为“宁波地沟油案”之柳某作无罪辩护柳某被控生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪一案一审 第一次开庭之辩护词

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为“宁波地沟油案”之柳某作无罪辩护：

柳某被控生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪一案一审

第一次开庭之辩护词

经办律师按：

“地沟油”事件一爆发，央视等数百家媒体闻风而动，相关报道铺天盖地。在“媒体盛宴”背景下，万吨“地沟油”留向餐桌等类似谣言满天飞，使得社会民众惊恐万分，不满情绪日益高涨，最终发展至总理签批，最高院、最高检和公安部顺势出台《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》的“夺命”通知，其核心精神就是对情节特别恶劣的“地沟油”案件被告人适用死刑。至此，事件已如脱缰野马，完全脱离法治轨道，全社会几乎只剩下“杀声一遍”，很难听到客观、理性的声音。

更离谱的是，宁波市检尚未对此案提起公诉，宁波中院尚未审理此案，经办此案的某警官已被央视评委为年度十大法治人物之一。为了达到严惩柳某等当事人的目的，浙江省高院、浙江省检、浙江省公安厅出台了《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》，最高检、最高院后来又出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。

显然，严格依照在案证据、事实和法律，此案应认定柳某等人是无罪的，经办律师也始终坚持为其柳某作无罪辩护。但在此案中，“权比法大”，“因案造法”、“适用事后法”、“选择性执法”、上级法院公然干预下级法院审案之反法治的做法，已到了明目张胆，登峰造极的程度。在全民“讨伐”“地沟油”犯罪分子的背景下，我的当事人仅被判无期徒刑(在后发生的同类案件有被告人被判死缓)，且尚未查询到同类案件被告人被判死刑立即执行的相关案例，显然这所有的一切，恰好证明我们的辩护是行之有效的，且造福于后续案件的诸多当事人。

一、证据和法律，将彻底证明柳某无罪

柳某被控生产、销售有毒有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪一案的

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我们受被告人柳某的委托和广东广强律师事务所的指派，在柳某等人涉嫌生产、销售有毒有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪一案中担任被告人柳某的辩护人。

作为长期办理相关领域重大经济犯罪案件的专业刑辩律师，随着本案侦查、审查起诉、提起公诉的逐步推进及对本案更加全面、透彻的了解，我们越来越深切地感受到：

本案被列入2011年十大法治事件，在汹涌的民意潮推动下进入司法程序，是在全民声讨、围剿“地沟油”制售活动的政治气候下，违背罪刑法定原则，衍生出来的一个法律“怪胎”，柳某等被告人是司法机关重拳出击的对象，本案是某些司法机关秉承有关领导指示打造“民心工程”、重点惩治、重典治乱的产物，说得重一点，是“人治”的结果。

现在，我们结合法庭调查，就本案件之基本事实与法律适用提出以下辩护意见，诚望贵院予以充分考虑。

我们的总体辩护意见是：

一、监管缺位、执法人员违法办案、媒体不实通稿制造舆论是产生本案的根本原因。

二、控方赖以支撑指控的核心证据材料不具有证据效力：《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见(下称《鉴定意见》)》和浙(省)疾控检字第201103200——201103205号《检测报告》(下称《检测报告》)均不具有合法性，不具有证据效力，不能作为本案定案的依据。

三、控方没有任何证据证明格林公司的成品油含有“有毒有害”物质，即使袁一等人将格林公司的部分成品油直接或“勾兑”后卖给食品加工厂用于食品加工，控方对被告人柳某等人的生产销售有毒有害食品罪指控也不能成立。

四、本案控方没有证据证明柳某等被告人将加工提炼的非食用油冒充食用油，以假充真予以销售，也没有证据证明格林公司销售给饲料加工、药品加工单位的成品油属于伪劣产品，其对被告人柳某等人的生产销售伪劣产品罪指控不能成立。

五、从“依法治国”方略下的罪刑法定原则出发，“两高一部” 《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》(以下简称《通知》)根本不能适用于本案。

六、假定柳某构成犯罪，柳某有多次重大立功表现等诸多从宽处理情节不容忽视。

现详述如下：

一、监管缺位、执法人员违法办案、媒体不实通稿制造舆论是产生本案的根本原因，社会原因造就本案不应该由柳某等被告人个人来买单

本案简要案情：2010年4月，柳某投资1000多万元，在山东省平阴县玫瑰镇刁山坡村买了16亩地，购买新设备，引进新技术，筹建格林生物能源有限公司(下称格林公司)，于2011年4月建成。格林公司在当地工商部门注册登记了生物柴油、油酸、脂肪酸等工业产品的生产经营范围。2011年5月，格林公司开始用餐厨废弃油试生产生物柴油，并为此购买了专利设备和中国科技大学的生物柴油生产专利技术，由于生物柴油在生产技术和市场需求方面存在困难， 6月开始，格林公司改为生产饲料油(超出工商登记的范围经营)。2011年7月5日柳等人被浙江省宁海县公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕，宁波市人民检察院以生产、销售有毒有害食品和生产、销售伪劣产品两宗罪起诉被告人柳某，宁波中院对本案正在审理之中。

本案之所以产生，主要基于以下四方面的原因：

首先，相关职能部门监管缺位。据业内人士介绍，国内饲料油市场的行业状况是无生产许可证的厂家所占比例非常大，每个省有饲料油生产许可证的企业只有三、五家，但是饲料油的需求量却大大超过这几家企业的供应量，每个省每天的需求有上千吨，这其中大部分是动物油、混合油，而这些都是需要生产许可证的种类，因此，没有企业资质的企业就借用企业资质，有些饲料厂收购饲料油以后就自己想办法解决生产资质问题。因为企业从成本考虑不可能用真正的食用油做饲料油，所以油脂贸易商大部分从事饲料油业务，尤其是无生产资质的“地沟油”产品。在这种情况下，政府一方面不闻不问，既不根据实际需要审批饲料油的生产资质，也不出台相应的保护或者限制措施乃至具体的检测技术标准。因此，伴随着“地沟油”制售的长期存在，是政府基于促进区域经济考虑下的长期默认;这种现象无异于给平阴县当地民众一个信号，使其普遍认为制售“地沟油”并非违法犯罪行为。因此当地政府和相关管理部门构成严重的行政不作为，明显违反行政管理法规。政府监管的缺位是制售“地沟油”泛滥的重要原因，不能仅仅由格林公司及柳某来埋单。

其次，执法人员违法办案。执法人员在办案过程中违法办案，表现在：

1.违法罚没财物。宁海县公安局罚没财物专用票据(见补充侦查卷第6卷第59页)显示：宁海县公安局治安大队以刑法第一百四十条、第六十四条为依据，对柳某追缴罚没506000元，这明显是侦查机关的违法、越权行为，因为公安机关根本不具备适用《刑法》第六十四条的主体资格。本案中，宁海县公安局治安大队依照刑法第一百四十条“生产、销售伪劣产品罪”规定以及刑法第六十四条 “犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”的规定，对柳某追缴罚没财物，从形式上看，似乎是刑事侦查行为。但是，宁海县公安局治安大队混淆了最基本的两点，一是刑法第六十四条在刑法体系中属于第四章“刑罚的具体运用”的第一节量刑部分的条款，而我国刑罚适用的主体只能是人民法院;二是刑事诉讼法第十二条明确规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。刑法第六十四条中所称“犯罪分子”应当是经人民法院宣判有罪的人，公安机关是无权确认“犯罪分子”的。因而，宁海县公安局治安大队追缴罚没财产的行为，完全是在超越职权、违法办案。不仅该罚没财物专用票据是违法的证据，更应该追究追缴作出罚没财物决定的相关责任部门及责任人的法律责任。

2.逼供诱供:

办案警官冯某在审讯柳某的时候威胁说：“不老实就在看守所整倒你”。在惠康公司的人被抓以后，冯某对柳某说：“惠康公司的油经查实全部用去做食用油了”，以此要挟、引诱柳某做有罪供述。

