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蒋某涉嫌出具证明文件重大失实罪一案的二审无罪辩护词

办案律师/作者: 王思鲁 作者:王思鲁律师、吴杰臻律师 日期 : 2017-07-21

内容简介:“中国式的无罪裁判”: 对无罪案件判免予处罚

“中国式的无罪裁判”: 对无罪案件判免予处罚

(二审篇)

作者:王思鲁律师、吴杰臻律师

单位:广东广强律师事务所

办案律师按语:这是一起涉巨额利益之争,对手影响中央高层批办要“铁打”入罪的冤案,当事人本无罪且一直不认罪。我们一直坚持为当事人作彻底的无罪辩护。最终法院在各方利益的博弈下折衷裁判:生硬地塞给当事人一个自首情节,判免予处罚。当事人自由后去了美国,但对这样的自由不服。

蒋某涉嫌出具证明文件重大失实罪一案的二审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

我们是蒋某的二审辩护人。我们在侦查阶段便介入此案,并全程跟踪至今,对本案有全面的了解。我们认为一审判决认定事实不清,适用法律错误,程序违法,恳请贵院查明事实,依法撤销广东省广州市越秀区人民法院(2011)穗X法刑初字第9XX号刑事判决,改判蒋某无罪,还蒋某清白。

一审判决以我国《刑法》第二百二十九条第三款规定之“出具证明文件重大失实罪”入罪。该条款如是规定:“……第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

蒋某的行为是否符合本罪的犯罪构成要件,焦点在于:一、有无出具证明文件的行为;二、该证明文件内容是否重大失实;三、是否造成严重后果。

我们向一审法院提交了《一审辩护词》;也向贵院提交了为蒋某代书的《刑事上诉状》,详尽、全面分析了本案存在的问题。

于2012年6月14日委托张明楷、陈兴良、陈瑞华、符启林、阮齐林等五位我国权威的法学专家,就蒋某、刘某在本案中是否有罪进行法律论证。随后专家组出具了《蒋某、刘某涉嫌出具证明文件重大失实罪案专家论证法律意见书》(以下简称《专家论证法律意见》),对该案进行了充分、详尽的论证,一致认为:本案的评估报告既不是“重大失实”也没有“造成严重后果”,根本不具备该罪客观要件,蒋某、刘某不构成出具证明文件重大失实罪。

我们现将《专家论证法律意见》和我们的《二审辩护词》一并提交,望合议庭统览全部资料,慎重审视控辩双方的观点,对本案作出公正的无罪判决。

我们紧围绕上述三个焦点,立足本案的证据和法律,结合一审判决,发表辩护意见:

鉴于本案的特殊性,任何的口供和证言都不能成为认定涉案《评估报告书》重大失实的证据。涉案《评估报告书》是否重大失实,只能以有效的鉴定结论为准。在现行的法律框架下,法官不能既充当裁判官,又充当鉴定人,越过鉴定结论,直接认定涉案《评估报告书》重大失实。

同样地,工作底稿是否有瑕疵,涉案《评估报告书》是否基于有瑕疵的工作底稿制作而成,与本案没有任何关联性。因为,工作底稿并非证明文件,只要鉴定结论认为最终的评估报告没有重大失实,那么蒋某就是无罪的。

我们的辩护意见主要有六点:

一、出具涉案《评估报告书》的整个过程,涵盖具体承办、审核、签字、盖章诸环节,蒋某都没有参与也不知情,事实和证据都反映蒋某根本没有出具证明文件的行为。

二、本案两份有效的鉴定结论,均认为涉案《评估报告书》无重大失实。

三、一审法院超越有效的鉴定结论,非专业地自由裁量涉案《评估报告书》重大失实,违反法律规定。

四、撇开鉴定结论不论,一审法院也不能仅以一般性瑕疵认定涉案《评估报告书》重大失实,更不能根据符合我国会计准则的行为,推论必然造成土地价值低估。

五、一审法院刻意回避了本案中来源不清、涉嫌伪造的关键证据,未依辩护人申请调取相关证据并公开质证;即使该关键证据是有效的,也无法证明涉案《评估报告书》重大失实。

六、一审法院认定涉案《评估报告书》造成严重后果,完全是以推论方式得出的,没有任何事实和法律依据。

因此,本案的证据都充分证明,蒋某是无罪的。一审判决认定事实不清、适用法律错误,恳请贵院依法撤销一审判决,改判蒋某无罪。

具体分析如下:

