关于陈某隶涉嫌玩忽职守罪一案之二审予以改判无罪之辩护词

案号：(2016)琼97刑终***号

尊敬的合议庭：

广东广强事务所接受陈某隶的委托，指派朱洁清律师[1]在本案的第二审程序中担任陈某隶的辩护人。辩护人认为，一审判决认定陈某隶犯玩忽职守罪事实不清、证据不足，法律适用错误，特请求贵院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》(下称《刑事诉讼法》)第二百二十五条之规定，撤销一审判决，改判陈某隶无罪。

辩护人现结合全案证据，从八个方面提出陈某隶无罪的辩护意见：

第一，琼洋某3***1、3***5、3***6、3***8、3**10、3**12六艘渔船的《渔业船舶所有权证书》以及相应的鉴定意见，足以证明该六艘渔船自建造之日起就是南某公司[2]拥有100%股权，而且根据《船舶登记条例》[3]的相关规定，辩护人提交的船证不可能是吴某其利用虚假材料申请补办所得，因此，一审判决认定该六艘渔船属于刘某雨等人[4]所有缺乏事实依据，无法得出陈某隶在2007、2009年所检验的琼洋某3***5、3**10号渔船被冒顶的结论。

第二，琼洋某3***4、3***7、3***9、3**11四艘渔船的《渔船所有权申请登记证明》以及《关于补发渔业船舶所有权证书的报告》显示，南某公司在2003年10月20日申请登记该四艘渔船所有权时就拥有该四艘渔船100%股权，而该四艘渔船的《渔业船舶所有权证书》在2003年10月22日并未发放，加上刘某雨等人声称涉案渔船已经注销却仍然留有相关渔船证件的行为与国家规定的注销手续相冲突，足以认定浙江渔民刘某雨等人所持有的该四艘渔船的《渔业船舶所有权证书》以及相关证人证言为虚假证据，无法作为认定陈某隶所检验的琼洋某3***4、3***7、3***9号渔船已经转回浙江生产的依据，无法查清陈某隶所检验的琼洋某3***4、3***7、3***9号渔船是否存在冒顶的情况

第三，从琼洋某3***1等10艘渔船[5]的建造申请、船网工具指标申请与刘某雨等人提供《合作意向书》《承诺书》所反映的时间来看，南某公司至迟在2003年4月20日就已经在渔船建造审批手续文件上列明琼洋某3***1等10艘渔船的具体参数指标，而刘某雨等人与吴某其商谈渔船挂靠事宜的时间至早发生在2003年8月份，因此，琼洋某3***1等10艘渔船属于南某公司自行建造，与刘某雨等人需要挂靠的渔船无关，根本无法得出陈某隶所检验的渔船为刘某雨等人实际所有，并在转回浙江生产之后吴某其利用其他渔船进行顶替的结论。

第四，琼洋某3***1等10艘渔船必须在完成法定注销手续后，才能在新的船籍港办理登记手续，但现有证据显示，海南省海洋与渔业厅在2005年12月19日才出具“同意注销”的函件，浙江省在2005年9月15日就已经同意该10艘渔船办理新证并纳入管理，并已经核定该10艘渔船新的船名号;而且，海南省海洋与渔业厅实际上根本无权针对琼洋某3***1等10艘渔船的跨海区船网工具指标转移作出同意注销的决定，更不可能在“同意注销”之后还继续同意琼洋某3***1等10艘渔船通过年审、申领补贴以及补办证件申请，这一系列违反渔船注销、变更船籍港的法定程序的行为，不仅说明琼洋某3***1等10艘渔船根本没有实质转回浙江生产，还足以证明刘某雨等人入籍浙江省温岭市的10艘渔船与琼洋某3***1等10艘渔船不具有同一性，一审判决在缺乏事实依据的情况下，错误地认定陈某隶所检验的渔船为冒顶。

第五，一审判决认定陈某隶所检验的渔船与证书记载情况不一致所依据的关键证据为吴某其犯行贿罪、诈骗罪一案的判决书，但是吴某其案件的判决书所认定的事实不仅尚未生效，而且作出认定所依据的证据未经本案质证依法不能直接采信，在此前提下，全案缺乏证据足以证明陈某隶所检验渔船存在“船证不符”的问题，而琼洋某3***5、3**10号渔船2013年的核查数据反而证明了该两艘渔船与证书所载情况相符，因此，陈某隶在2007、2009年的检验过程，根本不可能得出所检验的渔船与证书所载不一致的结论。

第六，根据《渔业船舶检验条例》和《渔业船舶法定检验规则2000》的规定，验船师对渔船进行营运检验时，根本不需要测量船体尺寸，而一审判决所采信的证据均未能反映出陈某隶在2007年、2009年的渔船检验工作中，需要对渔船尺寸是否与证据所载情况一致进行核实，因此，陈某隶的法定职责范围不包括通过测量渔船尺寸，来核实挂琼洋某3***4号等五艘渔船是否符合船证一致的要求，一审判决认定陈某隶没有认真履行职责属于缺乏法律依据。

第七，控方在二审庭审出示的林某虽犯受贿罪、玩忽职守罪一案的判决书和陈某哥犯受贿罪、玩忽职守罪一案的判决书，仅涉及2010、2011、2012年的检验情况，根本不能据此认定陈某隶在2007、2009年所检渔船存在冒顶情况，更不能作为认定林某虽、陈某哥在2009年的检验工作中不认真履行职责的证据，综合在案其他证据也不能得出林某虽、陈某哥不认真履行职责的结论。在此前提下，陈某隶作为证书签发批准人，依照《渔业船舶检验与发证程序和证书填写规定2002》的规定对检验报告进行审核并签名，完全符合法律规定的船检要求，不存在玩忽职守的行为。

第八，白马井分局验船人员的数量远低于《渔业船舶检验机构人员配备标准的意见》所规定的配置标准，因此陈某隶在任职期间，为完成辖区内600多艘渔船的检验任务，同时避免渔船检验过程出现漏检、错检的情况，白马井分局实行验船人员填写《验船师工作日志》的制度。现《验船师工作日志》在本案证据材料中缺失，导致无法查清陈某隶在2007年、林某虽、陈某哥在2009年的渔船检验工作中存在何种不认真履行职责的行为。

辩护人将针对以上所列举的观点，展开具体的论述。

一、琼洋某3***1、3***5、3***6、3***8、3**10、3**12六艘渔船的《渔业船舶所有权证书》以及相应的鉴定意见，足以证明该六艘渔船自建造之日起就是南某公司拥有100%股权，而且根据《船舶登记条例》的相关规定，辩护人提交的船证不可能是吴某其利用虚假材料申请补办所得，因此，一审判决认定该六艘渔船属于刘某雨等人所有缺乏事实依据，无法得出陈某隶在2007、2009年所检验的琼洋某3***5、3**10号渔船被冒顶的结论

(一)辩护人向贵院申请调取了琼洋某3***1、3***5、3***6、3***8、3**10、琼洋某3**12六艘渔船的《渔业船舶所有权证书》，显示出南某公司在2003年10月22、23日进行所有权登记时，就拥有该六艘渔船的100%股权，与浙江渔民刘某雨等人提供的证书相冲突，而辩护人还提交六本船证相应的鉴定意见，足以证明记载着辩护人提交的证件真实有效，因此陈某隶在2007、2009年所检验的渔船根本不具有转回浙江生产的前提条件

(图略)

▲上图为辩护人申请调取的《渔业船舶所有权证书》(琼洋某3***1)

(图略)

▲上图为辩护人提交的《文书司法鉴定意见书》的鉴定结论

(图略)

▲上图为林某敖提交的琼洋某3***1号渔船《渔业船舶所有权证书》(侦查卷6P52)

对比以上所列举的三份证据，可看出辩护人提交的六本《渔业船舶所有权证书》上面均清楚地写着相关船只“持证人姓名：洋浦南某某某渔业公司：所占股份100%”，“取得所有权日期2003年10月22日”，证件的落款日期为“2003年10月22日”，且辩护人已向贵院提交了六本船证相应的《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见显示“检材一、二、三、四、五、六(即前述六本船证)上盖印的‘中华人民共和国洋浦渔港监督处’印章印文与印章印文样本是同一枚印章所盖”。换言之，记载着南某公司对琼洋某3***1、3***5、3***6、3***8、3**10、3**12六艘渔船持股100%的《渔业船舶所有权证书》为真实的。

但是，一审法院用以认定案件事实的刘某雨等人持有的《渔业船舶所有权证书》同样是“2003年10月22日”颁发，而所有权的内容却是南某公司与刘某雨等人“各占50%”。

也就是说，一审判决据以认定琼洋某3***1等10艘渔船实际是刘某雨等人所有的关键证据，与辩护人所申请调取的六本《渔业船舶所有权证书》所记载的内容直接冲突，而辩护人所申请调取的证据已经过司法鉴定，确认为真实的证件。该三份证据可以明确反映出，南某公司在2003年10月22日取得琼洋某3***1、3***5、3***6、3***8、3**10、3**12六艘渔船的所有权时，就已经持有该六艘渔船的100%股份，刘某雨等人所持证件不是真实的渔船证件，属于无法查证属实而不能作为定案根据的证据材料。

