被控贪污280万，缘何又被认定犯罪情节轻微？

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被控贪污280万，缘何又被认定犯罪情节轻微？

——开庭前十天临危受托，律师如何促使检方做出不起诉决定

办案律师：王思鲁

导语：本案当事人被控贪污280多万，控方又认定其“犯罪情节轻微”而不起诉，这种看似矛盾的认定，为何会出现？律师在庭审中将控方的意见一一驳倒，并对案件事实给予了有理有据的正确定性，为何没有得到该有的“无罪”宣判？主办律师王思鲁在一审开庭前十天临危受托，在庭审中有效辩护，为当事人争取到了宝贵的自由。

基本案情

检察院控诉，2002年3月至2005年4月，唐某某、金某某、胡某某、汪某胜、满某某等人，在唐某某的操纵下，以“工资补差”的名义，共同侵吞东邮发展公司（1983年原东某县邮电局成立的下属集体企业）公款共计2824000元。

2002年3月至2005年4月，唐某某、金某某、胡某某、汪某胜、满某某等人，在唐某某的命令下，以“工资补差”的名义，共同私分了东邮发展公司公款共计2824000元。

控方认为，被告人唐某某、汪某胜等人无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以贪污罪适究其刑事责任。

临危受托，开庭前十天介入，决意为被告作无罪辩护

2006年4月，前文所述被告之一汪某胜的家属，找到王思鲁律师，寻求帮助。此时离一审开庭只有十天，不仅有着堆积如山的卷宗，还有社会各界的关注，特别是已有部分媒体的开始试图介入、跟踪报道此案。王思鲁律师认为，本案虽并非一边道的冤案，但有一定辩护空间，属于我国企业体制改革、经济发展中遇到的常见多发问题，冒然定罪的确于理不公。因此，王思鲁律师经过谨慎思考，决定接下此案，为汪某胜做无罪辩护。

仔细分析案情，由于控方证据材料已比较充分，所谓“工资补差”的背景、决定过程、受益人数、受益次数及数额等方面已基本查清。因此，王思鲁律师认为，本案焦点问题不在于如何认定事实，而在于如何适用法律，关键点就在于汪某胜等被告人行为的性质如何定性？到底是否是构成贪污罪？

我国《刑法》第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

因此，最核心的问题是被告人汪某胜是否是刑法意义上的国家工作人员，即是否成为贪污罪的犯罪主体。要回答这个问题，既要看汪某胜所的工作单位是何性质，也要看汪某胜的职权来源如何：是来自国家机关的合法“委派”，还是来自全体职工的选举或认可？

由此，王思鲁律师制定了如下法庭辩护策略：

1.此案并非铁定的冤案，汪某胜等被告人的行为，入罪不是一点可能都没有，罪与非罪属于都有一定的理由，这也是最考验辩护律师专业功底和法律素养的时刻。因此，在法庭上，辩护律师要据理力争，针对控诉方的指控，不能示弱，要积极反击和削弱控诉方的理由。

2.对事不对人，辩护人只讲事实，至于检察院在法律适用上的评判，不做过多探讨，只摆事实讲道理，说服法官即可。在法庭上，不要为取悦当事人而挑战检方的尊严。

一审庭审：针锋相对，有礼有节

控方：坚定认为对汪某胜涉嫌贪污的指控是成立的

本案公诉人之一是在业内小有名气的“全国十佳公诉人”，因此对本案相关事实和证据的准备相当充分，其在庭审中的表现起初也可谓是信心十足。

在一审庭审中，东某人民检察院指控：2001年至2005年，唐某某召集金某某、胡某某、汪某胜、满某某，以“工资补差”的名义，共同侵吞东邮发展公司公款共计280余万元。被告人唐某某、汪某胜等无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以贪污罪适究其刑事责任。主要有以下理由：

第一、东邮发展公司是于1 9 8 3年原东某县邮电局成立的下属集体企业，经济性质和隶属关系不变，是国有企业；

第二、被告人汪某胜到东邮发展公司担任领导职务是受国家机关委派，有东某市人事局出具关于汪某胜的《干部行政介绍信》为证，因此，汪某胜无疑是刑法意义上的国家工作人员；

第三、同案被告人唐某某、胡某某是由邮电局任命到东邮发展公司担任领导职务，他们也毫无疑问是刑法意义上的国家工作人员，因此，即使汪某胜不是国家工作人员，也属于“伙同国家工作人员贪污”共犯；

