW笔录中所述出来要弄死YJY、LH等人。

2．YJY还证实YWX等人到社员会现场时，群众和XCW等人已就土地流转事项达成协议，既然已经达成协议，所谓的威胁也就没有必要，且YJY也根本没有说所谓的YWX在会场威胁XCW等人和参会人员的事情。

 LH2017年11月23日笔录记载：

“YWX打听到我们我们三人在参与这个事情就把我们约到一起，……YWX就威胁说我们说如果我们继续参与这件事情，他就和我们没完，并说他们几个弟兄在看守所哩，等他们出来要弄死我们哩。之后，我们准备到东湖村开会确定土地流转的事情哩，……我和YJY继续走东湖村开会。我们会开到一半，YWX也到了会场，然后开会的人就散场。我和YJY也到了外面只留下YWX和主持会议的人不知道说了什么事情，……”

LH笔录尽管有YWX威胁要弄死他们的记载，但是笔录进一步显示，XCW、LH、YJY并未因此而停止土地流转的步伐，而是继续到东湖村开会继续洽谈土地流转的事宜。而且LH笔录也未提及XCW笔录中所谓的YWX闯入会场恐吓群众的事情。

刑事侦查卷8第38页

XYW2018年8月30日笔录记载：

“问：CZY等人为什么不同意你们以8.15万元的价格将土地流转给XCW？

他们为什么不同意，经过多次的社员会也问过他们，他们也说不上什么原因，反正就是不同意这其中有没有其他原因我也就不得而知了。

问：你社在土地出让过程中是否有人对你们实施威胁、恐吓、殴打等行为？

答：没有，但是XCW说因征地的事情，LP向他要了20万元钱。 ”

刑事侦查卷8第47页

CZY2018年9月3日笔录记载：

“问：你为什么不同意XCW以每亩地81500的价格流转你们的土地？

答：2016年冬天的时候，闫向中到我们社里流转了我们社里的另外两块地按照每亩土每年1200元和1500元的价格流转让走了，我觉得这样要比XCW的提议好，并且我们社里以前高速公路征地的时候因为分款不均存在许多矛盾，所以我觉得这些土地我们应该租给别人比较好。如果按照XCW的流转协议的我们社里就相当于把我们这块地无期限地卖给XCW了，所以我不同意把地流转给XCW。

问：你们分款的主要矛盾是什么？

答：有些人家有地但是人已经去世或者出嫁了，有些人家没有地但是家里新添了人，所以涉及征地分钱的事就产生矛盾了，怎么也分不清。

刑事侦查卷8第50页

……

其他不同意流转的人基本上和我意思是一样的，具体再有没有别的意思我就不清楚了。

问：你们社里是否存在XCW和YWX私下拉拢你们社里人，答应给他们好处同意流转土地的情况？

答：这个我不清楚。

问：你们在流转的过程中有无威逼恐吓强迫流转土地的行为？

答：没有吧，在我社没有出这样的事。”

刑事侦查卷8第51页

CZW2018年9月4日笔录记载：

“问：CZY等人为什么不同意将51.5亩土地……扭转给XCW你知道吗？

答：……CZY等人的说法是要是将土地扭转给LP他们分的钱多，要是将土地扭转给XCW按全社人口分他们分得钱少，所以他们不愿意将土地扭转给XCW。

……

你们社里有多少农户同意将土地扭转给LP，有多少农户同意将土地扭转给XCW？

答：当时和LP签订协议除上述CZY等人外我社还有11户也和LP签订了土地扭转协议，有34户和XCW签订土地扭转协议，其中包含和LP签订协议的除CZY以外的那11户人家，这11户人家就是谁最后把土地扭转成功了就拿谁的钱。

你们在土地扭转过程中是否有人对你社的群众进行过威胁、恐吓等情况？

答:没有。

上述XYW、CZW笔录相互印证证实：

1．YWX在实行土地扭转过程中不存在任何对群众进行威胁、恐吓等手段。

2．CZY等群众不同意将土扭转给XCW的根本原因是因为他们认为土地扭转给XCW分钱是按全社人头分的，比扭转给YWX最终所得的钱少，根本不是所谓的YWX等人闯进会场对群众实施威办、恐吓等手段所致。