柳某见自己的一份口供上有一句话写的是：“不辣的油就是用于食用油了”，其实柳某真正的说法是：“其他厂家不辣的油就是用于食用油了”，于是提出修改，冯某说：“都一样，你先签字，签了我给你改”但是柳某签字后，冯某就把材料拿走了。

3.先入为主，先定罪再找有罪证据，违法取证，选择性举证：

警方主观认定格林公司构成生产、销售有毒、有害食品罪，为了获得“有效”的证据，在提交鉴定和检测材料的时候，不封存，不以最终产品送检，比如，对查封的袁一勾兑过的散装食用油不提交检测，而是拿格林公司的原料或者半成品送检，也没有办理有关的送检手续(见下述)。

冯某还对食品安全检测委员会的工作人员说：“合格也要让它们不合格，牵扯到中某集团更好，闹得越大越好。”

在补充侦查期间，对于李广生的讯问笔录只有一份没有讯问次序，没有羁押时间，没有涉案原因的讯问笔录。

对于乔新宝的讯问笔录只移交对乔新宝之前的第三次讯问笔录，而其他的讯问笔录不见移交控方。

4.非法事先将案情向媒体披露，并且违背新闻客观性原则造舆论：

在案件事实尚未完全弄清楚之前，警方就向媒体透露消息，使得相关的企业事先得到柳某被抓的消息，让这些企业的负责人有机会串通，甚至逃跑(如刘占良)。

警方还主观认定格林公司获取暴利，柳某将获利情况和计算方法告诉办案警官冯某，并且说获得利润最大的其实是中间贸易商。但是冯某跟媒体说格林公司每吨获利一千多元。

在查清事实之前，警方就向媒体披露有近万吨的地沟油流向食用油市场(事实上这一数据根本没有任何依据)

5.侦查机关将正常销售额错误计算为犯罪数额。宁海县公安局的起诉意见书【宁公诉字(2012)19号】表明：“犯罪嫌疑人柳某在明知犯罪嫌疑人卜庆锋所经营的河南惠康油脂有限公司和河南庆隆商贸有限公司将其公司所购劣质成品油与正常豆油勾兑之后，再与正常豆油的名义销售给饲料加工、药品加工企业……,分别向河南惠康油脂有限公司和河南庆隆商贸有限公司销售劣质成品油3600万元、3000余万元……自2010年年初开始至2011年7月犯罪嫌疑人柳某被查禁时至，河南惠康油脂有限公司以犯罪嫌疑人卜庆锋为首的犯罪团伙成员将从柳某处所购的劣质成品油勾兑入正常豆油，然后以正常豆油名义销售给河南牧某饲料有限公司、山东菏泽华某禽业有限公司、山西正某有限公司、襄樊正某有限公司、河南焦作某元生物制品有限公司等五十余家企业，用于饲料生产、药品加工，销售总量达到3万余吨，销售额达3亿余元。”

从以上内容可知：即使柳某有上述生产、销售行为，但其主观上并不是将其作为食用油而是当做饲料油销售给饲料生产、药品加工企业，在没有证据证明其产品是“有毒有害食品”或“伪劣产品”的情况下，侦查机关没有任何理由将该部分销售数额计入柳某涉嫌犯罪数额。

再次，公诉机关程序违法。控方将无效的鉴定结论作为书证举证，涉嫌共同犯罪人被诉以不同罪名;众多的共同犯罪人无主、从犯之分;明摆着的重大立功情节被办案人员视而不见;文件通知、领导指示大过法律;无资质的检测报告被作为定案依据;办案人员好大喜功又无所适从…(上述问题下文将详细展开论证)

最后，通稿之下掩真相，媒体不实报道误导舆论。

随着近年来 “毒奶粉”、“瘦肉精”、“彩色馒头”等恶性食品安全事件的相继发生，不少媒体捕风捉影、添油加醋、极尽渲染、夸大之能事，谈“油”色变、形成全民声讨、围剿“地沟油”祸国殃民之势，如有的媒体无视地沟油中所含的黄曲霉毒素微乎其微的事实，把“‘地沟油’中所含的黄曲霉毒素毒性是砒霜的100倍”放大为“‘地沟油’毒性是砒霜的100倍”。

就在本案庭审期间，媒体发通稿，发布“地沟油第一案被告人全体翻供说能当庭喝下自家的油”等不实报道，片面地以控方的指控为背景，并放大销售数额，对辩方观点只字不提。

上述通稿，不是出于媒体人的职业良心。

上述通稿，偏离新闻客观真实性原则。

上述通稿中的不实之词，误导了不少对“地沟油”的不明真相者，一些民众搞不清何为“地沟油”及其对人体健康的危害程度，不知道“地沟油”加工后还有正常的工业用途，一提起“地沟油”，人人惶恐不安、个个喊打喊杀。

据《新京报》2012年8月14日报道：卫生部食品安全与卫生监督局局

长苏志在接受记者提问：“现在社会上对食品安全普遍有一种忧虑，很多人吃蔬菜觉得有农药残留，吃饭有地沟油。如何看?”时回答说：

“中国的食品安全总体形势在向好的方向发展，但是在人口众多、又有众多的中小企业从事食品生产经营的情况下，免不了会有一些食品违法犯罪事件发生。大家在关注一些报道，认为违法使用添加物、“地沟油”等导致了健康危害，主要是这种违法犯罪的性质恶劣，应严肃查处，但是真正会造成多大的健康影响还需要进一步评估”。

可见，卫生食品专家证实：“地沟油”并不是上述媒体不实报道传说中的“洪水猛兽”。“地沟油”对人体健康到底有多大的损害?可以说至今尚未定论。

本案之所以案发，并成为重大敏感案件而倍受关注，上述四方面是根本原因，上述社会原因造就本案不应该由柳某等被告人个人来买单。

二、控方赖以支撑指控的核心证据材料不具有证据效力：《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见(下称《鉴定意见》)》和浙(省)疾控检字第201103200——201103205号《检测报告》(下称《检测报告》)均不具有合法性，不具有证据效力，不能作为本案定案的依据。

此问题辩方在辩护词(二)专文阐述，在此不赘述。

三、控方没有任何证据证明格林公司的成品油含有“有毒有害”物质，即使袁一等人将格林公司的部分成品油直接或“勾兑”后卖给食品加工厂用于食品加工，控方对被告人柳某等人的生产销售有毒有害食品罪指控也不能成立

本案控方没有任何证据证明格林公司的成品油含有“有毒有害食品”物质，也没有证据证明柳某等被告人销售给杨纪泉、刘占良、李广生、袁一、惠康公司等单位和个人的成品油直接或经“勾兑”后供人食用，控方指控柳某等被告人“结伙将餐厨废弃油加工提炼而成且仍含有有毒有害物资的非食用油冒充食用油予以销售，并供人食用”，没有事实依据，柳某等被告人的行为根本不构成生产销售有毒有害食品罪。

首先，格林公司利用“餐厨废弃油”生产加工后作为饲料油销售是正常的生产经营行为。

广义的“地沟油”加工原料有三种，一是，潲水油、也称泔水油，二是废弃动物油脂(如，猪、牛、鸡、鸭肉废料)，行内称“白油”，三是被反复利用过或做过油炸食品后残余的油。

格林公司的饲料油产品原料来源就是潲水油(泔水油)，也就是控方《起诉书》中所述“餐厨废弃油”，这一点侦查机关也从上游的“地沟油”原料销售商等渠道得到证实。

2005年1月4日发布、2月1日实施的《中华人民共和国农业部行业标准》(NYT--913-2004NZQ)中规定了饲料级混合油的原材料可以是潲水油：餐饮业和食品业用后的植物油与动物油的混合物，经去水、去渣，但无脱色及脱味处理，只被用于饲料生产。

