黄某林被控妨害公务罪二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

本律师邱恒榆受黄某林及其子黄某盛的委托和北京市盈科(广州)律师事务所的指派，担任黄某兴、黄某来被控故意杀人罪及黄某林、黄某林被控妨害公务罪一案中上诉人黄某林的二审辩护人。

原审判决认定黄某林犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年六个月。黄某林不服原审判决，提起了上诉。

辩护人经过阅卷、参与今天的庭审，坚持认为：原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，依法应改判黄某林无罪!

一、辩护人在一审阶段向原审法院申请调取上诉人无罪或罪轻的证据材料，但是，原审法院对此既没有书面答复，在判决书中也不予回应，但是在本案的诉讼卷宗中已存在相关的证据材料。

首先，本案诉讼卷宗材料中存在十二张光盘，内容是关于尸检、审讯、指认现场的视听资料。

公诉机关在一审阶段提交给法院的《提起公诉案件证据目录》(肇检诉证据[2012]46号)(以下简称《证据目录》)中,序号“7”的证据为证据种类之“视听资料”、证据名称为“审讯光盘、录音资料及指认现场录像”。

在一审审理过程中，公诉机关所举证的《封开县公安局处理物品、文件清单》显示，侦查机关办案过程中录制的办案光盘合计八张，已经移送到肇庆市人民检察院。

在一审终结后，辩护人在贵院阅卷时，发现本案的《诉讼卷宗三》第396页的《移送扣押、冻结物品、文件清单》显示，一审公诉人安一宁移交了尸检、审讯、指认现场的视听资料共计十二张光盘，原审的合议庭成员之一孟智华接受了该系列文件资料，落款日期是空白的。

辩护人阅卷后，口头向贵院提出查阅、复制上述资料，随后黄某兴的辩护人向贵院提出了书面申请。贵院在庭前会议向辩护人解释，根据相关的司法解释，公诉机关未做为证据的卷宗材料可以不允许辩护人查阅、复制。

但是，辩护人相信贵院已经留意到以下几个疑点：其一，公诉机关在起诉时原本将“审讯光盘、录音资料及指认现场录像”列为证据，但是，一审除了将唯一的一段录音资料作为证据出示之外，未提供任何其他的视听资料;其二，“审讯光盘、录音资料及指认现场录像”中并未包含“尸检”这项;其三，侦查机关移送给公诉机关的办案光盘只有八张，比公诉机关移送给原审法院的光盘少了四张，但是，后者的尸检录像光盘仅仅一张，指认现场光盘也只有一张，也就是说后者多出来的是三张审讯录像光盘;其四，公诉机关移送给原审法院的光盘即十二张光盘中，从目录来看，有2012年2月4日审讯黄某兴、黄某来、黄某林三人的审讯录像，2012年2月13日审讯黄某兴、黄某来两人的审讯录像，唯独没有黄某林的审讯录像，同时，也没有其他三名上诉人在其他日期的审讯录像。

由于上述视听资料关系到本案侦查人员的取证过程是否合法，必然影响到黄某林的罪轻或无罪的判断，同时，侦查机关和公诉机关依法应对唯独缺失黄某林的审讯录像的反常现象作出合理解释。因此，恳请贵院准予辩护人在庭前会议以及庭审中所提出的关于视听资料的调查取证申请，并查清以上疑点。

其次，本案诉讼卷宗三的材料中包含有黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料。

本辩护人在一审辩护词中已经指出，黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料系认定封开县公安局长某镇派出所民警到黄某林家行为是否为合法职务行为的关键证据。

同时，从黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料中可以看出，黎某恒、植某养、梁某芳、刘某永和陈某兴等人系黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪案的侦查人员，由于上述人员要么成了本案的受害人，要么成了本案的证人，故上述人员与本案的处理结果具有利害关系。

诚然，本案并未起诉黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案，贵院依法可以不审理该项事实。但是，由于黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料是本案四名上诉人罪轻或无罪的证据，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第五十条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，贵院应准予辩护人在庭前会议以及庭审中所提出的关于黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料的调查取证申请，并将该卷宗材料作为证据在法庭予以质证。

再次，本案诉讼卷宗一材料第218页至第269页系侦查机关在2012年12月25日制作的十三份辨认笔录，但并未经过法庭质证。

根据本案卷宗二材料中的《肇庆市人民检察院延期审理建议书》、《肇庆市中级人民法院延期审理决定书》，公诉机关在2012年12月24日依据《刑事诉讼法》第165条向原审法院建议延期审理，原审法院在公诉机关建议的同一天就依据《刑事诉讼法》)第165条第(二)项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第157条的规定决定延期审理。

本案卷宗一材料第218页至第269页系十三份辨认笔录，笔录上显示制作日期是2012年12月25日。除此之外，辩护人未发现本案卷宗中有2012年12月24日之后的其他证据。

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但是，上述十三份辨认笔录并未经过在法庭上质证。同时，原审法院也未将上述证据作为定案证据。那么，这十三份辨认笔录的难道并不是为了本案审理查明事实，而只是为了达到“延期”的作用?