第四、由唐某某等领导层决定的有关东邮发展公司工资改革事项的《关于核定助理以上职位职务报酬的决定》和《工资改革会议纪要》该两份文件是同时形成，前者向向全体员工公开，后者仅向中层以上员工公开，说明做出此决定的唐某某、汪某胜具有明显的贪污故意；

第五、唐某某作为东邮发展公司总经理，汪某胜作为工会主席，利用职务便利，共同秘密侵吞公款，数额已达200多万；

辩护人：坚定认为对汪某胜涉嫌贪污的指控不成立

与控方的意见针锋相对，作为汪某胜辩护人的王思鲁律师则认为，控方的指控及理由皆不成立。

在充分肯定控方的敬业、专业的前提下，王思鲁律师提出本案焦点问题不在于如何认定事实，而在于如何适用法律，本辩护意见的核心有以下两点：

一、根据2003年6月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称“《纪要》”）有关规定，没有任何国资成分的集体所有制企业中的任何工作人员均不能成为贪污罪的犯罪主体；汪某胜作为没有任何国资成分的东邮发展公司的员工，不是刑法意义上的国家工作人员，不能成为贪污罪的犯罪主体。

（一）根据法律规定，没有任何国资成分的集体所有制企业工作人员不能成为贪污罪的犯罪主体

根据刑法第93条 “国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”的规定，受国有单位“委派”到“非国有单位”从事公务的人员才“以国家工作人员论”，才能成为贪污罪的犯罪主体。

那么，受“委派”到没有国资成分的“非国有单位”工作的人员能“以国家工作人员论”吗？

根据《纪要》“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员——如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论”的规定，被“委派”的企业必须有国资成分（参股或控股），没有国资成分的企业不存在刑法意义上的“委派”。在本案中，即使是有“正式”的委派，对“委派”的界定，也必须透过表面现象看“委派”的本质，尤其是委派单位到底有无“委派权”，如果没有“委派权”而“委派”，是无效委派，是一种官本位意识支配下的，自作多情的单方行为。如果国有单位可以随意“委派”工作人员到没有国资成分的非国有企业工作，那么这是赤裸裸的行政干预经济！这是侵犯企业经营自主权！

“委派”是法定概念，刑法意义上的“委派”是国有单位内部的一种组织行为，包括任命、指派、提名、批准等。

（二）汪某胜作为没有任何国资成分的东邮发展公司的员工，不是刑法意义上的国家工作人员，不能成为贪污罪的犯罪主体

1.汪某胜能否成为贪污罪的犯罪主体，关键在于东邮发展公司是否有国资成分，根据《企业注册资金说明书》《东莞县工商企业登记表》《工商企业营业执照存根》《备忘录》等证据材料，东邮发展公司的投资来源全部为职工及其家属集资，没有任何国资成份，其性质是集体企业。汪某胜作为该集体企业的员工，不是“国家工作人员”，也不能以“国家工作人员论”。

2.辩护人已经注意到，对《干部行政介绍信》如何评判也是双方争论的重点，从刑事专业眼光看，东某市人事局关于汪某胜的《干部行政介绍信》不是刑法意义上的“委派”：东邮发展公司是没有任何国资成分的集体所有制企业，东某市人事局根本没有“委派权”，仅仅是介绍；该介绍信也不是正式的任命书，该介绍信没有明确汪某胜的职权范围、任职年限等能够明确被委派人享有管理、监督权的文字。

本案中，《干部行政介绍信》只是计划经济时代的产物，与犯罪构成无关，的确没有什么实质意义。

3.同样，同案被告没有一个是刑法意义上的国家工作人员：东邮发展公司作为没有任何国资成分的集体企业，邮电局根本没有权力任命其他被告担任该公司的领导职务。邮电局1993年对唐某某、1996年对胡某某发展公司红的任命本身就是越权行为，是“官本位”的产物，况且，因企业的变迁，当时的所谓“委派”不单纯在实质上，还是在形式上，都已失去法律意义。法庭调查中，公诉人以一些所谓上级主管部门负责人的证词来证明“委派”的延续，是一种十分草率的，无以为证的做法。实际上，唐某某的职权来源于全体职工的选举或认可。

