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关于木某涉嫌组织、领导传销活动罪一案处理建议

办案律师/作者: 李泽民 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-01-13

某公安局:

广东广强律师事务所受木某的委托,指派李泽民律师在木某涉嫌组织、领导传销活动罪一案的侦查阶段中担任木某的辩护人。

2016年12月9日木某被贵局采取拘留措施,经过依法会见,辩护律师根据木某的陈述,结合现有的法律法规及相关案例向贵局提出如下处理建议:

1.建议贵局对木某涉嫌组织、领导传销活动罪一案不提请批准逮捕;

2.建议没收木某在F**项目的投资收益,没收违法所得以后,采用提供保证金的方式对其变更强制措施为取保候审;

3. 建议贵局对木某取保候审之后根据案件的证据情况向人民检察院直接移送审查起诉或最终撤销案件。

具体论述如下:

辩护人提出的以上建议,是通过会见向木某了解案件情况后,根据《刑事诉讼法》第五十三条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十六条 、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十四条 、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十三条等相关法律条文以及参照湖南省某县人民法院(2016)湘1221刑初**号《刑事判决书》作出。

一、建议贵局对木某涉嫌组织、领导传销活动罪一案不提请批准逮捕

(一)木某与F**平台关系限于一般投资者,不属于组织、领导传销活动罪中所要求的组织者、领导者

1.根据木某的陈述,其属于一般投资者。根据木某的陈述,其通过网上了解到了F**,随后自己注册了账号,在获得账号之后自己参与投资,通过自身的投资操作赚取了10万元左右的收益。而投资收益主要来源于对于平台金币的低价买入高价卖出,并不存在发展下线的行为。

2. 组织、领导传销活动罪中仅处罚组织者、领导者。根据《刑法》第二百二十四条之一:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”的规定,只有传销活动中的组织者和领导者才有可能被认定为构成本罪,而一般的参加者因为并不属于传销组织的组织者、领导者,不应被认定构成本罪。

(二)木某在和其他投资者沟通的言论也不符合传销活动的构成要件和立案标准

通过会见,辩护律师得知,贵局对木某采取拘留措施的主要理由是因为在一些公开场所和社交过程中发表了有关F**的言论,但我们认为这些言论仅属于其参与F**投资的个人意见表达或经验交流,并不符合组织、领导传销活动罪所要求的犯罪构成。

1.木某作为F**平台投资者,不同投资者之间必然会在社交活动中存在一定的经验交流、意见分享,但是与之交流的人都跟木某一样属于F**平台的投资者,由于这些人本身就是投资者,与木某之间并不存在上下级关系,不符合组织、领导传销活动罪中的有关层级、人数的构成要件

根据木某的描述,其在2015年期间主要从事的业务是贷款业务,在F**平台中花费的时间、精力较少,其在社交过程中提及发表的有关F**的言论也仅属于对个人投所投资业务的意见表达和经验交流,事实上木某并没有通过宣传鼓励、引导他人加入F**平台而投资,也并没有相关人员因为木某而加入F**平台而进行投资。

根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条关于传销活动有关人员的认定和处理问题:“……(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员……”的规定,只有在传销活动中承担宣传、培训职责的人员才能被认定为组织者、领导者,而且《刑法》第二百二十四条之一组织、领导传销活动罪的构成要件中规定:“按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”,由刑法条文可知,构成本罪与否需要组成一定层级和发展人员的行为等构成要件。而反观本案,木某仅在一些公开场合和微信社交平台中存在个人意见表达和投资经验的私下交流等行为,明显与“宣传”“培训”职责相异,而且由于在社交过程中进行经验交流的都属于F**平台的参与者,其加入与木某无关,即木某并不存在将该部分投资者组成层级及将该部分人员发展为F**投资者的行为,不符合组织、领导传销活动罪中的构成要件。因此,即使F**平台被认定为传销组织,也不应将木某这种一般的个人投资者认定为传销活动中的组织者和领导者。

2.即使贵局可能认为木某的行为不仅仅限于一般投资者,但根据现有证据得出的结论也不符合立案标准

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十八条:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动,涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉。”的规定,并非所有的传销活动都应刑事立案予以追究刑事责任,只有传销活动达到三十人以上且层级达到三级以上才能符合以上条款规定的立案标准。

