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陈某隶涉嫌玩忽职守罪一案之质证意见

来源:金牙大状律师网 日期 : 2016-12-29

一、针对儋州市人民法院认定陈某隶犯玩忽职守罪所采信证据的意见

(一)书证部分:

1.柴油补贴文件(一审判决书P7,第4组证据,侦查卷1P44-77)

辩护人对该组证据的合法性、真实性无异议,对关联性方面的意见为:

(1)该组证据恰好反映出,海南省海洋与渔业厅并没有授权白马井分局在进行检验的时候,需要通过测量渔船尺寸,来核实船证是否相符。而洋浦区的柴油补贴文件,并没有对白马井分局的法定职责提出新的要求,没有改变白马井分局验船师的法定职责;

(2)验船师对渔船进行法定检验的目的,是对渔船的适航性负责。其中《海南省2009年上半年石油价格改革渔业财政补贴分配方案》(侦查卷1P72-77)明确规定了:补贴对象必须经渔业船检部门按权限检验合格,符合适航规定,并配足安全救生、通讯监控设备后,方可给予油价补贴资金的分配。”可见,在柴油补贴资金分配的工作环节中,陈某隶的检验行为仅对受检渔船是否符合适航规定负责;

(3)申领柴油补贴的渔船的直接审查检验工作,是由“联检小组”负责的,不属于陈某隶的职责。09年的柴油补贴文件(侦查卷60-71)明确规定,“社发局、财政局、办事处、纪检监察、渔政渔监等部门组成联检小组,对领取燃油补贴的渔船逐船登船核查、拍照、建档”。其中,“联检小组”的成员不包括白马井分局。

2.(2014)海南二中刑初字第52号《刑事判决书》(一审判决书P9,第7组证据,侦查卷1P93-141)

辩护人认可该证据的合法性,针对该证据的真实性、关联性的意见为:

(1)根据辩护人向贵院提交的(2015)琼刑二抗字第*号刑事裁定书,认定吴某其犯行贿罪、诈骗罪的(2014)海南二中刑初字第**号刑事判决书已经被撤销,吴某其涉嫌行贿罪、诈骗罪一案已经发回重审;

(2)即使是生效的裁判文书所认定的案件事实,也只在民事案件和行政案件中才对在审案件有约束力,相关的规定出现在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条:“下列事实法庭可以直接认定:(一)众所周知的事实;(二)自然规律及定理;(三)按照法律规定推定的事实;(四)已经依法证明的事实;(五)根据日常生活经验法则推定的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)项,当事人有相反证据足以推翻的除外”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条:“下列事实,当事人无需举证证明: (一)众所周知的事实;(二)自然规律及定理;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实;(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外”。而在刑事案件中,并无类似规定,检察员利用未生效裁判文书认定的犯罪事实来减轻举证责任的做法缺少法律依据;

(3)辩护人向贵院提交的经过司法鉴定为真的六本《渔业船舶所有权证书》,以及四份《渔船所有权申请登记证明》,这些证据材料都证明南某公司拥有琼洋某3***1等10艘渔船100%的股权,足以推翻相关判决书认定的案件事实;

(4)最高人民法院关于“何永国抢劫案”的指导案例的裁判理由已经明确指出,就连已生效裁判文书所采信的证据不能直接采信,在其他案件中仍然需要接受质证,其他法院以证据为基础所认定的案件事实更加不能够直接适用。

3.渔船申请渔船柴油补贴的渔业船舶安全证书、渔业船舶吨位证书、渔业船舶载重线证书、渔业船舶渔捞和起重设备证书、渔业船舶检验记录、渔业船舶营运检验报告、渔业船舶登记证、捕捞许可证(一审判决书P9,第8组证据,侦查卷3P1-66、侦查卷6P51-166)

辩护人认可该组证据的合法性、真实性,对关联性有以下意见:

(1)该组证据反映出,南某公司涉案五艘渔船的在2007、2009年所进行的检验为营运检验,按照《渔业船舶法定检验规则2000》的规定,营运检验不需要测量渔船尺寸;

(2)陈某隶在2007年进行登船检验时,已经通过核对船名号和船籍港,确定受检渔船就是检验证书上所记载的那一艘,已经履行了核对船证是否相符的职责,不存在玩忽职守的行为;

(3)对渔业船舶登记证、捕捞许可证的真实性有异议。林某敖的询问笔录反映出,琼洋某3***1等10艘渔船的渔业船舶登记证、捕捞许可证是刘某雨等人办理入籍登记手续后存放在村委会,并由林某敖提供给办案机关。但是,根据《船舶登记条例》第三十九条:“船舶所有权发生转移时,原船舶所有人应当持船舶所有权登记证书、船舶国籍证书和其他有关证明文件到船籍港船舶登记机关办理注销登记。对经审查符合本条例规定的,船籍港船舶登记机关应当注销该船舶在船舶登记簿上的所有权登记以及与之相关的登记,收回有关登记证书,并向船舶所有人出具相应的船舶登记注销证明书。向境外出售的船舶,船舶登记机关可以根据具体情况出具注销国籍的证明书或者将于重新登记时立即注销国籍的证明书。”《渔业船舶登记办法》第三十二条:“船舶所有人申请所有权注销登记,应填写渔业船舶注销登记申请表,并向登记机关交回下列证书:(一)渔业船舶所有权登记证书;(二)渔业船舶国籍证书或渔业船舶登记证书;(三)渔业船舶航行签证簿;(四)捕捞渔船还应交回捕捞许可证。《渔业捕捞许可管理规定》[1]第三十一条:“在渔业捕捞许可证有效期内发生下列情况的,须按本规定第二十六条规定向原发证机关重新申请渔业捕捞许可证:(一)渔船作业方式变更;(二)渔船主机、主尺度、总吨位变更;(三)因渔船买卖发生渔船所有人变更。海洋捕捞渔船买卖,以及主机功率和主尺度变更的,须事先按本规定第十条规定重新申请船网工具指标。批准换发和重新发放渔业捕捞许可证的,应将原渔业捕捞许可证交回原发证机关。”渔船办理注销登记手续,必须收回有关登记证书、捕捞许可证等证件,不可能留在刘某雨等浙江渔民的手中。

(4)该组证据中的《渔业捕捞许可证》显示,琼洋某3***1等10艘渔船2004年度经白马井分局检验合格,但是肖某王2013年8月1日的询问笔录提到:“我们都是当地渔民,不可能到海南去作业。(侦查卷8P3)”由此可推出,肖某王、刘某雨等浙江渔民从未到海南作业,不可能接受白马分局的检验,肖某王、刘某雨等浙江渔民涉嫌套牌使用琼洋某3***1等10艘船的渔船档案;

(5)该组证据中的《渔业捕捞许可证》均贴有原来发放的马力贴花。但是,根据规定,办理《捕捞许可证》注销时,一定要收回原来发放的《捕捞许可证》和马力贴花,并出具一份《捕捞许可证注销证明》书给持证人。由此可见,琼洋某3***1等10艘渔船并未实质注销。

4.合作意向书、承诺书(一审判决书P9-10,第10组证据,侦查卷6P3-5)

辩护人认为合作意向书、承诺书不具有真实性,不能作为定案的依据,理由是:

(1)合作意向书、承诺书不具有真实性,因为辩护人向贵院提交的经过司法鉴定为真实有效的六本船证以及四份《渔船所有权申请登记证明》,已经证明了南某公司对琼洋某3***1等10艘渔船占有100%股权,与该组证据显示的内容直接冲突,且合作意向书、承诺书无法查证属实;

(2)书证上南某公司的盖章和吴某其的签字均没有进行司法鉴定,不能确定就是南某公司的公章和吴某其亲笔签字,加上肖某王、刘某雨等人未对吴某其进行辨认,不能排除有人伪造南某公司公章、模仿吴某其签字的可能性。