二、原审判决对本案两名辩护人一审阶段所提交的众多证据一字不提，对公诉方所提交的证据即使程序违法、明显不属实也全盘采纳。

一审庭审中，黄某兴的辩护人提交了四组证据(见一审庭审笔录第148页至150页)、黄某林的辩护人提交了六组证据(见一审庭审笔录第155页)。但原审判决对这些证据不但不予采纳，甚至只字不提，仿佛一审庭审中从来没有出现过辩护人举证这回事，仿佛这些证据从来没有出现过。

与此相反，原审判决对公诉方的证据的态度则有天壤之别：即便本案的多名辩护人对公诉方提交的大部分证据提出了强烈的质疑，原审判决也是不屑一顾，对公诉方的证据几乎照单全收。

其一，关于现场勘验检查笔录、搜查笔录及照片证据(原审判决书第10页)，与李某华 等人出具的《办案说明》证据存在矛盾。

本案的《补充侦查卷》第72页系李某华 等人出具的《办案说明》，上述 “二0一二年二月二日……进行了详细勘验，并实物提取了扁担、菜刀、竹棍、和砖头……”。原审判决采信的现场勘验检查笔录显示的制作日期同样是2012年2月2日，上面列举的现场勘验检查人员名单中有封开县公安局刑事侦查大队法医李某华 ，并有其签名;其中的《现场勘验检查提取痕迹、物品登记表》也有李某华 签名，但该表列明提取的血迹十份、录像机一台、手机两台、竹杆一条、菜刀一把、铁皮罐一只。

那么，两份证据中的李某华 是否同一人?2012年2月2日到底做了几次的勘验检查，为什么只有一份现场勘验检查笔录?如果确实只有一次勘验检查，为什么两份证据显示提取的物品截然不同?原审法院是依据什么标准没有将两份证据都排除，又是依据什么标准采信后者而没有采信前者?

同时，原审法院采信的扣押物品、文件清单显示，侦查机关分别在2012年2月9日和2012年2月17日扣押了黄某林住处和黄某林住处的扁担各一条，结合前面所提到的李某华 等人出具的《办案说明》，侦查机关在2012年2月2日已实物提取了扁担。那么，侦查机关至少提取或者扣押了三条扁担。请问，《补充侦查卷》中黄某兴对扁担照片的辨认，该照片是上述三条扁担中的哪一条扁担的照片?侦查机关是如何区分三条扁担的?

其二，物证中的“柴刀两把、扁担一条、刀套一只、灰砖头小半块、钢筋一条” (原审判决书第11页)等究竟是何人收集、如何收集、如何封存等等并没有笔录记载，见证人为何人，是否见证全程等信息也阙如。而且，四名上诉人当庭都陈述，辨认笔录是针对照片进行辨认，并没辨认出是否使用过该物品，系由侦查人员指定物品来引导签名、捺手印确认;第二被告人黄某来说，其对菜刀、柴刀和刀套的辨认时，本案的侦查人员和公诉人同时在场(见一审庭审笔录第131页至第135页)。辩护人认为这些物证的收集和辨认程序违法。

其三，本案证据中的所有鉴定报告(原审判决书第11页至第13页)，无论是封开县公安局司法鉴定中心还是肇庆市公安局司法鉴定中心出具的鉴定报告，均没有鉴定机构的资质证明，也没有鉴定人的身份资料和鉴定资质证明，系无效的鉴定报告。

特别的，封开县公安局司法鉴定中心出具的关于黎某恒等人的法医学人体损伤程度鉴定书，送检人系封开县公安局民警、检验对象为封开县公安局民警、检验地点为封开县公安局、鉴定人系封开县公安局下属的司法鉴定中心……。相信贵院已经留意到，这些鉴定书的法医均有“李某华 ”，这个“李某华 ”与前面所出具的《办案说明》和现场勘验检查笔录中的法医李某华是否同一人?如果是同一人，您能相信一名出具的《办案说明》与事实不符的法医能作出专业、客观的法医鉴定报告么?