一、出具涉案《评估报告书》的整个过程,包括具体承办、审核、签字、盖章诸环节,蒋某都没有参与也不知情,事实和证据都反映蒋某根本没有出具证明文件的行为

第一,蒋某并没有具体承办本案评估项目。

2007年11月,中联公司受大明公司委托,就其控股的广东某山庄开发有限公司(下简称某山庄公司)增资扩股事宜所涉及的相关资产和负债进行资产评估工作,并于2007年12月8日出具了《广东某山庄开发有限公司拟增资扩股项目资产评估报告书》(中联评报字[2007]第746号)(下简称《评估报告书》)。

该项目是由中联公司南方分公司(下称南方分公司)负责人傅某东开发并全程负责,并由项目经理刘某具体承办的。

在对刘某的询问笔录中其亲口承认了他“参加过广东某山庄开发有限公司的资产评估工作”,同时也明确表示是傅某东安排他做的。(见2011年3月10日12时45分至23时10分,广州市公安局经侦支队对刘某的询问笔录第2、3页)

刘某作为项目经理,经办《评估报告书》项目的具体评估工作,包括收集相关资料、现场勘查,与委托公司及其他关联公司人员访谈调查、评估方法、履行评估程序、编制、修改报告等,都是在傅某东、罗某智的指导下承做的。

有他的询问笔录为证:

在刘某的笔录中其说到:

“傅某东是在我去的前一个晚上打电话告诉我说有这业务,叫我去帮忙收集一下这业务的相关资料。”(见2011年3月10日12时45分至23时10分,广州市公安局经侦支队对刘某的询问笔录第3页)

在编制评估报告时“没有运用收益法或市场法进行验证主要是与傅某东及罗某智进行沟通时,他们提出的意见。”

“这份报告里面的意见基本都是傅某东和罗某智的意见,包括运用的评估方法、依据的审计报告,披露的土地存在的问题。”(见2011年3月10日12时45分至23时10分,广州市公安局经侦支队对刘某的询问笔录第9、11页)

纵观刘某的询问笔录、讯问笔录,他从未提到傅某东有安排蒋某和他一起经办这个项目,也从未提到蒋某在这个项目中做过什么具体评估工作、指导他做过什么事情。并且,在庭审过程中刘某在被问及蒋某是否知道、指导过他做这个报告时,他如是回答:“有时在公司遇到他的时候他有问过一些这个项目的进度上的问题,就是闲聊的意思。”(见一审第一次庭审笔录第10页)“蒋某没有具体怎么做,我主要是向傅某东负责,但如果蒋某要签名的话傅某东肯定会跟他沟通。”(见一审第一次庭审笔录第13页)

可见,刘某跟蒋某讲评估项目时,仅仅是一种闲聊,显然蒋某没有参与该项目。另外,刘某也明确表示,蒋某没有指导过他做评估报告。

由此也可直接印证蒋某以下这段话:

“美洲公司拟增资扩股项目的资产评估业务,在向委托评估公司了解情况、现场勘查、现场调查、编制工作底稿及报告书定稿我都没有参与,只是在审核阶段我忘记有没有参与。”(见2011年5月10日9时0分至10时40分,广州市公安局预审三大队对蒋某的讯问笔录第1页)

因此,在《评估报告书》具体经办工作上,蒋某根本没有参与的事实是清楚的,证据是确实充分的。一审法院也查明此项目是由刘某具体经办。(见一审判决书第4页)

第二,没有证据证明蒋某审核过本案《评估报告书》。

蒋某对是否做过《评估报告书》的具体评估工作是清楚无疑的,但在是否有审核过《评估报告书》上,蒋某已记不清了。

在蒋某的讯问笔录中其不止一处说到,《评估报告书》“我没具体参与评估,但审核该报告方面,由于时间长,我不记得有没有参与审核。”(见2011年4月14日14时30分至16时30分,广州市公安局预审三大队对蒋某的讯问笔录第2页)

而在被告人刘某的询问笔录、讯问笔录中有关蒋某是否有审核过该《评估报告书》仅仅是刘某根据公司的管理制度所做的个人推测性意见,带有极大的主观性和不确定性。

在是否有审核该《评估报告书》上,刘某说到:“至于罗某智有没有审核过我记不清了,但从程序上应该是经过罗某智和蒋某的”(见2011年3月10日12时45分至23时10分,广州市公安局经侦支队对刘某的询问笔录第10、11页)

我们恳请合议庭注意,“从程序上应该是经过罗某智和蒋某的”属于一种主观推断。因为并非是刘某的亲身感知,所以在判断上,是经过罗某智审核,还是经过蒋某审核,还是两个人都有审核过,刘某是无法确定的。在蒋某是否有审核这个问题上,刘某的询问笔录、讯问笔录都是这种不确定的推测性表述。

