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广州蒋某等被判出具证明文件重大失实罪申诉一案刑事申诉状

来源:金牙大状律师网 日期 : 2016-05-05

刑事申诉状

申诉人:蒋剑,男,1968年11月24日出生于湖南省衡阳市,汉族,住广州市越秀区竹丝岗二马路31号502房,原系中联资产评估有限公司南方分公司副总经理、资产评估师。

申诉代理人:王思鲁,广东广强律师事务所律师,联系电话:13802736027。

申诉人因被控出具证明文件重大失实罪一案,不服广州市越秀区人民法院作出(2011)穗越法刑初字第980号刑事判决书和广州市中级人民法院作出的(2012)穗中法刑终字第203号刑事裁定书,现依法提出申诉。

申诉请求:请求贵院依法提起再审,撤销广州市越秀区人民法院作出(2011)穗越法刑初字第980号刑事判决书和广州市中级人民法院作出的(2012)穗中法刑终字第203号刑事裁定书,改判申诉人无罪。

事实与理由:

本案一审判决书认定:申诉人作为资产评估职责的中介组织的员工,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果,其行为构成出具文件重大失实罪。二审裁定书认定:申诉人没有具体参与评估,但以事前、过程当中知晓并放任,事后共同掩盖真相,不妥善保管自己的印章,应对加盖申诉人印章的文件负责;本案中涉案报告在出具之后已交付委托单位所用,且已形成重大社会恶劣影响,对此,本院认为,出具证明文件重大失实罪的确是结果犯,要求造成重大后果,但本案中的重大社会恶劣影响也是结果,本案涉案虽没有直接造成经济损失,但也属于“重大后果”这一范畴,符合刑法对本罪的规定。据此,二审法院作出维持原判的裁定。申诉人认为:二审裁定认定事实、证据错误,据以定罪量刑的证据不确实、不充分,适用法律错误,依法应予撤销,并改判申诉人无罪,申诉人现依刑事诉讼法第241条之规定,向贵院提出申诉,要求依法撤销原一、二审错误裁决,改判申诉人无罪。理由如下:

一、二审法院认定事实、证据错误,据以定罪量刑的证据不确实、不充分,并据此作出错误的裁定。

案件证据已证明,申诉人对涉案项目案发前毫不知情,评估中根本就没有参与,始终都不了解项目详情,事后也没有隐瞒任何案件事实,对个人私章的存放符合所在公司的规定,对他人假冒其签名和私章事宜既不知情,也无法控制,根本就不应担责。而二审法院认定事实、证据错误,据以定罪量刑的证据不确实、不充分,进而作出错误的裁决。具体论述如下:

其一,申诉人事先并不知道涉案项目,评估中也没有实际参与,根本就不了解涉案项目的评估实情。

申诉人在供述中已经明确表示事先并不清楚公司是否承接到涉案的评估项目。案件证据也载明:“2007年11月份,我公司(中联资产评估有限公司南方分公司)老总打电话对我说,他去山东开发大明置业发展有限公司属下的广东美洲原野山庄开发有限公司……拟增资扩股的资产评估工作,后来有否承接到我也不清楚。到了2010年7月初,傅晓东……让我准备一下要去省资产评估协会应答和接受专家询问,我就让傅晓东把这份报告拿给我看……发现这份报告里的注册资产评估师是我的名字及盖了我的注册资产评估师的私章,我就对傅说,这份报告不是我签的名,为什么要让我去应答(这时我才知道我公司承接了该业务,并安排当时我公司综合部经理刘轩具体去做的。)”(见2011年4月14日14时30分至16时30分,广州市公安局预审三大队对蒋剑的讯问笔录第3页。)

在涉案项目的评估过程中,申诉人没有参与,始终都没有了解涉案项目的评估实情。在一审庭审过程中刘轩在被问及申诉人是否知道、指导过他做这个报告时,他这样回答:“我记得是在和他闲聊时向他谈起过,但是他没有指导我做过,他不是我的上司,我不必对他负责,我是对傅晓东负责的。”刘轩还提到:“这份报告里面的意见基本都是傅晓东和罗贤智的意见,包括运用的评估方法、审计报告的依据,披露土地存在的问题。”(见2011年3月10日12时45分至23时10分,广州市公安局经侦支队对刘轩的询问笔录第9、11页。)