其四，《接受刑事案件登记表》(原审判决书第13页)和《立案决定书》与其他的侦查文书矛盾，违反常理。

本案的《接受刑事案件登记表》有两份(见《诉讼证据卷一》第1页和第2页)，相应也有两份《立案决定书》(见《诉讼证据卷一》第3页和第4页)，显示了2012年2月2日封开县公安局批准(决定)立为(对)黄某林等人涉嫌妨害公务案侦查、2012年2月5日封开县公安局批准(决定)立为(对)黄某林等人涉嫌故意伤害案侦查。

但是，此后的《拘留通知书》、《提请批准逮捕书》、《批准逮捕决定书》、《逮捕证》、《提请批准延长侦查羁押期限意见书》和《延长侦查羁押期限通知书》等等侦查文书，再也没有提及“故意伤害案”，所涉及的罪名均为妨害公务罪(案)。

这是很不正常的现象!第二份立案决定书已经变更了第一份立案决定书的罪名，那么，后面的侦查文书应以变更后的罪名为准。但是，后面的侦查文书一错到底，这种现象违背了常理。

其五，原审判决采信了民警林某升自己承认做了虚假陈述的部分证言，但是，又不采信林某升关于被害人梁某芳前往汤某某医院情形的描述(见原审判决书第18页)。

原审判决所采信的林某升证言，是林某升在2012年2月2日所做的《询问笔录》(见诉讼证据卷一)部分内容，其中，林某升描述当时逃跑的情形是“……于是我用力撞开一个站在门口的女人，立即跑下楼梯后向外跑，那个人一直拿刀追我，我一直跑到楼下对面的空地，然后发现背后没有人追我了我才停下来。”

林某升在时隔三个多月后即2012年5月24日所做的《询问笔录》(见补充侦查卷)中，讯问人问：“之前你说你在黄某林家二楼往外跑时，后面一直有人追斩你，是否有这回事?” 林某升回答：“没有人在后面追斩我，当时我是害怕，精神高度紧张，以为后面有人追斩我，后来证实没有这回事。” 林某升随即解释 “是怕被领导骂才这样讲的”。

可见，林某升已经否定了第一份《询问笔录》的真实性，但是，原审判决依旧采信了第一份《询问笔录》的陈述。

然而，林某升在两份《询问笔录》均陈述说，“我听叶某勇说梁某芳所长也在卫生院救治，但是我没有看见他，过了约四分钟后我才见有一个人扶着梁某芳所长上救护车，之后我就陪他们一起去了江口镇汤某某医院”，该说法与其他证人证言可以相互印证，梁某芳在前往汤某某医院时是清醒并且尚能借助扶持步行的，从而说明，梁某芳不排除死于医疗事故或者医疗过失。但是，原审判决却没有采信该部分内容。

那么，原审判决采信证人证言的标准是什么?证人自认先前所做的陈述是虚假的，法庭依据什么标准可以认定其最初的陈述是真实的，后面的自认则是虚假的?同一份证人证言中，法庭依据什么标准认定其中的一部分是真实的，另一部分是虚假的而不予采信?

类似的情况也出现在谢秋强、植某养、陈某兴和连某某四人的证人证言中：首先，该四人在案发同一天所做的《询问笔录》有部分内容高度一致，特别是谢秋强、陈某兴和连某某，不但三人《询问笔录》之间高度一致，连他们三人被询问过后自行出具的事情经过与各自的《询问笔录》都一模一样，标点符号都没错。其次，四人关于案发经过的很多细节描述又是互相矛盾的(详见本辩护人撰写的《黄某林一审辩护词》第18页至第20页)。

但是，原审判决对上述四人的证人证言依然采信。

其六，黄某林的讯问笔录有多处由记录人随意添加的主观注解，原审判决也照样采信(见原审判决书第38页)。

从讯问笔录的内容来看，括号内的内容应是记录人添加，并非黄某林陈述。例如：“‘细佬’(弟弟)”、“两个侄子(黄某兴、黄某来)”、“追警察(被追的两个人都是穿警服的)”、“帮手打架的(就是打警察)”。所谓的“打警察”是记录人有罪推定的想当然理解，从而自行添加的内容。

黄某林在一审庭审中辩解：“我没打过人，我就打了盾牌一下，其他什么都没做，他们写的字我看不到，是他们读出来给我听，有些有读，有些没读。警察抓我去公安局超过24小时，饭都没吃的。当时还有人对我说‘你不配合，还有更多兄弟要被关进来。”

黄某林在今天庭审中接受其他辩护人的发问时，也做了类似的回答。

但是，原审判决无视该讯问笔录的主观臆断记录，无视黄某林的辩解，依旧采信侦查阶段的讯问笔录。

最后，原审判决所采信的证据中有大量证据是在本案侦查终结之后、检察院退回补充侦查之前，侦查人员违法侦查取证的。

本案在2012年4月28日封开县公安局侦查终结、移送检察院审查起诉;肇庆市人民检察院于2012年6月6日以“事实不清、证据不足”为由退回封开县公安局补充侦查。

根据我国《刑事诉讼法》的规定，刑事诉讼分侦查、审查起诉和审判阶段，在侦查终结之后、退回补充侦查之前，侦查机关无权继续侦查。

一审公诉人安一宁检察官在庭审时对于自己为什么陪同侦查人员在看守所让被告人黄某来对照片进行辨认的问题进行解释时，辩称由于当时还没有退回补充侦查，侦查人员没有提讯证，所以公诉人带侦查人员前往看守所(见一审庭审笔录第132页)。