并且,在庭审过程中,当刘某被问到草稿的审核是谁负责时,刘某说:“主要是傅某东,蒋某有否审核过我不知道。”(见一审第一次庭审笔录第12页)

由此可见,在蒋某是否参与审核的问题上,刘某根本就是不清楚的,他的推测性意见应予排除。

在证人罗某智的询问笔录中,他也是持相同的推测性表述:

《评估报告书》“具体由刘某负责,我没有参与这份报告的工作,具体中间的审核过程谁参与要问刘某。”同样也表明他对于蒋某是否参与审核阶段及出报告阶段是不清楚的。(见2011年3月9日11时20分至13时0分广州市公安局经侦支队对罗某智的询问笔录第4页)

“蒋某有参与《评估报告书》这份评估……应该在审核阶段,也就是2007年11月份”(见2011年3月11日11时30分至20时0分,广州市公安局经侦支队一大队对罗某智的讯问笔录)这表明证人罗某智对蒋某是否参与的回答在不同时间是相互矛盾的,此证言是不可靠的,应予排除。

根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十二条第三款规定:“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”(根据有关司法解释:“办理其他刑事案件,参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行”)

也即证人发表证言的内容不应当超出自己感知的范围,但是立足于自身感知的案件情况所作出的猜测性、推断性证言,如果符合一般生活经验的话则依法能够作为证据使用。具体到本案中,证人罗某智有关蒋某有审核《评估报告书》的证言并非是他亲身感知,关于他是基于什么事实来判断蒋某审核了该报告,蒋某未见他在讯问笔录中有任何说明。据此,他有关此点的证言已超出了其自身感知的案件情况,缺乏合理性,明显属于推断性的陈述意见,依法不能作为证据使用。

现用于证明蒋某参与审核的证据全都是推断性的口供和证人证言,都是无效的证据,此外没有任何其它证据(如报告签名、底稿签名、报告审核记录、有关邮件等)能证明蒋某审核了该报告。因此,在蒋某是否有审核过《评估报告书》的事实是不清楚,证据是不确实充分的。

事实上,傅某东作为南方公司的负责人、项目开发人,已亲自审核该报告,作为下级、没有参与该项目的蒋某去审核上级已审核的报告是不合情理的。而且当时蒋某并未担任南方分公司副总经理一职,南方分公司负责评估报告立项、审核的另有其人。

第三,蒋某没有从《评估报告书》项目中获得任何好处,此点可以印证蒋某没有参与《评估报告书》的经办和审核。

《评估报告书》项目的评估费用是15万元,这是南方分公司严格按照资产评估行业有关收费标准的规定收取的。

南方分公司提供的某山庄项目负责人报酬发放表(2008年3月)证明领取此项目的报酬的是刘某。这就可以直接证明该项目确实是由项目经理刘某承办而并非蒋某承办。证人刘军红的证言更是证明了蒋某未从该项目中获得诸如签字费、项目报酬之类的任何好处。

对担任南方分公司会计的证人刘某的询问笔录中她说到:“因为公司的工资发放表是我来做的,这个项目做完后,只有刘某和房某晖分到了钱,其中刘某领到了项目经理报酬5570元”,“蒋某没有通过这个评估项目领取报酬”(见2011年3月9日14时30分至16时10分,广州市公安局经侦支队对刘某的询问笔录第2、4页)

这份项目负责人报酬发放表和证人刘某的证言也恰好印证了蒋某如下所说:

“在上述业务中我没有得到任何好处。”(见2011年5月10日9时0分至10时40分,广州市公安局经侦支队预审三大队对蒋某的讯问笔录第6页),也就是蒋某没有从该项目上获取任何报酬或利益,而根据公司的规定,承做项目和审核是应该获得项目报酬的。

在对证人刘某的询问笔录中她还说到了一个关键点:“中联南方分公司的资金支配是由傅某东说了算”,“我们是根据有傅某东签名确认的‘项目负责人报酬发放表’或‘项目劳务费发放表’发放具体报酬的。”也即,如果真是傅某东安排蒋某经办、审核《评估报告书》项目,那傅某东理应给蒋某项目报酬,但是事实上傅某东没有。此点也可间接证明傅某东确实没有安排蒋某负责过这个项目。

因此,蒋某没有做过《评估报告书》项目的具体评估工作是确定无疑的,蒋某也未从该《评估报告书》项目上获得任何收益,而是否有审核过该报告则是事实不清,没有证据证明其做过审核。

第四,经笔迹鉴定,《评估报告书》并非蒋某所签字,一审判决也认定此点。(见一审判决书第9页和第14页。)

