实战文书 | 关于请求江某市人民检察院对梁某某涉嫌诈骗罪一案进行羁押必要性审查的申请书

申请人：广东广强律师事务所张王宏律师

地址：广州市天河路45号恒健大厦23层

联系电话：13924281720

申请事项：

请求江某市人民检察院对江某市公安局经侦支队正在侦查的梁某某涉嫌诈骗罪一案犯罪嫌疑人进行羁押必要性审查，并向江某市公安局提出变更强制措施的建议。

事实与理由：

梁某某因涉嫌诈骗罪，于2017年5月21日被江某市公安局刑事拘留，现被羁押在台山市看守所。申请人依法接受梁某某本人及其姐姐梁某玲的委托，担任梁某某的辩护人。

经多次会见梁某某，根据梁某某所述的案件事实，辩护人认为：梁某某系从事广告分发工作的打工人员，其接受亲戚兼老板安排，分发包括涉案影音程序分成比例在内的广告信息行为，不构成刑法意义的虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为;其获取的工资系合法的打工收入，工作时间仅两个半月，未超出一般打工仔的合理收入范围，不存在骗取他人财物的客观事实;梁某某从事的广告分发居间服务，与影音程序诈骗侵害结果之间，不存在任何刑法意义上的因果关系;考察梁某某的主动归案行为、微薄的收入、其行为的地位和作用，可知其没有参与涉案影音程序诈骗犯罪的主观故意。就现有证据而言，实施涉案影音程序诈骗犯罪的另有其人，但与梁某某无关。为此，辩护人特申请，由贵院向江某市公安局作出对梁某某作出变更强制措施的建议。

具体事实和理由如下：

一、涉案的影音程序运营商所涉诈骗罪，系相关程序运营商实施的网络诈骗犯罪行为，与从事广告分发业打工人员梁某某无关

就目前所知，涉案影音程序由程序商投资、制作、设计、运营和管理，其通过宣传推广后，由消费者根据程序自动弹出的会话窗口，决定是否缴费注册会员，由于注册后往往没有更多视频观看，故而涉嫌诈骗犯罪。但无论是涉案影音程序的运营，还是消费者注册缴费的过程，抑或是所得财物分成，梁某某均没有参与，他作为广告分发者属下的打工人员，只负责广告信息分发，同时，广告主是谁、广告内容是什么、广告效果如何他一概不知，作为广告分发业的打工仔，梁某某与诈骗犯罪无关。

其一，从整个影音程序营运链条来看，梁某某没有参与其中

涉案影音程序由专业的软件设计人员完成，其关键内容为程序运营商、推广商(网络)、广告商的分成比例，也由运营商决定。下面从相关程序的设计、运营管理、投资等三个方面分别阐释。

首先，从涉案影音程序设计上来看。梁某某系普通的广告信息分发人员，不是影音程序公司的工作人员，更非程序设计人员，客观上不具备设计程序的能力，实际上也没有参与程序设计运营，不具备程序设计环节犯罪的基本条件;

其次，从涉案影音程序运营管理来看。涉案诈骗所得的分成比例由程序运营商决定，其中85%由下游推广网络、推广商取得，程序运营商获得10%，广告商得5%左右。这样的分成比例设计，主要考虑不同环节的投入成本与收益平衡，进而确保程序运营者的利益。其中，虽然利益最大化符合程序设计者的要求，但独吞获利将导致其程序无法推行，故而如何设计分成比例也是工商管理的“技术活儿”，需要符合行业通行的分成规则，同时，怎样实际规范后期资金的回流，确保资金按约定分配发放，均是专业的商务运作和财务管理问题。梁某某作为广告分发人员，显然不具备专业的工商运作管理知识，其作为广告分发业的打工者，事实上，根本没有参与分成比例的设计，客观上也不具备参与日常的运作与管理的能力与行为;

最后，从涉案影音程序的投资看。涉案影音程序的运营，从流程上看，包括设计、制作、宣传、推广等部分;从分类来看，分为运营、管理、维护、财务等部门。门类繁多，而且需要前期相当数量的投入。反观梁某某本人，其系普通打工仔一个，从事广告分发三月收入分别为1500元、3500元、2800元，所得收入仅够维持个人基本生活，当然无力以资金投资相关程序，再次证明其与诈骗活动无关，并未参与其中。

