余某某涉嫌受贿罪一案应驳回抗诉维持原判之二审第二次开庭辩护词

(2016)粤03刑终563号

深圳市中级人民法院：

余某某涉嫌受贿罪一案二审检辩双方的争议焦点分别是“余某某是否承诺为他人谋取利益”以及“余某某是否以明显低于市场的价格购买房屋”，检方的抗诉意见认为田某公司系余某某的行政管理对象，因此只要余某某以低于市场的价格购买房屋，即应视为承诺为他人谋取利益，属于受贿，但这样的抗诉意见忽略了受贿人“收受财物”的行为要求受贿人与行贿人主观上就给予财物这一事实达成了共同认识，检方明显是试图跳过、回避言辞证据中行贿人、受贿人、证人在“请托与许诺”这一关键事实环节上的根本矛盾和冲突，希望通过仅证明低价购房这一客观要件达到入罪目的。

据此，辩护人针对性地提出以下辩护意见：

第一，由于余某某侦查阶段的供述以及朱某某、郑某甲、郑某乙的证言相互矛盾且存在无法合理解释的疑问而不能采信，现有证据无法得出余某某主观上有通过低价购房的方式“收受”田某公司财物的故意，也无法证明余某某以优惠折扣购房可能影响职权行使，检方不能回避证据上的矛盾，简单套用司法解释推断余某某已经承诺为田某公司谋取利益;

第二，现有证据既无法排除余某某以市场价格购房的合理怀疑，也无法得出余某某购房的优惠折扣已经“明显”低于市场价格的唯一结论，检方更无法给出本案认定市场价格的具体标准，不能认定余某某低价购房的事实。

一、由于余某某侦查阶段的供述以及朱某某、郑某甲、郑某乙的证言相互矛盾且存在无法合理解释的疑问而不能采信，现有证据无法得出余某某主观上有通过低价购房的方式“收受”田某公司财物的故意，也无法证明余某某以优惠折扣购房可能影响职权行使，检方不能回避证据上的矛盾，简单套用司法解释推断余某某已经承诺为田某公司谋取利益

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”

根据检方引用的上述规定，必须要通过证据证明余某某主观上有“收受”田某公司财物的故意(即就低价购房的问题与田某公司达成合意、共识)，且该行为影响了职权的行使，但本案证据由于余某某侦查阶段的供述以及朱某某、郑某甲、郑某乙的证言相互矛盾且存在无法合理解释的疑问而不能采信，无法证明余某某与田某公司之间就低价购房的问题达成了合意、共识，而且本案现有的书证已经证明余某某的职权行使并没有受到影响，因此不能认定余某某承诺为田某公司谋取利益。

首先，现有证据无法证明田某公司在2009年进行过预验收或者消防便民服务，而田某公司在2010年的正式验收中并不存在需要余某某关照的地方，无法得出余某某行使职权受到影响的结论：

1.检方提供的《关于开展预审预验工作的说明》明确在2012年之前并不存在预审预验制度;

2. 辩护人提交的《消防行政许可预审、预验收制度(试行)》证明预审预验制度的“试行”是在2012年才开始的，并不存在2009年开始试行预审预验的情况;

3. 深圳市公安局2013年度公共服务白皮书明确消防预审预验制度是在2012年第二季度才推行的;

4.余某某自审查起诉起便辩解2009年没有对田某翡翠明珠进行过任何预验收或者便民措施，丘某某的证言也证明其没有参与过田某翡翠明珠的预验收或者便民措施;

5.本案没有任何证据材料证明田某翡翠明珠在2009年接受过消防预验收或者消防便民措施，如果深圳市消防局对田某翡翠明珠进行过任何名义的行政活动，都必然会留下痕迹，形成相应文件保存;

6.2010年的消防监督档案证明，田某翡翠明珠在2010年的正式验收中没有任何不及格的项目。

其次，余某某侦查阶段的供述以及朱某某、郑某甲、郑某乙的证言相互矛盾且存在无法合理解释的疑问而不能采信，无法证明余某某与田某公司之间就低价购房的问题达成了合意、共识，检方不能回避证据上的矛盾，简单套用司法解释推断余某某已经承诺为田某公司谋取利益。