在司法实践中,要证明传销组织已经达到相应的人数和层级需要提供能够证明注册会员账户数量的证据,贵局所在县的湖南省某县人民法院(2016)湘1221刑初**号《刑事判决书》中认定案件事实即主要依据的是传销人员关系图、银行账户交易记录、电子数据鉴定意见[1](详见附件1)等证据,而根据木某的陈述,侦查机关仅让其辨认了在网络中搜索所获取的有关F**平台宣传的相关资料,这足以说明侦查机关没有充分的证据证明木某参与F**活动达到30人以上且层级达到3级的立案标准。

(三)结合相关案例及证据证明标准,在缺乏证据证明木某的行为符合立案标准的情况下,不应对木某提请批准逮捕

即使贵局可能认为木某的行为不仅仅限于一般投资者,亦应该在证据确实、充分,排除合理怀疑的情况下认定,而本案中不仅证据不确实、充分,而且不能排除木某仅属于一般投资者的合理怀疑。

按照认定木某构成组织、领导传销活动罪的逻辑,贵局应该有确实、充分的证据对木某不仅仅属于一般投资者的事实予以证实。因为不仅《刑事诉讼法》第五十三条对于证明标准作出了具体规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”,而且《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十六条[2]、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十四条[3]、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十三条[4]等规范性文件都提出了相应要求。因此,不仅要求贵局提供了“确实、充分”的证据,而且要“排除合理怀疑”才能达到认定木某构成犯罪的事实。如果贵局依据已经获取的电子数据、证人证言、鉴定意见、视听资料、勘验笔录、被告人供述、被害人陈述等证据仍不能排除木某仅属于一般投资者的合理怀疑,则不能认定木某构成组织、领导传销活动罪。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十九条[5]规定了具体的逮捕条件,但是结合木某的陈述和刑事案件的证明标准,本案不仅无确实、充分的证据证明木某属于组织、领导传销活动罪中的组织者、领导者,而且无法排除木某仅属于F**平台一般投资者的合理怀疑,因此本案中的木某不符合第一百二十九条规定的逮捕条件,在不符合逮捕条件的情况下贵局自然不能向某县人民检察院提请批准逮捕。

二、建议没收木某在F**项目的投资收益,没收违法所得以后,采用提供保证金的方式对其变更强制措施为取保候审

(一)如果贵局认定F**平台属于传销组织且木某参与获利,则应该将木某的获利予以没收

1.贵局对木某投资参与F**平台的收益予以没收

如果贵局认为F**平台属于传销组织,在法院宣判之后,可由贵局处理未随案移送的财物。根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第三百六十五条[6]的规定,如果贵局在案件办理过程中未将涉案财物随案移送,在法院判决之后,该涉案财物由贵局处理。本案中,被贵局冻结的木某投资F**平台的款项如果在案件办理过程中未随案移送,在该案判决之后自然由贵局处理,由于法院判决时会将违法所得予以没收,因此,贵局可根据该规定将该类款项予以没收。

2.查封冻结的银行存款由贵局按照案件实际情况处理

根据木某的陈述,除了投资F**的10万收益,还有其炒比特币所赚取的收益,木某在炒比特币时,主要是在火某网、B**C等网站进行比特币的买卖交易,被冻结的银行卡相应的银行流水均能证实被冻结的比特币交易有关而与F**无关。贵局可在核实以上情况后,依法作出处理。

3.现有法律、政策并未禁止比特币交易

根据2013年12月3日中国人民银行、工业和信息化部、银监会、证监会、保监会颁布的《关于防范比特币的通知》(下称《通知》)的规定,对比特币的性质和地位进行了明确界定,该《通知》中提及比特币属于“虚拟商品”,同时对于开展比特币的业务主体进行了规定即:“各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务”,但是该规定并未禁止比特币互联网站开展的比特币登记、结算、清算、结算业务。由以上规定可知,国内是允许比特币互联网站进行比特币交易的,而木某在合法的火某网、B**C网站中进行比特币交易属于正常的投资行为,并不违反相应的法律法规。

(二)如果贵局认定F**平台属于传销组织且木某参与其中获利,建议对其没收违法所得后,采用提供保证金的方式变更强制措施为取保候审

1.贵局在办理本案时应优先适用《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》

(1)本案属于公安机关经济犯罪侦查局管辖的刑事案件,应优先适用《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》,对于该规定中没有规定的内容,适用《公安机关办理刑事案件程序规定》

2012年印发的《公安部刑事案件管辖分工补充规定(二)》第一条中也已经明确规定了组织、领导传销活动罪由经济犯罪侦查局管辖:“一、经济犯罪侦查局管辖下列案件……6.组织、领导传销活动案”。

