关于贵院正在审查批捕的廖某某等涉嫌诈骗罪的建议对廖某某作出不予批准逮捕的法律意见书

广州市番禺区人民检察院：

本律师受廖某某的委托和广东广强律师事务所的指派，在廖某某等涉嫌诈骗罪一案中，担任廖某某的辩护人。

接受委托后，本律师前往广州市番禺区看守所会见了廖某某，了解了本案相关情况，现综合本案案情及相关法律规定，认为：

一、本案现阶段并无证据认定廖某某有诈骗的故意，无法据此得知其是否知悉涉案单位所从事的犯罪行为。

二、廖某某在案中没任何虚构产品事实、隐瞒产品功能的行为。

三、本案并不存在任何被害人，亦不存在任何人因廖某某的行为而产生任何损失。

四、廖某某在本案中仅通过周某、陶某的交代而进行工作，其在涉案单位不具有决策、组织等核心权力。

五、本案缺乏关键证据即涉案保健品的鉴定意见，无法确定是否涉及诈骗行为。

六、本案不符合诈骗罪的构成要件，涉案事实不清、证据未达到充分、明确的标准，建议贵院不予逮捕廖某某。

具体理由如下：

一、本案现阶段并无证据认定廖某某有诈骗的故意，无法据此得知其是否知悉涉案单位所从事的犯罪行为。

根据现阶段了解的事实，涉案单位广州某有限公司(下简称“某公司”)主要系从事保健品推销的单位，被告人廖某某在其中受单位老板周某、陶某的委任，担任销售并协助管理。

据廖某某所述，其在进入某公司后，曾就公司所销售的如绞股蓝、虫草胶囊等保健品是否为真品、是否具有功效等询问周某、陶某，二人答复相关药品均系正当渠道产品且具有功效，让其放心;另外，廖某某曾考虑过某公司是否具备销售保健品资格，而公司执照系由周某进行办理且存放，故廖某某并无办法查看营业执照。

考虑到某公司所销售的保健品均系普通人从市面上均可购买，且的确具有降血压、血脂的相关效果，故廖某某所从事的销售业务，实际系销售具备相关资质的产品，其根本不可能认识到所从事的行为涉嫌诈骗犯罪。故本案廖某某并无诈骗犯罪的故意。

二、廖某某在案中没有任何虚构涉案产品事实、隐瞒涉案产品功能的行为。

诈骗罪的相关行为人应系通过虚构事实、隐瞒真相等方式与被害人进行洽谈、沟通，然而本案并不存在相关情况。

一方面，廖某某所销售的绞股蓝、虫草胶囊等保健品均系通过位于上海的具有资质的第三方公司进行发货，所发出的物品均系合法、正当的商品，并未采用以次充好、以假充真的方式欺骗购买保健品的人员;

另一方面，在对产品进行销售时，并未对产品的功效作过任何夸大的描述，据廖某某所述，其均系基于产品说明的功效，进行介绍，且严格提醒购买人，由于每人体质不同，产品所能达到的效果亦有所不同。

据此，本律师认为，廖某某并未实行任何虚构事实、隐瞒真相的行为，并不符合诈骗罪的一般情况。

三、本案并不存在任何被害人，亦不存在任何人因廖某某的行为而产生任何损失。

在与廖某某进行会见时，本律师特意询问廖某某，本案是否存在被害人的报案。关于此情况，廖某某表示某公司运营过程中，并未收到任何一起投诉，故推测本案无被害人的报案。

诈骗罪的构成，应具有被害人的财产损失的损害结果，但本案无任何被害人的报案，亦意味着无人在本案中受到损失。

进一步分析，即便系购买涉案产品的人员在使用产品后并未达到实际功效，亦不能等同于“被骗”，其购买产品所付出的金钱已不能属损失。毕竟，保健品于每一人均有特殊的效果，并不能因未达到效果便认定产品存在问题或销售产品的人构成诈骗犯罪。

四、廖某某在本案中仅通过周某、陶某的交代而进行工作，其在涉案单位不具有决策、组织等核心权力。

据廖某某所述，其在某公司的工作期间，受周某、陶某二人所支配。周某主要负责安排廖某某的工作，并给廖某某发放每月6000元的基本工资;陶某则处理公司的日常需要，购买公司物资。

据此可知，某公司在运营过程中，对外的工作、销售、联系等业务，系由周某制定并予以安排，对内的内部运营，则由陶某处理。故，廖某某在涉案单位中并无任何实权，其仅系受单位上层安排进行工作。

五、本案缺乏关键证据即涉案保健品的鉴定意见，无法确定是否涉及诈骗行为。

据廖某某所述，其在被刑事拘留后，侦查机关并未就涉案保健品的鉴定问题上，让其签署任何文件。

由于本案系涉及具体物品的诈骗犯罪行为，故确认相关人员的行为是否涉及诈骗犯罪前，应就具体物品进行鉴定，并予以确认物品性质。只有在确定具体物品并非廖某某等人所宣传的物品后，才具备进行下一步调查的基础。

故由于案件并无任何涉及具体保健品的鉴定意见，我们认为本案缺乏关键证据，认定廖某某构成诈骗罪的证据不足。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百三十九条规定：“人民检察院对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕：

……

有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：

(一)有证据证明发生了犯罪事实;

(二)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;

(三)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。”

第一百四十三条规定：“对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：

(一)不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的;

(二)具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。”

我们认为，本案极可能不存在诈骗犯罪事实，属《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百四十三条(二)的相关情况;且现阶段的证据并未达到“有证据证明有犯罪事实”的要求，属事实不清、证据不足，故依法应作出不予批准逮捕的决定。

此致

辩护人：广东广强律师事务所

梁栩境 律师

2017年5月10日

关键词：诈骗罪 诈骗罪刑事律师 诈骗罪辩护律师

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