(二)根据《渔业船舶登记办法》《船舶登记条例》的相关规定，渔船变更船籍港后，船舶登记档案必须移送给新船籍港的登记机关，故排除了辩护人提交的船证是吴某其利用浙江渔民刘某雨等人留底的身份信息和渔船资料在海南省申请补办所得的可能性

《渔业船舶登记办法》第三十条第三款规定：“登记机关核准船籍港变更登记的，还应将船舶登记档案转交给新船籍港的登记机关，船舶所有人再向新船籍港的登记机关申请办理渔业船舶登记。”

《船舶登记条例》第三十六条：“船舶变更船籍港时，船舶所有人应当持船舶国籍证书和变更证明文件，到原船籍港船舶登记机关申请办理船籍港变更登记。对经审查符合本条例规定的，原船籍港船舶登记机关应当在船舶国籍证书签证栏内注明，并将船舶有关登记档案转交新船籍港船舶登记机关，船舶所有人再到新船籍港船舶登记机关办理登记。”

根据上述规定，渔船变更船籍港的，有关登记档案必须移交到新船籍港船舶登记机关。因此，本案中，一审判决认定琼洋某3***1等10艘渔船于2005年转回浙江，则该10艘渔船的登记档案必然已经移交到温岭港，南某公司的吴某其不可能在海南省得以补办渔船“三证”。反之，如果吴某其补办了渔船“三证”，则意味着琼洋某3***1等10艘渔船并未移交到温岭港的船舶登记机关，根本不能得出该10艘渔船已经转回浙江的结论，一审判决认定吴某其利用补办的船证套用在其他渔船上应付陈某隶2007、2009年的检验，也是缺乏事实和法律依据的。

综上，琼洋某3***1、3***5、3***6、3***8、3**10、3**12六艘渔船的《渔业船舶所有权证书》显示了南某公司自渔船初始登记之日就拥有100%股权，与刘某雨等人所提供的证人证言和书证产生直接的冲突，而该六本《渔业船舶所有权证书》经过司法鉴定，确定为真实有效的证件，不可能是通过虚假文件补办所得的证书。因此可推出，琼洋某3***1、3***5、3***6、3***8、3**10、3**12六艘渔船并非为刘某雨等人所有，更不可能将该六艘渔船转回浙江生产。故一审判决认定该六艘渔船属于刘某雨等人，缺乏事实依据，无法得出陈某隶在2007、2009年所检验的琼洋某3***5、3**10号渔船被冒顶的结论，更不能认定陈某隶在检验过程中没有发现琼洋某3***5、3**10号渔船与证书所载情况不符，属于不认真履行职责。

二、琼洋某3***4、3***7、3***9、3**11四艘渔船的《渔船所有权申请登记证明》以及《关于补发渔业船舶所有权证书的报告》显示，南某公司在2003年10月20日申请登记该四艘渔船所有权时就拥有该四艘渔船100%股权，而该四艘渔船的《渔业船舶所有权证书》在2003年10月22日并未发放，加上刘某雨等人声称涉案渔船已经注销却仍然留有相关渔船证件的行为与国家规定的注销手续相冲突，足以认定浙江渔民刘某雨等人所持有的该四艘渔船的《渔业船舶所有权证书》以及相关证人证言为虚假证据，无法作为认定陈某隶所检验的琼洋某3***4、3***7、3***9号渔船已经转回浙江生产的依据，无法查清陈某隶所检验的琼洋某3***4、3***7、3***9号渔船是否存在冒顶的情况

(一)辩护人向贵院提交的琼洋某3***4、3***7、3***9、3**11四艘渔船的《渔船所有权申请登记证明》显示，南某公司在2003年10月20日申请登记该四艘渔船所有权时就拥有该四艘渔船100%股权，与刘某雨等浙江渔民声称的合股建造情况相背，也与刘某雨等人提供的船证在股权内容上直接冲突。

(图略)

▲上图为辩护人提交的琼洋某3***4号《渔船所有权申请登记证明》

(图略)

▲上图为林某敖提交的琼洋某3***9号渔船《渔业船舶所有权证书》(侦查卷6P121)

以上所列举的证据充分说明，琼洋某3***4、3***7、3***9、3**11四艘渔船在2003年10月20日申请登记注册时均是由南某公司占有100%的股份，与刘某雨等人所持证件中显示双方各占50%的所有权登记内容完全冲突。

而且肖某王、刘某雨等人均称每艘渔船他们和南某公司各占50%的股份，特别强调过担心自己的船被骗走，即使是50%的股权也要签订《承诺书》《借条》《抵押合同》并予以公证来保证自己对船所有权的控制：

肖某王在2013年8月1日的询问笔录(侦查卷8P1-5)中称：“我们协商过这50%的股份算是借给老吴的，为了怕老吴拿我们的船去抵押或做其他事把我们的船骗走，当时我们还签了一个承诺书明确传播的产权关系，做了一个公证，以书面的形式确定了一下。”

刘某雨在2013年8月1日的询问笔录(侦查卷8P12-18)中称：“为了让那两艘渔船顺利在海南入户，我们就约定南某公司和我各占每艘渔船50%的股份。为了防止吴某其把我的两艘渔船抵押给别人，我就和吴某其分别在浙江省温岭市和海南省做了公证，公证书大概是说我借给洋浦南某公司1300万元用于建造琼洋某3***9和琼洋某3**10，南某公司承诺于2003年12月31日前还清130万元，并以南某公司占有渔船的50%股权作担保。”

但是，琼洋某3***4号渔船于2003年10月20日的《渔船所有权申请登记证明》显示“洋浦南某某某渔业开发有限公司持有100%的股权”;琼洋某3***7号渔船于2003年10月20日的《渔船所有权申请登记证明》显示“洋浦南某某某渔业开发有限公司持有100%的股权”;琼洋某3***9号渔船于2003年10月20日的《渔船所有权申请登记证明》显示“洋浦南某某某渔业开发有限公司持有100%的股权”;琼洋某3**11号渔船于2003年10月20日的《渔船所有权申请登记证明》显示“洋浦南某某某渔业开发有限公司持有100%的股权”，即林某艮、林某工、刘某雨、林某并不拥有琼洋某3***4、琼洋某3***7、琼洋某3***9、琼洋某3**11等4艘渔船50%的股权，结合我方提交的《渔业船舶所有权证书》，涉案的10艘钢质渔船均为南某公司拥有100%的所有权，与肖某王、刘某雨等人证言陈述的案情相矛盾。

(二)由于琼洋某3***4、3***7、3***9、3**11四艘渔船的所有权证书在2003年10月22日并未发放，故刘某雨等人提供的显示发证时间为2003年10月22日的该四艘渔船《渔业船舶所有权证书》根本不存在，更加证明了刘某雨等人所持有的书证和提供的证人证言是虚假的

(图略)

▲上图为辩护人提交的《关于补发渔业船舶所有权证书的报告》

根据辩护人提交的《关于补发渔业船舶所有权证书的报告》显示：“琼洋某3**11、琼洋某3***4、琼洋某3***7、琼洋某3***9等渔船于2003年10月22日到贵中心登记时因渔业船舶所有权证书(裸证)已使用完，拖延至今(二〇一〇年一月四日)没有发放，现特向贵中心申请核准补发。”由此可见，洋浦渔政渔监管理中心在2003年10月22并没有发放琼洋某3***4、3***7、3***9、3**11这4艘渔船的《渔业船舶所有权证书》，但是，刘某雨、林某敖等人持有的这4艘渔船的《渔业船舶所有权证书》却显示发证日期恰好为2003年10月22日，更加证明了这些证件是虚假的。

(三)刘某雨等人声称琼洋某3***1等10艘渔船已经在浙江省温岭市办理登记手续，却仍然留有渔船所有权登记证书、渔业船舶证、捕捞许可证等证件，与渔船在办理注销登记手续必须收回渔船证书的规定相冲突，无法排除刘某雨等人所持有的书证为虚假证件的合理怀疑

《船舶登记条例》第三十九条：“船舶所有权发生转移时，原船舶所有人应当持船舶所有权登记证书、船舶国籍证书和其他有关证明文件到船籍港船舶登记机关办理注销登记。

“对经审查符合本条例规定的，船籍港船舶登记机关应当注销该船舶在船舶登记簿上的所有权登记以及与之相关的登记，收回有关登记证书，并向船舶所有人出具相应的船舶登记注销证明书。向境外出售的船舶，船舶登记机关可以根据具体情况出具注销国籍的证明书或者将于重新登记时立即注销国籍的证明书。”

《渔业船舶登记办法》[6]第三十一条第一款：“有下列情况之一者，船舶所有人应当向船籍港登记机关申请办理所有权注销登记：(一)船舶所有权转移;(二)船舶灭失或失踪满6个月;(三)船舶报废或拆毁。”

《渔业船舶登记办法》第三十二条：“船舶所有人申请所有权注销登记，应填写渔业船舶注销登记申请表，并向登记机关交回下列证书：(一)渔业船舶所有权登记证书;(二)渔业船舶国籍证书或渔业船舶登记证书;(三)渔业船舶航行签证簿;(四)捕捞渔船还应交回捕捞许可证。

