涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的何某一案取保候审申请书

金牙大状成功申请取保候审申请书汇总

恳请贵院对涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的何某进行羁押必要性审查后

建议越秀区公安分局对其取保候审的申请书

申 请 人：陈琦律师、刘彩凤律师

执业机构：广东广强律师事务所

地 址：广州市天河区天河路45号恒健大厦23层

联系电话：185 2033 8805 / 183 0205 7286

申请事项：请求贵院对涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的何某进行羁押必要性审查，并建议广州市公安局越秀区分局(以下简称越秀区公安分局)变更何某的强制措施为取保候审。

事实与理由：

何某因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2015年12月1日被越秀区公安分局刑事拘留，经贵院批准后由于2016年1月7日被越秀区公安分局执行逮捕，现该案目前仍由越秀区公安分局继续侦查。

我们受何某的委托，在该案中担任何某的辩护人，辩护人根据《刑事诉讼法》第九十三条，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六百一十六条、第六百一十九条的规定，恳请贵院考虑辩护人提出的以下理由，依法对何某进行羁押必要性审查，并建议越秀区公安分局变更何某的强制措施为取保候审：

第一，何某未成年的儿子李某甲在何某及其丈夫李某胜被刑事羁押后无人监护看管，而何某的公婆李某、李某胜属于患有严重疾病生活难以自理的人而无法照料孙子李某甲，何某符合《刑事诉讼法》第七十二条第三项的规定，从情理上有必要对何某取保候审以避免李某甲长期得不到正常照料的情况发生;

第二，何某到案后认罪态度良好，积极配合越秀区公安分局的侦查工作，其所涉嫌的销售假冒注册商标的商品罪应系广州乐某汽配有限公司(以下简称乐某公司)的单位犯罪，结合越秀区公安分局目前司法审计所得的数额应属情节轻微的案件，且何某不是乐某公司的法定代表人及实际负责人，在本案中仅起次要作用，应依法认定为从犯，属于最终可能判处缓刑的人，变更其强制措施为取保候审不存在法律上的障碍;

第三，乐某公司的法定代表人李某胜已经自动投案，乐某公司涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案已经没有在逃嫌疑人，越秀区公安分局已经在何某被执行逮捕前将该案的主要证据予以固定，加上何某系广州本地人，也没有实施新的犯罪等需要继续羁押的社会危险性，其已经符合取保候审的条件。

一、何某未成年的儿子李某甲在何某及其丈夫李某胜被刑事羁押后无人监护看管，而何某的公婆李某、李某胜属于患有严重疾病生活难以自理的人而无法照料孙子李某甲，从情理上有必要对何某取保候审以避免李某甲长期得不到正常照料的情况发生

何某及其丈夫李某胜的儿子李某甲出生于2000年12月19日(详细身份信息见附件1：李某甲的《常住人口登记卡》)，现仅15周岁，正在读初三，今年六月份即将参加中考，现在正是李某甲最需要父母家人照料和支持的时候。

如果本案仅羁押何某一人，其丈夫李某胜仍可以在家中看管李某甲，保证李某甲的日常学习生活能够得到照料，但李某胜考虑到其作为乐某公司的法定代表人应积极承担责任，近日自动前往越秀区公安分局投案后也被越秀区公安分局依法刑事拘留，从而导致何某两夫妻均因涉嫌犯罪而被刑事羁押后李某甲无人照料的局面。

另一方面，何某的公婆李某、刘芡年事已高且体弱多病，本来就需要何某的帮助，如今根本无力照顾孙子李某甲。生于1942年的李某现已75岁，生于1949年的李某胜已67岁(两人详细身份信息见附件2：李某、刘芡的《常住人口登记卡》)，且二人因为年岁已高早已患有高血压等各种严重疾病，需要定期复查，随时有住院治疗的需要，李某在2016年1月12日就因为患后循环缺血、冠心病、颈椎病而前往广州新海医院接受住院治疗;刘芡因心脏病安装了心脏起搏器，需要定期更换，生活几乎难以自理(参见附件3：李某、刘芡的病历)。平时身体多病的李某、刘芡两人本就自顾不暇，需要何某和李某胜多加问候分心照顾，根本没有办法在何某、李某胜均被羁押后代为照顾孙子李某甲。