综上所述，一审认定YWX所谓的扬言其兄弟在坐牢，出来弄死XCW的合伙人LH和YJY等所谓的敲诈勒索事实只有被害人XCW的笔录证实，尽管LH、YJY的笔录中也有所涉及，但是LH、YJY和XCW是合伙人，他们共同合伙进行土地流转，而且按一审认定的事实，LH、YJY是YWX威胁的对象，LH、YJY也是本案的被害人，根本不是证人，且LH、YJY的笔录和XCW的笔录多处存在重大矛盾。除此之外，没有任何证据证实YWX以其兄弟在坐牢，出来弄死LH、YJY的所谓的敲诈勒索事实，单凭被害人的相互矛盾的笔录，在没有其他证据相印证的情况下，一审认定的上述所谓的敲诈勒索事实显然难以成立。

（二）在案证据充分证实，XCW给付YWX20万元是和YWX友好协商，由YWX退出土地流转竞争，XCW给付的补偿款，是完全自愿给付的，根本不是因YWX所谓的威胁手段而被迫给付。

 XCW2017年11月10日笔录记载：

“2016年7月份，……我和两个合伙伙伴LH、YJY在土地流转上和东湖村一队的人谈了有一个多月，YWX就找到了我说他也正做这件事（意思就是东湖一队土地流转的事情）哩，并流露出要我们退出土地流转的意思，……之后我找了人给YWX也说了，YWX最后说看在我的面子上土地流转的事情他可以不做，但是我要给他100万，如果不给两家鱼死网破，他让我做不成这笔生意并继续威胁LH和YJY如果他们参与了就把他们两人弄死。我听他要100而她就直接拒绝了。到第二天，YWX把我约到车站附近的茶屋里，YWX说100万他也不要了，土地流转的事情不做了，让我给他20万就行而且他说可以帮我摆平东湖一队的住户，我听后觉得可以就答应了。”

刑事侦查卷8第3页

刑事侦查卷8第4页

XCW2018年8月21日笔录记载：

“……

这之后，我先后在东湖一队土地流转的事情上投入了400多万，但是东湖一队的住户中有6、7户人家始终不同意土地流转，我还联系了YWX，YWX也答应给我说事情，结果到最后事情还是说不平。之后我找到YWX说土地流转的事情我不做了，要他把20万退给我，YWX不给退钱，并说要我再给他20万，他和我合伙做生意，我听后当即拒绝了，YWX说不管我做不做这笔生意反正这20万他不会给我退。”

刑事侦查卷8第4页

2019年8月21日XCW笔录记载：“到2016年7月下旬的时候YWX又找到了我，对我说他不参与东湖一社的土地流转了，他让出来让我们流转去哩，但是他当时提出要我们支付他100万元的好处费，他帮我们把这件事情办成，我当时就明确地答复他这是不可能的。这件事情我们不做也行，这么多的钱我们肯定不出，在协商的过程中YWX又提出说让我们出80万，我们没有答应他，就这样双方僵持到最后我为了事情可以继续往下进行，我就提出给他20万元的好处费，并对他说事情可以继续进行，我就提出给他20万元的好处费并对他说以后在我们流转土地过程中不能再找我的麻烦，还要积极促成我们流转土地的这件事情，当时YWX也答应了我们的要求。”

刑事侦查卷8第8页

刑事侦查卷8第9页

XCW2019年3月11日笔录记载：“YWX找到我和我协商的过程中，说是协商实际就是敲诈勒索，我给他他20万元钱后他嘴上答应帮我促成土地流转的这件事，但是钱给了事情也没有办，后来我向他要钱他还耍赖，说钱他花掉了，他没有钱给我。”

刑事侦查卷8第14页

XCW2019年3月11日笔录记载：

“问：你是否向YWX索要过这20万元钱？

答：索要过，我一直向他要钱，他不给我，他还狡辩称他没有见过我给他的20万元钱。后来到2018年11月8日上午，我给YWX的朋友王永会打电话让他告诉YWX，我的钱他给不给，不给我就告他 ，过了一会王永会给我回了电话说YWX说他这几天没钱，有两个车抵给我行不行，全是二十几万的车。…我就给YWX打电话，…我问YWX，我的钱你给不给？YWX说给哩，这几天我没钱，我有两个车哩抵给你行不行……我看下他说的那两辆车根本不值20万元，就给YWX说不行，车我不要我就要钱哩，YWX说钱就是慢慢给，这几天没有办法，我说这个不行反正我就是要钱哩……”