“上述证书如无法交回，应书面叙述理由，并附有关证明文件，按登记机关的要求，在报刊上公告声明原证书作废。见报15日内没有发生争议，登记机关应核准注销该船舶在渔业船舶登记簿上的所有权登记以及与此相关的登记，并向船舶所有人出具渔业船舶注销登记证明书。”

《渔业捕捞许可管理规定》[7]第三十一条：“在渔业捕捞许可证有效期内发生下列情况的，须按本规定第二十六条规定向原发证机关重新申请渔业捕捞许可证：(一)渔船作业方式变更;(二)渔船主机、主尺度、总吨位变更;(三)因渔船买卖发生渔船所有人变更。

“海洋捕捞渔船买卖，以及主机功率和主尺度变更的，须事先按本规定第十条规定重新申请船网工具指标。批准换发和重新发放渔业捕捞许可证的，应将原渔业捕捞许可证交回原发证机关。”

根据上述所列举的规定，一审判决认定琼洋某3***1等10艘渔船已经转回浙江生产，则必须首先变更渔船所有人，将南某公司所占有的“50%”的股权转让至刘某雨等人，然后办理渔业船舶所有权注销登记手续、换发渔业捕捞许可证手续，在该过程中，必须由琼洋某3***1等10艘渔船的原登记机关、原捕捞许可证的发证机关必须收回相关登记证书、捕捞许可证。

但是刘某雨等人在其声称船舶证书已经注销后竟然还持有相关船舶证书等证件的原件：

根据林某敖的询问笔录：“我这里放有琼洋某3***1、琼洋某3***4、琼洋某3***5、琼洋某3***6、琼洋某3***7、琼洋某3***8、琼洋某3***9、琼洋某3**10、琼洋某3**11、琼洋某3**12的渔业船舶证书、渔业船舶许可证，看你们办案是否需要，现在交给你们检察院。(你们村委为什么会有这10艘渔船的渔业船舶证、捕捞许可证?)2005年，张某己、林某艮、孙某方、张某示、林某工、刘某雨、刘某二等、林某等人向浙江省温岭市渔业部门申请船舶登记，办理登记手续需要村里出证明，就把这些证书交给我们村委会。后来成功办理后，这些原来的洋浦渔业证书就没用了，这些证书就一直放在村委会了。(侦查卷八P7)”

孙某方2013年7月30日的询问笔录：“我们10艘的证件都在一起，登记证、马力贴花、捕捞证等当时都放在村委会一起保管。(侦查卷八P10)”

由此可见，刘某雨等人所使用的证件从来未履行过注销手续，在刘某雨等人和南某公司均没有注销相关渔船证书的情况下，双方均持有琼洋某3***1等10艘渔船的渔船证件，结合前述证据情况，足以得出让祖雷等人拥有的10艘渔船实际上是套牌琼洋某3***1等船号的非法渔船。因此，一审判决认定琼洋某3***1等10艘渔船已经转回浙江生产缺乏事实依据，无法确定陈某隶在2007、2009年所检验的渔船是否存在冒顶的情况。

(四)辩护人提供的这些证件结合前述《渔业船舶所有权证书》,足以证明琼洋某3***1等10艘渔船在2003年10月登记注册时均是南某公司拥有100%的股份,至少从逻辑和经验的角度也已经足以形成琼洋某3***1等10艘渔船不是刘某雨等人所造的合理怀疑

根据以上论述，琼洋某3***1等10艘渔船并不存在由南某公司与刘某雨等人各持50%股权的情况，事实上，南某公司自己建造了10艘渔船，而刘某雨等人也建造了10艘渔船并套牌使用了南某公司琼洋某3***1等渔船船号和证件，南某公司与刘某雨等浙江渔民之间不存在挂靠关系，刘某雨等浙江渔民根本不具备将涉案渔船的船籍港变更为浙江的条件。

综上，琼洋某3***4、3***7、3***9、3**11四艘渔船的《渔船所有权申请登记证明》，显示南某公司在2003年10月20日申请登记该四艘渔船所有权时就拥有该四艘渔船100%股权，与刘某雨等人的证言以及书证所提到的合股建造情况不符，同时，《关于补发渔业船舶所有权证书的报告》反映出，该四艘渔船的船证在2003年10月22日没有发放，这意味着，发证时间为2003年10月22日的琼洋某3***4、3***7、3***9、3**11四艘渔船的《渔业船舶所有权证书》根本不存在，足以认定浙江渔民刘某雨等人所持有的该四艘渔船的《渔业船舶所有权证书》以及相关证人证言不具有真实性。而且，按照法定的渔船证书注销手续，一审判决认定该四艘渔船已经转回浙江生产，则对应的《渔业船舶所有权证书》必须由登记机关收回，但刘某雨等浙江渔民仍然持有，进一步证实了刘某雨等人的证人证言以及书证为虚假证据。

因此，一审判决采信了无法查证属实的证据，错误地认为陈某隶所检验的琼洋某3***4、3***7、3***9号渔船存在冒顶的情况。贵院应在查清事实的基础上，认定陈某隶没有发现琼洋某3***4、3***7、3***9号渔船存在船证不符的行为，不构成犯罪。

三、从琼洋某3***1等10艘渔船的建造申请、船网工具指标申请与刘某雨等人提供《合作意向书》《承诺书》所反映的时间来看，南某公司至迟在2003年4月20日就已经在渔船建造审批手续文件上列明琼洋某3***1等10艘渔船的具体参数指标，而刘某雨等人与吴某其商谈渔船挂靠事宜的时间至早发生在2003年8月份，因此，琼洋某3***1等10艘渔船属于南某公司自行建造，与刘某雨等人需要挂靠的渔船无关，根本无法得出陈某隶所检验的渔船为刘某雨等人实际所有，并在转回浙江生产之后吴某其利用其他渔船进行顶替的结论

现有证据反映出，南某公司早在2002年就已经申请建造10艘钢质与渔船，并最迟在2002年4月份，就已经明确申请渔船的具体参数指标，如果一审判决认定刘某雨等人在2003年8月通过南某公司申请渔船船网指标属实，则根本无法解释南某公司的吴某其如何可以“预知”浙江渔民会要求挂靠，而事先申请建造与浙江渔民所造渔船一样尺寸的渔船。

(图略)

▲上图为海南省海洋与渔业厅同意南某公司建造渔船的批复(侦查卷6P1-2)

(图略)

▲上图为辩护人提交的琼洋某3***4号渔船的《60马力以上新增渔船审批表》

(图略)

▲上图为辩护人提交的琼洋某3***4号渔船的《渔业船网工具指标批准书》

如以上所列举的三份证据来看，南某公司早在2002年就已经向海南省渔业厅申请建造琼洋某3***1等10艘钢质渔船：

1.琼海渔[2002]425号《海南省海洋与渔业厅关于同意海南洋浦南某某某渔业开发有限公司建造渔船的批复》(卷6P1-2)显示，海南省渔业厅在2002年12月19日就“同意海南洋浦南某某某渔业开发有限公司建造10艘钢质渔船”，而由此亦可以得知南某公司向海南省渔业厅提交建造10艘钢质渔船的“申请时间”更是在此之前。

2.《60马力以上新增渔船审批表》显示，该文件是在2003年4月20日提交，已列明了渔船的具体参数指标，而且“渔政渔监管理中心意见”上明确指出“经省渔业厅(2002)425号文批准该公司新建渔船，情况属实”，由此可知南某公司在2003年4月20日已经向洋浦渔政渔监申请新增琼洋某3***1号等渔船，并已经确定了渔船的具体参数指标。

3.《渔业船网工具指标批准书》显示，南某公司在2003年4月30日提出了《渔业船网工具指标申请书》，并在申请书上列明了渔船的具体参数指标。

但是，刘某雨等浙江渔民的证言及其提供的书证反映出，其所谓与吴某其沟通代为申办渔船证件的时间不早于2003年8月14日，具体表现为：

肖某王在2013年8月1日的证言(卷8P1-5)说：“当时是2003年的时候，我们村造了一批船，总共有10艘，在造的过程中，因为当时我们温岭市造了有128艘这样的船，马力指标有限，我们的渔业部门就停止了我们渔船相关的所有事项，但上面同意我们自己到外地找马力贴花指标，当时我们村有一渔老大给我说海南管理得比较松，可以联系得到马力贴花，可以挂靠海南造船后转回来温岭生产，我就给镇上的领导请示，给海洋局的领导也说，他们同意后，为了保证我们村渔民不被人家骗走，后由我带队，村、镇、海洋局和渔民一行共7、8个人去了海南，经人介绍找了老吴(吴某其)谈，当时我们签字了合作意向书，这个意向书我提供给你们，签这个协议的目的是为了协商合作的相关事项，由我们向老吴提供办理转证的相关证件如造船协议、船主的身份证等，吴某其承诺一年后协助将船转回来。”