第五,《评估报告书》上“蒋某”的印鉴是他人未经蒋某本人同意,擅自、违规使用,与蒋某本人无关。

蒋某总共有两套印章:在南方分公司有一套,由傅某东和财务负责人保管,而在北京总公司中联公司也有一套。按中联公司和南方分公司的规定,注册评估师的印鉴应由公司统一保管,这是公司防范评估风险的惯例,但这并不代表说蒋某就随意授权公司可以使用蒋某的私章。如果公司要使用蒋某的私章,必须得经过蒋某本人同意,这也是中联公司的规定。

证人罗某智的证言说明了这点:“如果使用这些私章,必须要征得本人的同意才能用章,这也是公司规定。”(见2011年3月9日18时45分至19时40分,广州市公安局经侦支队对罗某智的询问笔录第1、2页)

证人张某沙的证言也说明这一点:“在中联南方分公司工作时,如果是要用我的私章的话,都要经我看过后并同意才能盖我的私章。”(见2011年3月4日11时05分至12时30分,广州市公安局经侦支队对张某沙的询问笔录第2页)

因此,两位证人证言都说明了同一个问题,私章由公司统一保管,但在使用之时按公司规定一定要征得本人同意才可以用。蒋某的讯问笔录中从未说过蒋某有随意授权他人使用蒋某的私章,也没有任何证据证明蒋某授权他人在《评估报告书》上使用。

需要进一步指出的是:一审判决认定的“被告人蒋某还将评估师私章放在傅某东处,对该报告的出具起到一定的作用”(详见[2012]穗越法刑初字第980号刑事判决第14页第9行),属事实认定不清。

事实上,该报告是在北京总公司出的,是有人在蒋某毫不知情的情况下,在《评估报告书》上使用了蒋某存放在北京总公司的评估师私章,而非放在南方公司傅某东处的评估师私章。

证人刘斌的证词中证实:“中联公司出报告的惯例是总公司会留出空白纸盖上公司公章,由法人签名留在分公司使用,分公司使用需备案登记。”而该报告的出具明显不符合惯例。南方分公司出具评估报告时领取签名页是必须登记备案的,而在南方分公司的登记本上找不着此报告的领取记录。

蒋某的供述证实:“蒋某在2010年7月份听房某晖说,当时出报告时从北京寄来的是已签好名的报告”“后来我曾问过苏诚副总经理,苏总说这是总公司的人签的,以后不会出现这种情况了”(见2011年3月14日13时45分至18时15分,广州市公安局经侦支队对蒋某的讯问笔录第5页)。

在南方分公司,只有蒋某与张某沙的评估师注册地是在北京市。所以蒋某及张某沙的评估师印章均有两套:在南方分公司有一套,由傅某东和财务负责人保管;而在北京中联公司总公司也有一套。两套评估师印章字体不同,在《评估报告书》是加盖的评估师印章是由北京保管的那套。

在有关蒋某没有出具证明文件之行为这个问题上,我们现做一个小结:本案中,出具涉案《评估报告书》的整个过程,包括具体承办、审核、签字、盖章,蒋某都没有参与也不知情。证明蒋某有参与审核的证据都是推断性的口供和证言,应属无效证据。而报告签名、底稿签名、报告审核记录、项目费用发放等事实和证据都反映蒋某根本没有出具证明文件的行为。在本罪构成要件客观方面的第一个要素——出具证明文件的行为是不存在的。

事实上,评估报告的出具必须经三级审核后,经法人代表同意签章出具报告。刘斌为该报告的三审审核人,当时发现“在评估过程中,南方公司的评估人员没有把某山庄公司的土地价值评估出来考虑进去,是一种过失。刘某他们提出多种依据来向他说明情况,以此说服他,经过三、四次修改后,第746号报告通过了他的审核,经法人同意签章出具。”由此可见该报告的出具是由刘斌审核,经多次修改直到刘斌满意后,又经总公司法人代表沈琦同意后签章出具的。也就是说最终出具的746号报告是反映了审核人刘斌和法人代表沈琦的评估意见的,而不仅仅是南方分公司的评估人员的意见。

《资产评估报告签字制度(试行)》第二规定:“凡中国境内执业的资产评估机构,在接受客户委托,完成评估项目后所出具的资产评估报告书,应有资产评估机构法定代表人(合伙制机构为合伙人,以下简称合伙人)和至少两名注册资产评估师签字。“未经资产评估机构法定代表人(合伙人)和注册资产评估师签字的资产评估报告为无效报告。”

第八条规定:“资产评估机构法定代表人(合伙人)在本机构注册资产评估师签署的资产评估报告书上明确签署审核意见后签字,资产评估机构对此承担连带法律责任。”