刑事侦查卷8第23页

……到了第二天我们又到了银行YHX（YWX姐姐）在柜台上经我的信用卡里面转了20万元钱，转完帐后我们又一起到了XCW的家里，……我就打了一张收条，内容是：今收到XCW交来YWX欠XCW欠款200000元，大写贰拾万元整，收款人XCW，证明人叶得红。”

需要说明的是，XCW笔录相当部分内容都是虚假的，且其是被害人，其笔录也没有其他证据相印证，根本不能作为定案依据。即便如此，其笔录也叙述了以下事实：

1．YWX搞土地流转在先，XCW后来也加入了相同地块的土地流转，成了YWX的竞争伙伴。

2．XCW的加入土地流转后，给YWX的土地流转增加了很大难度。

3．XCW和YWX退出土地流转及XCW给予补偿的事情进行了多次协商，金额从100万起步经协商降到了20万，条件是YWX退出土地流转，同时要帮助做其他群众的工作，让其他群众同意流转土地给XCW。

4．后来，因为XCW土地流转没有成功，XCW找到YWX多次索要20万元款项，YWX一度答应以车抵帐，被XCW拒绝。

5．YWX通过其姐姐XCW将XCW给付的20万元款项还给了XCW，XCW为YWX出具了收据，收据载明所涉款项为欠款。

6．XCW上述具有争议的笔录也足以证实，XCW给YWX20万元是基于双方经协商，YWX退出土地流转，由YWX给其20万元的补偿，也充分说明一审认定的因YWX所谓的威胁手段，致使XCW产生恐惧、压力，被迫给YWX人民币20万元的所谓的事实认定有误。

五、一审认定YWX“以索要本金和分红为由，采用殴打、恐吓等手段从WYQ处强行索要人民币3万元”的事实不清，证据不足，事实认定错误。

 一审查明：“2016年11月，被告人YWX在与……WYQ合办会计培训学校的过程中，以索要办学本金和分红为由，采用殴打、恐吓、‛让你不得好死’、‛要不然我让你后悔’及要其女儿的命等语言威胁手段，从WYQ处强行索要人民币3万元。”

由此可知，一审认定YWX敲诈WYQ的主要事实是：

1．殴打WYQ。

2．以“让你不得好死”、“要不然我让你后悔”等语言威胁手段恐吓WYQ。

3．YWX以上述手段，逼迫WYQ给YWX拿出20万元。

而由阅卷可知，一审认定的YWX上述所谓的敲诈事实均缺乏证据证实，不能成立。

（一）一审认定YWX殴打WYQ的证据除了WYQ的笔录之外，没有任何证据相印证。

WYQ系本案被害人，其笔录又属于言辞证据，尽管WYQ笔录中有所谓的YWX殴打WYQ的记载，但是纵览全案卷宗，没有其他任何证据相印证，YWX对此明确予以否认，仅凭被害人WYQ的笔录，在没有其他任何证据相印证的情况下，显然不能认定。一审仅凭被害人WYQ的笔录径行认定所谓的YWX殴打WYQ的所谓的敲诈行为，显然不能成立。

（二）一审仅凭被害人WYQ提供的微信聊天截屏照片，在没有原始载体相印证的情况下，径行认定YWX用语言恐吓WYQ也不能成立。

依据《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第九十三条：“ 对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：

（一）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；

（二）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；

（三）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；

（四）电子数据与案件事实有无关联；

（五）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。

对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。”

WYQ和YWX的微信聊天记录属于电子数据，必须严格依照《解释》第九十条的规定进行收集，但是，申请人纵览全案卷宗，发现办案机关收集的证明两人聊天内容的所有证据只有被害人WYQ提供的四张微信聊天截图，没有附原始储存介质，不能证明截屏内容与原始储存介质一致，不能排除电子数据被人为删除、修改、增加及伪造、变造的合理怀疑，该证据不具有真实性；聊天记录没有提取笔录、清单，也没有侦查人员、电子数据持有人及见证人的签名，更没有记载电子数据的规格、类别、格式文件等的记载说明，收集过程不具有合法性。上述电子数据不具有真实性、合法性，不能证实YWX对WYQ采取了威胁、恐吓的手段，一审对此证据予以采纳，并作为指控YWX敲诈勒索WYQ的证据在本案中使用显然错误，并直接导致了本案事实认定的错误。