孙某方在2013年7月30日的证言(卷8P8-11)说：“2003年上半年，我在兴源造厂船造了一艘船，有人介绍说可以到外地办理捕捞证件后转回浙江，当时我们村里总共造了10艘这样的船都不能办捕捞证，后来一个温岭的朋友说海南有指标买，我们就由我们村的主任肖某王去联系，他们联系了海南洋浦南某公司，我们和海南洋浦南某公司的老板吴某其谈，我们都叫他老吴，他说可以给我们办捕捞证件，过两年可以转回浙江，谈好后我们就给他转钱，吴某其需要什么材料我们就给他提供，过后吴某其就把船的证件交给我们。”

刘某雨在2013年8月1日的证言(卷8P12-18)说：“2003年的上半年，我们浙江台州总共造了128艘渔船，当时我们村里总共造了10艘船，我自己就在浙江兴源造船厂造了两艘船，快造好的时候，才知道浙江台州不给批新的船网工具指标，新造的船不能在浙江省登记入户。当时有人就建议到外地去办理捕捞证件后转回浙江。后来温岭市海洋局一个姓陈的领导、石塘镇渔办的陈新友、我们村的肖某王主任以及几个船长就去海南，由我们村的主任肖某王去联系，他们联系好海南洋浦南某公司，我们就和海南洋浦南某公司的老板吴某其谈，我们都叫他老吴，有50多岁，他说可以给我们办捕捞证件，过一年可以转回浙江，谈好后我们就给他转钱，吴某其需要什么材料我们就给他提供，比如造船合同、身份证复印件、委托书等，过后吴某其就把船的证件交给我们。”

林某工(卷8P19-23)、林某艮(卷8P24-28)、刘某二(卷8P29-33)在2013年8月1日的证言与孙某方、刘某雨的证言大体相同，均声称自己是在2003年才与吴某其沟通利用南某公司名义申办渔船证件事实。

为了更直观地表现刘某雨等浙江渔民证人证言以及提供的书证与在案证据材料之间存在不可解释的疑问和不可排除的矛盾，辩护人根据在案证据所反映出来的事实，对南某公司从申请建造渔船、与刘某雨等浙江渔民洽谈挂靠事宜的历程，制作图表如下：

(图略)

从现有证据反映出的时间来看，一审判决认定刘某雨等人在2003年通过南某公司申请渔船船网指标与证据反映的情况不符。海南省海洋与渔业厅早在2002年就已经同意南某公司建造10艘钢质渔船的申请，而南某公司申请船网工具指标的时间也早在2003年4月20日。但是，刘某雨等人的证言及其提供的材料却显示他们是在2003年8月之后才开始接触所谓的“吴某其”，根据逻辑和社会经验，吴某其不可能预先知道2003年8月刘某雨等人带10艘渔船来挂靠南某公司生产，而为此事先申请建造10艘钢质渔船以及渔船船网工具指标。

综合以上论述，琼洋某3***1等10艘渔船从申请建造、申请马力指标、申请船网工具指标等一系列手续，均反映出该10艘渔船是南某公司自行建造，与刘某雨等人无关。南某公司已经在2003年4月20日就已经在渔船建造审批手续文件上列明琼洋某3***1等10艘渔船的具体参数指标，但是，刘某雨等人提供的《合作意向书》《承诺书》以及证人证言，反映出刘某雨等人是在2003年8月份才与吴某其有所接触，而且，刘某雨等人提供的《合作意向书》《承诺书》显示出“吴某其”的签名笔迹有巨大差异，无法排除《合作意向书》《承诺书》是刘某雨等人伪造的合理怀疑。因此，现有证据无法得出一审判决认定的该10艘渔船归刘某雨等人所有的结论，进而不能认定该10艘渔船已经转回浙江生产，更不能认定陈某隶所检验的渔船，为吴某其利用其他渔船冒顶。

四、琼洋某3***1等10艘渔船必须在完成法定注销手续后，才能在新的船籍港办理登记手续，但现有证据显示，海南省海洋与渔业厅在2005年12月19日才出具“同意注销”的函件，浙江省在2005年9月15日就已经同意该10艘渔船办理新证并纳入管理，并已经核定该10艘渔船新的船名号;而且，海南省海洋与渔业厅实际上根本无权针对琼洋某3***1等10艘渔船的跨海区船网工具指标转移作出同意注销的决定，更不可能在“同意注销”之后还继续同意琼洋某3***1等10艘渔船通过年审、申领补贴以及补办证件申请，这一系列违反渔船注销、变更船籍港的法定程序的行为，不仅说明琼洋某3***1等10艘渔船根本没有实质转回浙江生产，还足以证明刘某雨等人入籍浙江省温岭市的10艘渔船与琼洋某3***1等10艘渔船不具有同一性，一审判决在缺乏事实依据的情况下，错误地认定陈某隶所检验的渔船为冒顶。

(一)海南省海洋与渔业厅在2006年12月19日才出具“同意注销”的函件，在此之前，温岭市海洋与渔业局出具的文件显示琼洋某3***1等10艘渔船早就已经被纳入浙江省管理，与国家规定的变更船籍港的程序相冲突，不能排除刘某雨等人在浙江入籍的渔船与琼洋某3***1等10艘渔船不具有同一性

《渔业船舶登记办法》第十三条：船舶所有人申请渔业船舶所有权登记时，应填写渔业船舶所有权登记申请表，并应交验下列文件：……(二)除新建船舶以外，应交验原船籍港登记机关出具的船舶所有权注销登记证明……”

《船舶登记办法》第十三条：“船舶所有人申请船舶所有权登记，应当向船籍港船舶登记机关交验足以证明其合法身份的文件，并提供有关船舶技术资料和船舶所有权取得的证明文件的正文、副本。

就购买取得的船舶申请船舶所有权登记的，应当提供下列文件：(一)购船发票或者船舶的买卖合同和交接文件;(二)原船籍港船舶登记机关出具的船舶所有权登记注销证明书; (三)未进行抵押的证明文件或者抵押权人同意被抵押船舶转让他人的文件。

《船舶登记办法》第三十九条：“船舶所有权发生转移时，原船舶所有人应当持船舶所有权登记证书、船舶国籍证书和其他有关证明文件到船籍港船舶登记机关办理注销登记。”

根据上述规定，琼洋某3***1等10艘渔船的船籍港变更为温岭港，必须在温岭港办理所有权登记手续之前，完成该10艘渔船在洋浦港的注销登记手续。但是在案证据显示，浙江省在2005年9月15日就已经同意该10艘渔船办理新证纳入管理，但是海南省海洋与渔业厅直至2005年12月19日才“同意注销”该10艘渔船的证书，与上述规定的的程序相冲突，一审判决据此认定琼洋某3***1等10艘渔船船籍已经转回浙江，属于缺乏法律依据：

(图略)

▲上图为海南省海洋与渔业厅出具的“同意注销”的文件(侦查卷六P10、11)

(图略)

▲上图为温岭市海洋与渔业局出具的《证明》(侦查卷六P15)

由此可见，海南省海洋与渔业厅办公室《关于琼洋某3***1等10艘渔船的情况的函》载明：“经我局研究决定，同意注销琼洋某3***1等10艘渔船的证书”，落款时间为“二〇〇五年十二月十九日”。但是，温岭市海洋与渔业局针对该10艘渔船，出具的《证明》载明：“现经省局同意，经处罚后办理新证纳入我省管理”，落款时间为“二〇〇五年九月十五日”，也就是说，琼洋某3***1等10艘渔船还没有履行注销登记手续，甚至连海南省海洋与渔业厅都还没有“同意注销”，浙江省就已经同意该10艘渔船入籍浙江，根本不符合渔船转籍的法定流程。

(二)琼洋某3***1等10艘渔船在注销之前，即已经取得浙岭渔2***6等10个新的船名号，意味着该10艘渔船不仅同时拥有20个船名号，还同时入籍洋浦港和温岭港，不仅违反了一船只能使用一个船名号的规定，还违反了一船只能选择一个船籍港的规定，无法得出琼洋某3***1等10艘渔船已经转移回浙江生产的结论

《渔业船舶登记办法》第九条：“渔业船舶只能有一个船名。”

《渔业船舶登记办法》第十一条：“申请渔业船舶船名核定，申请人应当填写渔业船舶船名申请表，交验渔业船舶所有人或承租人的户口簿或企业法人营业执照，并提交下列材料：(一)捕捞渔船和捕捞辅助船应当提交省级以上人民政府渔业行政主管部门签发的渔业船网工具指标批准书……(四)申请变更渔业船舶船名的，应当提供变更理由及相关证明材料。”

《渔业船舶登记办法》第十二条：“登记机关应当自受理申请之日起七个工作日内作出核定决定。予以核定的，向申请人核发渔业船舶船名核定书，同时确定该渔业船舶的船籍港。不予核定的，书面通知当事人并说明理由。”

《船舶登记条例》第九条：“船舶登记港为船籍港。船舶登记港由船舶所有人依据其住所或者主要营业所所在地就近选择，但是不得选择二个或者二个以上的船舶登记港。”

