黄某某涉嫌受贿罪一案之刑事上诉状

上诉人黄某某，男，汉族，1963年6月13日出生，大专文化，原系XX市国土资源局XX分局XX国土所所长，住XX市XX开发区XX号梯XX房，现押于XX市第一看守所。

上诉人不服广东省XX市XX区人民法院(20XX)XX法刑初字第XX号刑事判决，特提出上诉。

上诉请求：

1、依法撤销(20XX)XX法刑初字第XX号刑事判决。

2、依法认定上诉人的受贿金额为53060元。

3、依法认定上诉人在本案中具有自首情节。

3、依法判处上诉人十年以下有期徒刑。

事实和理由：

一、一审判决没有认定上诉人在本案中构成自首，与客观事实不符。

一审判决认为“被告人黄某某是纪委带回询问才将收受贿赂的事实作出交代，后纪委部门将案件移交检察机关，检察机关传唤上诉人到案的”，因此，上诉人的行为不构成自首;事实上，一审判决的上述认定恰好证明上诉人是通知到案的，由于其到案后如实供述罪行，依法应构成自首。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《职务犯罪意见》)第一大部分“关于自首的认定和处理”第三段规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”根据该规定，犯罪分子在办案机关对其调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，如实交代办案机关所掌握的事实的行为是否构成自首，关键在于其是否为自动投案。如果犯罪分子是自动投案的，则构成自首;否则将不构成自首。

那上诉人在本案中是否为自动投案呢?《职务犯罪意见》第一大部分“关于自首的认定和处理”第二段规定：“……犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。…… ”根据该规定，犯罪分子在犯罪事实被办案机关掌握时构成自动投案的条件是：

(1)犯罪事实或犯罪分子被办案机关掌握;

(2)犯罪分子向办案机关投案;

(3)犯罪分子投案之前，没有受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施。

上诉人的行为明显符合第(1)、第(2)个条件，此不再述。那上诉人的行为是否符合第(3)个条件呢?根据事实可知，上诉人的到案经过是：2012年7月16日15时30分，上诉人在XX市区为XX国土所购置沙发，接到XX国土所副所长谭X超的电话，随即及时回到国土所接受XX市XX区纪律检查委员会(以下简称纪委)办案人员询问，并跟随他们回办案点进一步接受调查谈话。因此，上诉人是投案之后才受到调查谈话、讯问的，换一句话也就是说其投案之前，不曾受到过调查谈话、讯问;强制措施分别为拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕，有权宣布采取强制措施的主体只能是公安机关、人民检察院、人民法院，并不包括纪委在内，上诉人是纪委将其涉嫌受贿一案移送XX市XX区人民检察院(以下简称XX区人民检察院)，XX区人民检察院继而立案之后才被宣布采取强制措施的，换一句话也是说其投案之前不曾被宣布采取强制措施。

上诉人投案之前是否曾被宣布采取调查措施呢?上诉人认为答案是否定的。理由如下：

1、XX国土所副所长谭X超打电话给上诉人的行为不是纪委办案人员向上诉人宣布采取调查措施的行为。

第一，XX国土所副所长谭X超不是对涉嫌违纪人员宣布采取调查措施的主体。对涉嫌违纪的人员宣布采取调查措施是纪委的职务行为，必须由纪委办案人员或纪委授权的人员向涉嫌违纪的人员做出，XX国土所副所长谭X超不是纪委办案人员，也没有得到纪委的授权，其不是对涉嫌违纪的人员宣布采取调查措施的主体。

第二，XX国土所副所长谭X超在电话里没有说到宣布采取调查措施的内容。XX国土所副所长谭X超打电话通知上诉人，说纪委办案人员在所里，叫他回来，其话里内容只说到纪委办案人员在找他，没有说到纪委是来查他的违纪事实，也没有说到纪委办案人员在他来到所里之后将会对宣布并采取调查措施。

第三，如果XX国土所副所长谭X超的电话通知是一种纪委办案人员向上诉人宣布采取调查措施的行为，那纪委办案人员通过XX国土所副所长谭X超向上诉人宣布采取了什么类型的调查措施呢?纪委办案人员找上诉人与纪委办案人员对上诉人宣布采取调查措施，完全是两个不同的概念，请二审人民法院予以充分注意。

2、纪委办案人员对上诉人宣布采取调查措施的时间点应该是上诉人回到XX国土所，纪委办案人员对其进行询问以后。

3、二审法院应该将通知到案与被动到案区别开来。

如果纪委办案人员来到XX国土所，上诉人刚好在所里，纪委办案人员即时对其宣布采取调查措施以及对其进行询问的话，那么上诉人属于被动到案，其行为依法不构成自首。如果纪委办案人员来到XX国土所后，发现上诉人不在所里，便通过其他人员通知上诉人到所里接受询问，上诉人接到电话后便即时回到所里接受询问，并如实供述犯罪事实，这种情形属于通知到案，依法应构成自首。理由是：

《刑法》规定自首制度目的在于通过鼓励犯罪分子自动投案，一方面有利于案件的及时侦破与审判，另一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案。

上诉人接到XX国土所副所长谭X超的电话通知后，可以选择到案，也可以选择不到案，甚至可以选择逃往外地，躲避办案机关的侦查，但是上诉人选择了自动到案并如实交代问题，这可以充分说明其有将自己置于办案机关合法控制之下，接受办案机关的侦查与审判的意愿，具有悔罪表现;同时上诉人的自动到案及如实交代问题的行为也客观上使本案能够及时侦破与审判，节省了司法成本，认定上诉人的行为是自首，符合自首的立法宗旨。