因此,蒋某没有参与《评估报告书》项目的任何工作,也不是当时公司的主要负责人,不应对《评估报告书》项目承担任何责任。

退一步讲,即使蒋某参与《评估报告书》的项目工作,而《评估报告书》的出具却是代表单位之行为,而控方未指控单位犯罪,却仅仅指控蒋某等个人涉嫌出具证明文件重大失实罪,这不合法也不合常理。

二、本案两份有效的鉴定结论,均认为《评估报告书》无重大失实

为了查明本案《评估报告书》是否有重大失实,办案机关先后依法委托我国法定鉴定机构“广东省财政厅”(其委托了广东省资产评估协会)和“中国资产评估协会”进行了专家鉴定,两家评估协会专家鉴定意见都认为本案的《评估报告书》采用的评估方法基本适当,程序基本符合评估准则要求,不存在违反评估规范事项。

我们恳请合议庭注意的是:

第一,这两份鉴定结论是办案部门依法定程序正式委托法定的鉴定机构进行专家鉴定出具的,是最权威、最具证据效力的。

2005年4月25日公安部、财政部联合印发的《关于在查处经济犯罪案件工作中加强协作的通知》(公通字【2005】20号)第三条规定:“鉴于会计、审计、评估等业务专业性较强,为有利于公安机关对案件事实准确定性,公安部与财政部协商建立相应的专业技术鉴定机制,具体工作由中国注册会计师协会和中国资产评估协会承办,设立专家库,根据公安机关或当事人的委托,从专家库中抽选人员组成专业技术鉴定小组,对有关经济案件中的相关专业问题提供鉴定意见。有关鉴定工作规则另行制定。省级公安机关和财政部门可以建立相应的专业技术鉴定机制。”

由此可见,评估报告的法定鉴定机构是我国相关资产评估协会。

办案部门在侦查过程中,先后依法委托了“广东省财政厅”(其委托了广东省资产评估协会)和“中国资产评估协会”进行了专家鉴定。由此得出的两份鉴定结论,是最权威和最具证据效力的。

第二,一审法院已经认定这两份鉴定结论是有效的,但在引用该证据时刻意删减能够证明被告人蒋某无罪的内容。

一审法院认为“上述证据,来源合法,查证属实,予以采信”(见一审判决书第13页第四行),采信了27组证据(见一审判决书第5页至第13页),其中第17、20组证据分别为广东省财政厅转托广东省资产评估协会、中国资产评估协会出具的鉴定结论。(见一审判决书第10页)

一审法院引用第17组证据时(即广东省财政厅转托广东省资产评估协会出具的鉴定结论),刻意删减了“评估程序基本符合评估准则要求,评估基本方法基本适当。”这一能证明蒋某无罪的结论。(见“广东省财政厅《关于咨询资产评估方面问题的函复》第三点意见”)

同样地,一审法院引用第20组证据时(即中国资产评估协会出具的鉴定结论),刻意删减了大量能证明蒋某无罪的结论,如:

1. 针对办案机关第一个咨询问题,即在评估报告中,反映1000亩土地自2008年至2014年估价结果为7294.44万元,是否存在少平,专家组的意见是:“……其测算结果未构成评估中相应资产评估值,也未直接影响报告确定最终评估结果,不能据此判断评估报告存在少评问题。”(见中国资产评估协会《关于<广东某山庄开发有限公司拟增资扩股项目资产评估报告书>专家认证意见》第2页)

2. 针对办案机关第二个咨询问题,即评估报告第19页资产评估结果汇总表中“土地使用权”一项未显示评估价值,是否存在漏评,专家组的意见是:“……根据会计准则的要求,房产开发企业用于待开发的土地不列在该科目中核算,因此表中‘土地使用权’中未显示评估价值,是会计准则核算体系不同原因所致,该项没有显示评估值,不表明存在对土地价值漏评。”(见中国资产评估协会《关于<广东某山庄开发有限公司拟增资扩股项目资产评估报告书>专家认证意见》第3页)

3. 针对办案机关第三个咨询问题,即评估报告显示土地价值计入存货仅为6891.32万元,而广州市国土局穗国房协查复字【2010】第234号文显示的基准价为3.005亿元,是否存在低评,专家组的意见是:“……广州市国土局复函中对应的地价价值内涵(熟地价格),与评估报告中对应的土地资产价值内涵(在基于基准日实现条件下,企业取得土地时而发生的费用),二者之间存在较大差异,因此,难以判决两种结果的可比性。”(见中国资产评估协会《关于<广东某山庄开发有限公司拟增资扩股项目资产评估报告书>专家认证意见》第3页)