《船舶登记条例》第十条规定：“一艘船舶只准使用一个名称”。

前已述明，《渔业捕捞许可管理规定》第十一条规定了省、自治区、直辖市之间跨海区买卖渔船的船网工具控制指标，由农业部负责审批，而根据以上规定，刘某雨等人申请浙岭渔2***6等船名核定，必须提交《渔业船网工具指标批准书》，因此，刘某雨等人在取得浙岭渔2***6等船名号之前，必须完成渔船的注销、变更船籍港等一系列审批手续。但是，现有证据却反映出，琼洋某3***1等10艘渔船甚至还没有获得海南省海洋与渔业厅“同意注销”刘某雨等人就已经取得浙岭渔2***6等船名号：

(图略)

▲上图为温岭市海洋与渔业局出具的《证明》(侦查卷六P15)

由此可见，温岭市海洋与渔业局在2005年9月15日出具《证明》(侦查卷六P15)，内容载明“兹有我市浙岭渔2***6、2**11、2**12、2**18、2**19、2**23、2**27、2**28、2**78、2**79等十艘……各种证书正在办理过程中”，而海南省渔业厅是“2005年12月19日”才回函同意注销琼洋某3***1等10艘渔船的证件，浙江省渔业厅在海南省海洋与渔业厅同意注销证件之前的“2005年9月15日”就已经为刘某雨等人的10艘渔船审核了浙岭渔2***6等船号并办理船证，说明刘某雨等人的浙岭渔2***6这10艘渔船入籍登记根本不需要琼洋某3***1等10艘渔船注销证件，证明了二者并不是同一批渔船。一审判决认定琼洋某3***1等10艘渔船是刘某雨等人实际所有并已经转回浙江生产，缺乏事实依据，更不能得出陈某隶在2007、2009年所检验的渔船被冒顶的结论。

(三)由于琼洋某3***1等10艘渔船的船网工具指标转移是跨海区买卖渔船，依法应由农业部审批，海南省渔业厅根本无权作出同意注销渔船证件和转移船网工具指标的决定

《渔业捕捞许可管理规定》第十一条：“下列海洋捕捞渔船的船网工具控制指标，由农业部负责审批：(一)专业远洋渔船;(二)海洋大型拖网、围网渔船;(三)省、自治区、直辖市之间跨海区买卖渔船;(四)因特殊需要，超过国家下达的省、自治区、直辖市船网工具控制指标的渔船;(五)其他依法应由农业部审批的渔船。同一海区内省、自治区、直辖市之间买卖捕捞渔船的船网工具控制指标，由所在海区渔政渔港监督管理局负责审批，报农业部备案。”

《渔业捕捞许可管理规定》第十一条第十三条第二款：“购置海洋捕捞渔船的船网工具控制指标，省、自治区、直辖市之间买卖渔船的，船网工具控制指标随船转移。购入方须填报《渔业船网工具指标申请书》，并同时附送卖出方省级渔业行政主管部门出具的同意转移船网工具控制指标的证明，按本办法第十一条、第十二条的规定报批。农业部根据审批同意的买卖渔船《渔业船网工具指标申请书》，核增买入省、自治区、直辖市的船网工具控制指标，核减卖出省、自治区、直辖市的船网工具控制指标，并定期通报。本省、自治区、直辖市内买卖海洋捕捞渔船的，船网工具控制指标由各省、自治区、直辖市自行调节”。

由于浙江省属东海区，而海南省属南海区，琼洋某3***1等10艘渔船的船网工具指标转移是跨海区买卖渔船，依法应由农业部审批，海南省渔业厅无权作出同意注销渔船证件和转移船网工具指标的决定。

另外，海南省渔业厅在本案中没有出具同意转移琼洋某3***1等10艘渔船的船网工具指标的证明，更没有依法报农业部审批，海南省渔业厅办公室出具的这一份函件不能取代法律规定渔船渔船必须履行的手续，不能仅凭海南省渔业厅这一份内容违法的函件认定琼洋某3***1等10艘渔船已经办理转移船籍港的手续，更不能得出陈某隶所检验的渔船存在冒顶的结论。

(四)《海南省海洋与渔业厅办公室关于琼洋某3***1等10艘渔船的情况的函》的内容只表明了海南省渔业厅对注销琼洋某3***1等10艘渔船的提议表达了“同意”的态度，并不代表这份函件本身就足以产生注销船号和证件的法律效力

《海南省海洋与渔业厅办公室关于琼洋某3***1等10艘渔船的情况的函》显示：“经我厅研究决定，同意注销琼洋某3***1等10艘渔船的证书，功率指标及所有的法律关系由10艘渔船船东自行负责”，可见海南省海洋与渔业厅对于琼洋某3***1等10艘渔船仅表明了“同意注销”的态度。

但是根据《船舶登记条例》第三十九条规定：“船舶所有权发生转移时，原船舶所有人应当持船舶所有权登记证书、船舶国籍证书和其他有关证明文件到船籍港船舶登记机关办理注销登记。对经审查符合本条例规定的，船籍港船舶登记机关应当注销该船舶在船舶登记簿上的所有权登记以及与之相关的登记，收回有关登记证书，并向船舶所有人出具相应的船舶登记注销证明书。向境外出售的船舶，船舶登记机关可以根据具体情况出具注销国籍的证明书或者将于重新登记时立即注销国籍的证明书。”

由此可见，琼洋某3***1等10艘渔船只有依法完成了相关注销证件的程序，才存在法律意义上的注销，琼洋某3***1等10艘渔船的船号和证件才失效，海南省海洋与渔业厅“同意注销”的文件不能作为代替渔船履行注销船号和证件手续的材料，无法得出该10艘渔船已经实质注销的结论。

(五)海南省渔业厅在自己已经发函同意注销琼洋某3***1等10艘渔船的船号和证件后，随后仍然一直通过这10艘渔船的年审、柴油补贴申请以及补办证件申请，海南省渔业厅的这一系列行为足以说明琼洋某3***1等10艘渔船的证件从未实质注销，也不存在一审法院认定的“该10艘船船籍已转回浙江”

本案中，在琼洋某3***1等10艘渔船的转籍审批注册登记手续在本案证据材料中完全缺失的情况下，海南省海洋与渔业厅作为渔业主管部门，在主动发函决定注销琼洋某3***1等10艘渔船的证件后，还允许其参加每年的年审年检，并审批通过其柴油补贴的申请，这种自相矛盾的行为证明了琼洋某3***1等10艘渔船的证件实质上并未注销，渔船也没有转移至浙江生产，《海南省海洋与渔业厅办公室关于琼洋某3***1等10艘渔船的情况的函》不过是海南省渔业厅部分违法人员为了让刘某雨的渔船能够在浙江入户而违法出具的函件，没有实质的法律效力，正是因为该函件是部分违法人员私下出具的函件，海南省渔业厅才会在发函同意注销琼洋某3***1等10艘渔船的情况下，仍然继续审批通过南某公司证件年审，并在南某公司申请补办证件时予以批准，一审法院认定的“该10艘船船籍已转回浙江”的情况根本不存在。

总而言之，一审判决错误地认定琼洋某3***1等10艘渔船的船籍已经转回浙江，事实上，该10艘渔船转籍手续根本不符合法定程序，没有办理任何实质注销的手续。一方面，该10艘渔船还没有在海南省办理任何注销手续，就已经在浙江办理了登记入户;另一方面，海南省海洋渔业厅违法出具“同意注销”的文件，还在“同意注销”继续同意琼洋某3***1等10艘渔船通过年审、申领补贴以及补办证件申请。这些违反法律规定的行为，不仅可以推出琼洋某3***1等10艘渔船没有实质注销，还可以推出，刘某雨等人在浙江省温岭市入籍的10艘渔船，跟琼洋某3***1等10艘渔船不是同一批渔船。一审判决在缺乏事实依据的情况下，错误地认定陈某隶所检验的渔船为冒顶，对此，贵院应予撤销，并改判陈某隶无罪。

五、一审判决认定陈某隶所检验的渔船与证书记载情况不一致所依据的关键证据为吴某其犯行贿罪、诈骗罪一案的判决书，但是吴某其案件的判决书所认定的事实不仅尚未生效，而且作出认定所依据的证据未经本案质证依法不能直接采信，在此前提下，全案缺乏证据足以证明陈某隶所检验渔船存在“船证不符”的问题，而琼洋某3***5、3**10号渔船2013年的核查数据反而证明了该两艘渔船与证书所载情况相符，因此，陈某隶在2007、2009年的检验过程，根本不可能得出所检验的渔船与证书所载不一致的结论

(一)吴某其犯行贿罪、受贿罪一案的一审判决书、重审判决书所认定的事实尚未生效，而且作出认定所依据的证据未经本案质证不能直接采信，因此，吴某其案件的判决书对本案均没有约束力，而且与本案现有证据材料所反映出来的事实相冲突，依法不能被采信

《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”;第四十八条第三款规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据” 。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”。

最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”[8]的裁判理由指出：“共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。虽然该文书所采信的证据多将成为指控后到案被告人的证据，但对该文书本身的质证代替不了对其中具体证据的质证。因为对具体证据的质证，目的在于判断该证据能否成为后案中指控被告人犯罪的证据，它与质证该裁判文书本身的效用明显不同。同时，如果不对具体证据进行质证，被告人及其辩护人就没有机会针对该具体证据发表意见，实际上剥夺了被告人的辩护权，也不利于全面查明被告人的犯罪事实。因此，采纳未经质证的证据，是对法律和司法解释规定的审判程序的一种实质性的违反，可能影响到案件的公正审判。”