2005年公安部颁布的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》正是为规范公安机关办理经济犯罪案件程序,保障办案质量而制定因此,贵局在办理组织、领导传销活动罪一案中应适用《公安机关办理经济犯罪的若干规定》。

(2)《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》为现行有效的规范公安机关办理经济犯罪案件的规定,并不因《公安机关办理刑事案件程序规定》的颁布而失效

2013年施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》只是废止了1998年施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》,并未废止2006年施行的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》。2013年的《公安机关办理刑事案件程序规定》在第三百七十六规定:“本规定自2013年1月1日起施行。1998年5月14日发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第35号)和2007年10月25日发布的《公安机关办理刑事案件程序规定修正案》(公安部令第95号)同时废止。”,由此可见,对于新旧规定的效力问题,公安部仅规定了旧有的《公安机关办理刑事案件程序规定》的废止问题,并未提及2006年施行的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》的效力问题。因此,《公安机关办理刑事案件程序规定》的废止与否与《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》并不关联,更不能得出因为2013年《公安机关办理刑事案件程序规定》的施行而《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》被废止的结论。

(3)公安部2006年-2016年底并无废止《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》的通知、决定,该规定仍然有效

本辩护人通过查询公安部官网中公告的通知、决定以及在广州律师协会“中国法律法规规章司法解释全库”,均未发现公安部颁布过废止《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》的通知、决定。而且《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》明确的显示为“现行有效”。因此,在该规定现行有效的前提下,在办理涉嫌组织、领导传销活动罪一案中,应当适用《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》,其中所规定的取保候审规定亦理应得到适用。

(三)如果贵局认为F**平台属于传销组织且木某参与其中获利,对其变更强制措施为取保候审符合相关规范性文件的规定且与本县既有实务案例相一致

1.对木某变更强制措施为取保候审符合《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》

《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十九条规定:“除《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十四条[7]规定的不得取保候审的情形外,具有下列情形之一的,公安机关可以根据案件情况决定对犯罪嫌疑人取保候审或者监视居住,在取保候审、监视居住期间,不得中断对案件的侦查。(一)无继续实施犯罪的可能性的;(二)以财产为犯罪对象的案件,能够提供与案件标的相当的保证金的;(三)在案件发生地有固定住处、稳定收入,能够在传讯的时候及时到案,无自杀、逃跑企图或者毁灭、伪造证据或者串供可能的;(四)其他不致发生社会危险性的情形。”由该规定可知,能否对木某变更为取保候审主要看木某能否提供与案件标的相当的保证金以及是否存在不能取保候审的情形。

根据本案的实际情况,木某属于F**平台的一般投资者,其参与F**投资的收益仅为10万元,如果贵局认为该类收益与组织、领导传销活动罪有关,则该笔款项属于违法所得,也就是该案的涉案标的。

《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》规定了对于符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十四条规定的情形的犯罪嫌疑人不能取保候审,本案中木某均不符合该条中规定的限制条件。由该条文可知,对于累犯、主犯、以自伤、自残方法逃避侦查、严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的嫌疑人不得取保候审,由于本案的木某不符合以上的限制条件,由其提供与本案涉案标的相当的保证金的情形下,应当对其变更强制措施为取保候审。

2.对木某变更强制措施为取保候审使贵局的决定与某县人民法院处理相似案件的做法相一致

根据湖南省某县人民法院(2016)湘1221刑初**号《刑事判决书》,该案11名被告同样涉嫌组织、领导传销活动罪,法院认定的涉案金额过亿元,但仅有排名在第一位的谈某锋被判处有期徒刑后没有适用缓刑,其余10名被告均被适用缓刑,而且其中排名第六、第八名杨某某、舒某均在侦查阶段即被变更强制措施为取保候审,由此可见,虽然该案例中杨某某、苏某最终被认定构成组织、领导传销活动罪,但在侦查阶段仍然可以变更强制措施为取保候审。反观贵局正在办理的木某涉嫌组织、领导传销活动罪,木某仅属于F**平台的投资者,其获利金额仅为10万元,即使与该金额有关的行为最终被贵局认定构成组织、领导传销活动罪,按照前述案例,考虑到木某涉案金额较少,又能够提供与该金额相当的保证金的情况,对木某变更强制措施为取保候审才能做到与贵县既有判例相一致的。

综上,木某在本案中应当作为F**项目的一般投资者身份配合贵局调查,现贵局对他采取了拘留的强制措施,可能属于错抓错拘的情形。对其应按照《刑事诉讼法》第六十五条[8]、《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十九条的规定,对木某变更强制措施为取保候审。