……

由此,可见两份鉴定结论均认为:评估方法基本适当,程序基本符合评估准则要求,不存在违反评估规范事项,不存在少评、低评、漏评的问题。

第三,“评估报告披露不够充分”,并不意味着存在失实。

一审法院在引用上述两份鉴定结论时,刻意突出“评估报告披露不够充分”这一结论,以让人感觉《评估报告书》失实。

然而,“披露不够充分的问题”是指报告使用方对内容理解掌握尚需必要解释时,均是因为还需要进行更多的评估事项的说明,即披露不够充分,这仅仅是便于报告的有效理解。

两份鉴定结论中“《评估报告书》不存在违反评估规范事项”的结论,说明了“披露不够充分”并不违反评估规范,不意味着失实。

广东省评估协会的专家鉴定意见也没有认为“披露不够充分”会对“评估结果”造成影响。(见“广东省财政厅《关于咨询资产评估方面问题的函复》第四点意见)

三、一审法院超越有效的鉴定结论,非专业地自由裁量《评估报告书》重大失实,违反法律规定

我国《刑事诉讼法》第一百四十四条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”

资产评估是专业性很强的行业,资产评估公司出具的评估报告是否失实不能凭我们自身的主观判断想当然的去理解、认知。本案办案人员、辩护人都不例外。因为《评估报告书》是否存在失实,已超出法律人的专业认知范围,是否失实务必要通过合法有权的鉴定机构进行鉴定,尤其是在涉及到本案这种专业性、技术性较强的涉嫌经济类犯罪案件。

本案中,办案部门已经提交了两份鉴定结论,一审法院如果认为鉴定结论是无效的,应当重新委托鉴定,而不是在无鉴定结论的情况下,直接认定《评估报告书》重大失实。

事实上,一审法院已经查明这两份鉴定结论是合法有效的证据。因此,一审法院应当根据法律规定,予以采信,并根据鉴定结论作出《评估报告书》无重大失实的裁判,而不是非专业地自由裁量《评估报告书》重大失实。

专家论证意见也认为:

“以上两份权威的专家论证意见结论,均确认了该报告不存在重大失实的问题,只是存在披露不够充分的问题,但披露不够充分并不等于存在重大失实。然而,一审法院在判决中并未对上述专家论证意见予以评述,仅依据评估报告形式上存在一定瑕疵就认定评估报告存在重大失实,很明显这样的认定缺乏应有的事实依据,也不符合刑法第229条第3款关于该罪何谓重大失实的认定要求。应当说,对于出具证明文件重大失实罪这样的法定犯而言,相关行业主管部门出具的认定意见比法院自身做出的判断要更为专业,也更具可采性。”(见《专家论证法律意见》第6页)

四、撇开鉴定结论不论,一审法院也不能仅以一般性瑕疵认定《评估报告书》重大失实,更不能对遵守我国会计准则强制性规定的评估行为,推论必然造成土地价值低估

一审法院认定《评估报告书》重大失实的理由主要有以下两点:

1.《评估报告书》是在“基础资料不完备、依据的审计报告无文号”的情况下编制的,引用文件中遗漏“调查”关键字眼。(见一审判决书第13页15至18行)

2. 涉案土地放列入“存货”而不是“土地使用权”项下评估,必然会造成土地价值低估。(见一审判决书第13页倒数第3至4行)

对此,我们认为:

首先,“基础资料不完备、依据的审计报告无文号”,“引用文件中遗漏‘调查’关键字眼”并非国家专业鉴定机制所规定的评估报告是否重大失实的基本要素。充其量只是评估报告形式上的瑕疵,也无证据证明这些瑕疵会对评估结果造成影响及影响的程度。事实上,只有评估程序、评估方法、评估作价结果这些评估基本要素严重违背专业准则,才构成重大失实。

而且,《评估报告书》所依赖的基础资料是否存在瑕疵,与本案没有任何关联性。因为,基础资料并非是证明文件,是否重大失实,应以最终的证明文件为准。只要鉴定结论认为最终的证明文件没有重大失实,那蒋某就是无罪的。

事实上,《评估报告书》表述形式存在瑕疵,不会实质上影响评估报告的结果。

对此,专家论证意见认为:

“我们认为上述事实均不会对评估报告的结论产生实质影响,只是评估报告表述形式存在瑕疵。即使是在评估报告正文中将广州市国土资源和房地产管理局萝岗分局所发的《广东某山庄开发有限公司闲置土地调查通知书》错误写成《广东某山庄开发有限公司闲置土地通知书》,也不会对涉案土地的评估价值造成任何影响,况且在评估报告的附件中还附有《广东某山庄开发有限公司闲置土地调查通知书》复印件,评估所依据的也是《广东某山庄开发有限公司闲置土地调查通知书》,而不是笔误形成的《广东某山庄开发有限公司闲置土地通知书》,事实上《广东某山庄开发有限公司闲置土地通知书》与《广东某山庄开发有限公司闲置土地调查通知书》内容完全一致,仅仅是文件名称中漏掉了“调查”二字。”(见《专家论证法律意见》第5页)

其次,涉案土地列入“存货”而不是“土地使用权”项下评估,符合国家会计准则强制性规定。

根据中华人民共和国财政部颁布的《房地产开发企业会计制度》(财会字〔1993〕2号)“第161号科目 无形资产

本科目核算企业的专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、商誉等各种无形资产的价值……

企业为房地产开发而获得的土地使用权,所支付的土地出让金,在“开发成本”(即“存货”,辩护人注)科目核算,不在本科目(“无形资产”,辩护人注)核算。”

由于涉案企业为房地产开发企业,会计核算和评估必须执行该项规定。

中国资产评估协会出具的鉴定结论也证实这点:“根据现行会计准则的相关规定,作为房地产开发企业取得待开发土地使用权所发生的成本应当在“存货”中进行核算,其结果汇总在流动资产结果表中;评估报告第19页资产评估结果汇总表“土地使用权”属无形资产范围。根据会计准则的要求,房产开发企业用于待开发的土地不列在该科目中核算,因此表中‘土地使用权’中未显示评估价值,是会计准则核算体系不同原因所致,该项没有显示评估值,不表明存在对土地价值漏评。”(见中国资产评估协会《关于<广东某山庄开发有限公司拟增资扩股项目资产评估报告书>专家认证意见》第2页倒数第5行至第3页第3行)

因此,涉案土地列入“存货”而不是“土地使用权”项下评估,是会计准则的强制性要求。

然而,不可思议的是:一审法院居然因涉案土地没有列入“土地使用权”项下评估,推论必然造成土地价值低估?!

更不可思议的是:这种遵守会计准则中强制性规定的评估行为,居然会导致土地价值低估?居然构成犯罪?!

五、一审法院刻意回避了本案中来源不清、涉嫌伪造的关键证据,未依辩护人申请调取相关证据并公开质证;即使该关键证据有效,也无法证明《评估报告书》重大失实

第一,一审法院刻意回避了本案中涉嫌伪造的关键证据,未依辩护人申请调取相关证据并公开质证。

《评估报告书》将涉案土地评估为68913156.36元,办案机关提交的广州市国土资源和房屋管理局(以下简称“广州国土房管局”)出具《说明》将涉案土地评估为3.005亿元。办案机关据此认为《评估报告书》重大失实,这也是控方认为能证明《评估报告书》重大失实的唯一证据。

在利益相关方的推动下,四家媒体报道了本案的一审开庭情况,并将3.005亿元的《说明》放大,引起了广州国土房管局的注意。该局事后否认曾出具过这样的说明,并专门调查此事,形成书面笔录,存档于该部门。此时,我们方意识到,这份《说明》是来源不清的无效的证据,甚至很有可能是办案人员伪造的。

我们仔细查看了这份《说明》,并与函件的正文对比(见下图),特别注意到:

1.该《说明》无广州国土房管局的盖章或签字

2.函件的正文仅仅注明附“土地出让金评估报告图”,并没有《说明》这一附件。

这是控方认为《评估报告书》重大失实的关键证据,查明该证据的真伪,对本案事实的认定有着极其重要的作用。

但是,一审法院没有依辩护人的申请调取国土房管局的笔录和开庭质证相关证据,刻意回避了办案人员涉嫌伪造国家机关文件的问题,违反法律程序。

一审法院并未将该证据列入可采纳的证据,也间接表明一审法院否定了该证据的效力,不能用于证明《评估报告书》重大失实。

第二,即使这份关于涉案土地价值3.005亿元的《说明》是证据有效,也无法证明《评估报告书》重大失实。

如果这份关于涉案土地价值3.005亿元的《说明》确实是广州国土房管局出具的有效证据,也无法证明《评估报告书》重大失实。

因为,这份《说明》是根据2007年广州市实行的基准地价计算出来的,而根据《关于公布广州市国有土地使用权基准地价的通知》(穗国房字[2006]669号),2007年广州市实行的基准地价采用的是土地在正常市场条件、“五通一平”的土地开发程度和合理容积率下的熟地价格。这一点在广州国土房管局向中联资产评估公司的回函中,可以得到证实。(见广州国土房管局《关于咨询土地基准价格情况的复函》穗国房业务【2011】238号,一审诉讼卷宗正三卷第56页至第57页)