饲料油就是动物饲料中所添加的油脂。现代化畜牧业的大规模人工集约式饲养，需要高品质的饲料原料，动物饲料离不开一定的脂肪含量。《饲料和饲料添加剂管理条例》第2条规定：“本条例所称饲料，是指经工业化加工、制作的供动物食用的产品，包括单一饲料、添加剂预混合饲料、浓缩饲料、配合饲料和精料补充料。本条例所称饲料添加剂，是指在饲料加工、制作、使用过程中添加的少量或者微量物质，包括营养性饲料添加剂和一般饲料添加剂。饲料原料目录和饲料添加剂品种目录由国务院农业行政主管部门制定并公布。”以上法条构成《饲料原料目录》和《饲料添加剂目录》的法律依据。2004年颁布的《动物源性饲料产品目录》第八部分规定：“动物油渣、动物脂肪、饲料级混合油。”

如前所述，格林公司投产时准备生产的是生物柴油。博汇公司、格林公司是依法成立的具有法人资格的法人私营公司，博汇公司的经营范围是饲料油加工与销售，格林公司的经营范围为生物柴油、油酸、硬脂酸、脂肪酸生产销售，成立的初衷是生产生物柴油，并为此购买了专利技术及设备，参与了环评，后来，由于生物柴油在生产技术和销售市场方面遇到困难(超出工商登记的经营范围)，生物柴油的市场行情不景气以及国家相应政策不到位，经企业核算，改为生产作为工业原料的饲料油，其产品主要销售给部分饲料加工企业做饲料添加剂以及河南、山东等地的贸易公司用于做药物培养基等工业原料。事实上，在此之前的博汇公司取得了有关部门生产、销售饲料油的许可。平阴县畜牧事业局于2009年3月5日盖章的《动物防疫合格证》显示，济南博汇生物科技有限公司的经营范围为“饲料油加工与销售”。如果博汇公司、格林公司是为进行违法犯罪活动而设立的公司，根本就没有必要购买专利和参与环评。

从博汇公司、格林公司设立后的生产经营活动来看，如前所述，博汇公司、格林公司生产加工饲料油的过程是祛毒祛害的过程，无违法犯罪可言，而且，从其产品的流向和用途来看，本案大量证据证明：格林公司以“地沟油”作原料加工而成的成品油脂，最终还是大量地销售给了饲料加工企业和药品加工企业，并且经严格检验合格入厂，符合饲料油使用的质量要求。

2012年4月26日，宁海县农林局应办案公安机关的书面咨询要求，出具《关于饲料用油的有关说明》：“……加工废弃餐厨垃圾油的企业有否取得当地省级农业部门颁发的《动物源性饲料产品生产企业安全卫生合格证》，可作为判定其成品油能否作为饲料生产用油的依据。”可见，该说明的逻辑是：成品油能否作为饲料生产用油，取决于生产厂家是否有“证”。也就是说，产品属性取决于生产资质。

第一，该说明只是一个县级农林部门对“成品油能否作为饲料生产用油”的一家之言，不是任何法律层面上的规范性文件，对本案无约束力;

第二，该说明混淆了产品属性与生产资质的关系。是否有“证”，只能说明生产资质和经营范围，不能说明产品属性和产品质量，格林公司生产饲料油的既成事实不能因为无证而予以否定，打个比方来说，一个厨师炒出一盘青菜，不能因为他未持有厨师证，就否定这是一盘青菜;一个人断了一条腿，不能因为他未持有残疾证，就否认他是个残疾人;

第三，格林公司生产加工饲料油的行为发生在山东平阴县，由远在千里之外的浙江省宁海县农业局在不知情条件下出具“说明”明显不合情理。

第四，无论是从地域还是行政级别，浙江省宁海县农业局都无权就山东省农业部门的行政管理行为作出指示，更无权对其行政行为作出司法评价。

《中华人民共和国公司登记管理条例》第71条规定：“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可处以1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的，吊销营业执照。”格林公司生产饲料油是超范围经营，最多属于“无证生产”行为，不能由此而生产的是饲料油或确定其生产的产品不合格。格林公司生产之成品油作为饲料油售出也只是行政违法行为，应当受到一般的行政处罚。

其次，格林公司生产加工的成品油是合格的饲料油，没有证据证明其含有“有毒有害”物质。

格林公司生产的饲料油是合格产品，表现在：

1.《鉴定意见》和《检测报告》并没有得出格林公司的产品含有有毒有害物质的结论，相反，从《鉴定意见》和《检测报告》中可以得出格林公司生产的饲料油属合格产品的结论。

2.格林公司生产的饲料油销售流向的终端客户——五十余家饲料和药品生产加工企业都出具证言或检测结果证明其购入的格林油经过严格检测程序，均为合格产品，从未发现有质量问题(下文详述)。

3. 格林公司的饲料油质量高于国家标准，格林的饲料油除经去水、去渣外，还进行了脱酸脱臭脱色处理，控方没有证据证明格林公司生产的饲料油因质量问题导致损害人体健康乃至造成伤残、死亡等社会危害后果及其他危害程度;

综上所述，我们不难得出以下结论：格林公司生产的成品油是合格饲料油产品，没有证据证明其含有“有毒有害食品”物质。

再次，没有证据证明柳某等被告人将加工提炼的非食用油冒充食用油予以销售。本案证据证明：柳某等被告人对外销售格林公司的成品油都是以饲料油名义进行，没有任何证据证明其冒充食用油予以销售。

还有，没有证据证明格林公司的产品直接进入或经“勾兑”后供人食用。

控方认为格林公司以下的销售渠道存在问题，并以此对柳某等被告人定罪：

1.杨纪泉的昌泉粮油实业有限公司

2.刘占良的顺发粮油销售处

3. 李广生的谷丰粮油工贸有限公司

4.惠康公司转售给龙翔食品和俏嘴巴食品公司

5.袁一的宏大粮油商行及其通过袁一为中介的刘汉菊、乔新宝。

下面，我们逐一分析：

1.杨纪泉的昌泉粮油实业有限公司

其一，没有证据证明杨纪泉将柳某的油卖给食用油消费者。杨纪泉的交易对象既有饲料加工厂也有机械加工厂，杨纪泉是将柳某的油卖给食用油消费者，还是卖给其他加工企业?警方没有查明。

其二，没有证据证明杨纪泉购买的柳某的油有毒、有害。

其三，即使杨纪泉有掺假行为，也与柳某无关。

杨纪泉在审讯中承认，自己将从格林公司和其它公司购来的非食用油掺入豆油及棉籽油中销售，其销售对象包括农贸市场粮油店和散户。但杨纪泉知道柳某销售给它的油是非食用油，故即使有掺假行为，也与柳某无关。

2. 刘占良的顺发粮油销售处

其一，没有证据证明格林油冒充食用油销售，事实上刘占良也是把格林油作饲料油销售;

柳某口供：“我是后来河南惠康公司跟我直接做上生意之后，才知道刘占良和姓陈的从我厂里拉过去油，然后把大部分油都拉到惠康公司了。(卷宗第3卷67——68页)

柳某口供：“问：当时他们(指刘占良)拉油是干什么用的?答：他们说是送给饲料厂的” (卷宗第3卷72页)

其二，没有证据证明柳某卖给刘占良的油含有有毒有害物质;

其三，没有充分证据证明顺发粮油销售处将格林油当作食用油销售;刘占良女婿张胜永口供证明其不知道顺发粮油销售处把格林油销往何处;

3. 李广生的谷丰粮油工贸有限公司

经程江萍介绍柳某也曾将产品销售给陕西李广生的谷丰粮油工贸有限公司。一方面李广生的交易客户也包括食用油客户和非食用油客户。另外，经陕西警方调查，柳某卖给李广生的油全部被李广生转卖给了生物柴油加工企业了，并且生物柴油企业的老板也向办案的警方证明了这一事实，因此，格林公司的产品未必在李广生那里被当作食用油销售。

而且，李广生进货渠道很多，没有证据证明李广生将格林油直接销往食用油市场。

陕西谷丰粮油工贸有限公司员工解俊迎口供：

“我们公司现有大小油罐14个，其中150吨的大罐2个，100吨的大罐1个，80吨的大罐4个，45吨的大罐2个，剩下的小罐都是30吨的……..我是按照老板李广生的要求把各种原料油调和在一起，用分装机分装成各类包装(卷宗22卷第15——16页、西安市公安局新城分局讯问解俊迎笔录)。上述口供证明：