其二，从诈骗犯罪的核心环节来看，梁某某没有参与其中

在诈骗犯罪的构成来看，分为：行为人虚构事实——取得被害人信任——被害人基于信任交付财物——行为人取得财物——被害人失去对财物的控制等五个环节构成。其中，核心环节为虚构事实、隐瞒真相，梁某某发布的广告内容真实，不存在虚构和隐瞒的成分。

首先，从作用上分析，分成比例较为重要，如前所述，分成比例如何划分为涉案影音程序运营的重要部分，关系到涉案影音程序的后期运作能否顺利推进，可以说关系其生死，因此仅从商业运营的角度看，相关比例问题不容虚构，而且因为后期运营是长期的事项，也无从隐瞒——一次隐瞒可能导致推广网络和推广商以后不再外挂相关程序;由相关程序能长时间持续运作可以反证，梁某某所打广告内容真实，并无虚构事实和隐瞒真相成分;

其次，从内容上分析，其广告信息主要为分成比例的约定，相关约定符合商业规律外，具体比例并没有违反现行法律规定(即使违反法律规定，也可由行政部门警告、处罚)，而且更重要的是，相关比例所约定的“广告分发提成5%”，再次证明，广告分发所得收入在各环节中是最少的，也只是得到了广告分发所应收取的基本劳务费用，与为其它产品进行广告分发的收入没有差别，相关内容是经得起推敲的，也是真实的，没有虚构和隐瞒的必要;

最后，从证据角度看，梁某某在侦查人员问话时，已如实供述了其广告分发所涉分成比例问题，也就是说，作为犯罪嫌疑人供述，其广告分发部分已经作为证据得以固定，此项证据可与其它在案证据相印证，能被证明为真实。亦即，梁某某从事广告分发信息并没有虚构事实或隐瞒真相的行为。

其三，从财物分配上来看，与梁某某无关

诈骗犯罪为取财型犯罪，获取财物为犯罪分子终极目标，反之，没有获得财物，不符合犯罪分子的行为目的。在本案中，梁某某与涉案财物无关，其所得仅为个人按月所得工资，其并未涉足诈骗犯罪。

首先，从分成收入来看，即使是5%的广告分发收入，也归梁某某的老板——梁某某的姐夫冼某某——所有，而与梁某某无关。梁作为普通的广告分发打工仔，其并不知晓其姐夫掌握的广告分发业务情况，他和姐夫工作内容不同，平时很少见面，他所得收入仅为姐夫兼老板按月支付的工资，收入微薄;

其次，从分成约定看，如前所述，广告分发仅得到5%的分成，这一分成约定在不违反现行法律的情况下，为合法有效的民事、商事行为，绝对没有达到违反现行刑法;

最后，从分成资金流动所涉的银行卡来看，梁某某确曾借用其个人身份证开的银行卡给其姐夫使用，就目前来看，相关银行卡可能被用以接受打款。然而这个实际用途是梁某某所不知晓的：以每月仅得到普通打工的收入，却要冒犯罪的风险，这样的“收益”与“支出”不成比例，显然是不理性的，以此反推，可知这一用途是梁某某所不确知的，如果借卡前已确知被用于犯罪，梁某某必然是会拒绝的;相关银行卡事实上是由其姐夫冼某某支配、管理、使用，梁某某只是出于亲戚间的帮忙，而实施了民法上好意施惠的行为，不应将其定义为犯罪;设若相关借卡行为构成犯罪，则承担资金流动的银行是否也构成犯罪?相关银行的法定代表人是否也要被追究刑事责任?这样无极限扩大打击面的做法，显然是不符合保持刑法谦抑性的要求的，也与“宽严相济”的刑事政策背道而驰。在司法判例中，相关行为不构成犯罪也是有例可循的。