4、如果不将上诉人的行为认定为自首，将会与《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释【1998】8号)(以下简称《自首立功解释》)第一条第四段的规定相违背。

《自首立功解释》)第一条第四段规定：“……公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”根据该规定，公安机关掌握犯罪分子的犯罪事实后，叫其亲友通知其到案，犯罪分子在其亲友陪同下到案的，依法构成自动投案;本案上诉人是纪委办案人员通过XX国土所副所长谭X超打电话通知其到案的，其到案情形符合上述规定，而且其整个到案过程没有亲友的规劝与陪同，比亲友陪同到案更具备自动性，根据当然解释的原理，应该将上诉人的行为认定为自动到案，否则与《自首立功解释》)第一条第四段规定的精神相违背，而且对上诉人严重不公。

由上可知，上诉人是在未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施的情况下，经纪委办案人员通过XX国土所副所长谭X超的电话通知到案的，到案后如实供述事实，其行为依法应构成自首。

二、一审判决认定上诉人受贿212060元，部分与客观事实不符;上诉人的受贿金额应为53060元。

1、上诉人认为除了起诉书指控的第1、7宗和第6宗的1500元受贿是事实以外，其余指控的均不是受贿，即上诉人的受贿金额应为53060(32560+ 19000+1500=53060)元。

对于其余款项的收取，上诉人只是在代收行政处罚款，不应以受贿论。理由是XX市国土资源局XX分局监察大队队长汤X飞曾召集辖区内所有国土所所长开会表示，对于违章建房的村民可以采取先罚款再作出行政处罚决定，待行政处罚决定书出来后再开收据给交款人的措施。上诉人只是按照会议精神，履行职权收取罚款并暂时代为保管而已，其行为违反了财经纪律，但不是犯罪行为。后来经XX市国土资源局XX分局出具证明认为其没有收到上诉人上报要求其依法对苏X南、梁X俭、郑X香等人进行行政处罚的材料。事实上，上诉人已经叫国土所员工上报，可能XX市国土资源局XX分局已经弄丢了上述材料，请人民法院到国土所核实他已经将材料上报的事实。

2、另外对于起诉书指控的第8、9、10、11宗“受贿”，还有如下证据可以证明实为代收行政罚款。

(1)上诉人交代上述四宗款项时，明确表示这是代收违章建房人的罚款，待上级的行政处罚决定书下达及开具罚款收据后再交给当事人。

(2)交款人苏X南、梁X俭、郑X香、李X辉、李X东也在本案笔录中证实他们是交罚款给上诉人的。

(3)由于上诉人是在临近被办案机关采取措施时收取上述款项，还来不及将材料上报及将行政处罚决定书及罚款收据给当事人就被采取措施了。

由此可知，上述四项款项的收取实为代收行政罚款，请二审法院依法予以认定。

3、上诉人没有收受车X木2万元。

(1)卷宗材料显示，车X木当着第三人车X明的面向上诉人行贿，极其十分荒谬。按照卷宗材料显示，上诉人收受车X木财物时，除了行贿人车X木之外，还有第三人车X明在场，车X木当着车X明的面送钱给上诉人，上诉人当着车X明的面收下财物，细想一下，这不是极为荒谬吗?

(2)本案没有第三人车X明的证人证言、车X木的房屋资料、相片等作为认定本案事实的依据。既然整个行贿过程，车X明均在现场看到，公诉机关又可以轻而易举地确定车X明的地址等基本情况，本应传唤其到办案地点或找到其本人制作询问笔录才符合常理;同时既然指控上诉人违规允许车X木在其农田上筑围墙，盖房屋，公诉机关也应提供车X木房屋的房屋资料、相片等物证才符合常理。本案没有以上证据，这可充分说明上诉人没有收受车X木财物的事实。

4、上诉人也没有收受李X辉1.92万元。

(1)公诉机关没有提供李X辉的儿子李X才、李X才等人的土地登记材料、相片等物证，也没有提供李X才、李X才等人的证人证言，李X才、李X才等人是否有违规建房行为是一个未确定的事实。

(2)证据卷二第23页说李X东送给上诉人的财物大部分是100元的，少部分是50或10元的，一共11000元。可李X东却在证据卷二第157页指证其送给上诉人的钱全是一百元面额的。如果上诉人有收受李X东财物的事实，关于赃款的特征，怎么可能不一致呢?

综上，上诉人收受财物的实际数额应为53060元，一审判决认定上诉人收受他人财物212060元与客观事实不符，依法不能认定。

三、恳请二审法院对上诉人减轻处罚。

恳请二审法院对上诉人减轻处罚的理由如下：

1、上诉人在本案中具有自首情节。

2、上诉人积极退赃，努力消除其行为所造成的消极影响。

在本案证据卷三第105、106页的退款单据中，上诉人分别退出违纪款35470元、189430元，共计224900元，由此可知，上诉人已经及时足额地退清了全部赃款。

综上所述，一审法院认定上诉人的行为依法不构成自首且受贿金额达到212060元与客观事实不符。上诉人在本案中具有自首情节，其受贿金额应为53060元且已退清全部赃款。恳请二审法院撤销原判，依法作出对上诉人减轻处罚的判决。

此致

XX市中级人民法院

上诉人：

二0一二年十二月二日

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