根据上述法律、司法解释和最高院指导案例的说明，人民法院作出有罪判决必须要以“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据”作为定案根据。本案中，一方面，吴某其犯行贿罪、受贿罪的判决书均非终审判决，根本不具有法律效力;另一方面，即使吴某其案与陈某隶案的证据多有重复，法院依法也不能根据未生效裁判文书认定的事实，直接证明陈某隶的犯罪事实。

需要强调的是，已经生效的裁判文书所认定的案件事实只在民事案件和行政案件中可以直接适用而无须举证，相关的规定出现在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，但是这些规定在允许人民法院审查民事、行政案件时可以根据生效裁判文书对案件事实进行推定的同时，还规定了“有相反证据足以推翻的除外”，这说明即使允许人民法院根据生效裁判文书认定的事实进行推定，也需要结合在审案件的现有证据予以判断该推定是否可以被推翻。

在陈某隶涉嫌玩忽职守罪一案中，辩护人不仅申请贵院调取了琼洋某3***1等六艘渔船的《渔业船舶所有权证书》，还在庭审中提交了对应六艘渔船的鉴定意见、《渔船所有权申请登记证明》等证据，这些证据材料都证明南某公司拥有琼洋某3***1等10艘渔船100%的股权，足以推翻相关判决书认定的案件事实。

因此，吴某其犯行贿罪、受贿罪一案的一审判决书、重审判决书所认定的案件事实对本案均没有约束力，而且与本案现有证据材料所反映出来的事实相冲突，依法不能被采信。

(二)琼洋某3***5、3**10号渔船2013年的核查数据证明了该两艘渔船与证书所载情况相符，因此，陈某隶在进行渔船检验的时候，根本不可能得出船证不符的结论

辩护人所提交的《关于处理渔业船舶船证不符有关问题的指导意见(征求意见稿)》对大中型渔船(船长12m及以上或轴功率44.1kw及以上渔船)实船主尺度与所持证书记载参数不一致的处理办法，规定为：“实际主尺寸与证书记载误差在下述范围内，且船舶结构与证书记载船型相符，主机型号、数量及功率与证乎记载相同的，视为与所持《渔业船舶检验证书》记载主尺度数据相符，按实船检验及发证：①证书船长大于或等于24米渔船，实船测量总长误差在±3%至±10%以内的……”

而根据现挂琼洋某3***5、3**10两艘渔船2013年的现场核查数据，恰好证明了白马井分局在07、09年所检验的琼洋某3***5、3**10两艘渔船与对应的《渔业船舶检验证书》记载主尺度数据相符。

其中，琼洋某3***5号渔船的2013年的现场核查表(侦查卷六P166)显示，该渔船长34，而证书所载的长为34.73，总长误差仅为0.73米，甚至还没有达到3%的，该渔船与《渔业船舶检验证书》记载主尺度数据是相符的。

琼洋某3**10号渔船的2013年的现场核查表(侦查卷六P173)显示，该渔船长34.6，而证书所载的长34.73，只有0.13米的差异，误差同样在±3%至±10%以内。该渔船与《渔业船舶检验证书》记载主尺度数据是相符的。

因此，上述两艘渔船与证书记载情况相符，足以推翻一审法院认定的渔船与证书所载情况不一致的事实，则陈某隶对该两艘渔船进行检验，根本不可能得出船证不符的情况。

而且，该两艘渔船与证书记载情况相符的情况下，南某公司领取该两艘渔船的柴油补贴款，是完全符合规定的，不存在骗取的情况。

综上所述，本案在缺乏证据证明琼洋某3***4、3***5、3***7、3***9、3**10与证书记载情况不一致的情况下，一审判决认定陈某隶没有发现船证不符，属于严重缺乏事实依据，而且，在案证据材料中，挂琼洋某3***5、3**10号渔船2013年的核查数据，反而证明了该两艘渔船与证书所载情况相，可以得出一审判决认定事实错误的结论。也就是说，陈某隶在2007、2009年的检验过程，根本不可能得出所检验的渔船与证书所载不一致的结论，其检验过程认真负责，不构成玩忽职守罪。

六、根据《渔业船舶检验条例》和《渔业船舶法定检验规则2000》的规定，验船师对渔船进行营运检验时，根本不需要测量船体尺寸，而一审判决所采信的证据均未能反映出陈某隶在2007年、2009年的渔船检验工作中，需要对渔船尺寸是否与证据所载情况一致进行核实，因此，陈某隶的法定职责范围不包括通过测量渔船尺寸，来核实挂琼洋某3***4号等五艘渔船是否符合船证一致的要求，一审判决认定陈某隶没有认真履行职责属于缺乏法律依据

(一)根据《渔业船舶检验条例》和《渔业船舶法定检验规则2000》的规定，陈某隶对南某公司的五艘渔船进行营运检验时，法定职责范围不包括测量渔船尺寸，《渔业船舶营运检验报告》和《渔业船舶初次检验报告》在“船体主尺度”检验项目上的区别，进一步说明了陈某隶不可能在2007、2009年通过测量渔船尺寸来核实南某公司申报检验的琼洋某3***4等五艘渔船是否符合船证一致的要求，因此，陈某隶未测量渔船尺寸，不构成玩忽职守

《渔业船舶检验条例》第六条规定：“渔业船舶的初次检验，是指渔业船舶检验机构在渔业船舶投入营运前对其所实施的全面检验。”

《渔业船舶检验条例》第十三条规定：“渔业船舶的运营检验，是指渔业船舶检验机构对运营中的渔业船舶所实施的常规性检验。”

《渔业船舶检验条例》第十四条第二款：“渔业船舶检验机构应当按照国务院渔业行政主管部门的规定，根据渔业船舶运行年限和安全要求对下列项目实施检验：(一)渔业船舶的结构和机电设备;(二)与渔业船舶安全有关的设备、部件;(三)与防治污染环境有关的设备、部件;(四)国务院渔业行政主管部门规定的其他检验项目。”

《渔业船舶法定检验规则2000》第二篇“检验与发证”中第1章“通则” 第5节“检验类别”1.5.1.2规定：“新船的初次检验(建造检验)应审查船舶设计图纸及技术文件;核查准造证;核查船用产品证书;对船舶结构、机械和设备进行一次全面的检查及试验。” 1.5.5.2规定：“年度检验应对船舶及其设备进行常规检查，以及为确定其保持良好状态而做的某些试验;确认船舶及其设备没有做过未经认可的变更。若对船舶的某项设备的状况维持有疑问时，则应作进一步的检查或试验。”

《渔业船舶法定检验规则2000》第二篇“检验与发证”中第5章“签发非国际渔业船舶检验证书的法定检验项目” 5.1.4.1：“年度检验应包括：

1) 对水线以上的船壳板、强力甲板、内底板、水密舱壁板、上层建筑、甲板室等及其上的关闭装置进行检查;

2) 对水密门的检查和操作试验;

3) 确认结构防火未作改动;

4) 确认锚泊和系泊设备的状况;

5) 对主、辅操舵装置和控制系统的检查和效用试验;

6) 对救生艇及其属具和登乘、降落装置的检查;

7) 对救生筏及其登乘、降落装置和自动释放装置的检查;

8) 对救生浮具及其属具的检查;

9) 对救生衣技术状况进行抽查、救生圈外部检查，核对数量和存放的位置;

10) 确认遇险信号和抛绳火箭的有效期;

11) 确认防火控制图已按规定张贴;

12) 核对消防用品的数量和存放位置;

13) 对固定灭火系统进行外部检查及报警试验;

14) 对机器处所燃油舱柜、燃油泵及通风设备的遥控切断设施的检查和效用试验;

15) 通风筒、烟囱环围空间、天窗、门道及隧道关闭装置的操作试验;

16) 核查消防员装备;

17) 确认罗经自差校正;

18) 检查陀螺罗经和副罗经、回声测深仪等助航设备;

19) 确认船舶号灯、闪光灯的检查和试验;

20) 航行灯的主电源、应急电源试验;

21) 船舶号型、号旗及烟火信号的检查;

22) 音响信号器具的检查;

23) 主机、推进系统及辅机外部的检查，查阅使用情况及有关记录;

24) 确认机舱和起居处所的脱险通道畅通无阻;

25) 确认船内报警系统和船内通信系统的效用;

26) 检查舱底排水系统和舱底泵的效用试验;

27) 确认锅炉、压力容器及其附件仪表和安全阀的有效性;

28) 确认主电源、应急电源、临时应急电源和备用电源的效用;

29) 确认消防泵和应急消防泵的效用;

30) 舵机、锚机、消防泵、应急消防泵、舱底泵等电动机及其控制装置的检查;

31) 确认无线电通信设备的配备、安装和功能。”