(3)《合作意向书》的签署时间与南某公司申请建造10艘钢质渔船的时间相冲突,证明《合作意向书》不具有真实性。《合作意向书》上面的落款时间是“二〇〇三年八月十四日”,说明双方达成挂靠合意的时间不早于2003年8月14日,但是根据海南省海洋与渔业厅出具的琼海渔[2002]***号《海南省海洋与渔业厅关于同意海南洋浦南某某某渔业开发有限公司建造渔船的批复》(卷6P1-2),海南省渔业厅早在2002年12月17日就“同意海南洋浦南某某某渔业开发有限公司建造10艘钢质渔船”,而南某公司向有关机关“申请建造”10艘钢质渔船更是在此之前。由于吴某其的南某公司申请建船的时间早于刘某雨等人10艘渔船要挂靠的时间,吴某其不可能“未卜先知”地知道刘某雨等人有10艘船需要挂靠而预先做好数量上的判断,因此琼海渔[2002]***号文可以证明南某公司的确生产建造了10艘钢质渔船,不存在与刘某雨等人商量挂靠之后才向有关部门申请马力贴花和船网指标的情况。

(4)《承诺书》的签署时间与南某公司申请建造10艘钢质渔船的时间相冲突,证明《承诺书》不具有真实性。《承诺书》的落款时间为2003年9月10日,而南某公司早在2002年就已经申请建造10艘钢质铁船,说明南某公司生产建造的10艘钢质渔船与刘某雨等人无关,不存在与刘某雨等人商量挂靠之后才向有关部门申请马力贴花和船网指标的情况。

5.浙江省温岭市海洋与渔业局文件、海南省海洋与渔业厅办公室文件、证明(一审判决书P10,第11组证据,侦查卷6P8-15)

辩护人对该组证据的合法性、真实性均有异议,具体为:

(1)根据《渔业捕捞许可管理规定》第十一条之规定,琼洋某3***1等10艘渔船的船网工具指标转移是跨海区买卖渔船,应由农业部审批,海南省渔业厅无权作出同意注销渔船证件和转移船网工具指标的决定。

(2)《海南省海洋与渔业厅办公室关于琼洋某3***1等10艘渔船的情况的函》的内容,至多只是表达了海南省渔业厅对注销渔船证件持同意的“态度”,没有任何证据材料显示琼洋某3***1等10艘渔船的证件“已经”被注销。

(3)国务院颁布的《船舶登记条例》《渔业船舶登记办法》对渔船证件的变更和注销规定了明确的程序,现有的证据材料证明琼洋某3***1等10艘渔船没有变更船籍港到温岭市,渔船证件也没有注销,琼洋某3***1等10艘渔船的证件至今有效。

(4)海南省渔业厅主动决定注销琼洋某3***1等10艘渔船的证件之后,居然还允许其参加每年的年审年检,并审批通过其柴油补贴的申请,这种自相矛盾的行为证明了琼洋某3***1等10艘渔船的证件从未注销。

(5)既然海南省渔业厅已经同意注销南某公司涉案10艘渔船船证,又向南某公司颁发新的船舶登记证和捕捞许可证,明显自相矛盾。

(6)《证明》(侦查卷6P15)的落款时间为“二〇〇五年九月十五日”,但温岭市海洋与渔业局是在“2005年12月12日”才发函海南省渔政处要求注销涉案船只的证书,海南省海洋与渔业厅办公室是“2005年12月19日”才回函同意注销,浙江省渔业厅居然在海南省海洋与渔业厅同意注销证件之前的“2005年9月15日”就已经为刘某雨等人的10艘渔船审核了浙岭渔2***6等船号,使同一艘渔船拥有了两个船号,这严重违反了渔船转移生产的办理流程,证明渔政部门违法,渔船档案内容真实性有严重问题,更加印证了刘某雨等人企图将违法套牌使用的渔船转化成合法渔船的情况。另外,卷6P17-50的船舶登记证却显示,浙岭渔等渔船均是在2006年8月1日才发证的,与《证明》的时间相冲突。