综上所述，

一、一审仅凭几个与本案存在利害关系的、互相矛盾的参赌人员及同案人ZMG、CQ的笔录，在参赌人员的笔录没有任何赌资36万元、抽头渔利30万元记载的情况下，在办案机关没有缴获任何赌资，没有收缴任何所得款项的情况下，在没有任何银行交易流水，没有任何帐本、帐册及其他相关书证、物证等客观证据相印证的情况下，认定YWX开设赌场罪成立，认定赌资数额达36万元以上，YWX抽关渔利达30万元以上，缺乏证据证实，属于主观臆断，且与客观事实不符，认定事实错误。

二、在案证据充分证实，YWX仅安排了LFS一人要帐，且特意叮嘱不许打人，LFS又叫了PQ等人和他一起讨债，PQ等人要账并非YWX指令，一审认定的YWX指使被告人CQ、LFS、PQ等人采取纠缠、滋扰等方式索债的所谓事实不清，证据不足，事实认定错误。

三、一审认定YWX指使LFS、CQ、PQ等人采用滋扰、纠缠的方式向LZH索债，多次拦截、围堵LZH公交车正常运营的证据只有被害人LZH、HYP（LZH之妻）、BSJ的笔录，但是LZH是被害人，HYP是LZH之妻，BSJ是LZH的司机，三人均与案件存在利害关系，证据效力低下，且三人笔录在围堵时间、围堵人员、围堵方式、后果等方面存在重大矛盾，没有形成互相印证的关系，不能证实一审认定的上述事实。相反，LFS、CQ、PQ等人的笔录与YWX的笔录相互印证，充分证明只有CQ根本没有向LZH索债，所有向LZH索债的只有两人，即LFS、CQ，也没有采用任何暴力威胁方式，也没有采取任何围堵、滋扰、纠缠等方式向LZH索债，YWX只指派LFS向LZH索债，根本没有指派CQ、PQ等人，也从未指令上述人员采用暴力、威胁、滋扰、纠缠等不正当方式索债。

四、一审认定YWX、ZMG的所谓敲诈勒索行为只有被害人XCW、YJY、LH的笔录，且上述三人均为被害人，笔录又互相矛盾，也没有其他证据相印证，单凭被害人的笔录不能认定YWX所谓的敲诈勒索行为。一审认定XCW因YWX的威胁而被迫拿20万给YWX的事实认定错误，XCW、YWX等人笔录相互印证，充分证实XCW给YWX拿出20万元的主要原因是YWX参加土地流转影响了XCW的土地流转，XCW想让YWX退出土地流转竞争而给YWX的补偿，是双方平等协商的结果，系商业行为，并非因YWX所谓的敲诈勒索行为所致。

五、一审认定YWX采用殴打、语言恐吓的方式逼迫WYQ给其3万元的所谓的敲诈勒索证据除了WYQ的笔录外，没有其他任何有效证据相印证，一审认定的所谓的YWX敲诈WYQ的事实不清，证据不足：认定YWX殴打WYQ的证据只有被害人WYQ的笔录，没有其他任何证据相印证，YWX对此也明确予以否认；一审认定YWX采用语言威胁手段恐吓WYQ的证据除了WYQ的笔录之外，虽有WYQ提供的四张微信聊天记录截屏，但是没有原始储存介质相印证，也没有提取笔录、提取清单等证据证实提取过程，聊天记录的真实性、合法性均存在重大问题，该证据不具有证据资格和证明能力，不能印证WYQ的笔录的记载。

鉴于一审存在认定事实不清，证据不足，事实认定错误等重大问题。申请人现依据《刑事诉讼法》第二百二十三条“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十七条“ 下列案件，根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定，应当开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；”之规定，申请贵院依法公开开庭审理本案，以查明真相，作出公正判决。

请贵院予以准许，若贵院不许可申请人的公开开庭申请，请书面答复并说明理由。

申请人：广东广强律师事务所

                      律师：谢政敏  

2019年11月28日

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