该公司有35吨至150吨的大小油罐14个，其工作职责就是把各个厂家购进来的各类油品，按照一定比例进行“调油”。也就是说，该公司对外销售的油是来自各厂家的“调和油”，而不是格林公司的油。

补充侦查期间宁海警方从西安“调取”了一份无讯问次序，无羁押时间，无涉案原因的无效“孤证笔录”。

4.惠康公司转卖给龙某食品和俏嘴某食品公司

本案证据只能证明上述两食品公司用于食品生产加工的成品油来源于惠康公司和庆隆公司，不能证明其来源于格林公司或用格林公司的油“勾兑”，因为惠康公司和庆隆公司的进货渠道很多，有六种油，12个储油罐，光山东省内就有六家以上，远不止格林公司一家。换言之，既不能证明格林公司的成品油通过惠康公司和庆隆公司销往食品生产加工企业，也不能证明如控方指控上述用于食品生产加工的成品油是惠康公司和庆隆公司用格林公司的油来“勾兑”的。

惠康公司仓管员韩圣民在接受讯问时说：“我们惠康公司总共有12个储存油的油罐，分别编号为1——12号，1——3号是500吨的油罐，4——6号是1千吨的油罐，7——12号是50吨的油罐，这12个油罐每个油罐处有一个阀门，打开阀门12个油罐通过管道可以互通的……..(卷宗第6卷183——185页)

而且，从时间上看，龙某食品有限公司和郑州市俏嘴某食品有限公司与惠康公司交易的时间都在2011年4月之前，(原侦查卷，第12卷，第27-29页)。俏嘴某公司的华永峰也证实，俏嘴某公司是在2011年2月底3月初从惠康公司进过3车油(见，原侦查卷，第12卷，第14页)。俏嘴某公司采购员吴耀某也证实，他们是3月份开始投入生产，2月份开始采购油，今年2月底3月初所用油炸的油是从惠康公司进的油，3月份以后公司所用的油是通过郑州东某商贸有限公司从益还(周口)粮油工业有限公司采购的。(见侦查卷，第12卷，第17页)因此，两个食品厂的油跟格林公司无关。

5.袁一的宏大粮油商行(或转卖)

共3车油：2011年7月2日两次，2011年7月4日一次。(见宁海警方的侦查卷宗第10卷，第1、2、20页，网银交易记录)

(1)乔新宝

宁海警方补充侦查卷，第6卷，第1、2页，乔新宝说：“最早是6月初，六月份进了两次，7月份进了两次，最后一次是7月中旬，进这四次油中按时间顺序第一次和最后一次是棉油，中间两次是低度棕油”…… 6月初和7月中旬这两车油都是我和姓程的取得联系后最快也是一天一夜送到陕县的，而且都是外省的油罐车(6月初那油罐车“山东临沂”字样，7月初那辆油罐车“河北邢台”字样)。

这些材料证实程江萍介绍袁一转卖给乔新宝的油不是格林公司的：

第一，时间上不一致，袁一的过磅单是7月1日，7月2日，而乔新宝是6月初和7月中旬。也没有见到转卖给乔新宝的过磅单。

第二，运输车辆不一致，乔新宝说两次油罐车的描述，6月初那油罐车“山东临沂”字样，7月初那辆油罐车“河北邢台”字样。

所以，乔新宝的油跟格林公司没有关系，应该是程江萍转到其他非食用油加工企业，而袁一跟本就不知道。

(2)刘汉菊和袁一的宏大粮油商行

第一，刘汉菊和袁一的产品都来自多家企业，都有食用油和非食用油销售客户，因此无法确定袁一最终将柳某的油销售给什么客户了。

第二，袁一明知柳某的油不适用于做食用油卖，所以一年多时间也没有购买柳某的油，因此，袁一不可能将柳某的油当作食用油销售。

第三，不能排除刘汉菊将所有涉案产品嫁祸柳某，隐瞒事实真相，以逃避责任的可能。刘汉菊因涉嫌销售不符合安全标准的食品，于2011年8月5日被新乡市公安局直属分局刑事拘留，因涉嫌销售不符合安全标准的食品犯罪，2011年9月9日经新乡市卫滨区人民检察院批准，于同日被新乡市公安局直属分局执行逮捕，柳某等人于2011年7月4日被拘。从时间上看，刘汉菊事发时已经知道柳某被查，因此，不能排除刘汉菊将所有涉案产品嫁祸柳某，隐瞒事实真相，以逃避责任的可能。

第四，购买格林公司产品的袁一是以销售伪劣产品的罪名起诉，刘汉菊是以销售不安全食品罪名起诉，那么如果格林公司的产品是有毒、有害的食品，为什么卖给袁一和刘汉菊等人后怎么就摇身一变成了伪劣产品或者不安全食品?

由此可见，只能得出以下结论：格林公司卖给袁一、刘汉菊等人的产品没有供人食用，与袁一、刘汉菊实际销售的产品不是同一产品，否则，袁一、刘汉菊也应定销售有毒有害食品罪。

上述各涉案食用油销售商有以下共同的特点：

1.各食用油销售商都是多种经营，在经营食用油业务同时兼营饲料油和其他油脂业务，甚至超出油脂经营范围。

2.侦查机关故意拒不查证上述各食用油销售商的具体进货渠道和销售渠道，无法确定各种油脂的来源和销售对象。

3.即使是对于营业额成百上千吨的客户(如袁一)，也没有查出哪怕一家购买了“地沟油”消费者，更不要说拿出“有毒、有害”的证据。

此外，还必须提到的是，控方认定被告人柳某等人销售给杨纪泉、刘占良、李广生、袁一等人成品油的销售数额，在被告人柳某等人不予确认的情况下，仅凭网银交易记录等往来账目，未经司法会计鉴定，不能确认。

最后，从油脂生产、销售行业的业内常识来看，食用油销售商根本不可能把格林公司的油掺入食用油销售，更不可能直接作为食用油销售

根据“地沟油”经营行业内常识，只有废弃动物油脂(如，猪、牛、鸡、鸭肉废料)和被反复利用过或做过油炸食品后残余的油这两种原料加工出来的“地沟油”才能被掺入到食用油当中不易被检测，也不容易出现颜色重、辣味重的情况。销售商如果把格林公司的油直接销售，或者掺入一级豆油销售不是成本问题，而是根本就卖不出去。

格林公司的产品虽然符合饲料油的标准，但是有几个明显的特点，决定了它不适合作为食用油，而只适合作饲料油销售，其一，格林公司的油产品颜色重、辣味重;其二，格林公司的产品凝固点低、酸价低、过氧化值低。卖给饲料加工厂和作为其他化工产品主要是检验后三项，但作为食用油或者用来勾兑到食用油中去则需要颜色浅、没辣味的。格林公司的油如果直接销售或者掺入其他的油作为食用油销售的话，很容易鉴别出来。也正因如此，袁一开始的时候根本不买柳某的产品，后来联系到惠康公司，才通过程江萍将柳某的产品转卖到惠康公司去。一方面是因为柳某的“地沟油”原料是潲水油(脱色、脱味比较难)，另一方面在技术上还有缺陷，对此，柳某曾经多次想办法改进技术，但是一直没有解决颜色和辣味的问题。

因此，食用油销售商不可能仅仅考虑成本问题，将格林公司的产品作为食用油销售。我们完全有理由认为袁一和其他企业不会将格林公司的产品作为食用油销售。

这里需要说明的是：

1.控方所谓“销往粮油销售处就是当做食用油销售”一说不能成立。

庭审中，控方认为，柳某等被告人将格林公司的油销往杨纪泉、刘占良、李广生、袁一等粮油销售处，就是把格林公司的油当做食用油销售，很显然，控方的言下之意就是：粮油销售处就是在卖食用油，销往粮油销售处就一定进入食用渠道。