此外，李某、刘芡两人早在2003年即已经跟何某、李某胜、李某甲一家分居(参见附件1、附件2的迁址时间)，尤其如今是农历春节前入室犯罪高发期，李某甲作为一名仅15岁的未成年人一人在家独居难以保障人身安全，而李某甲在寒假期间无人看管又容易与社会不良青年发生冲突或者从事违法活动，对李某甲的成长发展造成严重的不良影响。尤其是何某、李某胜两人均被越秀区公安分局刑事羁押后，李某甲更是有沉迷网络流连网吧夜不归宿的情况发生，李某、刘芡虽然多次劝说也并不奏效。

因此，根据《刑事诉讼法》第七十二条第三项的规定，何某虽然已被逮捕，但李某甲在目前的情况下生活无法自理且急需何某照顾和管教，辩护人认为何某与其丈夫已经同时被刑事羁押，其家中上有公婆年迈病弱需要扶养，下有未成年儿子需要照料的情况，实在不适宜再继续羁押何某，恳请贵院从维护何某家庭的社会伦理情理角度出发，结合《未成年人保护法》第五十条关于人民检察院要在司法活动中保护未成年人合法权益的规定，在何某已经符合法定取保候审条件的情况下建议越秀区公安分局对其取保候审。

二、何某在越秀区公安分局电话传唤后自动投案并如实陈述案件事实，认罪态度良好，积极配合越秀区公安分局的侦查工作，其所涉嫌的销售假冒注册商标的商品罪系乐某公司的单位犯罪，结合越秀区公安分局目前司法审计所得的数额应属情节轻微的案件，且何某不是乐某公司的法定代表人及实际负责人，在本案中仅起次要作用，应依法认定为从犯，其属于最终可能判处缓刑的人，变更其强制措施为取保候审不存在法律上的障碍

(一)本案应定性为乐某公司的单位犯罪

《刑法》《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”，结合《刑法》第二百一十四条以及第二百二十条的规定，单位可以构成销售假冒注册商标的商品罪。

由于何某所涉嫌的销售假冒注册商标的商品行为是以乐某公司名义作出，违法所得归乐某公司所有，而乐某公司也不存在以销售假冒注册商标的商品为主要活动的情况，因此本案应定性为乐某公司涉嫌销售假冒注册商标的商品案。

首先，何某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的行为发生在2015年10月至2015年11月，均是以乐某公司名义作出的。

乐某公司由李某胜担任法定代表人，自2013年5月28日设立，经营期限为无期限，经营范围是批准、零售汽车配件及汽车用品(详情参见附件4：乐某公司的工商登记资料)。

本案的犯罪行为发生在2015年10月至11月，正是乐某公司的存续期间，虽然何某经手办理了相关业务，但就整个销售行为的各个环节来看，无论是向上采购还是向下销售，均是以乐某公司的名义作出，何某只是公司经营决策的实际执行人，越秀区公安分局在侦查活动中收集到的证据应该已经足以证实这个事实。

其次，本案销售假冒注册商标的商品的违法所得归乐某公司所有，何某、李某胜不存在盗用乐某公司名义实施犯罪而违法所得由个人私分的情况。

越秀区公安分局在侦查活动中收集到的证据应当已经反映出乐某公司的日常经营状况，足以证明所有采购、销售的行为均以公司名义作出，所有收入、支出均在公司账册上反映出来，这也是越秀区公安分局能够在搜查乐某公司时能够找到相关记录迅速作出司法审计的原因。由此可知，尽管何某、李某胜系乐某公司的股东，但是二人并没有盗用乐某公司名义私分违法所得情况，不存在《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定以自然人犯罪论处的情况。

最后，本案中涉嫌销售假冒注册商标的商品的业务并非乐某公司的主要活动，乐某公司自2013年成立至今一直以销售正品汽车配件为主要业务，只是在2015年10月至11月在销售的汽车配件中掺杂了假冒东风日产公司注册商标的商品，因此不存在《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定以自然人犯罪论处的情况。