6.2006、2007年温岭市渔船领取油补情况表、浙岭渔2***6等10艘渔船的《渔业船舶登记证书》、《渔业船舶所有权证书》(一审判决书P11,第12组证据,侦查卷6P17-50)

辩护人对该组证据的关联性有以下意见:

(1)控方没有对浙岭渔等10艘船只进行勘验,没有证据证明浙岭渔2***6等10艘船与琼洋某3***1等10艘船同一批渔船,在刘某雨、林某敖等人提供的书证与事实不符的情况下,仍凭刘某雨等人的证言就认定浙岭渔2***6就是原先在海南登记的琼洋某3***1是缺少事实依据的。

(2)浙岭渔2***6等10艘渔船的所有权证颁布于2006年,而且其内容是刘某雨等人与他人共有船只,与刘某雨等人所说其独立出资建造的情况相矛盾。

(3)浙岭渔2***6等渔船如果就是原来的琼洋某3***1等渔船,那么南某公司将其所有的50%股权转让给刘某雨等人的情况就必须登记在渔船档案中,但是这个所有权的变动并没有反映在渔船档案中。

(4)浙岭渔2***6等10艘船如果是琼洋某3***1等10艘船,那么转移到浙江生产必须要在注销原船号之后再重新申请登记,但是琼洋某3***1等10艘船至今除了南某公司自行拆解的4艘船外,其余的6艘船的船号仍然正常使用,这显然不符合渔船登记的规定。

7.申请、关于申请补发已遗失《国内渔业船舶检验证书》的证明(一审判决书P11,第13组证据,侦查卷6P177-178)

辩护人对该组证据的合法性、真实性无异议,在关联性方面,有以下意见:

(1)根据《渔业船舶登记办法》第三十条第三款规定:“登记机关核准船籍港变更登记的,还应将船舶登记档案转交给新船籍港的登记机关,船舶所有人再向新船籍港的登记机关申请办理渔业船舶登记。”《船舶登记条例》第三十六条:“船舶变更船籍港时,船舶所有人应当持船舶国籍证书和变更证明文件,到原船籍港船舶登记机关申请办理船籍港变更登记。对经审查符合本条例规定的,原船籍港船舶登记机关应当在船舶国籍证书签证栏内注明,并将船舶有关登记档案转交新船籍港船舶登记机关,船舶所有人再到新船籍港船舶登记机关办理登记”的规定,渔船变更船籍港的,必须将船舶登记档案转交给新船籍港的登记机关,因此吴某其不可能在渔船转回浙江生产后,还能向海南省申请补发渔船证件;

(2)即使吴某其利用浙江渔民刘某雨等人留底的身份信息和渔船资料在海南省补办渔船“三证”,也不可能补办的船证会改变为琼洋某3***1等10蒐渔船的所有权结构,说明了该10艘渔船在进行原始登记时就是南某公司占股100%。

8.造船协议、股权转让协议(一审判决书P12,第14组证据,侦查卷7)

辩护人认为,该组证据不具有合法性、真实性、关联性,不能作为定案的依据:

(1)该组证据涉及的渔船是琼洋某3***1、3***5、3***6、3***8、3***0、3***2号渔船的股权转让,与白马井分局在07、09年的检验有关的,仅有琼洋某3***5、3***0两艘渔船,而该两艘渔船2013年的现场核查数据与证书所载情况相符,不存在冒顶的情况;

(2)孙某方、刘某雨、林某工、林某艮、刘某二均称自己造船时没有签造船协议,但肖某王在2013年8月1日的询问笔录(卷8P2)中说到:“签这个协议的目的就是为了协商合作的相关事项,由我们向老吴提供办理转证的相关证件如造船协议”,肖某王的证言与孙某方等人的证言有矛盾之处,从而存在渔船档案中的造船协议均是肖某王等人伪造的可能性;