根据中国资产评估协会专家认证意见,涉案土地没有合法的土地使用权,目前处于未开发状态,属于“生地”。(见中国资产评估协会《关于<广东某山庄开发有限公司拟增资扩股项目资产评估报告书>专家认证意见》第3页)

因此,《评估报告书》与这份《说明》中对涉案土地价值的评估,是基于“生地”和“熟地”两个不同土地价值内涵分别计算出的,很明显两者不具备可比性,不能就此认定《评估报告书》失实。

六、一审法院认定《评估报告书》造成严重后果,完全是以推论方式得出的,没有任何事实和法律依据。

本案涉嫌的罪名属于结果犯,“造成严重后果”是此罪的法定构成要件。

一审法院认定造成严重后果的理由是:

“经查,该评估报告将土地放入“存货”中进行核算,而没有放入“土地使用权”中进行评估,基于评估报告的用途,必然会导致土地价值的低估,并使某山庄公司资产在增资扩股过程中受到侵害,评估报告发出后,已用于委托单位及其他单位关于增资扩股的一系列活动,实际作用已产生,故可以认定该评估报告造成严重后果。”(一审判决书第13页倒数第3行至14页第3行)

一审法院的逻辑是:先从涉案土地没有列入“土地使用权”进行评估,推论“必然造成土地价值低估,并使某山庄公司资产在增资扩股过程中受到侵害”,再推论“该报告已用于增资扩股的一系列活动,实际作用已产生,故可认定该评估报告造成严重后果。”

我们从一审判决所采信的证据中,看不到任何关于该报告造成有形或无形的损失。

我们从一审法院的判决理由,看到的仅仅是一种的凭空想象的推论,没有任何事实和法律依据。

根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对出具证明文件重大失实案立案追诉标准的规定,对出具证明文件涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上的;(二)其他造成严重后果的情形。

一审法院不能仅仅凭一句“实际作用已产生”,就认定后果严重。《评估报告书》在增资扩股中一系列活动中,产生什么作用、多大作用,依据何在,在判决中一字无有。正如专家论证法律意见认为:

“实际作用已经产生不能等同于实际损失,实际作用已经产生只是可能产生实际损失的一个前提条件。本案中,被评估单位广东某山庄开发责任公司(以下简称原野公司)至今股权结构、涉案土地权属均未发生改变,其之所以未能顺利完成增资扩股,并不是评估报告存在重大失实,而是因为其他经济纠纷所致。”(见《专家论证法律意见》第8页至第9页)

并且,我们注意到以下两点,充分说明《评估报告书》没有造成严重后果:

1.该项评估报告属国有资产评估,未履行国有资产评估报告备案程序,按国家规定并未生效、不构成法律意义上的证明文件、依法不能使用,若发生任何事项都与该报告无关联,何况并无实际后果,更遑论严重后果。

2.该项评估所对应的增资扩股经济行为并未实施,涉案公司股权未发生任何变化,并没有损害任何投资者、股东的合法权益,根本不存在重大损失,不存在严重后果。

综上所述,本案的证据都充分证明:

蒋某无出具证明文件的行为,《评估报告书》无重大失实,更未造成严重后果。但是,一审法院违反法律规定,逾越鉴定结论,回避办案人员涉嫌伪证,非专业自由裁量《评估报告书》重大失实,并凭空想象地推论《评估报告书》必然造成严重后果。

尊敬的二审法官:

本案很可能是公安机关涉嫌伪造国家机关文件、制造冤假错案并公诸于众的第一例!

本案的审理,已在资产评估、审计、会计、律师等中介服务领域激起轩然大波!

如果蒋某罪名成立,那么,法院的判决无异于击向上述中介行业的一记重拳!无异于给上述从业人员戴上一道“紧箍咒”!上述人员将被推向法律的风口浪尖,畏首畏尾,裹足不前!

如果蒋某罪名成立,那么,法官在本案中扮演的角色将由“法律人”演变为“鉴定人”!

我们相信:基于本案内情和影响力,无论结果如何,此案都将载入我国法治进程的史册。

我们相信:基于本案的证据和法律,无罪之判,迟早都会到来。只是我们更希望正义来得更早一些。我们相信:无论遇到什么阻力,二审法官将会以专业的、审慎的眼光评判本案,改判蒋某无罪,还他一个清白!

以上意见,尊请考虑。

广东广强律师事务所

王思鲁律师、吴杰臻律师

201X年XX月XX日


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王思鲁
王思鲁刑事律师王思鲁
证件号:14401199810700375
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