关于余某某在侦查阶段的供述，现有证据和事实已经否定其供述的真实性，在以下影响定罪量刑的关键事实上存在明显矛盾：

1.余某某在侦查阶段的供述说是自己带队，但这次补充回来的《消防监督档案》(第13页)已经证明验收检查人员不包括余某某，不存在余某某带队验收田某翡翠明珠的事实;

2.余某某在侦查阶段的供述说自己在2009年对田某翡翠明珠进行了预验收工作，但这次补充回来的《关于开展预审预验工作的说明》以及辩护人提交的《消防行政许可预审、预验收制度(试行)》已经证明了深圳市消防监督管理局在2009年并不存在预验收这一说法，而是自2012年才开始试行。

3.余某某在侦查阶段的供述(卷2第15页)说“预验收工作完成后，我和同事回到单位汇总了该工程的消防情况，同事向我反映说该工程地下室车库的自动喷淋系统存在问题，需要整改，由我们主办的同事通知老朱整改”，但目前并没有任何证据材料能够证明深圳市消防局曾经在检查中发现田某翡翠明珠的喷淋系统有问题，而《建筑工程消防验收表》(第20页)已经证明喷洒系统并不存在问题，主办该项目的丘某某在证言中也已经明确指出田某翡翠明珠的项目没有异常，根本不存在通知老朱整改的事实;

4.余某某在侦查阶段的供述(卷2第15页)说老朱在吃饭的时候介绍余某某认识了田某公司的董事长郑某甲和陈某，在此场合陈某向其提出了关照的要求，但郑某甲的证言却明确指出自己并未与余某某打过交道。

5.余某某在侦查阶段的供述(卷2第16页)说2万元每平方的单价是在确定要购房**号房的时候通过陈某某请示郑某甲而确定的，但是郑某甲的证言(卷2第22页)却明确指出是在消防验收合格之前就承诺以2万元每平方的价格卖给余某某。

关于朱某某和郑某甲的证言，辩护人在一审的辩护词以及之前提出的辩护意见中都多次重申郑某甲的证言在“怎样承诺低价卖房”等关键的事实细节上前后矛盾且无法与其他证据相互印证，而朱某某则已经明确向一审法院表示其在制作询问笔录时意识不清且经法院通知拒绝出庭作证，因此郑某甲和朱某某的证言均不具有真实性，一审法院不予采信符合法律规定。

尤其是关于朱某某的证言，一审辩护人在一审时已经对其提出了非法证据排除的申请，其原因就是朱某某接受询问制作笔录的第二天即向余某某的父母表示其证言系受胁迫而作出的虚假陈述，因此一审辩护人当即向一审法院提出了排除朱某某证言的申请，而此时检方尚未将朱某某的证言移送法院，一审辩护人在法院尚未接收到证据的情况下就知道证言细节并提出非法证据排除申请这个细节，足以形成朱某某的证据系受胁迫而作出的虚假陈述这一合理怀疑，加上其多次经人民法院通知而拒绝出庭作证，依法即应排除其证言。

事实上，检方为了规避上述证据的矛盾，在现有证据无法认定余某某主观上有通过低价购房方式收受田某公司财物故意的情况下，就试图在本案中简单套用司法解释的法律推定直接认定余某某主观上已经“承诺为他人谋取利益”，但是如果检方没有通过证据来证明余某某知道田某公司会通过低价购房的方式给予财物，那么即使余某某的购房折扣明显低于市场价，认定余某某受贿也是客观归罪，根本无法区分国家工作人员合法购房和收受贿赂的界限。

二、现有证据既无法排除余某某以市场价格购房的合理怀疑，也无法得出余某某购房的优惠折扣已经“明显”低于市场价格的唯一结论，检方更无法给出本案认定市场价格的具体标准，不能认定余某某低价购房的事实

首先，二审检辩双方对“不特定人”这个法律概念的理解有根本分歧，辩护人在二审第一次开庭的补充辩护词中已经充分论证检方将刑法意义的“不特定人”跟生活意义的“不特定人”相混淆，事实上最高人民法院《刑事审判参考》的975号指导案例“胡某某受贿案”已经明确房地产公司员工亦属于不特定人，其所享受的最低优惠折扣五五折亦属于市场价，而余某某购房的优惠折扣七五折并未低于田某公司员工等社会一般人的购房优惠折扣五五折，无法体现出来“权钱交易”的特征。