(3)股权转让协议显示孙某方、林某工、林某艮等人将渔船股权转让给吴某其、吴某止、吴某小、陈某平等人,则涉案渔船在2005年以后的所有权登记情况就是吴某其、吴某止、吴某小、陈某平等人与南某公司各占50%,而不可能出现南某公司拥有100%股份的情况,因此即使通过补办证件的手段,也不可能补办得到南某公司独自拥有100%股份的所有权证书,与辩护律师所提交的证据相背,不能得出该渔船股权转让协议为吴某其所虚造的结论。

9.情况说明(一审判决书P12,第15组证据,侦查卷7P1-20)

对该组证据的合法性、真实性、关联性具有异议:

(1)该组证据的收集程序不符合法律规定,没有提取笔录和清单,不能证明书证的来源,依法不能作为定案的根据。如果控方将该组证据作为“证人证言”出示,则没有意志的单位是不能作为证人进行陈述的,如果是两家单位的员工代表单位进行作证则需要制作询问笔录,记录询问的时间、地人、询问人和被询问人身份信息等内容,该《情况说明》根本不符合证人证言的形式要求和实质要求,不能作为定案的根据。

(2)两个公司的情况说明,表述内容完全一致,不能排除是侦查人员暗示两家公司按要求内容制作的。

(二)证人证言部分

1.刘某雨等浙江渔民的证言(一审判决书P12-16,第1-7组证据)

对该组证据的真实性有异议:

(1)孙某方、林某敖、刘某雨等人均称自己是在2003年上半年造的船,他们的村里一共造了10艘船,但在快造好的时候才知道不能入户浙江,因此到海南找吴某其沟通挂靠生产事宜。但是海南省海洋与渔业厅出具的琼海渔[2002]***号《海南省海洋与渔业厅关于同意海南洋浦南某某某渔业开发有限公司建造渔船的批复》,海南省渔业厅早在2002年12月17日就“同意海南洋浦南某某某渔业开发有限公司建造10艘钢质渔船”,而南某公司向有关机关“申请建造”10艘钢质渔船更是在此之前。南某公司在2002年申请建造10艘钢船的时候并不知道孙某方等人要挂靠,孙某方等人此时更是没有要挂靠的意思,南某公司申请建造10艘钢质渔船肯定是根据自己的生产计划安排的,不存在为孙某方等人挂靠提供条件的可能性。

(2)肖某王、刘某雨等人均称每艘渔船他们和南某公司各占50%的股份,与辩护人提交的琼洋某3***4、3***7、3***9、3**11的《渔船所有权申请登记证明》所显示的“洋浦南某某某渔业开发有限公司持有100%的股权”相冲突;

(3)孙某方、刘某雨、林某工、林某艮、刘某二均称自己造船时没有签造船协议,但肖某王在2013年8月1日的询问笔录中说到:“签这个协议的目的就是为了协商合作的相关事项,由我们向老吴提供办理转证的相关证件如造船协议”,肖某王的证言与孙某方等人的证言有矛盾之处,从而存在渔船档案中的造船协议均是肖某王等人伪造的可能性,进而渔船档案中与客观事实不符的文件材料有可能均是肖某王等人伪造。

(4)孙某方、刘某雨、林某工、林某艮、刘某二均声称自己的船出海或者已经卖掉,没有让侦查人员登船现场检查,无法证明他们的船只在尺寸、功率上与琼洋某3***1等渔船船证上的内容相符,不能确定他们的船就是琼洋某3***1等10艘渔船。

(5)孙某方、刘某雨、林某工、林某艮、刘某二的证言严重雷同,除了根据询问对象主体身份有所变化,其他内容均是复制的。

2.吴某月、黄某弟、黄某羊、高某吉、盘某月的证言(一审判决书P16,第8组证据)

该组证据与本案不具有关联性:

黄某羊、黄某弟、高某吉省称自己在2007年向南某公司买的船名号分别为琼洋某3***1、3***6、3***8、3**12,与白马井分局在07、09年所检验的渔船无关。

3.薛某八的证言(一审判决书P17,第10组证据)

对该组证据的真实性有异议:

薛某八称只有实际参与检验的人才能在报告上签名,与法律法规的规定相冲突,不具有真实性。根据《渔业船舶检验与发证程序和证书填写规定2002》4.5.2 规定:“证书签发批准人、主任验船师或受权验船师一般应在2个工作日之内对验船师起草的检验证书、报告进行审核,并在审核完毕的检验报告上签署意见。” 8.10规定:“任何检验证书、记录或报告签发前须经分管领导、主任验船师或授权验船师复审,否则不得签发”,证书签发批准人、主任验船师或受权验船师不登船检验,也可以在检验报告上签名。

(三)同案人供述部分(一审判决书P17-19)

针对林某虽、陈某哥的供述,辩护人认为部分内容不具有真实性:

1.林某虽、陈某哥在询问笔录中,均提到白马井分局人员少,在实际检验工作中,有时就由1名或者2名验船师负责检验整个渔船,与陈某隶提到的白马井分局人员编制不足的问题,相互印证。需要展开说明的是,白马井分局只有一名轮机验船师,就是陈某隶本人,而按照规定,必须轮机、船体、电气三方面的验船师在检验报告签名,才符合证书签发的规则,因此,在白马井人员编制不足、又必须向符合适航的渔船签发检验证书的情况下,陈某隶只能根据派出进行现场验船师的检验情况,决定是否在检验报告上签名。

2.林某虽、陈某哥所称的“按照规定,必须是现场对渔船进行检验的验船师才能在渔船报告上签名,没有参加检验就不能签名”,与法律法规的规定相冲突,不具有真实性。根据《渔业船舶检验与发证程序和证书填写规定2002》4.5.2 规定:“证书签发批准人、主任验船师或受权验船师一般应在2个工作日之内对验船师起草的检验证书、报告进行审核,并在审核完毕的检验报告上签署意见。” 8.10规定:“任何检验证书、记录或报告签发前须经分管领导、主任验船师或授权验船师复审,否则不得签发”。因此,证书签发批准人、主任验船师或受权验船师不登船检验,也可以在检验报告上签名。

3.林某虽的询问笔录提到,2009年对南某公司五艘渔船的检验完成后,对陈某隶说在检验过程中没有发现问题。陈某隶作为审核人员,通过林某虽、陈某哥提交的检验报告、检验证书进行形式审查,也不可能发现得了渔船是否存在冒顶。

4.林某虽、陈某哥的询问笔录,也都没有提到,在实施检验的时候,需要测量渔船尺寸,也没有具体的法律法规明确规定,营运检验要检验渔船尺寸,陈某隶在自己的询问笔录中所说的,要根据渔船尺寸来核实船证是否相符,不具有真实性。

(四)被告人的供述和辩解(一审判决书P19-20)

辩护人认为,该组证据部分内容不具有真实性:

1.陈某隶在其讯问笔录中称,可以从船名号、船籍港、驾驶室、船体尺寸、主机变化情况等方面发现船证不符的情况,与法定的渔船检验规则是冲突的,不具有真实性。根据《渔业船舶检验条例》第六条[2]、第十三条[3]、第十四条第二款[4]、《渔业船舶法定检验规则2000》第1.5.1.2条[5]、第1.5.5.2条[6]、第5.1.4.1条[7]的规定,对渔船进行营运检验的,是不需要测量船体尺寸的,因此,陈某隶对南某公司五艘渔船的检验过程中,不可能从船体尺寸变化情况发现船证不符的情况。

2.陈某隶称,如果船体尺寸和证书记载不一致,验船师就不再检验,也就不能签发检验证书。但是,根据琼洋某3***5、3**10号渔船在2013年的现场核查表,琼洋某3***5、3**10号渔船船体尺寸与证书记载的只有70厘米的误差,陈某隶即使对该2艘渔船测量了渔船尺寸,也不可能得出船证一致的结论。