我们认为，控方的这一说法根本不能成立。实际上，粮油销售处卖的未必就是食用油。这个道理就像药店里卖的未必就是药、进法院的未必就是打官司、进医院的未必就是去看病一样简单，控方的这一说法忽视了众多粮油店也在销售饲料油的事实和粮油店老板也在贩卖饲料油的事实，完全是一种主观推测。

控方逻辑如此荒谬，令人震惊：

控方庭审开始就确认，柳某等人被控“生产、销售有毒、有害食品罪”就是根据柳某将成品油销往粮油销售处的行为。然而：

购买格林公司成品油并以食用油名义销售的袁一被控“生产、销售伪劣产品罪”，并且是由同一公诉机关提起公诉。

购买格林公司成品油并以食用油名义销售的刘汉菊被控“生产、销售不安全食品罪”

而以饲料油名义销售成品油的柳某等人被控“生产、销售有毒有害食品罪”

2.控方所谓“除辣味就是当做食用油销售”一说不能成立。

庭审中，控方认为，柳某等被告人在格林公司生产加工成品油过程中，一直设法祛除辣味，这表明柳某就是把格林公司的油当做食用油销售。

我们认为，控方的这一说法根本不能成立，柳某之所以在生产加工成品油过程中一直想方设法祛除油的辣味，并和鲁军等人多次研究“除辣味 ”的方法，目的是提高销售价格，在同行业中增强竞争优势，事实上格林公司的成品油直到案发之日也没有祛除辣味，这就决定了它不可能当做食用油销售。

3.控方所谓“测酸价就是当做食用油销售”一说不能成立。

庭审中，控方认为，餐厨废弃油原料商黄长水说格林公司在收购原料时要对酸价进行检测，这表明柳某就是把格林公司的油当做食用油销售。

我们认为，控方的这一说法同样不能成立。实际上，任何企业，在做生物柴油、饲料油、脂肪酸时，都要检测酸价，格林公司在收购原料时对酸价进行检测，恰恰证明格林公司的产品流向饲料、药品、化工企业而不是食用，因为这些企业对购入的成品油需严格检测酸价。

控方根据“除辣味”和“测酸价”行为，推定格林公司生产、销售食用油的逻辑方式明显是一种主观定罪的思路，偏离了主客观相结合的原则。“除辣味”、“测酸价”与“生产、销售食用油”之间没有必然的因果关系。“除辣味”、“测酸价”不能作为“生产、销售食用油”的证据。刑事归责与处罚是建立在严格的证据和法律的基础上，而不能根据主观臆断、猜测、想象。

退一步说，即使袁一等人将格林油卖给食品加工厂用于食品加工，因为格林公司是合法利用餐厨废弃油生产加工饲料油的，也是合法销售饲料油的，在销售过程中都是以饲料油的名义销售，从未假冒食用油销售，柳某生产销售的是饲料油而不是食品，而且，袁一卖给食品加工厂的油作为终端产品，既没有有效的鉴定结论，也没有危害结果或质量投诉证明是有毒有害的，控方拿什么证明这些油是有毒有害的?难道不用鉴定仅凭肉眼仅凭想象就可判断这些油是有毒有害的?一句话，控方根本不能证明柳某等人有生产、销售有毒有害食品罪的主观故意或行为。

综上所述，柳某等被告人的行为根本不构成生产销售有毒有害食品罪。

根据刑法第144条的规定，生产、销售有毒、有害食品罪，是指违反我国食品卫生管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

该罪主观方面构成要件的特征是：

对在自己所生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料之生产行为存在主观故意。所谓“有毒有害”，是指进入人体后能与人体内的一些物质发生化学变化，从而对人体的组织和生理机能造成破坏、影响和损害。

对掺有有毒、有害物质的食品仍然予以销售之销售行为存在“明知或者应该知道”。

该罪构成要件的特征是：

1. 违反国家食品卫生管理法规。

2. 在自己所生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料

3.销售明知掺有有毒、有害的非食品原料

本案被告人柳某等人的行为不具备生产、销售有毒有害食品罪的主、客观构成要件，理由是：

1. 格林公司饲料油的生产流程主要包括融油、脱水脱杂、脱色、脱酸脱臭、脱脂、检验六道程序，上述生产加工过程，符合国家一贯提倡的环保、卫生、节能的政策要求，没有违反《食品安全法》等国家食品卫生管理法规，与生产、销售有毒有害食品罪客观方面的首要特征不相符合。

2. 生产、销售有毒有害食品罪的犯罪构成要求行为人生产、销售的对象必须是“食品”，按照控方对柳某等被告人“结伙将餐厨废弃油加工提炼而成且仍含有有毒有害物资的非食用油冒充食用油予以销售，并供人食用”的指控，柳某等被告人生产、销售的是非食用油，与生产、销售有毒有害食品罪的犯罪构成要件明显不符。也就是说，控方在指控柳某、格林公司生产、销售的“非食用油”，即非食品的同时，又指控被告人构成生产、销售“有毒有害食品罪”，犯了自相矛盾的逻辑错误。

3. 格林公司生产成品油的过程，是去杂、去色、脱臭、脱毒、脱脂的过程，目的是实现无毒、无害。从生产流程来看，格林公司的行为不存在《刑法》第144条所规定的“在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料”，也不存在控方所指控的“结伙将餐厨废弃油加工提炼而成且仍含有有毒有害物质的非食用油”，不具有生产有毒有害食品的客观行为，不符合《刑法》144条规定的罪名、罪状之规定。

4.由于格林公司的生产流程符合饲料油的标准，因此执行参数和标准跟食用油相比，在营养程度等方面在还是存有一定的差距，因此格林公司的油很难用于食用油销售。

5. 从销售流向来看，没有充分证据证明格林公司的下游客户将格林公司的油直接当作食用油销售或者勾兑后“冒充”食用油销售，格林公司的终端客户为众多的饲料加工企业和药物生产企业，与“有毒有害食品”无关联，换言之，与该罪的主、客观构成要件没有任何关联，而且，柳某对下游客户袁一等人是否将格林公司的油直接当作食用油销售或者勾兑后“冒充”食用油销售不可能存在明知，从而也就不存在“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为”的主观故意。相反，按照国家有关规定，食用油批发商，在采购食用油生产企业的产品时有义务要求厂家出具有关工商营业执照，生产许可证，产品质量检测证明，销售发票等购销证明材料。本案中格林公司明确告知采购上述自己的产品是饲料油，采购商应该知道格林公司产品的用途，因此，即使有格林公司产品被下游销售商用于食用油销售，从主观故意上说格林公司是不明知的，从刑法条文的规定来看掺假、售假的是格林公司的销售代理商。

因此，被告人柳某的行为，无疑不具备生产、销售有毒有害食品罪的主、客观构成要件。

四、控方没有证据证明柳某等被告人将加工提炼的非食用油冒充食用油，以假充真予以销售，也没有证据证明格林公司通过惠康公司、千门公司销售给饲料加工、药品加工单位的成品油属于伪劣产品，其对柳某等被告人的生产销售伪劣产品罪指控不能成立

首先，没有证据证明柳某等被告人将加工提炼的非食用油冒充食用油予以销售。柳某等被告人对外销售格林公司的成品油都是以饲料油名义进行，不存在以非食用油冒充食用油销售的“以假充真”问题。如：

惠康公司老板卜庆锋口供：“应该是2010年初的时候开始，格林公司向我公司送饲料油的…….我知道四级豆油买去是做饲料用的……我知道正某集团、大北某等饲料厂” (见卷宗第六卷第49页)。

惠康公司老板娘郑美玉口供：惠康公司自己不加工，主要经营四级豆油,就是从其他地方采购来四级豆油销售到外面的饲料厂当饲料油……我知道有从山东柳某处采购油.” (见卷宗第六卷第87页)。