纵观刘轩的询问笔录和讯问笔录,他从未提到傅晓东有安排申诉人和刘轩一起经办涉案项目,也从未提到申诉人在涉案项目中做过任何具体评估工作或指导过刘轩做过评估工作。

综上,案发前,申诉人对涉案评估项目毫不知情,评估中也没有参与,对实际评估情况根本就不了解。诚如刘轩所言,其只对傅晓东负责,不必对申诉人负责,即使申诉人想了解和参与也是不可能的事情。

其二,本案不存在申诉人事后积极协助同案人掩盖事实真相的事实。

申诉人在供述中已经说明了其参加省评协应答的经过。在参加之前,申诉人对傅晓东说:“这份报告不是我签名的,为什么要我去省评协应答”。后来,申诉人之所以参加省评协应答,一是傅晓东说:“这份报告没有备案,也没有在实现增资扩股使用,所以这份报告没有太大问题。他叫我按第746号评估报告书和评估说明的描述和思路去应答就行了。”二是申诉人“首先是想保住这份工作,第二想维护公司的形象”。(见2011年3月14日13时45分至18时15分,广州市公安局经侦支队对蒋剑的讯问笔录第4页。)

可见,申诉人并没有积极协助的行为,而是被动地参加省评协的应答。由于申诉人对评估报告实情不了解,只是按照傅晓东的指示按评估报告书和评估说明的描述和思路进行应答。且应答也是应省评协之要求而进行,属于省评协行业组织之正常管理行为,并不能据此断定申诉人有积极掩盖事实真相的事实和行为。

其三,申诉人私章的存放完全符合公司规定和管理惯例。

按中联公司和其南方分公司的规定,注册评估师的印鉴应由公司统一保管,这是申诉人所在公司防范评估风险的惯例。如果公司要使用申诉人的私章,必须得经过申诉人本人同意,这也是申诉人所在公司的规定。

证人罗贤智的证言也证明了这点:“如果使用这些私章,必须要征得本人的同意才能用章,这也是公司规定。”(见2011年3月9日18时45分至19时40分,广州市公安局经侦支队对罗贤智的询问笔录第1、2页。)证人张马沙的证言也证实了这这点:“一直是由他们统一刻的并由他们统一保管,正常是由傅晓东保管。”“在中联南方分公司工作时,如果是要用我的私章的话,都要经我看过后并同意才能盖我的私章。”(见2011年3月4日11时05分至12时30分,广州市公安局经侦支队对张马沙的询问笔录第2页。)

因此,申诉人私章的存放符合公司规定和管理惯例,既没有故意,也不存在过失。二审裁定认定:申诉人不妥善保管自己的重要印章实质就是一种重大过失,那么其就应对加盖其印章的文件负责。这明显是承办法官完全没有考虑到申诉人所在公司的规章制度和公司注册评估师印鉴保管行业惯例所致的,也置诸多证人证言于不顾。在此前提下作出的裁定只能是据以定罪量刑的证据显然不充分、不确实的错误裁定。

其四,申诉人对他人冒用其签名和私章事宜既不知情,又无法控制,不应承担责任。其他评估人员在其制作的评估报告上冒用申诉人的签名及私章进行签章,理应由冒签者担责,任何人都无法控制他人对自己名字、私章的冒签,让申诉人对别人的假冒签章事宜承担责任一方面放纵了假冒签名者的责任,另一方面使申诉人的责任被无限放大,这显然不合理,对申诉人尤为不合理,因为申诉人的私章实际控制在公司手里,并非申诉人手里。

二审裁定还认定:“尤其应当知晓当时签字注册评估师只有其和傅晓东。”但这明显是认定事实错误,二审法院明显是对申诉人所在公司——包括总公司和南方公司的签字注册评估师情况并没有进行实际查证,其认定只有申诉人和傅晓东两个签字注册评估师的结论与事实不符。根据本案证据显示,至少还有康芮华是签字注册评估师。申诉人已经对此问题进行过陈述。“问:2007年你们公司的资产评估报告由谁签名?答:只有傅晓东、我和康芮华。”(见2011年4月14日14时30分至16时30分,广州市公安局预审三大队对蒋剑的讯问笔录第5页。)