（三）汪某胜的工资、奖金、福利、社保等完全脱离公职也可佐证其不是国家工作人员

二、工资改革事项是唐某某根据《东邮发展公司章程》决定的，完全合法；汪某胜对工资改革事项没有决定权，甚至连表决权都没有。

（一）根据法律规定和《东邮发展公司章程》，唐某某有权决定东邮发展公司的工资改革事项，唐某某根据该章程决定工资改革事项完全合法

1.根据《城镇集体所有制企业条例》第8条 “集体企业的职工是企业的主人，依照法律、法规和集体企业章程行使管理企业的权力。”第21条“集体企业在国家法律、法规的规定范围内享有下列权利：…… （六）依照国家规定确定适合本企业情况的经济责任制形式、工资形式和奖金、分红办法……”第28条“集体企业的职工（代表）大会在国家法律、法规的规定范围内行使下列职权：（一）制定、修改集体企业章程……”等规定，《东邮发展公司章程》经职工代表大会通过，合法有效。

2.根据《东邮发展公司章程》第20条“总经理在法律、法规的范围内行使以下职权：8.任免或聘任公司各级管理人员，并决定其报酬事项。”等规定，唐某某作为东邮发展公司的总经理，有权决定工作改革事项，唐某某关于工资改革的有关决定合法有效。

（二）汪某胜对工资改革事项没有决定权，甚至连表决权都没有

1.根据《城镇集体所有制企业条例》第31条 “集体企业实行厂长（经理）负责制，厂长（经理）对企业职工（代表）大会负责，是集体企业的法定代表人。”以及《东邮发展公司》第19条“公司实行经理负责制，设总经理一名，副总经理两至三人。总经理对职工代表大会负责，是公司的法定代表人。”等规定，东邮发展公司实行经理负责制，而不是实行领导集体负责制，唐某某作为东邮发展公司的总经理，个人有权决定工作改革事项，根本不需要成立“工资改革领导小组”。汪某胜作为“工资改革领导小组”的成员，不管“工资补差”事宜是合法还是非法，对该事情不仅没有决定权，甚至连表决权都没有。

2.控方是以汪某胜作为东邮发展公司的“工会主席”身份进行指控的，此项指控显然不能成立。

（1）“工会主席”的职权不包括公司的人事、业务等活动，对工资改革事项没有表决权。

（2）值得指出的是，甚至没有证据证明汪某胜是该公司的工会主席，汪某胜是否是东邮发展公司的工会主席还是一个疑问。

首先，《关于东邮实业有限公司工会分会委员会和委员分工的批复》没有盖章，依法不能确定该《批复》的证据效力，且该《批复》批准的是汪某胜担任东邮实业有限公司的工会主席，而不是东邮发展公司的工会主席。

其次，《关于聘任金某某、汪某胜为东邮实业有限公司副经理的报告》的聘任主体为某某市东邮实业有限公司，不是国家机关，也不是东邮发展公司；该报告只是 “聘任”汪某胜为东邮实业有限公司副经理的报告，不是“委派”；该《报告》呈交后没有得到公司董事会或其它任何单位批复，恰恰证明副经理职位没有得到任何单位的认可，没有证据证明汪某胜被聘任为该公司的副经理；该《报告》呈交的对象是公司董事会，不是电信局、邮政局，也佐证了电信局、邮政局没有“委派权”。

3.辩护人已经注意到，控方是以刑法第382条第3款“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”的思路指控汪某胜涉嫌贪污，从刑事专业眼光看，刑法上的“伙同贪污”是法定概念，伙同的人要具备“伙同贪污”的条件，缺乏该行为人的协助他人就不能实施贪污行为。例如，常见的里应外合行为。从本案看，汪某胜对“工资补差”事项连表决权都没有，根本不具备“伙同贪污”的条件；况且“工资补差”事项是唐某某依职权决定的合法行为，公诉人指控汪某胜“伙同贪污”的思路显然错误。

此外，还需说明的是，汪某胜依法不构成贪污罪，但汪某胜等可能有涉嫌滥发奖金等违反财经纪律的行为，该款项可能可以扣押，但在数额上应扣除汪某胜在该公司所拥有的股权部分。