3.陈某隶在询问笔录中,已经列举了其在07年的检验过程所实施的检验项目,现有证据无法证明陈某隶存在错检、漏检的情况。

4.陈某隶称,只有登船检验的验船师可以在检验报告上签名,与《渔业船舶检验与发证程序和证书填写规定2002》相冲突,不具有真实性。陈某隶作为证书签发批准人、主任验船师,依法也可以在检验报告上签名

5.陈某隶的讯问笔录多处提到“按照规定”,但是在案没有一份证据,可以证明陈某隶所说的规定,具体是指何种规定,陈某隶的供述,存在把白马井分局的内部规定、验船师的工作习惯误解成法律、法规的规定。

6.制作笔录的办案人员对渔船检验的实际规则不了解,存在多处断章取义记录的情况。

二、针对控方在二审庭审中出示的新证据的质证意见

(一)针对检察员庭审出示的吴某其犯行贿罪、诈骗罪的重审判决书,辩护人认为,不具有真实性、关联性:

1.该判决书并未生效,所认定的事实根本不具有法律约束力。

2.即使是生效的裁判文书所认定的案件事实,也只在民事案件和行政案件中才对在审案件有约束力,相关的规定出现在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条:“下列事实法庭可以直接认定:(一)众所周知的事实;(二)自然规律及定理;(三)按照法律规定推定的事实;(四)已经依法证明的事实;(五)根据日常生活经验法则推定的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)项,当事人有相反证据足以推翻的除外”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条:“下列事实,当事人无需举证证明: (一)众所周知的事实;(二)自然规律及定理;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实;(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外”。而在刑事案件中,并无类似规定,检察员利用未生效裁判文书认定的犯罪事实来减轻举证责任的做法缺少法律依据。

3.辩护人在庭审中已经提交了,经过司法鉴定为真的六本《渔业船舶所有权证书》,以及四份《渔船所有权申请登记证明》,这些证据材料都证明南某公司拥有琼洋某3***1等10艘渔船100%的股权,足以推翻相关判决书认定的案件事实。

4.最高人民法院关于“何永国抢劫案”的指导案例的裁判理由已经明确指出,就连已生效裁判文书所采信的证据不能直接采信,在其他案件中仍然需要接受质证,那么其他法院以证据为基础所认定的案件事实更加不能够直接适用:“共犯的生效裁判文书本身是一种证据,确切地说是一种书证,它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况,而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。虽然该文书所采信的证据多将成为指控后到案被告人的证据,但对该文书本身的质证代替不了对其中具体证据的质证。因为对具体证据的质证,目的在于判断该证据能否成为后案中指控被告人犯罪的证据,它与质证该裁判文书本身的效用明显不同。同时,如果不对具体证据进行质证,被告人及其辩护人就没有机会针对该具体证据发表意见,实际上剥夺了被告人的辩护权,也不利于全面查明被告人的犯罪事实。因此,采纳未经质证的证据,是对法律和司法解释规定的审判程序的一种实质性的违反,可能影响到案件的公正审判。”

(二)针对检察员庭审出示的林某虽犯受贿罪、玩忽职守罪的判决书,陈某哥犯受贿罪、玩忽职守罪的判决书,辩护人认为,与本案不具有关联性:

1.该两份判决书所认定的事实,同样不能作为证明陈某隶犯玩忽职守罪的证据,直接采信,理由前面已经论述,在此不在重复。

2.林某虽、陈某哥二人犯受贿罪、玩忽职守罪的判决书与本案不具有关联性。林某虽的判决书仅能认定林某虽在2011年、2012年的检验工作中不认真履行职责,陈某哥的判决书仅能认定陈某哥在2010年、2011年的检验工作中不认真履行职责,不能证明林某虽、陈某哥在2009年的检验工作中不认真履行职责,更不能证明陈某隶作为书面审核人员,在2009年的检验工作中不认真履行职责。