至于二审裁定所认定的“该项目会署其名且也不关注”说辞就更不成立。据上述,刘轩在评估过程中会向申诉人偶尔提起部分内容,但从来没有透露使用谁的印章或由谁签名。申诉人也是到2010年7月,傅晓东要求申诉人参加省评协应答时才知道被冒签名,之前没有见过完整的评估报告。(见2011年3月14日13时45分至18时15分,广州市公安局经侦支队对蒋剑的讯问笔录第3-4页。)申诉人根本就无法预期其他评估人员在何种情况下会冒用其签名。作为一名普通人,申诉人又有何能力预测其签名是否被冒用过呢?因此,二审裁定认定申诉人主观上是持放任态度,这明显与事实不符,与逻辑不符。

二审裁定明确认定申诉人没有参与评估,是对一审判决的重要纠正,但在申诉人遵守公司制度的情况下,要求申诉人为被冒签名、冒用私章负责,肯定是一种强人所难,事实和证据也已经充分说明了这一点。司法机关不去追究冒用者的责任,反而抓住被冒用者不放,这又是什么道理?

二、二审裁定认定事实、证据错误,并无证据证明涉案评估报告存在重大失实之处。

二审裁定认为:“显然,涉案报告从形式上看,已是严重违反评估法定程序,存在明显违法之处;从内容上看,明显存在着众多不符事实之处,尤其在根本没查实和查清涉案土地的真实情况下,就直接改变土地性质,从而为评估设定了虚假前提和条件。对此,本院认为,涉案报告无论从形式还是内容上,明显存在通过模糊涉案土地的真实状况而操纵制作报告的情况。”但二审法院明显是认定事实、证据错误,并无事实、证据证实涉案评估报告存在重大失实之处。理由如下:

首先,权威机关的鉴定意见证明该评估报告不违反评估规范。

对于评估业务的鉴定,需要委托专门的鉴定机构。根据公安部、财政部联合印发的《关于在查处经济犯罪案件工作中加强协作的通知》(公通字[2005]20号)中规定:“鉴于会计、审计、评估等业务专业性较强,为有利于公安机关对案件事实准确定性,公安部与财政部协商建立相应的专业技术鉴定机制,具体工作由中国注册会计师协会和中国资产评估协会承办,设立专家库,根据公安机关或当事人的委托,从专家库中抽选人员组成专业技术鉴定小组,对有关经济案件中的相关专业问题提供鉴定意见。有关鉴定工作规则另行制定。省级公安机关和财政部门可以建立相应的专业技术鉴定机制。”

根据以上规定,本案办案机关就涉案报告是否失实的问题委托了中国资产评估协会、广东省财政厅对该评估报告进行鉴定。其意见分别为,中国资产评估协会关于《广东美洲原野山庄开发有限公司拟增资扩股项目资产评估报告书》专家认证意见是:……评估报告在基于上述情况下,得出相应的评估结果,未发现违反评估规范的事项,但存在披露不够充分的问题。广东省财政厅《关于咨询资产评估方面问题的复函》的答复意见是:……三、中联资产评估有限公司是在业务约定书约定范围内的评估范围、评估目的进行评估、出具资产评估报告。评估程序基本符合评估准则要求,评估基本方法基本适当。”

由此可见,涉案报告的评估程序和方法基本适当,并没有失实的问题。但二审裁定置专业意见于不顾,直接对专业问题进行判断,属于严重的违法行为。

其次,二审裁定认定涉案评估报告是重大失实证明文件的依据与客观事实不符。理由如下:

其一,二审裁定认为“没有现场勘察记录,没有国土部门出具的查册表”的事实认定与事实不符。根据刘轩的陈述:“一起去看了广东美洲原野山庄开发有限公司名下的1000亩土地的现状,当时由于美洲公司的地块离公路比较远,我们进不去,只能在比较远的地方看了一下,再由陈伟介绍这块地的情况,……;我当时也写了一份现场勘察记录,主要是写这块地的交通情况、开发程度、周边的地理位置及有没有做到五通一平的情况,看完现场后就一起去了开发区国土局查册,但拿不到任何资料。”由此可见,本案并非没有进行现场勘察,也并非没有进行查册。事实上,刘轩还进行了第二次的勘察:“问:第二次你去现场勘察时有没有做现场勘察记录?是否形成文字?答:现场勘察记录我是反映在评估报告书里面,没有另外形成文字。”(见2011年3月10日12时45分至23时10分,广州市公安局经侦支队对刘轩的询问笔录。)