三、汪某胜根本没有贪污的主观故意

（一）“工资补差”的决定程序合法有效，根本不是控方指控的所谓“密谋”。

根据《东邮发展公司》第20条“总经理在法律、法规的范围内行使以下职权：8.任免或聘任公司各级管理人员，并决定其报酬事项。”等规定，唐某某作为东邮发展公司的总经理，有权决定“工资补差”事项，唐某某依职权作出的工资改革决定，合法有效，根本不是控方指控的所谓“密谋”。

汪某胜作为东邮发展公司的员工，按照公司的决定和标准领取工资是再正常不过的事情，根本没有贪污的主观故意。

从汪某胜职权看，汪某胜无密谋条件。

（二）从“工资补差”的标准看，完全是参照同行业标准确定的，是市场化的工资标准，合理合法。

（三）从“工资补差”的范围看，惠及者包括公司各单位助理以上的职工，惠及面很广，不仅仅是汪某胜等被告人。

（四）从“工资补差”的发放程序看，都是通过正常程序、公开发放的。

（五）从决定“工资补差”的动机看，唐某某作为东邮发展公司总经理，面对人才严重流失的危机，为了招揽人才，稳定员工队伍而作出“工资补差”的决定，根本不是为了贪污。

（六）控方一再以《关于核定助理以上职位职务报酬的决定》向全体员工公开，而《工资改革会议纪要》仅向中层以上员工公开，作为指控汪某胜等有贪污故意的杀手锏，该项指控显然不能成立。

1.《工资改革会议纪要》形成于2001年11月18日，而《关于核定助理以上职位职务报酬的决定》形成于2001年11月21日，该控方关于该两份文件是同时形成，一份公开，一份不公开的说法显然错误。

2.《工资改革会议纪要》仅向中层以上员工公开的目的是不影响普通员工的积极性，违背工资改革的初衷。

3.东邮发展公司作为集体所有制企业，工资标准公开不公开是该公司的权利，他人不能随意干涉，更不能以此作为认定贪污故意的标准。

4.案中一些被告的做法可作为情感因素考虑，但是否构成犯罪得看是否符合贪污罪构成要件，不应凭猜测定罪。

（七）“工资补差”款的来源不影响“工资补差”决定的合法性，且汪某胜根本不知道该“工资补差”款的来源。

1.“工资补差”的决定程序合法有效，虽然事后在发放“工资补差”的资金来源上可能有违反财经纪律的行为，但事后的违纪行为不能否定之前“工资补差”决定的合法性。

2.汪某胜作为东邮发展公司的员工，只是按照公司的决定和标准领取工资，其对该公司的财务状况根本不了解，对“工资补差”款的来源更是一无所知，根本没有贪污故意。

四、根据法律规定，本案不能适用广东省劳动厅《关于加强企业工资调整工作指导的通知》《某某市国有工业企业厂长（经理）奖惩暂行办法》等文件。

广东省劳动厅《关于加强企业工资调整工作指导的通知》、《某某市国有工业企业厂长（经理）奖惩暂行办法》调整的是国有企业，不能适用集体企业。东邮发展公司作为没有任何国资成分的集体企业，不适用该两份文件。另外，根据《立法法》等法律规定，该两份文件的是否有效还是一个疑问。

最终结果：

2006年4月21日，两天半的庭审结束以后，汪某胜被法院当庭取保候审。

2006年12月，法院准许东某市人民检察院撤回起诉。

2007年1月，东某市人民检察院做出不起诉决定。

古谚有云：“当事人给法官事实，法官给当事人法律。”对于法院，辩护人要做到的是，“以理服人”。用事实和理由说服法官，让法官也认为，当事人均是无罪的。

最终，辩护人做到了。法官当庭准许取保，之后裁定准许撤诉。尽管是中国特色的放人，但恢复了自由，结果令当事人满意，同时也最大限度实现了当事人的权益。

《刑事裁定书》摘要

广东省某人民检察院以东检刑诉（2006）110号起诉书指控被告人唐某某、金某某、胡某某、汪某胜、满某某犯贪污罪，于2006年3月17日向本院提起公诉。在诉讼过程中，公诉机关因发现本案的事实、证据有变化，于2006年12月28日以东检撤诉（2007）1号撤回起诉决定书，决定对本案撤回起诉。

本院认为，广东省东某市人民检察院要求撤回起诉的理由成立。依照《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第一百七十七条之规定，裁定如下：