公诉人该辩称从侧面印证，在侦查终结之后、退回补充侦查之前，原侦查机关无权继续侦查，因此，在该期间侦查机关所侦查的证据依法无效。

三、黄某林既没有 “阻碍国家机关工作人员依法执行职务”的故意，更没有实施“暴力、威胁方法”，不存在“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”的情形，依法不构成妨碍公务罪，原审判决适用法律错误。

在公诉案件中，被告人有罪的举证责任是由公诉机关承担，若证据不足，不能认定被告人有罪的，法院应作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

根据《中华人民共和国刑法》第277条关于“妨害公务罪”的规定，该罪的犯罪构成必须是行为人所阻碍的是相关国家工作人员“依法”执行职务。换句话而言，如果相关国家工作人员所谓的“执行职务”是非法的，则本罪不成立。

具体到本案而言，公诉机关若要完成“被告人有罪的举证责任”，必须证明被告人存在“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务”的行为和故意，并且必须证明相关国家工作人员所谓的执行职务是合法的，而不是非法的。

如前所述，原审判决所采信的证据大部分为无效证据，并无证据证明黄某林存在“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务”的行为和故意。

至于本案民警是否依法执行职务，仅仅有一纸传唤通知书作为证据，不足以证明其涉案民警实行的就是合法职务行为。诚然，一般情况下，办案民警对取保候审的犯罪嫌疑人可以依法传唤，传唤未到可以依法前往了解情况。

但是，从黄某林涉嫌敲诈勒索案的卷宗材料来看，除了2011年7月14日封开县公安局为黄某林办理取保候审的相关诉讼文书外，2011年7月12日黄某林的《讯问笔录》是敲诈勒索案卷宗中最后的一份证据!也就是说，自2011年7月15日起，该敲诈勒索案已经处于中止侦查情形，现有证据也不能反映，在时隔六个多月后，长某镇派出所为什么又突然传唤黄某林。

结合众上诉人在一、二审的庭审所陈述的，黄某林2011年7月14日在封开县看守所，在多名政府工作人员、司法工作人员在场情况下，被迫签署了拆迁协议才被取保候审;被取保候审后还多次被叫到派出所谈拆迁;2012年2月1日蒙灿烯作为负责拆迁工作的政府工作人员陪同刘某永等人给黄某林送达传唤通知书;2012年2月2日即案发当天长某镇政府副书记罗某某陪同梁某芳等人上门……。可见，“征地拆迁”的影子无处不在，封开县公安局的部分民警长期滥用职权、徇私枉法，非法参与龙湾村的强征强拆工作，其正常警务行为与其实施的司法迫害、徇私枉法行为已经混同了，二审阶段出庭支持公诉的检察员在庭上也承认了这一点。

如果民警“开警车、着警服、配备警用装备到场”为强征强拆保驾护航，那么，依照《中华人民共和国人民警察法》第6条以及公安部党委下发《2011年公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》的规定，民警的上述行为同样是违法行为。

因此，公诉机关仍需用证据来证明：黄某林是否涉嫌敲诈勒索罪?民警传唤黄某林是否侦查之必要?传唤程序是否合法、手续是否齐备?是否对黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案进行过实质性审查?哪位办案民警对该案进行实质性审查?所谓“前往了解传唤不到的原因”的真实意图何在，程序是否合法?连某某接到叶某勇的电话得知刘某永等人受伤而纠集谢秋强三人前往现场的行为是何性质?……。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第32条的规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。刑事案件中，公诉机关对于国家机关人员是否依法执行职务的举证责任不应低于行政诉讼案件中行政机关的举证责任。

因此，原审判决在公诉机关没有完成举证责任的情况下，草率地认定黄某林构成妨害公务罪，属于适用法律错误。

我的当事人黄某林是一个普通、老实、年迈的农民，文化水平低，他只会固执地认为，仅仅打了一下盾牌，为什么就被判一年六个月有期徒刑!对他一个无辜的人而言，即便被判坐牢一天，他也会觉得判得重了!

综上，根据《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”之规定，恳请贵院依法改判黄某林无罪，还他一个清白!

此致

广东省高级人民法院

辩护人：北京市盈科(广州)律师事务所

邱恒榆 律师

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