根据上述所列举的法律法规的规定，具有渔业船舶检验登记管辖权的验船部门对国内渔船进行营运检验时，所需实施检验的项目有明确规定，当中并不包括测量渔船的尺寸。

二审出庭支持公诉的检察员提出的“营运检验中对渔业船舶的结构的检验，包括对渔船尺寸的检验”的观点与法律相背，只有初次检验，才需要对船舶结构进行全面的检查和试验，而在年度检验中，仅要求进行“常规检查”，且检查的目的是确定受检渔船保持良好状态，只有对船舶的某项设备的状况维持有疑问时，才需要作进一步的检查或试验。

而陈某隶多次在讯问过程中，回答“验船师如何发现船证不符的情况?”时称：“我们可以从船名号和船籍港的变化情况、驾驶室变化情况、船体尺寸和主机的变化情况等方面发现船证不符”，与法律规定不符，不排除是讯问人员对渔船检验行业缺乏了解，混淆了营运检验和初次检验的区别，导致断章取义地记录陈某隶供述，也不排除是陈某隶未能理解讯问人员的发问意图，而脱离本案事实，从全面检验的角度，解释了验船师发现船证不符的方法。

此外，全国统一版本的《渔业船舶营运检验报告》和《渔业船舶初次检验报告》在“船体主尺度”检验项目上的区别，进一步说明了，陈某隶不可能在2007、2009年通过测量渔船尺寸来核实南某公司申报检验的琼洋某3***4等五艘渔船是否符合船证一致的要求：

(检验报告：略)

根据以上两份检验报告的统一版式比对详情，《渔业船舶初次检验报告》的1.07项明确列出了“船体主尺度测量”，而《渔业船舶营运检验报告》则无该要求，换言之，只有对新建渔船或者转籍渔船进行“初次检验”时，需要对船体主尺度进行测量，而“营运检验”属于渔船的常规检验，不需要再测量渔船尺寸。

因此，陈某隶在2007、2009年的检验工作中，职责范围不包括测量渔船尺寸，陈某隶没有从尺寸方面发现受检渔船存在船证不符的情况，更不可能构成一审判决所认定的玩忽职守罪。

(二)一审判决所采信的证据均未涉及陈某隶在2007年、2009年的渔船检验工作中的具体职责，而在案的柴油补贴文件恰好证明了陈某隶即使在柴油补贴发放工作的环节中，仅对渔船是否具有适航性负责，且明确需要对补贴对象进行核实的责任主体不包括陈某隶所任职的白马井分局在内

首先，在案证据均没有授权白马井分局在进行检验的时候，需要通过测量渔船尺寸，来核实船证是否相符。而洋浦区的柴油补贴文件，并没有对白马井分局的法定职责提出新的要求，没有改变白马井分局验船师的法定职责。

其次，验船师对渔船进行法定检验的目的，是对渔船的适航性负责。其中《海南省2009年上半年石油价格改革渔业财政补贴分配方案》(侦查卷1P72-77)明确规定了：补贴对象必须经渔业船检部门按权限检验合格，符合适航规定，并配足安全救生、通讯监控设备后，方可给予油价补贴资金的分配。”可见，在柴油补贴资金分配的工作环节中，陈某隶的检验行为仅对受检渔船是否符合适航规定负责。

最后，申领柴油补贴的渔船的直接审查检验工作，是由“联检小组”负责的，不属于陈某隶的职责。《洋浦经济开发区2009年上半年渔业柴油补贴资金分配方案》(侦查卷1P61-64)第四条对“补贴对象的申报审核”作了具体规定：“……(二)社发局、财政局、办事处、纪检监察、渔政渔监等部门组成联检小组，对领取燃油补贴的渔船逐船登船核查、拍照、建档……”

《洋浦经济开发区2009年下半年渔业柴油补贴资金分配方案》(卷1P66-69)第四条“补贴对象的申报审核”的第二款规定了：“办事处、财政局、纪检监察、渔政渔监等部门组成联检小组，对领取燃油补贴的渔船逐船登船核查、拍照、建档。”

根据上述文件的规定，渔业柴油补贴资金发放对象的核查工作是由办事处、财政局、纪检监察、渔政渔监等部门负责，要求这些部门组成“联检小组”后，对领取燃油补贴的渔船逐船登船核查、拍照、建档，与陈某隶所任职的白马井检验分局所进行的营运检验并非同一性质。

(三)陈某隶在2007年对涉案五艘渔船进行检验过程中，通过核对船身标写的船名号、船籍港名称，确认受检渔船与证书所载情况一致方进行检验，已经履行核对船证一致的义务，不存在不履行或者不认真履行职责的行为

《渔业船舶船名规定》第二条：“凡具有中华人民共和国国籍的渔业船舶均应依照本规定标写船名、船籍港和悬挂船名牌。”

《渔业船舶船名规定》第七条：“渔业船舶取得船名后，应当在船首两舷和船尾部标写船名和船籍港名称。船首两侧的船名从左至右横向标写;船籍港名称应在船尾部中央从左至右水平标写。”

《渔业船舶登记办法》第十四条：“船舶所有人申请渔业船舶所有权登记时，应同时申请渔业船舶国籍登记。”第十七条：“申请登记的渔业船舶应具有下列标志：(一)船首两舷、驾驶台顶部两侧及船尾标明船名号;(二)船尾船名下方标明船籍港;(三)船首和船尾两舷标明吃水标尺;(四)船舶中部两舷标明载重线。受船型或船舶尺寸限制不能在前款规定的位置标明标志的，应当在船上最易见处标明船名、船号和船籍港。”

根据以上规定，渔船船首两舷、船尾所标写的船名、船尾船名下方标写的船籍港，属于渔船的显著性特征，具有与其他渔船区分开来的识别功能。

而陈某隶2015年6月17日的讯问笔录中称：“当时我主要是对渔船是否符合安全航行进行检查，查看船体是否腐蚀、 机电是否正常，信号、航行灯是否正常，而没有认真检查船证是否相符，只是简单核对船名号后就进行检验了，没有发现船证不符的情况。(侦查卷二P17)”其在二审庭审过程中，向贵院提交的《自我辩护意见》亦强调：“我在07年对涉案五艘渔船进行检验时，已经认真核对了受检渔船的船名号和船籍港，确认受检渔船就是检验证书所记载的那一艘渔船。而且我检验的时候，是在吴某其的陪同下，坐小船绕受检渔船一周，发现渔船船身上喷刷的船名号、船籍港的痕迹均是陈旧的，不存在新刷、改刷的痕迹。而且，我在检验消防、救生设备时，也再次核实了船名号、船籍港是否与证书对应，已经认真地履行了职责。”

因此，陈某隶在2007年对涉案五艘渔船进行检验过程中，通过核对船身标写的船名号、船籍港名称，确认受检渔船与证书所载情况一致方进行检验，已经履行核对船证一致的义务，在案证据也无法查清陈某隶所检验的渔船是否存在冒顶的情况，因此，陈某隶在2007、2009年的检验工作中，不存在不履行或者不认真履行职责的行为。

综上，《渔业船舶检验条例》和《渔业船舶法定检验规则2000》已经规定了，验船师对渔船进行营运检验时，根本不需要测量船体尺寸，而一审判决所采信的证据均未能反映出陈某隶在2007年、2009年的渔船检验工作中，需要对渔船尺寸是否与证据所载情况一致进行核实，因此，陈某隶的法定职责范围不包括通过测量渔船尺寸，来核实挂琼洋某3***4号等五艘渔船是否符合船证一致的要求，一审判决认定陈某隶没有认真履行职责，缺乏法律依据。

七、控方在二审庭审出示的林某虽犯受贿罪、玩忽职守罪一案的判决书和陈某哥犯受贿罪、玩忽职守罪一案的判决书，仅涉及2010、2011、2012年的检验情况，根本不能据此认定陈某隶在2007、2009年所检渔船存在冒顶情况，更不能作为认定林某虽、陈某哥在2009年的检验工作中不认真履行职责的证据，综合在案其他证据也不能得出林某虽、陈某哥不认真履行职责的结论。在此前提下，陈某隶作为证书签发批准人，依照《渔业船舶检验与发证程序和证书填写规定2002》的规定对检验报告进行审核并签名，完全符合法律规定的船检要求，不存在玩忽职守的行为，一审判决认定陈某隶未登船就在2009年的检验报告上签名属于不认真履行职责，缺乏法律依据。

(一)控方在二审庭审出示的林某虽犯受贿罪、玩忽职守罪一案的判决书和陈某哥犯受贿罪、玩忽职守罪一案的判决书，仅能说明林某虽在2011年、2012年的检验工作构成玩忽职守罪，陈某哥在2010年、2011年的检验工作中构成玩忽职守罪，据此根本无法查清林某虽、陈某哥在2009年对南某公司的五艘渔船进行检验时，是否具有不认真履行职责的行为，更无法得出涉案渔船存在“船证不符”的问题

首先，林某虽犯受贿罪、玩忽职守罪一案的判决书的内容仅涉及林某虽在2011年、2012年所进行的检验工作，据此根本无法查清南某公司的渔船在2009年是否存在船证不符的情况、林某虽在2009年是否同样不认真履行职责，与本案的事实不具有关联性。