因此，综合考虑本案涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的行为以乐某公司的名义作出，违法所得归乐某公司所有，同时不存在法律规定的应以自然人犯罪论处的情况，因此本案应定性为乐某公司涉嫌销售假冒注册商标的商品案。

(二)何某不是乐某公司的法定代表人及实际负责人，在销售假冒注册商标的商品这一犯罪活动中仅起次要作用，依法应认定为从犯，结合越秀区公安分局目前司法审计所得的涉案数额，何某属于犯罪情节轻微的人

1.越秀区公安分局依法告知何某涉案金额为三十余万元，根据相关司法解释的规定属于单位犯罪数额较大，何某可能面临的是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的处罚

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额较大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额巨大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”;第十五条规定：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑”。也就是说，单位实施销售假冒注册商标的商品罪的，十五万元以上才认定为“数额较大”，七十五万元以上才认定为“数额巨大”。

越秀区公安分局于2015年12月1日从乐某公司扣押提取了乐某公司的销售单据，委托相关鉴定机构进行价格认定和审计后，已依法告知何某涉案金额为三十余万元。前文已详述本案属单位犯罪，结合前面引用的相关司法解释规定可以得知本案远未达到“数额巨大”的标准，何某所可能面临的是三年以下有期徒刑或者拘役，并罚或者单处罚金的处罚，不仅有被判处缓刑的可能性，更有不适用自由刑而仅单处罚金的可能性。

2.何某不是乐某公司的法定代表人，在乐某公司销售假冒东风日产注册商标的商品的犯罪活动中仅起次要作用，依法应认定为从犯并对其减轻或免除处罚

《刑法》第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确了单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员”。

根据上述规定，乐某公司构成犯罪的，公司承担刑事责任后只追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员等自然人的刑事责任，其中直接负责的主管人员系主犯，其他直接责任人员系从犯。

在本案中，乐某公司的法定代表人是李某胜而不是何某，何某在本案中也没有起到决定、批准、授意、纵容、指挥等作用，只是负责乐某公司的财务收支管理，根据规定何某并不属于直接负责的主管人员，即使其在本案中参与了乐某公司的经营管理，依法也只属于其他责任人员。

因此，何某不是乐某公司的法定代表人且在犯罪活动中仅起次要作用，根据《刑法》第二十七条关于从犯的规定，何某在本案中应依法认定为从犯并减轻或者免除处罚。

结合本案系乐某公司单位犯罪，犯罪数额远未达到七十五万元的“数额巨大”标准，而并没有担任乐某公司法定代表人的何某在本案中属于仅起次要作用的从犯，综合可知何某在本案中属于犯罪情节轻微的人，符合取保候审的条件。

(三)何某在越秀区公安分局电话传唤后自动投案并如实陈述案件事实，积极配合越秀区公安分局的调查工作，依法应认定为自首，属于最终可能被判处缓刑的人

越秀区公安分局于2015年12月1日前往乐某公司现场调查，并电话传唤何某返回乐某公司接受询问，何某接到电话后主动回到乐某接受侦查人员调查。在越秀区公安分局侦查人员讯问何某的过程中，何某如实陈述案件事实，积极配合侦查人员的调查工作。

最高人民法院《刑事审判参考》权威指导案例“王春明盗窃案”(参见附件5)明确指出“公安机关口头或电话传唤犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人即主动到案的，应视为自动投案。其如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首”，最高人民法院作出如此判决的理由是：

对于公安机关传唤到案，并如实供述自己罪行的，是否应认定为自首，关键在于犯罪嫌疑人经传唤到案是否属于自动投案。根据《解释》第一条第(一)项的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。

首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第(一)项的规定的“未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。

其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受处罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通辑、追捕中，主动投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

显然，本案中何某在接到公安机关电话口头传唤后到侦查人员指定的乐某公司接受调查的行为已经符合自动投案的条件，而且何某到案后一直配合越秀区公安分局调查工作，如实陈述案件事实，供述非常稳定且与事实相符，应认定为如实陈述。因此，何某符合自首所要求的自动投案和如实陈述两个条件，应认定为自首。