庆隆公司经理陈保刚口供：“在聊天的过程中，我知道柳某向我们推销的饲料油………柳某厂里就是生产饲料油” (见卷宗第六卷第102页)。

在此，必须提到的是，控方所谓“格林公司冒充豆油销售，以假充真”一说不能成立。

庭审中，控方认为：柳某等人冒充豆油销售，也就是以非食用油冒充食用油销售，以假充真。

我们认为，控方的这一说法根本不能成立。

本案的被告人口供、证人证言、格林公司的销售单、出库单等所有案件材料证明：格林公司从未以豆油名义对外销售，至于惠康公司等销售商在销售格林公司的成品油给饲料厂、药厂时以豆油名义销售，那是按上述客户厂家的要求及行业规矩进行，与格林公司无关。

什么是“以假充真”?“以假充真”中的“假”就是指伪劣产品，“真”就是指合格产品，“以假充真”是伪劣产品的一种表现形式。是否构成法律意义上的“以假充真”?如果没有证据证明是不合格的，是“假”的，那就不存在“以假充真”。

如果说，柳某等人生产的饲料油是伪劣产品，那么，为什么没有有效的鉴定结论来证明这一点?如果说，柳某等人生产销售饲料油的行为达到了构成生产销售伪劣产品罪的社会危害程度，那么，为什么没有人站出来控告?为什么没有被害人?退一步说，即使有证据证明柳某等人以豆油名义销售，那么，不管柳某等人以什么名义来销售这些油，在既没有有效的鉴定结论，又没有被害人及危害结果的情况下，没有任何证据证明柳某等人不论以何种名义来销售的这些油是伪劣产品，因此，也就不存在“假”的问题，更不存在“以假充真”的问题。

其次，格林公司生产加工的成品油是合格的饲料油，根本不是控方在庭审时所说的“劣质油”，没有证据证明其属于伪劣产品。表现在：

1.《鉴定意见》和《检测报告》并没有得出格林公司的产品属于伪劣产品的结论，相反，从《鉴定意见》和《检测报告》中可以得出格林公司生产的饲料油属合格产品的结论。

2.格林公司生产的饲料油销售流向的终端客户——五十余家饲料和药品生产加工企业都出具证言或检测结果证明其购入的格林油经过严格检测程序，均为合格产品，从未发现有质量问题。

格林公司的产品绝大部分通过下游客户卜庆峰的河南惠康油脂品公司、庆隆商贸公司、于海波、邢洪生的山东济南千门、大中贸易公司销往饲料生产加工企业以作鸡、鱼、猪等饲料添加剂和药品生产加工企业以作药物培养基。上述饲料和药品生产加工企业作为格林公司的终端客户都出具证言或检测结果证明其购入的格林油经过严格检测，均为合格产品。

庭审中，控方出具的37家饲料生产厂家的证据材料，这些证据恰恰说明，格林公司通过惠康公司、千门、大中贸易公司销往饲料和药品生产加工企业的成品油均为合格产品，如：

湖北省囊某集团囊某农牧有限公司副总经理刘某华在回答侦查人员问话：“你们囊某饲料厂进的河南惠康油脂有限公司的四级豆油质量怎样?”时回答：“还可以，每次都通过了我们公司质检部门的检验，在使用过程中也未出现问题，说实在的，我们囊某集团公司对原材料采购和产品的销售都有严格的把关，每次进货到集团公司后都要通过六个部门的严格把关，出具囊某农牧有限公司原材料收货报告。(见卷宗第二十卷，第117——118页)

囊某农牧有限公司仓库主任骆某华及采购员余某的证言均证实了这一点：

骆某华：“惠康公司的豆油质量还可以，感观不错，进油后每次均进行质量检验。” (见卷宗第二十卷，第120——121页)

余某：“我们公司使用他们(惠康公司)的货后，没有发现什么异常情况，都比较正常(见卷宗第二十卷，第125页)

囊某农牧有限公司5份饲料原料检测表、7份收货报告均显示惠康公司的油脂品质量合格(见卷宗第二十卷，第135——151页)

湖北宜昌正某公司采购部主任冯某明在回答侦查人员问话“你们有没有因为油质量问题而退还河南惠康公司的油脂?”时，回答：“一次都没有” (见卷宗第二十七卷，第11页)

河南周口大某饲料有限公司检质组长祁某艳回答侦查人员问话“你感觉惠康公司的油怎么样?”时，回答：“我按公司给我提供的标准检验的，油质还可以” (见卷宗第二十七卷，第111页)

河南扬某集团驻马店分公司采购部经理王某钢在回答侦查人员问话“从惠康公司进的大豆油，到你们厂里后，你们如何保证大豆油的质量问题?”时，回答：“我们把油进到厂里后，由我们的质检部进行检测，如果检测合格等他们的发票到后，就给他们付钱。如果检测不合格，我们就退货。在和惠康公司的交易中，没有出现检测不合格的情况。(见卷宗第二十四卷，第60页)

河南扬某集团驻马店分公司原料检验员游某美印证了王某钢的上述说法，他在回答侦查人员问话“你检测的河南惠康公司供的大豆油的指标是否正常?”时，回答：“正常，符合我们公司的标准。” (见卷宗第二十四卷，第60页)

河南扬某集团驻马店分公司2011年原料进货化验报告显示：

2010年11月25日——2011年9月13日该公司从惠康公司购入的各批饲料油，经严格检测，“水分”、“酸价”、“感观检验结论”、“化验判定结论”、“综合判定结论”五项指标均为合格。(见卷宗第二十四卷，第95页)

在回答侦查人员 “从惠康公司所购之油在使用过程中是否有异常情况，如做饲料时粘性不足，高温状态下会产生刺鼻气味或产生浓烟等?”之类问话时，回答“没有发现有异常情况(质量问题)”的有：

陕西正某公司采购部副经理胡某奇(见卷宗第二十卷，第33页)

陕西正某公司采购部采购员马某兵(见卷宗第二十卷，第41页)

陕西正某公司业务员刘某刚(见卷宗第二十卷，第45页)

陕西正某公司化验员周某婷(见卷宗第二十卷，第47页)

河南中原湘某骆驼饲料有限公司采购经理赵某腾(见卷宗第二十九卷，第126页)

河南牧某集团采购总监刘某(见卷宗第二十四卷，第3页)

河南驻马店市牧某饲料有限公司采购员郭某(见卷宗第二十六卷，第70页)

河南现某农牧饲料有限公司业务经理许某杰(见卷宗第二十五卷，第170页)

湖北宜昌正某公司品管部经理马某(见卷宗第二十七卷，第16页)

山东菏泽市华某禽业有限公司企管部经理何某(见卷宗第二十三卷，第4页)

河南确山县大北某饲料科技有限公司经理王某元(见卷宗第二十三卷，第93页)

江苏安某科技饲料有限公司采购部经理宋某俊(见卷宗第二十八卷，第116页)

河南周口大某饲料有限公司采购部经理李某喜、主管朱某英(见卷宗第二十六卷，第6页、第十五页)

在回答侦查人员问话“河南惠康油脂有限公司的豆油有质量问题吗?”时，回答“我公司没有发现河南惠康油脂有限公司的豆油有质量问题”的有：

山西正某公司原料采购员范某华(见卷宗第二十九卷，第3页)

山西正某公司原料采购员贾某红(见卷宗第二十九卷，第7页)

上述格林公司的终端客户中，不乏声名显赫的上市公司及其他核心企业，其对包括饲料油在内的原料供应的理化检测是按照国家或行业标准，在众多的供应商中采取“中标、“淘汰”的方式严格进行的，换言之，格林公司的产品经得起上述严格检验，否则将面临退货风险。诸如此类对格林公司饲料油质量反馈的信息以证明其产品合格的证言或检测结果还有很多，在此不一一列举。这充分证明：格林公司生产的饲料油是合格产品。

3.控方没有证据证明格林公司生产的饲料油因质量问题导致损害人体健康乃至造成伤残、死亡等社会危害后果及其他危害程度。

此外，还必须提到的是，控方认定被告人柳某等人销售给惠康公司、千门公司成品油的销售数额，在被告人柳某等人不予确认的情况下，仅凭网银交易记录等往来账目，未经司法会计鉴定，不能确认。