其二,二审裁定认为“系非注册资产评估师制作完成”的表述与事实不符。申诉人已经供述:“刘轩虽然不是资产评估师,他作为资产评估从业人员,按公司安排有资格去现场勘察、收集资料、调查有关情况以及起初稿(除了下结论),但他没有资格下结论、审核,他还可以根据资产评估师修改的内容进行改正。”(见2011年4月14日14时30分至16时35分,广州市公安局预审三大队对蒋剑的讯问笔录第4-5页。)刘轩的陈述也印证了初稿需要进一步审核的事实。(见2011年3月10日12时45分至23时10分,广州市公安局经侦支队对刘轩的询问笔录第5-6页。)可以看出,涉案报告并非由刘轩完成,而是由刘轩起草初稿,经层层审核后形成,很明显起草初稿不等于完成。至于,初稿和最终稿的内容是否一致并不影响起草者和审核者的区分。

其三,二审裁定认为《广东美洲原野山庄开发有限公司闲置土地调查通知书》写成《广东美洲原野山庄开发有限公司闲置土地调查通知书》对报告造成重大影响与事实不符。《广东美洲原野山庄开发有限公司闲置土地调查通知书》与《广东美洲原野山庄开发有限公司闲置土地通知书》的内容完全一致,二者对评估报告的形成没有差异。而且在评估报告后面所附的也是《广东美洲原野山庄开发有限公司闲置土地调查通知书》,并没有用《广东美洲原野山庄开发有限公司闲置土地通知书》作为附件。很明显,这仅仅是笔误所致。因此二审裁定认为这一事实造成重大影响不能成立。

其四,二审裁定所认定的“使用了没有文号、公章、注册会计师签名的审计报告;报告上注册资产评估师的签名均属仿造等等”事实,并不能推导出涉案报告就是重大失实的评估报告的结论。规范评估报告应是有文号、公章、注册会计师签名的审计报告,应有注册资产评估师的亲自签名。审计报告不规范、评估师签名被仿造是评估程序有瑕疵的表现,但无法得出涉案评估报告必然是重大失实评估报告的结论。

其五,二审裁定所认定的“已经取得国有土地权证,但在评估报告中没有”事实不成立。刘轩称:“好像是因为这块地还没有交齐相关费用而且当时这块土地是增城的,增城好像没将资料转给开发区,所以拿不到这块地的土地使用权证及无法确认国土部门的闲置土地调查通知书的结果是什么,……。”(见2011年3月10日12时45分至23时10分,广州市公安局经侦支队对刘轩的询问笔录第4页。)申诉人也供述:“问:你说不按建设规划方案进行开发就是未开发,从美洲公司的说明里面发现是由于增城市国土部门不予发证而造成美洲公司无法正常进行开发是不是未开发?答:是未开发。”(见2011年3月14日13时45分至18时15分,广州市公安局经侦支队对蒋剑的讯问笔录第9页。)可以看出,相关证件应已制作完成,确实存在,但由于未交齐相关费用或其它原因,美洲公司一直没有领取到证件,这对于美洲公司而言就是没有国有土地权证。

其六,二审裁定所认定的“在没有国土部门认定的情况下,即私自认定涉案土地为闲置土地”事实不成立。广州市国土资源与房屋管理局《关于咨询土地基准价格情况的复函》(穗国房业务[2011]238号)中规定:“当年公布的广州市国有土地使用权基准地价的价格基准日为2007年1月1日,是在正常市场条件、“五通一平”的土地开发程度和合理容积率下的熟地价格,它包括……。”而涉案土地并未取得国有土地权证(参见上一点),“未按建设规划方案进行开发”,且涉案土地从2007年9月13日起就被广州市中级人民法院查封(查封案号:(2007)穗中法执字第2948号民事裁定书和协助执行通知书),在2009年9月10日又被申请续封(见广州市开发区房地产查册登记表),这些事项造成涉案地块开发的不确定性,因而《评估报告书》是无法以正常的市场条件下,按以土地具有合法产权为前提的基准地价作为标准来评估。申诉人也说明:“由于美洲公司经营不正常,未进行房地产开发业务,而且这块地也没开发。因此评估师按存货进行评估也是可行的。”(见2011年3月14日13时45分至18时15分,广州市公安局经侦支队对蒋剑的讯问笔录第9页。)所以,涉案报告并没有擅自改变土地的性质,而是根据涉案土地的实际情况进行的恰当定性。