前已述明，乐某公司单位犯罪的涉案金额远未达到数额巨大的标准，何某在本案中又属从犯，情节轻微本已经符合取保候审的条件，再加上其有自首情节，何某最终很可能被人民法院判处缓刑甚至更轻的刑罚，因此在本案中对何某取保候审不仅有情理上的必要，在法律适用上也不存在任何障碍。

三、乐某公司的法定代表人李某胜已经自动投案，乐某公司涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案已经没有在逃嫌疑人，越秀区公安分局也已经在何某被执行逮捕前将该案的主要证据予以固定，加上何某系广州本地人，也没有实施新的犯罪等需要继续羁押的社会危险性，其已经符合取保候审的条件

《刑事诉讼法》第七十九条明确规定只有采取取保候审不足以防止①可能实施新的犯罪的，②有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，③可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，④可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的，⑤企图自杀或者逃跑的这五种社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人才能够予以逮捕。换言之，何某不具有以上五种社会危险性，则属于没有必要通过逮捕继续羁押的人，依法应予以释放或者变更强制措施。结合最高人民检察院和公安部联合颁布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》(参见附件6)的相关内容，可知何某在本案中并不存在法律规定的任何一项社会危险性，符合取保候审的条件，属于不需要继续羁押的人。

首先，乐某公司单位犯罪除了追究乐某公司自身的刑事责任外，只需要追究直接负责的主管人员李某胜和其他责任人员何某的刑事责任，而目前李某胜已经自动投案，本案不存在其他人员在逃的情况，也不存在犯罪嫌疑人相互串供的可能性。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六百一十九条第一款第三项的规定“犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑等的可能性已被排除的”，贵院在何某没有法定社会危险性的情况下应当向越秀区公安分局提出对何某予以释放或者变更强制措施的书面建议。

其次，越秀区公安分局对本案开展侦查工作至今已经收集固定主要证据。从贵院批准逮捕何某这一决定可以看出，越秀区公安分局已经掌握和固定了足以证明何某、李某胜实施了犯罪的证据，因此何某取保候审后不存在毁灭、伪造证据，干扰证人作证的可能性。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六百一十九条第一款第四项的规定“案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的”，贵院在证据已经收集固定的情况下应当向越秀区公安分局提出对何某予以释放或者变更强制措施的书面建议。

再次，何某是广州本地人，一直积极配合侦查机关调查，加上其自动投案且如实陈述案件事实的情况，足以证明其没有逃跑的可能性。

最后，根据何某一直以来的良好行为表现，均足以证明何某没有实施新的犯罪，打击报复他人以及危害国家安全、公共安全或者社会秩序等需要继续羁押的社会危险性。

总而言之，辩护人认为越秀区公安分局打击侵犯知识产权犯罪，刑事羁押何某、李某胜于法有据，但辩护人恳请越秀区公安分局综合全案情况，考虑本案应属乐某公司单位犯罪而不是何某个人犯罪，何某在犯罪活动中仅起次要作用且有自首情节，目前本案也不存在需要继续羁押何某的社会危险性，对其取保候审完全符合法定条件。

另外，何某未成年的儿子李某甲一人在家独居无人照顾，其公婆李某、刘芡年迈多病生活难以自理，自顾不暇，根本无力照顾李某甲，加之李某甲正处于青春期，心理变化剧烈，父母家庭骤遭变故，对其打击可想而知。目前李某甲父母均被羁押，年迈多病的爷爷奶奶无力照顾，李某甲处于无人监护状态，李某甲在此情形下很容易因此会产生不良倾向。为避免这一悲剧的发生，辩护人恳请越秀区公安分局从《未成年人保护法》相关规定以及人伦情理的角度出发，决定对何某予以取保候审以方便其照顾未成年的儿子。

辩护人基于上述理由恳请贵院依法对何某进行羁押必要性审查，并建议越秀区公安分局变更何某的强制措施为取保候审。

此致

广州市越秀区人民检察院

广东广强律师事务所

陈琦律师

刘彩凤律师

2016年1月18日

附件：

1. 李某甲的《常住人口登记卡》;

2. 李某、刘芡的《常住人口登记卡》;

3. 李某、刘芡的病历;

4. 乐某公司的工商登记资料;

5. 最高人民法院《刑事审判参考》第354号指导案例“王春明盗窃案”;

6. 最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》。

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