其次，即使根据检方对不特定人的定义，本案仍然存在不特定人以七六折的优惠折扣购买房屋，无法得出余某某以“明显”低于市场价格购房房屋的结论，无法排除余某某以市场价格购买房屋的合理怀疑，检方在抗诉意见中认为余某某以明显低于市场的价格购房具有“高度盖然性”违背刑事诉讼法要求认定犯罪事实必须证据确实充分的法律规定和基本原则。

本案享受八折优惠的并不仅仅是柴某某(刘某某)以及田某公司的员工，另外一名享受八折优惠的钟某某至今未能证实其与田某公司有特定关系，而且享受七六折这个更低优惠的韩某某也同样至今未能证明其与田某公司之间有特定关系。

由于余某某享受的七五折优惠并不“明显低于”韩某某享受的七六折优惠的以及钟某某享受的八折优惠，那么一审判决第17页所指出的“在案也无证据证明这两套房屋的优惠是否属于不针对特定人的优惠”这个合理怀疑仍然成立，检方以八九折作为针对不特定人的最低优惠价格提出抗诉仍然缺少事实依据，也不合法理。

然后，2011年余某某购房时深圳市的房地产行业正处于交易低谷，出现了量价齐跌的局面，而且余某某购房时已是尾盘且一次性付款，这些因素均会影响余某某的购房优惠。

在政府权威统计数据方面，深圳房管所官方网站深圳市房地产信息网发表的《二〇一〇年深圳房地产统计分析报告》《二〇一一年深圳房地产统计分析报告》指出，由于国家限购令等政策的调控，2011年深圳市房地产市场处于量价齐跌的大形势，较2010年住宅成交量减少14.9%，成交均价大幅下跌6.0%，约下降1200元/平米。对此，一审判决书中也对这种客观的价格变化趋势予以确认：“被告人余某某系在田某翡翠明珠花园开盘后将近一年的时间才购买涉案房屋，此时国家已进一步加强对房地产市场的宏观调控。”

根据凌某某、郑某乙、陶某某、张某某的笔录可知，他们几个人都是在田某翡翠明珠花园2010年开盘前后就已经选好要购买的房号，而他们选的也都是朝向好、楼层高的优质房源，尤其需要注意的是统计表上虽然显示凌某某等人是在2011年甚至2012年才成交的，但根据房地产行业交易的实际情况他们的购房价格是在2010年开盘时选房交订金时就已经确定下来的了。也就是说，早在2010年开盘时，房屋整体价格仍然处于高位的情况下，凌某某等人就已经获得了七至八折的优惠价格，而2011年的房地场交易价格受限购影响普遍下降，而余某某此时购买的更是田某翡翠明珠的剩余尾盘，在各种负面因素的影响下才获得了七五折的价格，根本谈不上明显低于市场价。

最后，本案现有证据仍然无法证实开发商事先设定的最低优惠价格的具体标准，从而无法准确判断余某某是否以明显低于市场的价格购房。

以明显低于市场价格的方式向请托人购买房屋收受贿赂构成犯罪的要求在于受贿人实际支付的价格明显低于市场价，具体而言实际支付的价格要明显低于“商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格”才能认定明显低于市场的价格，这就使本案中能否确定田某翡翠明珠花园事先设定的最低优惠价格成为关键。

由于该最低优惠价是开发商事先设定的，在设定时必然会存在一定的具体标准，但是从本案立案侦查，经历一审、二审多次开庭、补充调查，检方并没有提出任何一个能够明确“开发商事先设定的最低优惠价格”的具体标准，这就导致检方所确定的最低优惠价格一直变化不定，从提起公诉时的九七折，到一审时更改为九〇折，最后在二审时又改为八九折。这种最低优惠价的变化不定的事实已经暴露出了检方并无证据证明田某翡翠明珠花园确定最低优惠价的具体标准，在这一事实都无法提供证据证明的情况下，田某翡翠明珠确定最低优惠价是否存在“事先设定”这一事实就更难以提供证据证明，在检方无法提供证据证明以上所提及的具体标准、最低优惠价、事先设定与否的情况下，只能得出由于最低优惠价不能确定，余某某不存在以明显低于市场的价格购房的行为的结论。

此致

广东广强律师事务所

王思鲁律师、陈琦律师

2017年5月2日

关键词：受贿罪 受贿罪刑事律师 受贿罪辩护律师

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