示范文书 | 吸引60名警察现场旁听的“要案”，律师如何促成轻判7个月

编者按：

一起看似板上钉钉的盗窃案，法院却请来60名公安侦查人员现场旁听庭审，还有多家媒体跟进报道，到底为何?原因是辩护律师据理力争，提出了被告人的行为是职务侵占而非盗窃的观点，让本案有了不一样的标志性意义。因为起刑点不同，被告人行为若定盗窃则入刑当罚，若定职务侵占则因未达起刑点而无罪释放。在审理中，办案律师张王宏采取以无罪促轻判的策略，指出本案大量有利于被告人的事实和证据未被收集，比如被告人的职位和职务特点情况，本案具有自首坦白、自愿悔罪、积极赔偿等从轻减轻情节。本文是张王宏律师当时执笔出具的辩护词，从审判结果看，辩护律师所提几个关键意见被法庭采纳。最终被告人被判有期徒刑7个月，仅领受比有期徒刑最低刑罚多一个月的处罚。

这宗案件被誉为以审判为中心刑事诉讼制度改革的第一次公开审判，被媒体人称为“饮了改革的头啖汤”。

整理人：广东广强律师事务所·金牙大状律师网 曾杰

庾某芝涉嫌盗窃罪一案一审辩护词

某某区人民法院：

尊敬的审判长、人民陪审员，广东岭南律师事务所张王宏律师受被告人庾某芝委托，作为庾某芝的辩护人，依法做出辩护意见如下，请合议庭采纳：

本律师认为，庾某芝盗窃罪应定性为职务侵占，而且，庾某芝在案发后主动投案、如实供述，构成自首，自愿悔罪，态度积极，法庭应准确把握被告人职务特点和案发后具体细节，做出与其所违反法律相适应的刑罚。

一、被告人在作案时利用了职务上的便利

根据中国裁判文书网2008年3月19日一则判决书所载明：所谓“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的“主管”，指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力;所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权;所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定时间、空间内实际控制本单位财物。

(一)从职务上看，被告人是副店长

案发店铺有店长一名，副店长二名，当值副店长二名，另有其他员工5名。其中副店长以上管理层共5人，庾某芝作为在该公司工作十多年的员工，是该店铺排名第三的副店长，具有运营、管理店铺的职责。在店长和第一副店长轮休时，庾某芝平均每周有两日作为店铺最高管理者驻店。庚宝芝有店铺的钥匙，而这个钥匙并不是每个员工都有的，比如副店长、店长早上迟到，其他员工需要在店铺外等他们开门后开能进店经营。今年年4月到6月，庾某芝正是利用自己掌管钥匙的便利，在清晨打开店门后拿走衣物的。

(二)从店铺运作来看，被告人有调取补货的职权

案发店铺需要补货时，由店长在电脑系统申请仓库出货，而店长不在时，作为副店长的被告人同样可以作决定并通过电脑操作发布指令。一般的运作是，仓库接收指令，派出司机，并由大仓师傅跟车派货;到店后，被告人有权接收、清点，并安排人手或自己一起参与，把货物搬进店铺的仓库。被告人正是利用自己运作店铺货物的便利，全面地熟悉了货物的存放情况和运送规律。

(三)从店铺管理情况看，被告人有出入仓库的自由

涉案店铺面积约120平米，除了店面就是仓库。仓库里放了支架，还有修改衣服的机器，实际上也是员工放置随身物品的地方：员工的水杯、随身挎包、饭盒等都放置在仓库支架上。中午员工有一钟头的吃饭时间，带饭的员工会在这里用餐，进货时，货车司机和搬货的师傅也可以进出仓库，作为店铺管理者的被告人当然也有进出仓库的权力。这一点，店铺内的其它员工都可以作证。而去年11月到今年4月拿走店铺货物，被告人正是利用了可以自由出入仓库的便利。

综上，不应把店铺管理不善的问题作为给被告人定罪的依据，不应因为多人有权管理店铺就否认被告人利用了管理职权的便利，更不应把秘密窃取作为给案件定性的依据，而应客观分析案发前后的上述细节，对案件定性作出准确的把握。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中第十一条第一款，职务侵占罪“数额较大”的标准为6万元，而且庾不具备法律和司法解释所列举的“其它较重情节”。根据司法鉴定结果，本案涉案财物合计价值4917元，未达到职务侵占罪的起刑点。

二、被告人具备法定从轻、免除处罚情节

1.被告人构成自动投案

被告人在公司保卫部门通过监控发现异常找她调查时，如实交待了作案过程，构成一般自首。

(1)自首的投案对象，根据2010年12月22日，最高人民法院关于《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，第一条第一款“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案”，第二项：“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”。据了解，庾某芝在公司保卫人员向其调查时，便如实供述了自己非法获取店铺货物的经过，后明知保卫人员向警方报案而一直就地等待，直至被派出所民警带回派出所，投案过程符合司法解释的规定。

(2)从投案时间来看，根据法律和司法解释，投案时间要求在尚未归案时，即在被讯问或采取强制措施前，都可自动投案。被告人跟公司相关保卫人员如实交待后被移送给派出所，时间上符合要求。