其次，陈某哥犯受贿罪、玩忽职守罪一案的判决书的内容仅涉及陈某哥在2010年、2011年所进行的检验工作，据此同样无法查清南某公司的渔船在2009年是否存在船证不符的情况、林某虽在2009年是否同样不认真履行职责，与本案的事实不具有关联性。

(图略)

▲上图为林某虽犯受贿罪、玩忽职守罪一案的判决书“法院查明”部分

(图略)

▲上图为陈某哥犯受贿罪、玩忽职守罪一案的判决书“法院查明”部分

再者，前面针对吴某其案的判决书能否作为本案的依据，辩护人已经展开了充分论述，已经生效的裁判文书所认定的案件事实在本案中依法不能直接采信。因此，林某虽犯受贿罪、玩忽职守罪一案的判决书和陈某哥犯受贿罪、玩忽职守罪一案的判决书所采信的证据未经本案质证，故判决书认定南某公司的渔船存在冒顶情况，不能作为本案的依据。

最后，检察员在二审庭审中指出，该两份判决书足以证明南某公司的渔船存在冒顶的情况。但是，即使允许人民法院根据生效裁判文书认定的事实进行推定，也需要结合在审案件的现有证据予以判断该推定是否可以被推翻。本案中，辩护人已经提交了六本《渔业船舶所有权证书》、相应的司法鉴定意见、四份《渔船所有权申请登记证明》等证据，直接证明了南某公司拥有琼洋某3***1等10艘渔船100%的股权，足以推翻相关判决书认定的案件事实。而且，按照检察员的入罪逻辑，南某公司的渔船在2009年同样存在冒顶的情况，林某虽、陈某哥却没有因2009年对挂琼洋某3***4、3***5、3***7、3***9、3**10号的5艘渔船进行检验一事，被判玩忽职守罪，恰好证明了林某虽、陈某哥在2009年已经认真地履行了职责，亦足以推翻本案一审判决所认定的“没有认真核实受检渔船与证书所载渔船是否一致(一审判决书P6)”的事实。

(二)《渔业船舶检验与发证程序和证书填写规定2002》明确证书签发批准人具有审核检验证书、报告并在审核完毕的检验报告上签署意见的职责，因此，陈某隶在2009年作为证书签发批准人，未登船检验就在检验报告上签名的行为符合法律规定，不存在玩忽职守的行为

《渔业船舶检验与发证程序和证书填写规定2002》第4章“年度、定期和期间检验” 4.1.1.3条规定：“验船部门受理渔业船舶年度、期间检验业务时，应核查下列文件：1)检验申报书;2)现有渔业船舶检验证书及技术文件。”

《渔业船舶检验与发证程序和证书填写规定2002》4.5.2 条规定：“证书签发批准人、主任验船师或受权验船师一般应在2个工作日之内对验船师起草的检验证书、报告进行审核，并在审核完毕的检验报告上签署意见。”

《渔业船舶检验与发证程序和证书填写规定2002》第8章“检验管理”第8.10条规定：“任何检验证书、记录或报告签发前须经分管领导、主任验船师或授权验船师复审，否则不得签发”。

根据以上规定，陈某隶作为船检报告的复审分管领导，必须要对林某虽、陈某哥的船检报告进行形式审查并签字，因此陈某隶在2009年虽未亲自登船检验琼洋某3***5等渔船，但对林某虽、陈某哥的船检报告进行形式审查并签字亦完全符合法律规定的船检要求，陈某隶不存在失职行为。

陈某隶只对船检报告的形式进行审查并为此负责，陈某隶在形式审查的过程中并不存在失职行为。即使林某虽、陈某哥在船检时有不尽责的失职行为，但他们并非基于陈某隶的要求才实施失职行为，陈某隶与林某虽、陈某哥没有形成共同犯罪的主观罪过，不能要求陈某隶对林某虽、陈某哥登船检验的失职行为负责。

综上所述，本案缺乏证据证明林某虽、陈某哥在2009年的检验工作中不认真履行职责，一审判决的认定缺乏事实依据和法律依据。在此前提下，陈某隶作为证书签发批准人，依照《渔业船舶检验与发证程序和证书填写规定2002》的规定对检验报告进行审核并签名，完全符合法律规定的船检要求，不存在玩忽职守的行为，一审判决认定陈某隶未登船就在2009年的检验报告上签名属于不认真履行职责，缺乏法律依据。

八、白马井分局验船人员的数量远低于人员配备标准中16名验船人员的要求，因此陈某隶在任职期间，为完成辖区内600多艘渔船的检验任务，同时避免渔船检验过程出现漏检、错检的情况，白马井分局内部规定验船人员均需填写《验船师工作日志》。现《验船师工作日志》在本案证据材料中缺失，导致无法查清陈某隶在2007年、林某虽、陈某哥在2009年的渔船检验工作中存在何种不认真履行职责的行为

(一)白马井分局存在的人员编制严重不足的历史遗留问题，使得白马井分局不具有每艘渔船都有3个验船师登船实施检验的条件

白马井分局辖区内的待检渔船多达600多艘，但是包括陈某隶在内，有登船检验资质的验船人员仅5人，如果按照陈某隶所供述的“只有实际参与渔船检验的验船师才能在检验报告上签名(侦查卷二P26)”，则仅靠5名验船人员，根本不可能完成得了船检任务。在二审庭审过程中，陈某隶已当庭说明，该情况已经多次向上级反映，并未能得到合理解决的办法，而且海南省其他船检分局也存在同样的情况。

(二)在登船检验人数得不到保障的情况下，白马井分局自2002年起填写的《验船师工作日志》，恰好是认定陈某隶在2007年、林某虽、陈某哥在2009年的渔船检验工作中是否存在不认真履行职责的关键证据，现《验船师工作日志》在本案中直接缺失，导致无法查清陈某隶在2007、2009年的检验工作中是否存在玩忽职守的行为

《中华人民共和国渔业船舶检验局关于在沿海省自治区直辖市渔业船舶检验机构试行<验船师工作日志>的通知》[9]规定：“一、试行《验船师工作日志》的渔业船舶检验机构要认真组织学习《验船师工作日志填写规定》，按照规定做好填写和记录。二、执行审图、现场检验的验船师，须按规定详细填写《验船师工作日志。三、试行《验船师工作日志》的渔业船舶检验机构主管领导要定期审查《验船师工作日志》并签署意见。四、《验船师工作日志》将作为验船师管理、机构认可的一项重要考核指标。……”

据此，《验船师工作日志》不仅可以反映现场检验的验船师的具体检验过程，也可以据此判断渔业船舶检验机构主管领导是否依法履行审查、签署意见的职责。

综合以上论述，一审判决用以证明陈某隶在2007、2009年所检验的渔船属于冒顶的证据存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，不能据以认定琼洋某3***1等10艘渔船是刘某雨等人世纪所有，并与南某公司存在挂靠关系，不能据此认定琼洋某3***1等10艘渔船已经转回浙江生产，不能据此认定吴某其利用其他渔船冒顶琼洋某3***4、3***5、3***7、3***9、3**10五艘渔船以应付白马井分局的检验。而且，综合全案证据，无一可以反映出陈某隶在2007、2009年的渔船检验工作中所需

要履行的具体职责，因此，一审判决认定陈某隶犯玩忽职守罪缺乏事实和法律依据，根据第二百二十五条之规定，贵院应撤销一审判决，改判陈某隶无罪。

此致

海南省第二中级人民法院

广东广强律师事务所

朱洁清律师

2016年12月21日

附件：最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”。

[1] 朱洁清律师：广东广强律师事务所律师，执业证号码：14401201611272077，联系电话：。

[2] 南某公司：即海南洋浦南某某某渔业开发有限公司，以下均简称“南某公司”。

[3] 《船舶登记条例》：中华人民共和国国务院令(第155号)：现发布《中华人民共和国船舶登记条例》，自1995年1月1日起施行。

[4] 刘某雨等人：具体包括张某示(浙岭渔2***6船主)、林某艮(浙岭渔2***1船主)、刘某二(浙岭渔2***8船主)、孙某方(浙岭渔2***9船主)、林某工(浙岭渔2***7船主)、张某己(浙岭渔2***2船主)、林某(浙岭渔2***3船主)、徐某兴(浙岭渔2***8船主)、刘某雨(浙岭渔2***8、2***9船主)，以下统称“刘某雨等人”。

[5] 琼洋某3***1等10艘渔船：具体包括琼洋某3***1、3***4、3***5、3***6、3***7、3***8、3***9、3**10、3**11、3**12号渔船，以下均统称“琼洋某32001等10艘渔船”。

[6] 《渔业船舶登记办法》：《中华人民共和国渔业船舶登记办法》，一九九六年一月二十二日农业部发布，根据一九九七年十二月二十五日农业部令第39号修订，直至2012年再次修订。

[7]《渔业捕捞许可管理规定》：中华人民共和国农业部令第19号：业经2002年5月9日农业部第9次常务会议审议通过，现予发布，自2002年12月1日起施行。

[8] 详见附件1: 最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”。

[9] 中华人民共和国渔业船舶检验局关于在沿海省自治区直辖市渔业船舶检验机构试行《验船师工作日志》的通知，(2002年1月30日，国渔检(船)〔2002〕04号)

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