综上所述，柳某等被告人的行为根本不构成生产销售伪劣产品罪。表现在：

根据《刑法》第140条规定，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条规定：“刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺人杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。…

‘以假充真’，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。…

‘以次充好’，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。…

‘不合格产品’，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第260条第2款规定的质量要求的产品。

对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”

可见，该罪客观方面构成要件的特征是：

1.在产品中掺杂、掺假，

2.以假充真，

3.以次充好

4.以不合格产品冒充合格产品。

该罪主观方面构成要件的特征是：故意以“假、劣”冒充“真、好”。

据此，我们可以得出以下结论：

1.鉴定结论是判断是否构成生产、销售有毒有害食品罪与生产销售伪劣产品罪不可或缺的依据【法律依据见《柳某被控生产、销售有毒有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪一案的一审辩护词(二)》】。如前所述，本案的《鉴定意见》和《检测报告》不具有证据效力，也没有“法规规定的产品质量检验机构”依法作出的鉴定结论或其他任何证据证明格林公司的成品油是伪劣产品，相反，从《鉴定意见》和《检测报告》中也只能得出格林公司的成品油是合格产品的结论。

2. 生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件中，必须要有控告人和被害人的存在。生产、销售伪劣产品犯罪和民事上的产品侵权行为的区别和联系在于：因产品质量缺陷而造成一定的伤害，并达到违法程度时，行为人可通过提起民事诉讼的方式来解决;因产品质量缺陷而造成严重危害后果并达到构成犯罪的程度时，行为人可作为被害人提出刑事控告。因此，生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件中，控告人和被害人的存在是必不可少的，而本案中，既没有控告人，也没有被害人及危害结果，换言之，本案被告人的行为根本不构成生产、销售伪劣产品罪。

3. 如前所述，柳某等被告人对外销售格林公司的成品油都是以饲料油名义进行，不存在以非食用油冒充食用油销售的“以假充真”，而且“地沟油”本身没有真假好坏之分，与“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的情形格格不入，根本不存在控方所指控的“结伙将餐厨废弃油加工、提炼而成非食用油，并冒充为食用油予以销售，以假充真”的行为，与上述该罪客观方面构成要件的四个特征根本不相符合。

4.销售流向表明：格林公司的终端客户，包括声名显赫的上市公司及其他核心企业，严格按照国家或行业标准对格林公司的产品进行检验，其出示的证言或检测结果均证明格林公司的产品合格的，格林公司既无必要也无可能在“产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，否则，不可能在上述严格检验面前过关。

5.销售用途和产品流向的正当、合法，证明柳某等被告人不具有生产销售伪劣产品的目的和行为。柳某等被告人通过河南惠康油脂品公司、庆隆商贸公司、山东济南千门、大中贸易公司将格林公司的成品油销往饲料生产加工企业以作鸡、鱼、猪等饲料添加剂和药品生产加工企业以作药物培养基。产品流向正当、合法，说明其根本不具有生产销售伪劣产品的目的和行为。

因此，我们不难得出以下结论：被告人柳某的行为不具备生产、销售伪劣产品罪的主、客观构成要件。

五、从“依法治国”方略下的罪刑法定原则出发，“两高一部” 《关于依法严惩““地沟油”犯罪活动的通知》(以下简称《通知》)根本不能适用于本案。

2012年1月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法严惩““地沟油”犯罪活动的通知》规定： “地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用 “地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为……

(一)对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任……

上述《通知》根本不能适用于本案，理由是：

第一点：《通知》重点打击的行为对象与本案不符。

从《通知》的内容来看，只有在下列两种情形下，才能适用《通知》;

1.生产、加工“食用油”

2.作为食用油销售。

如前所述，本案证据证明：

1.柳某等被告人收购餐厨废弃油，生产加工成饲料油，销往饲料生产加工企业以作鸡、鱼、猪等饲料添加剂和药品生产加工企业以作药物培养基，而不是生产、加工“食用油”

2. 本案的被告人口供、证人证言、格林公司的销售单、出库单等所有案件材料证明：格林公司都是以饲料油名义，从未以食用油名义对外销售，即使袁一等人将格林公司的成品油勾兑后作为食用油销售或者惠康公司等销售商在销售格林公司的成品油给饲料厂、药厂时以豆油名义销售，那是按上述客户厂家的要求及行业规矩进行，均与格林公司无关。

可见，本案柳某等被告人的行为不属于上述两种情形中的任何一种，根本不适用《通知》;

第二点：从形式上看，《通知》不属于司法解释。表现在：

首先.《通知》不属于司法解释的任何一种形式。

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定：司法解释形式分

为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。

《最高人民检察院司法解释工作规定》第十七条规定：“司法解释文件采用“解释”、“规定”、“规则”，“意见”、“批复”等形式，统一编排最高人民检察院司法解释文号。”

可见，《通知》不属于上述“解释”、“规定”、“批复”、“规则”，“意见”和“决定”中的任何一种形式。

其次.《通知》不具有司法解释的文号、实施或生效日期。

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二十五条规定：司法解释自公告发布之日起施行，《最高人民检察院司法解释工作规定》第十七条规定：

“统一编排最高人民检察院司法解释文号”

第十九条规定：“司法解释以最高人民检察院发布公告的日期为生效时间”。

《通知》既没有规定的文号，也没有规定实施或生效日期，因此无法确定《通知》何时生效及其是否具有法律效力。

第三点：《通知》对本案不具有溯及力;

《通知》是2012年1月9日发布的，而格林公司及被告人柳某案发于《通知》之前的2011年7月5日，《通知》明显对本案不具有溯及力;

第四点：《通知》与《刑法》的规定相冲突，在“有决定权的机关做出裁决”，之前，法院不得自行认定其法律效力。

《通知》第2条第一款规定：“对于利用‘地沟油’生产‘食用油’的，依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。”

然而，刑法第144条及其相关司法解释并未明文规定“餐厨废弃油”等 “地沟油”原料是刑法意义上所的“有毒、有害”食品，也未规定利用‘地沟油’生产‘食用油’的，属于构成生产有毒、有害食品罪。

可见，《通知》与《刑法》的规定相冲突。

2009年10月26日发布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第7条规定：“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力”。面对法律效力冲突，这一文件的内涵是：

第一，法院可以依法选择适用法律规范;

第二，在“规范性法律文件之间存在冲突”、且“无法选择适用时”应当

提请裁决;

第三，“有决定权的机关做出裁决”之前，不得自行认定冲突的规范性法

律文件的效力。

因此，如果法院以《通知》适用本案，那就无异于在《通知》与《刑法》的规定相冲突，在“有决定权的机关做出裁决”之前，法院自行认定《通知》的法律效力。说白了，就是认定《通知》大过法律!

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的“罪刑法定”原则是我国刑法的基本原则， “禁止有罪类推制度”、“有利于被告人原则”是罪刑法定的派生原则，也是司法实践中的具体要求。根据本案事实情况，格林公司生产饲料油的行为根本不符合刑法第144条罪名、罪状之规定，因此，格林公司的行为根本不构成生产、销售有毒、有害食品罪。

“二高一部的《通知》相当于司法解释”，这是庭辩中控方在第二轮辩论中的断言。控方的“相当”一说，好像是在代表全国人大说话，只能说他自己的发明!