最后,本案关键性证据“穗国房协查复字[2010]第234号函”,存在真实性、相关性不足的问题,依法不能作为本案的定案依据。

本案中,唯一涉及涉案土地价值的是广州市国土资源与房屋管理局出具的证明(穗国房协查复字[2010]第234号函),但该函存在以下问题:

其一,该证明的“说明”部分存在伪造可能。国土房管局事后否认曾出具过这样的说明,并专门调查此事,形成书面笔录,存档于该部门,该《说明》无国土房管局的盖章或签字,但二审法院并未对此问题进行调查,其真实性严重存疑,请贵院调取相关笔录进行查证。

其二,国土部门作为涉案土地估价主体不适格。查尽我国有关该部门的相关法律法规,找不到任何国土部门可以对土地进行估价的法律依据。根据公安部、财政部联合印发的《关于在查处经济犯罪案件工作中加强协作的通知》(公通字[2005]20号)的规定,对土地进行估价应委托相关专业鉴定机构进行鉴定,国土房屋管局并非法定的鉴定机构,不具有对土地价值进行评估的职能和法律授权。穗国房协查复字[2010]第234号函并不能对涉案土地起到任何证明作用。

其三,此证明与涉案报告所依据的前提不同,前者是对熟地的评估,而后者是对生地的评估,所得出的结论不同是合理的。因此,此证明与待证事实之间不具有相关性。

由于唯一能够帮助确定涉案土地价值的关键性证据存在真实性和相关性不足的“硬伤”,根本就不能作为确定涉案土地参考价值的有效证据,更不能作为本案的定案依据。如果说涉案报告重大失实,那么“实”又是多少?二审裁定在没有确定涉案报告所涉地块的有效参考价值的情况下直接认定评估报告重大失实,结论是如何得出的?标准何在?

显然,二审裁定明显是认定事实、证据错误,并依据错误的事实,不确实、不充分的证据,作出错误的裁定。

三、二审裁定认定涉案报告造成严重后果的结论,与事实、证据不符,且前后矛盾,依法应认定为错误裁定并予以撤销。

二审裁定认为:本案中涉案报告在出具之后已交付委托单位所用,且已以社会上形成重大社会恶劣影响,对此,本院认为,出具证明文件重大失实罪的确是结果犯,要求造成重大后果,但本案中的重大社会恶劣影响也是结果,本案涉案虽没有直接造成经济损失,但也属于“重大后果”这一范畴,符合刑法对本罪的规定。二审裁定所认定上述事实明显是错误的,既与客观事实不符,前后又相互矛盾,本案根本就不存在造成“重大社会恶劣影响”的客观事实。对此,申诉人首先阐述两点:

(一)二审裁定所认定的“涉案报告已交付委托单位所用,但并没有直接造成经济损失”事实,是对一审判决直接把“涉案报告得到使用”等同于“造成重大后果”认定事实错误的纠正。此认定还有以下事实予以佐证:

一是一、二审裁判均查明“但由于大明公司与其它公司有经济纠纷案件,美洲原野公司的股权被法院冻结,致未能办理股权转让登记手续。”这说明涉案报告得到使用后,美洲公司的增资扩股活动并没有得到实现,且这种结果并不是因涉案报告造成,而是因大明公司与其它公司有经济纠纷案件导致。即使增资扩股可以认定为重大后果,也与涉案报告无关。

二是美洲原野公司的工商资料也显示,其股权并没有发生任何变化。对比涉案报告使用前后美洲原野公司的工商资料,我们可以发现美洲原野公司的股东依旧是大明公司(持有90%的股权)和河源市香巴拉公司(持有10%的股份),根本没有深圳市光大嘉华投资有限公司72%的股权。既然如此,也就根本不存在国有资产流失的问题。

(二)在案件没有造成任何直接经济损失的情况下,二审裁定径直认定:“本案中的重大社会恶劣影响也是结果,本案涉案虽没有直接造成经济损失,但也属于‘重大后果’这一范畴,符合刑法对本罪的规定”。对此,申诉人来回翻阅了公诉机关的起诉书,始终没有发现公诉机关对“重大社会恶劣影响”事实的指控,也未见任何证据与此事实有关联。显然,二审裁定所认定造成“社会恶劣影响”的结论,缺乏事实和证据的支持。