广东广强律师事务所

黄坚明律师

朱洁清律师


2016年12月28日

[1]《渔业捕捞许可管理规定》:中华人民共和国农业部令第19号:业经2002年5月9日农业部第9次常务会议审议通过,现予发布,自2002年12月1日起施行。

[2] 《渔业船舶检验条例》第六条规定:“渔业船舶的初次检验,是指渔业船舶检验机构在渔业船舶投入营运前对其所实施的全面检验。”

[3] 《渔业船舶检验条例》第十三条规定:“渔业船舶的营运检验,是指渔业船舶检验机构对运营中的渔业船舶所实施的常规性检验。”

[4] 《渔业船舶检验条例》第十四条第二款:“渔业船舶检验机构应当按照国务院渔业行政主管部门的规定,根据渔业船舶运行年限和安全要求对下列项目实施检验:(一)渔业船舶的结构和机电设备;(二)与渔业船舶安全有关的设备、部件;(三)与防治污染环境有关的设备、部件;(四)国务院渔业行政主管部门规定的其他检验项目。”

[5] 《渔业船舶法定检验规则2000》1.5.1.2:“新船的初次检验(建造检验)应审查船舶设计图纸及技术文件;核查准造证;核查船用产品证书;对船舶结构、机械和设备进行一次全面的检查及试验。”

[6] 《渔业船舶法定检验规则2000》1.5.5.2规定:“年度检验应对船舶及其设备进行常规检查,以及为确定其保持良好状态而做的某些试验;确认船舶及其设备没有做过未经认可的变更。若对船舶的某项设备的状况维持有疑问时,则应作进一步的检查或试验。

[7]《渔业船舶法定检验规则2000》5.1.4.1条年度检验应包括:

1) 对水线以上的船壳板、强力甲板、内底板、水密舱壁板、上层建筑、甲板室等及其上的关闭装置进行检查;

2) 对水密门的检查和操作试验;

3) 确认结构防火未作改动;

4) 确认锚泊和系泊设备的状况;

5) 对主、辅操舵装置和控制系统的检查和效用试验;

6) 对救生艇及其属具和登乘、降落装置的检查;

7) 对救生筏及其登乘、降落装置和自动释放装置的检查;

8) 对救生浮具及其属具的检查;

9) 对救生衣技术状况进行抽查、救生圈外部检查,核对数量和存放的位置;

10) 确认遇险信号和抛绳火箭的有效期;

11) 确认防火控制图已按规定张贴;

12) 核对消防用品的数量和存放位置;

13) 对固定灭火系统进行外部检查及报警试验;

14) 对机器处所燃油舱柜、燃油泵及通风设备的遥控切断设施的检查和效用试验;

15) 通风筒、烟囱环围空间、天窗、门道及隧道关闭装置的操作试验;

16) 核查消防员装备;

17) 确认罗经自差校正;

18) 检查陀螺罗经和副罗经、回声测深仪等助航设备;

19) 确认船舶号灯、闪光灯的检查和试验;

20) 航行灯的主电源、应急电源试验;

21) 船舶号型、号旗及烟火信号的检查;

22) 音响信号器具的检查;

23) 主机、推进系统及辅机外部的检查,查阅使用情况及有关记录;

24) 确认机舱和起居处所的脱险通道畅通无阻;

25) 确认船内报警系统和船内通信系统的效用;

26) 检查舱底排水系统和舱底泵的效用试验;

27) 确认锅炉、压力容器及其附件仪表和安全阀的有效性;

28) 确认主电源、应急电源、临时应急电源和备用电源的效用;

29) 确认消防泵和应急消防泵的效用;

30) 舵机、锚机、消防泵、应急消防泵、舱底泵等电动机及其控制装置的检查;

31) 确认无线电通信设备的配备、安装和功能。


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