三、建议贵局对木某取保候审之后根据案件的证据情况向人民检察院直接移送审查起诉或最终撤销案件

(一)贵局直接向某县人民检察院移送审查起诉的情况

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十七条[9]的规定,侦查机关在为犯罪嫌疑人办理取保候审之后,认为需要追究刑事责任但不需要逮捕的,可以依法直接向人民检察院移送审查起诉。本案中,如果在办理取保候审之后贵局认为需要追究木某的刑事责任,可以直接向某县人民检察院移送审查起诉。

(二)贵局根据案件的侦查进展最终撤销案件的情况

根据《刑事诉讼法》第七十七条:“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月,监视居住最长不得超过六个月。在取保候审、监视居住期间,不得中断对案件的侦查、起诉和审理。对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的,应当及时解除取保候审、监视居住。解除取保候审、监视居住,应当及时通知被取保候审、监视居住人和有关单位。”的规定,贵局在对木某变更强制措施期满十二个月之后,应当解除对其的强制措施。在对木某解除强制措施十二个月之后,根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十四条:“经立案侦查,对犯罪嫌疑人解除强制措施后十二个月,仍不能移送审查起诉或依法作其他处理的,公安机关应当撤销案件。”的规定,对木某撤销案件。

综上所述,本案中,木某属于F**一般投资者,如果贵局在现有的证据条件下,不能排除木某可能属于一般投资者的合理怀疑,就不应该将该案提请批准逮捕而应该对木某变更强制措施为取保候审,最终依照案情依法处理。

以上法律建议供贵局在处理木某一案中参考!

此致

广东广强律师事务所

李泽民律师

2016年12月23日

附件:

1. 湖南省某人民法院(2016)湘1221刑初**号《刑事判决书》

[1] 湖南省某人民法院《刑事判决书》P53:“结合有关证人证言及证人绘制的传销人员关系图、银行账户交易记录、电子数据鉴定意见等,足以认定被告人徐某某直接、间接发展的传销人员在三十人以上且层级在三级以上。”

[2] 《公安机关办理刑事案件程序》第六十六条:“公安机关移送审查起诉的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分。证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)认定的案件事实都有证据证明;(二)认定案件事实的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。对证据的审查,应当结合案件的具体情况,从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。只有犯罪嫌疑人供述,没有其他证据的,不能认定案件事实;没有犯罪嫌疑人供述,证据确实、充分的,可以认定案件事实。”

[3] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十四条:“应当运用证据证明的案件事实包括:(一)被告人、被害人的身份;(二)被指控的犯罪是否存在;(三)被指控的犯罪是否为被告人所实施;(四)被告人有无刑事责任能力,有无罪过,实施犯罪的动机、目的;(五)实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等;(六)被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节;(八)有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实;(九)有关管辖、回避、延期审理等的程序事实;(十)与定罪量刑有关的其他事实。认定被告人有罪和对被告人从重处罚,应当适用证据确实、充分的证明标准。”

[4] 《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十三条:“人民检察院侦查终结或者提起公诉的案件,证据应当确实、充分。证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”

[5] 《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十九条:“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当提请批准逮捕:(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)企图自杀或者逃跑的。对于有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的,应当提请批准逮捕。公安机关在根据第一款的规定提请人民检察院审查批准逮捕时,应当对犯罪嫌疑人具有社会危险性说明理由。”

[6] 最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第三百六十五条:“对查封、扣押、冻结的财物及其孳息,应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多,不宜在判决主文中详细列明的,可以附清单。涉案财物未随案移送的,应当在判决书中写明,并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。”

[7] 1998年施行的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》的第六十四条规定:“对累犯、犯罪集团的主犯,以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人,危害国家安全的犯罪、暴力犯罪,以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人,不得取保候审。”

[8] 《刑事诉讼法》第六十五条规定:人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。

[9] 《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十七条:“对被拘留的犯罪嫌疑人审查后,根据案件情况报经县级以上公安机关负责人批准,分别作出如下处理:(一)需要逮捕的,在拘留期限内,依法办理提请批准逮捕手续;(二)应当追究刑事责任,但不需要逮捕的,依法直接向人民检察院移送审查起诉,或者依法办理取保候审或者监视居住手续后,向人民检察院移送审查起诉;(三)拘留期限届满,案件尚未办结,需要继续侦查的,依法办理取保候审或者监视居住手续;(四)具有本规定第一百八十三条规定情形之一的,释放被拘留人,发给释放证明书;需要行政处理的,依法予以处理或者移送有关部门。”

 


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李泽民
李泽民经济犯罪案件辩护律师
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