六、假定柳某构成犯罪，柳某有多次重大立功表现等诸多从宽处理情节不容忽视。

假定柳某构成犯罪，柳某有多次重大立功表现的情节不容忽视：

2011年7月19日，柳某在接受宁海警方第七次讯问时，第一次检举揭发：

在我们山东平阴县，像这样的企业加工地沟油卖到食用油市场的还有三家企业。这三家企业分别是孔村镇的朱某峰、王某刚，还有一家也是孔村的姓赵的，他叫什么名字我不知道的，给我照片我会认出的。其中朱某峰这家企业，比我的企业还好大，他加工好的油也是卖到食用油市场的，每天能加工上百吨的。(宁海县公安局民警2011年7月19日对柳某的第7次讯问，见卷宗第3卷，第28页，)

2011年7月26日，柳某在接受宁海县公安局民警第9次(警方笔误，写成第7次)讯问时，柳某第二次检举揭发：

我知道山东临沂有四家：1.临沂罗庄区花某圈村，是一个回民村，有一对夫妻办的一家加工地沟油厂，男的姓张(张某祥)，女的姓萧(萧某娟)，他们有三个厂区都是在同一村庄里，三个厂区每天加起来可以生产成品油120吨以上，长年不停生产，主要由姓萧的这个女的负责…(袁某一是其客户之一);2.姓张的有一个男亲戚他是去年刚开的，也是开在临沂，每天能生产成品油30吨以上(袁某一是其客户之一);3.临沂河东区，一个叫刘某海在当地开的，生产成品油日产60吨以上(袁某一是其客户之一);4.在临沂一个叫景某安的(同音)，生产成品油日产80吨以上(袁某一是其客户之一)。

山东菏泽市定陶县工业园区，周某城，日产30-50吨(袁某一、惠某公司是其客户)。河南新乡卫辉市也有一家加工地沟油的公司，日产30吨以上(全部供应袁某一)。柳某上述所举报的张某祥、萧某娟夫妇是临沂罗庄区村民，其所建油脂厂其中一个厂区就已生产地沟油1000多吨。山东省临沂市罗庄区侦查机关根据柳某的举报抓获了这两个犯罪嫌疑人。(宁海县公安局民警2011年7月26日对柳某的第9次讯问，见卷宗第3卷，第31-32页，))

2011年7月27日，柳某在接受宁海县公安局民警第10次讯问(警方笔误，写成第8次)时，第三次检举揭发：

我知道山东平阴有四家和我一样的加工地沟油的，在平阴孔村镇有三家，老板叫朱某锋的，厂名是济南发某油脂有限公司…，每天可以加工成品油100吨以上;王某刚他开的泰某鑫油脂工业有限公司，每天加工成品油在30吨左右;赵某雨，…正某诚饲料有限公司，每天加工成品油30吨左右，还有一家老板姓姜的，…东某镇老造纸厂里，开了四年，每天加工成品油10吨左右。(宁海县公安局民警2011年7月27日对柳某的第10次讯问卷宗第3卷，第33页)

柳某于2011年7月19日，向侦查机关首次举报上述地沟油生产企业和个人后，宁海警方迅速将上述信息反馈给公安部后，公安部即将上述信息反馈给山东警方，山东警方在当日或次日迅速立案初查，并根据柳某提供的案件侦破线索，在当地侦破了7家地沟油生产企业，抓获犯罪嫌疑人30多人，如：

平阴县公安局《接受刑事案件登记表》(编号A37012400002011070003)显示：初查时间为2011年7月20日，报案内容为王某刚、于某彬、宋某华合伙经营的泰某油脂公司涉嫌生产、销售不符合卫生标准的食品罪。

济南市公安局刑警大队《接受刑事案件登记表》(A37012400002011070004)显示，“初查时间”为2011年7月20日，“报案内容”为杜某强、朱某峰合伙经营的发某油脂公司涉嫌生产、销售不符合卫生标准的食品罪。

济南市公安局刑警大队《接受刑事案件登记表》(A37012400002011070002)显示：“初查时间”为2011年7月19日，“报案内容”为于某波、邢某生合伙经营的发达油脂公司涉嫌生产、销售伪劣产品罪。

宁海县公安局补充侦查报告书(宁公补字[2011]44号)证明：平阴县公安局A37012400002011070002、A37012400002011070003 A37012400002011070004《接受刑事案件登记表》、济南市公安局济公刑捕字[2011]27号、31号、32号、33号、36号、37号、51号、59号《逮捕证》等材料证实：犯罪嫌疑人柳某所检举揭发的邢某生、朱某峰、王某刚等人生产、销售不符合安全标准食品案经查属实。

以上证据表明：

1.山东警方在对上述涉嫌“地沟油”犯罪案件立案初查的时间发生于柳某举报的当日、次日或及其以后，这绝不是偶然的“工作发现”。

2.柳某多次检举揭发了邢某生、朱某峰、王某刚等人涉嫌利用地沟油原料生产、销售食用油的犯罪事实，并经查证属实。

3.柳某为山东警方侦破7家地沟油生产企业、抓获犯罪嫌疑人30多人提供了重要案件侦破线索，并经查证属实。

4.上述被柳某举报的地沟油生产企业都是日产油量达百吨以上的大规模制售地沟油的企业，其涉嫌犯罪案件属于“在全省乃至全国范围内有较大影响”的重大案件。

这是不容山东警方否认的事实!山东警方在其《接受刑事案件登记表》“案件来源”一栏内刻意隐瞒案件线索来源于柳某检举揭发的事实，并堂而皇之地注明是“工作发现”，明显是其邀功心切、好大喜功的表现，也是对当事人柳某极不负责任的表现。

2011年12月，济南警方提审柳某的时候明确表示将根据柳某提供的线索回去抓人，有一办案民警还说：“今天来找你了解情况，你要好好配合，你的立功材料是我们出的”。

刑事侦查是刑事诉讼的开始，是刑事审判的基础和来源，本应遵循最基本的公信原则，但是济南警方出尔反尔，我们要求法庭就柳某的举报及公安机关内部的信息反馈过程等相关材料申请函调。

《刑法》第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“根据刑法第68条第1款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款的规定：“前款所称‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。”

根据以上规定，柳某的行为，明显属于上述法律和司法解释中所规定的“检举、揭发他人犯罪行为、经查证属实”;“提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实”，而且柳某所检举揭发的犯罪案件属于有“本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响”的“重大犯罪”、“重大案件”，其行为明显属于有重大立功表现，依法“可以减轻或者免除处罚”，控方没有任何理由不予认定其有重大立功表现，而且是多次重大立功!

尊敬的审判长、审判员：

2011年4月14日，温家宝总理在同国务院参事和中央文史研究馆馆员座谈时，谈到“当前我们国家发展的重大问题”时指出：坚持依法治国，建设社会主义法治国家，特别要保证司法的独立和公正。

我们认为，对日益严峻的食品安全问题，强调重点惩治、重典治乱、重拳出击是必要的，但是，更必须强调的是，上述“三重”都必须“依法”进行，如果离开了“依法”这个前提，那么“重典治乱”就有可能越治越乱，“从严从重”就难免留下当年“严打”之后遗症;重拳出击之下，更有可能难以保证司法的独立和公正!

作为格林公司下家之一的河南惠康公司，与……等央企或上市公司有着密切的业务关系，换言之，格林公司的成品油大量流入了上述大型企业，甚至被出口到国外。

如果柳某有罪，那么，作为其成品油流入方之一的……等央企或上市公司将难脱干系、同样有罪;

如果柳某有罪，那么，监管失责造成地沟油制售泛滥成灾的相关政府部门将暴露于阳光之下，难辞其咎……

古希腊思想家柏拉图早就预言：“法治的关键是树立法律至高无上的权威。如果统治者可以不受法律制约，甚至可以以言代法，那么不管在这个国度里有多少法律，也谈不上什么‘法治’”。众所周知，本案的审理，将作为标志我国文明和法治程度的晴雨表及同类案件的风向标，吸引国人乃至国际社会的眼球;本案审理的意义，已远远超出了个案本身!

法律有漏洞，就应该修改、完善，不能由司法机关自创法律出入人罪。这是法治的常理。拿当事人不可知的“法”来惩治行合法之事的当事人，是法治的倒退。

我们相信：贵院法官一定会本着良知、胆识和对法律的坚强信仰，,兼顾社会影响、国际舆论，本着尊重人权、保障民生、弘扬法治的精神，对本案作出公正的判决!

辩护人：广东广强律师事务所

律师：王思鲁

手机：13802736027

2012年8月23日

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