2.被告人投案后如实供述了自己的罪行

(1)被告人被公司保卫人员发现后，本着大事化小的想法，也希望公司能看在自己为公司奉献十多年的情份上，能私下解决此事，因此，如实供述了自己的作案过程。但没有被公司原谅，进而被移送给公安机关。

(2)被告人被移送公安后，如实供述了自己前后作案经过：在6月28日的供述中，主动供认了自己最近三次共17类42件衣物等财物在内的赃物;其后，又向公安人员指认了共48类276件由证人陈某提供的所有涉案物品。

前后20多次、48类276件的涉案物品，在只有一名证人(下家陈文聪)指证的情况下，如果被告人拒不认罪，将极大阻碍案件侦察进程，而被告人如实供述的行为，极大地节省了司法资源，也同样证明被告人的主观恶性较小。

3.被告人有悔罪表现

被告人归案后，非常懊悔，主动通过律师、家人联系原公司领导，希望能给予赔偿，并按公司要求递交了言词恳切的检讨书，虽然由于公司对赔偿之事拒绝商谈导致赔偿没能进行，但被告人的悔罪表现不应否认。

三、量刑建议

在本案中，被告人利用主管、管理店铺和经手店铺货物的便利，非法占有处分了店铺货物，同时，被告人在案件发生后，主动投案并如实供述自己犯罪行为，积极悔罪，符合法律和司法解释关于从轻和免除处罚的规定。有鉴于此，恳请法院合议庭慎重把握刑事审判中罪刑法定、罪刑相适应的原则，从行为违法性与被告人主观恶性两方面考量，根据查明的事实，准确评价自首及被告人初犯的情况，依法给予庾某芝职务侵占且情节显著轻微不构成犯罪的无罪判决。

此致

某某区人民法院

辩护人：张王宏

二O一六年十月二十四日

庾某芝涉嫌盗窃罪一案一审

第二次开庭补充辩护词

某某区人民法院：

尊敬的审判长、陪审员，作为庾某芝的辩护人，请允许我作为一个法律人，向法庭坚持法治精神、组织第二次开庭表示敬意和感谢!这是对公平、正义的坚守。本人希望也相信法庭能将这份追求坚持到最后，直至做出无愧于法律、无愧于历史、经得起时间检验的判决。

10月24日第一次开庭后，辩护人向法庭提交了辩护意见并补充了辩护意见，今天，就这一案件，再次发表补充辩护意见如下：

对利用职务便利的界定。公诉人认为，被告人在非法占有财物的过程中，利用的是工作上的便利，而非职务上的便利。对此，辩护人有不同意见。

公诉人认为被告人没有权力把货物拿出店铺出售，进而认为其行为属盗窃。辩护人认为，一般而言，实体店不可能赋予员工将货物自行拿出去卖，因而不能以此认定其构成盗窃。本案中，被告人固然非法获取了店铺的财物，但非法获取的过程是一个完整的行为链条，而这个行为链条由进入店铺、接触货物、获取货物、将货物带离店铺等若干环节组成。只要在这几个环节中被告人利用了自己作为副店长的职务所带来的便利条件，即构成职务侵占。由现在证据来看，被告人是有权管理、主管整个店铺的副店长，她进入店铺使用的是只有副店长才资格持有的钥匙，她接触货物也是因为副店长具有调配和安排货物搬运、摆放等权力。

“利用职务上的便利”，从语法上来看，是个动宾结构，其核心语意是“利用便利”，而并非“利用职务”或“行使职权”。也就是说，重点要看被告人在实施非法占有的过程中有没有利用副店长的职权给她带来的便利，而不是看她非法占有的某一个阶段或过程是否发生在工作期间、发生在工作过程中。

即使被告人有未利用职权便利非法占有货物的行为，但现有证据并不能准确认定被告人在哪次行为中单纯利用了工作上的便利。而按照“疑罪从无”、“存疑时疑点利益归于被告人”的原则，法庭应当就现有证据作出有利于被告人的解释，即认定被告人在行使非法占有行为时均利用了职务上的便利。根据刑法264条：盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃的，需课以刑罚。但现有证据既不能支持被告人盗窃财物数额较大，也不能认定她的哪几次行为构成盗窃，也就不能认定被告人构成多次盗窃。

要求被告人不关监控不具有期待可能性。公诉人认为，被告人在作案过程中，提前来到店铺后，关闭闭路监控构成“秘密窃取”，进而构成盗窃。辩护人认为，法律不强人所难，被告人既知自己实施的是非法占有的行为，当然会尽其所能地避免留下证据，也就是说，我们对被告人实施非法占有过程中还继续保持自己被视频监控全程拍摄是不具有期待可能性的。被告人避免自己被发现的隐藏、消除证据的举动，构成认定相关行为不构成犯罪的主观阻却事由。

最后，辩护人提请法庭注意，10月24日开庭后，被告人家属已将赔偿款4917元提交给了法院，被告人及其家属再次以实际行动，表达了自己悔罪的诚意。

再次感谢法庭坚守法治精神、组织第二次开庭，我的表述完结。

此致

某某区人民法院

辩护人：张王宏

关键词：盗窃罪 职务侵占罪 张王宏 律师 判刑

排版编辑：曾杰

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