二、从影音程序运营与广告分发的关联性来看，两者不具有刑法上的因果关系

首先，涉案影音程序的运营，系其运营商主导下实施的系列行为，其行为构成犯罪与否，需要从其行为是否符合诈骗的犯罪构成等方面，进行一一剖析，而其所涉犯罪链条中是否存在其它帮助行为，其它帮助行为是否构成犯罪?要考察具体帮助行为是否确定、唯一，即广告分发是否为诈骗行为而专门设立的，广告分发是否专门为相关诈骗行为而从事宣传：本案中广告分发服务为涉案影音程序进行宣传，仅仅是其广告业务之一，同时也毫无差别地为其它客户提供服务;涉案程序运营商所支付的广告费，未达到“不付出成本或以极低的成本获取他人钱财的‘非法占有’”的水平;在此基础上，将相关广告分发行为界定为犯罪，无疑将导致打击面的无限扩大;以此推断，为影音程序运营商提供就餐服务的饭店员工也会构成犯罪?

其次，广告分发者与梁某某系两个不同的法律主体，梁某某仅系广告分发者属下的一名普通从业人员;姑且不论广告分发者不构成诈骗犯罪的从犯，即就是相关影音视频可能涉黄违法问题，广告分发者本身不是行政管理部门，不具备审查和专业判断的能力;即就是广告分发者应当承担初步的排查责任，但在初步排查认为合法后，一旦内容实质违法，相关排查责任转嫁给梁某某也是不合理的，原因是：作为广告分发普通打工仔的梁某某更不具备审查能力;以梁某某从事了一般意义上的广告消息分发，进而认为其构成犯罪是认定错位;

最后，梁某某及其广告分发行为所提供的服务具有可代替性。现实的网络世界中，各种外挂链接服务林林总总，其中不同环节的广告服务商成千上万，他们外接广告服务并收取一定费用，形成特定的市场行情，即由市场调节的定价机制。这样的广告行为按照广告行业的规律运行：收取合理费用并提供广告分发服务，每一次广告合同关系从要约邀请、要约、履行进而终结。如前所述，对涉案影音程序，并无确定充分的表面证据，可以认定其构成违法犯罪，这样，要求广告分发者拒绝为其提供宣传服务，是违背商业规律的，在现实社会中也是强人所难的。即广告分发者的广告商业运行，完全独立于涉案影音程序可能参与的诈骗犯罪外，而且是合法的，不能因为事后发现相关影音程序涉嫌犯罪，就倒推广告商也是参与了犯罪，更不能因此而牵连到外围从事合法广告分发具体操作的打工人员，这样违反刑法学意义上的因果关系。

三、梁某某没有参与诈骗犯罪的主观故意

在6月19日递交给贵院的《申请不予关于建议对梁某某涉嫌诈骗罪一案作出不予批准逮捕的法律意见书》中，申请人从梁某某主动归案，从事广告信息分发仅短短二个半月，收入分别为1500元、3500元、2800元等方面进行了论述，从客观行为论证其并无犯罪的主观故意。本文前述中，亦对上述情况多有论及。故不赘述。

综上所述，申请人认为，江某市公安局正在侦办的梁某某涉嫌诈骗罪一案中，梁某某本人并无实施犯罪的客观行为，其作为合法广告分发业务的辅助性打工人员，没有参与犯罪的主观故意，而现有证据可以证明梁某某被控之诈骗犯罪系由他人所为。相关情况符合最高人民检察院颁布的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十七条第1款“经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：(一)案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为”之情况。6月30日，辩护人经过会见了解到，公安机关自6月9日提审后，没有更多提审，由此可知，梁某某涉案证据在其本人供述部分已经提供完毕，梁某某符合《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十七条第四款“(四)案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。”同时，鉴于梁某某被拘后，其妹妹梁某华、姐夫冼某某均因此案而被刑事拘留的客观事实(详见其家属撰写的家庭特殊情况说明材料)。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十三条“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”之规定。鉴于此，申请人特向贵院提交书面申请，提请对涉嫌诈骗罪一案的犯罪嫌疑人梁某某进行羁押必要性审查，恳请办案机关综合考虑梁某某行为的性质、行为社会危害性、家庭实际困难等因素，并向江某市公安局提出变更强制措施的建议。

此致

江某市人民检察院

申请人：广东广强律师事务所

张王宏律师

2017年7月8日

附：《关于冼某某、梁某某、梁某华三人家庭特殊情况的说明》及相关的病例、户籍资料等相关材料。

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