二审裁定对前述两处一审判决在事实认定方面的错误进行纠正非常值得肯定,但认定本案存在造成“重大社会恶劣影响”的结论却是二审裁定在事实认定方面的最大错误,不但与事实不符,二审法院还本末倒置,错误地承担了控诉者的角色,这明显是违法的。理由如下:

其一,二审法院承担控诉职能的行为,严重违背了现代刑事诉讼法律制度的基本结构和原则,包括控审分离、控辩对等和审判中立。这是现代刑事诉讼的基本理念和要求,是实现司法公正的基本保证。当前,无论大陆法系国家还是英美法系国家,无论审问式诉讼还是对抗式诉讼,都贯彻了上述原则。本案二审法院在公诉机关没有指控,一审法院也不存在遗漏指控事实的情况下,积极主动地扩大指控范围,这是彻底的反法治行为。

其二,二审法院重违反了刑事诉讼法关于司法机关分工的相关法律规定,程序严重违法。根据刑事诉讼法第3条的规定,对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。根据刑事诉讼法第7条的规定,人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。刑事诉讼法明确规定各机关的职责,这既是法理上的要求,也是司法实务的需要,二审法院无视刑事诉讼法的明文规定,主动承担了检察机关的职责,这是严重的程序违法行为。

其三,二审法院严重违反了刑事诉讼法关于二审程序的裁判规定。刑事诉讼法第225条规定:“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:……(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。”刑事诉讼法第231条规定:“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序的规定进行。”刑事诉讼法第195条规定:“在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:(一)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;  (三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”但本案二审裁定,一方面纠正了一审判决关于事实认定的错误,查明了事实,但却又添加了公诉机关没有指控的事实,进而得出申诉人有罪的结论,这已违反了“依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决”的法律规定。

其四,本案没有证据证明被诉行为造成了“重大社会恶劣影响”。由于公诉机关根本没有对本项事实进行指控,本案所有的证据都无法证明此事实。二审法院也没有进行调查取证,并没有新的证据对此事实进行证明。因此,二审裁定明显是凭空入罪,强行入罪。

综上,本案不存在造成“重大社会恶劣影响”的事实,二审裁定凭空认定被诉行为造成“重大社会恶劣影响”,这明显是认定事实错误,缺乏事实、证据和法律的支持。

四、二审裁定适用法律错误,作出违背事实、证据、专业机构专业意见和法律的错误裁定,依法应予以撤销。具体论述如下:

首先,二审裁定适用法律错误,作出违背专业机构专业意见的错误裁定。

涉案报告是否重大失实因涉及专业问题,需要委托专门机构进行鉴定才能确定。但二审裁定对专门机构的专业意见完全没有采纳,也没有阐述不采纳的理由,而是凭借以事实到事实的简单逻辑进行断案,这明显是违法断案,违背专业断案。根据公安部、财政部联合印发的《关于在查处经济犯罪案件工作中加强协作的通知》(公通字[2005]20号)中规定:“鉴于会计、审计、评估等业务专业性较强,为有利于公安机关对案件事实准确定性,公安部与财政部协商建立相应的专业技术鉴定机制,具体工作由中国注册会计师协会和中国资产评估协会承办,设立专家库,根据公安机关或当事人的委托,从专家库中抽选人员组成专业技术鉴定小组,对有关经济案件中的相关专业问题提供鉴定意见。有关鉴定工作规则另行制定。省级公安机关和财政部门可以建立相应的专业技术鉴定机制。”

据此规定,公安部经济犯罪侦查局致函中国资产评估协会(公经商贸[2010]291号),请中国资产评估协会对相关资产评估报告书是否失实提供帮助和支持。随后,广州市公安局经济犯罪侦查支队致函中国资产评估协会(穗公经[2010]1062号),请中国资产评估协会协助对涉案报告进行认定。办案机关为涉案报告是否失实问题还函询了广东省财政厅、中国资产评估协会、广东省财政厅,上述机关、机构也分别出具了专家认证意见、答复意见。

可见,公安部、广州市公安局严格遵守关于评估事项鉴定的规定,但二审法院完全无视评估事项的专业性,对相关专门机关、机构出具的意见不予采纳、参考,也没有阐述不予采纳、参考的理由,而是作出了超越自身专业的判断,凭主观好恶直接认为涉案报告重大失实,严重缺乏合法性、可靠性、真实性。