准许东某市人民检察院撤回起诉。

《不起诉决定书》摘要

被不起诉人汪某胜，男，……

被不起诉人汪某胜涉嫌贪污一案，由本院侦查终结，于2005年11月8日移送审查起诉，本院于2005年11月9日已告知被不起诉人有权委托辩护人。

经本院依法审查查明：2002年3月至2005年4月，被不起诉人汪某胜身为东某市东邮发展公司工会主席，伙同唐某某、金某某、胡某某、满某某（四人均另案处理）等人，以“工资补差”的名义，将东邮发展公司公款2824000元非法据为己有，其中，汪某胜分得赃款462000元。

案发后，被不起诉人汪某胜退清个人所得全部赃款。

本院认为，被不起诉人汪某胜伙同他人实施了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定的行为，但在贪污中起次要作用，且立案前能主动交代犯罪事实，并退清全部的赃款，主观恶性小，具有投案自首的情节，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条、第六十七条第一款、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和刑事诉讼法》第一百四十二条第二款的规定，决定对汪某胜不起诉。

结案思考

一场本不该发生的诉讼

关于此案，还有一个值得一提的背景。

本案的当事人汪某胜作为没有任何国资成分的东邮发展公司的员工，汪某胜是否构成贪污罪的犯罪主体的问题，起初在反贪局内部还存在疑问，所以在2015年8月被限制人身自由12天后，即被取保候审。

此时，同案当事人、公司的第一把手唐某某可能是不甘心权力的丧失，在其法律顾问、律师不负责任的意见的“推波助澜”下，在检察院反贪局已经有退让的情况下，坚持将此案向上“告状”，这一告状触动了检察院，导致检察院再次追诉，当事人汪某胜再次被捕。

本可避免的诉讼也就从此开始

被检察院逮捕后，当事人认为是冤案，花重金聘请了一位律师，据当事人称其很有“正义感”。根据这位很有“正义感”的律师的意见，要让本案通过媒体曝光，掀起新闻潮，向检察院开炮。

然而，当事人忽视了自己的理由并非完美，并非一边倒。

基于当前的国情，其直接与检察院碰撞，以硬碰硬，以刚制刚，无异于以卵击石，终归徒劳。

如此一来，案件只会越演越烈，要强大的公权力在众目睽睽之下低头，在媒体的重重关注中认错，简直是痴心妄想，最后最大受害者只能是当事人。

中国式“无罪宣判”

被控贪污200多万，却被认定“犯罪情节轻微”，这种看似矛盾的情况，为何会出现？

辩护人在庭审中将控方的意见一一驳倒，并对案件事实给予了有理有据的正确定性，为何没有得到法院的“无罪”宣判？

对于这场官司最终的结果，当事人是满意的。但作为一名专业的律师，这样的结果却是折衷的，是一种“刚中带柔”辩护的结果，但并不是一个有责任感的律师最终所期待的。

毫无疑问，王思鲁律师所期待的，是真正的“无罪宣判”。然而，事实说明，这几乎不可能。

检察院的错案追究制度、国家赔偿中有关刑事赔偿的规定以及检察院的“好强”意识决定了检察院必然会尽可能地规避官司败诉。而“不起诉决定”则完美地规避了这一“输”局。

与此同时，法院依据司法解释准许其撤诉，这不仅使检察机关避免错案的意愿得以满足，而且也能让被告满意。这样“完美”的处理决定，法院又何乐而不为呢？

如此一来，中国式的“无罪宣判”就油然而生了。这一切无不表明我国立法与司法解释上的问题，也深深暴露了司法现实。

办完此案后，王思鲁感慨道，律师需要做的，是实现当事人权益最大化。优秀的律师，经常打的是迷踪拳，以扎实的法律功底为后盾，跳出法律看法律；蹩脚的律师，也经常打“迷踪拳”，只不过是在法律门外打转，讲一些上不着天下不着地的话，取悦当事人。

案情时间轴

2005年8月5日

汪某胜被刑事拘留

2005年8月17日

汪某胜被取保候审

2005年11月8日

汪某胜被移送审查起诉

2006年2月16日

案件被退回补充侦查

2006年2月17日

汪某胜被逮捕

2006年3月17日

汪某胜被提起公诉

2006年4月

一审庭审

2006年4月21日

汪某胜被法院取保候审

2006年12月

法院裁定准许检察院撤回起诉

2007年1月

检察院作出不起诉决定

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