其次,二审裁定在认定涉案土地定性方面适用法律错误。

土地定性同样属于专业问题,根据中华人民共和国财政部颁布的《房地产开发企业会计制度》(财会字[1993]2号)关于无形资产的规定:“本科目核算企业的专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、商誉等各种无形资产的价值……。企业为房地产开发而获得的土地使用权,所支付的土地出让金,在“开发成本”科目核算,不在本科目核算。”由于涉案企业为房地产开发企业,会计核算和评估必须执行该项规定。

办案机关函询中国资产评估协会,得到的明确答复是:“专家组认为:根据现行会计准则的相关规定,作为房地产开发企业取得待开发土地使用权所发生的成本应当在‘存货’中进行核算,其结果汇总在流动资产结果表中;评估报告第19页资产评估结果汇总表中‘土地使用权’属无形资产范围。根据会计准则的要求,房产开发企业用于待开发的土地不列在该科目中核算,因此表中‘土地使用权’未显示评估价值,是会计准则核算体系不同原因所致,该项没有显示评估价值,不表明存在对土地价值漏评。”

二审裁定没有适用财政部对土地使用权核算的规定,也没有采纳、参考中国资产评估协会对有关问题的答复。根据现有的裁判文书及证据材料,申诉人无法了解到二审裁定对土地定性问题所依据的规范性文件何在,也不明确是否依据了相关规范性文件具体规定对涉案土地进行定性。显然,二审裁定在此问题定性上明显是适用法律错误。

最后,本案根本就不符合出具证明文件重大失实罪的构成要件及罪状规定。刑法第229条规定:“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”按照该罪的犯罪构成要件规定,该罪的核心要件包括:1.出具的证明文件存在重大失实。失实,是指证明文件有虚假内容;重大失实,则是指内容与实际情况存在重大出入,与事实不符,如全部内容失实,重要内容失实等。2.造成严重后果。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对出具证明文件重大失实罪立案追诉标准的规定,具有下列情形之一的,应予立案追诉:(一)给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上的;(二)其他造成严重后果的情形。但在本案中,申诉人评估前对涉案评估项目事毫不知情宜,评估中没有参与该项目的评估,不了解评估详情,案发后没有隐瞒任何事实真相,申诉人之所以牵涉其中,完全是他人冒用了申诉人的签名及印章所致,理应追究冒签者责任。更关键的是,涉案评估报告本身也并不存在重大失实的情形,更不存在造成严重后果的情形。因此,申诉人被诉行为不构成出具证明文件重大失实罪。

综上所述,申诉人对涉案评估项目事前不知情,事中没参与、介入,事后没有掩盖案件事实,且完全是他人冒用申诉人的签名和私章所致,对此申诉人既不知情,也无法控制,根本就不存在出具涉案评估报告文件的行为,根本就不应担责。退一步来说,本案也没有证据涉案报告存在重大失实的事实,也无法证明涉案评估报告造成哪些确确实实存在的严重后果,根本就无法得出本案构成出具证明文件重大失实罪结论。而二审裁定认定事实、证据错误,以看不见摸不着的“社会恶劣影响”滥竽充数,强行给本案入罪,其作出的裁定明显是错判。

《刑事诉讼法》第241条规定:“当事人及其法定代理人、近亲属,对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉,但是不能停止判决、裁定的执行。”《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第373条第1款规定:“申诉由终审人民法院审查处理。但是,第二审人民法院裁定准许撤回上诉的案件,申诉人对第一审判决提出申诉的,可以由第一审人民法院审查处理。”根据上述法律规定,申诉人恳请贵院能以事实为根据,以法律为准绳,依法启动本案再审程序,依法宣告申诉人无罪。

此致

广州市中级人民法院

申诉人:

2014年 月 日

附:

1.广州市中级人民法院(2012)穗中法刑终字第203号刑事裁定书。

2.越秀区人民法院(2011)穗越法刑初字第980号刑事判决书。

3.广州市国土资源与房屋管理局出具的穗国房协查复字[2010]第234号《函》。

4.广州市国土资源与房屋管理局《关于咨询土地基准价格情况的复函》(穗国房业务[2011]238号)。

5.广东省财政厅《关于咨询资产评估方面问题的复函》的答复。

6.中国资产评估协会关于《广东美洲原野山庄开发有限公司拟增资扩股项目资产评估报告书》的专家认证意见。

7.专家论证法律意见书。

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