王某剑被控为境外非法提供情报罪一案一审辩护词

王某剑被控为境外非法提供情报罪一案

一 审 辩 护 词

案 号：(2013)某中法刑一初字第某号

被告人：王某剑

尊敬的审判长、审判员：

本律师邱恒榆受被告人王某剑及其妻罗某玲的委托和北京市盈科(广州)律师事务所的指派，担任王某剑涉嫌为境外非法提供情报罪一案被告人王某剑的辩护人。

本案缘起2003年至2004年某市地下铁道总公司(以下简称地铁总公司)关于某地铁四、五号线直线电机车辆的招标项目。

2003年上半年开始，王某剑从某地铁电梯工程有限公司调回地铁总公司，进入建设总部机电部车辆项目小组，从事车辆专业技术工作，先是协助项目小组一号线、二号线、三号线车辆项目的建造工作，后负责四、五号线车辆项目，是该项目对外的总联络人和信息交流人。

根据王某剑的回忆，2003年地铁总公司内部初步决定四、五号线采购直线电机车辆后，王某剑的主要工作职责便是广泛与潜在的供货商沟通、交流、联络。由于当年我国的直线电机车辆生产还没有起步，王某剑等人主要是与国外潜在供货商交流，交流形式有正式和非正式，交流的资料有传真、打印好的纸质文件、直接拷贝的电子文件、电子邮件来往，对于信息量较大的内容如果发电子邮件困难或者双方当面交流的，也会采取磁盘或者U盘方式交换等等。交流的目的是为地铁总公司了解潜在供货商的各种技术方案可行性，以便学习、消化、比较，从而在制作招标文件时尽量不出现排除了某个潜在供货商的情况，同时也鼓励各个潜在供货商经过努力改善技术方案，接近地铁总公司的用户需求。

2004年1月14日，某机械进出口国际招标有限公司受地铁总公司委托，发布《某市轨道交通四、五号线直线电机车辆采购项目招标公告》，邀请合格投标人进行投标，投标截止日期为2004年3月22日上午10时，公开开标时间为2004年3月22日上午10：05(见附件一)。2004年8月5日，某建设工程交易中心确认，上述投标项目的中标人是南车某机车车辆股份有限公司、某重工业株式会社、某商事株式会社联合体(见附件二)。

2004年上半年，地铁总公司对车辆专业进行了改革，王某剑的工作进行了调整，改为负责3号线传统旋转电机车辆项目，2006年初，王某剑离开了地铁总公司。

广州市国家安全局(以下简称某国安)于2012年3月15日开始对王某剑进行询问(见王某剑2012年3月15日《询问笔录》);同年3月17日对周拘传，当天取保候审;同年5月21日经某市人民检察院批准逮捕，5月24日对其逮捕;6月13日向某市人民检察院移送审查起诉。其后，某市人民检察院退回补充侦查两次、延长审查起诉期限三次，2012年12月21日以王某剑非法向同案被告人苑某军提供《四、五号线车辆各厂家技术方案差异对比表》(以下简称《差异对比表》)，由苑某军交给了日本某商事株式会社(以下简称日本伊某忠)，事后收受了苑某军给付的报酬款物，王某剑涉嫌为境外非法提供情报罪向贵院提起公诉(见诉讼文书卷、起诉书)。

2012年1月16日，贵院不公开开庭审理本案。

鉴于被告人王某剑当庭对《起诉书》指控的犯罪事实和罪名表示异议，结合本案证据和庭审调查的情况，我们认为，被告人王某剑是否给苑某军提供了《差异对比表》存疑，《差异对比表》并非我国刑法关于“为境外非法提供情报罪”规定中的情报，王某剑并没有因《差异对比表》收受苑某军给付的报酬款物，王某剑不符合我国刑法关于“为境外非法提供情报罪”的犯罪构成的规定，王某剑无罪!理由详述如下：

一、被告人王某剑是否给苑某军提供了《差异对比表》存疑。

王某剑在庭审接受审判长的问话时陈述说，2012年3月15日被某国安带走问话(并非传唤)后三天不能回家，期间的笔录是在“特别的情形下”作出，其中的内容并不真实。

王某剑在2012年3月15日至2012年5月26日期间所做的《询问笔录》和《讯问笔录》显示，在72天中，王某剑被询问或讯问了总共88次，其中，2012年4月14日至2012年5月12日期间，几乎每天被讯问两次，从早上开始讯问，中间中断几小时后继续讯问到次日凌晨6点甚至8点，周而复始(见卷宗王某剑的笔录、附件三)……

因此，王某剑的所有笔录的真实性和合法性值得斟酌。而王某剑当庭则否认曾将《差异对比表》提供给苑某军。

苑某军在当庭回答审判长、公诉人和辩护人关于当年事情经过的提问时，多次表示，时隔十几年，不是很记得，如果当庭说法不同，则以笔录为准。苑某军最早的笔录不过是距离本案庭审一年前所制作，苑某军对一年前的笔录所说不能当庭复述，那么，苑某军在一年前作笔录时对十年前的事情经过又如何能真实、正确、完整地陈述出来呢?

尽管苑某军曾在2011年12月6日15时的《讯问笔录》中讲到“2004年春节前，王某剑用邮件把四五号线厂家技术差异对比表发给我……周发给我时叫我更改邮箱，用新邮箱收发资料，然后删除邮箱资料，但我没按他说的做……”，但是，目前的证据显示，无论是王某剑的邮箱还是苑某军的邮箱都没有找到该邮件。

此外，并没有其他证人证言证实王某剑确实给苑某军提供了《差异对比表》。

因此，没有确凿的证据证明王某剑给苑某军提供了《差异对比表》，起诉书关于该犯罪事实存疑。

二、本案的《广东省国家保密局情报鉴定书》(以下简称《情报鉴定书》)是无效鉴定，《差异对比表》不属于“为境外非法提供情报罪”中的所谓“情报”。

(一)《情报鉴定书》的鉴定主体不适格、鉴定程序违法、鉴定标准不明确、鉴定结论不科学，是无效鉴定。

1.《情报鉴定书》的鉴定主体不适格。

根据《司法鉴定机构登记管理办法》(中华人民共和国司法部令第95号)第二十二条规定，司法鉴定机构必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》，方可依法开展司法鉴定活动。

又根据《司法鉴定程序通则》(中华人民共和国司法部令第107号)第十八条规定，司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。

也就是说，一份合法的司法鉴定必须由持有《司法鉴定许可证》的鉴定机构指定该机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。

本案的《情报鉴定书》既没有附有鉴定机构的《司法鉴定许可证》，也没有鉴定人的签名和鉴定资质证明文件，因此，该鉴定书的鉴定主体不适格。

尽管《最高人民法院、国家保密局关于执行<关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释>有关问题的通知》认为，“人民法院审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供情报案件，需要对有关事项是否属于情报进行鉴定的，由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市保密工作部门鉴定”。但是，根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’四种”，故上述通知并非司法解释，人民法院不能违反司法部关于鉴定机构必须持有《司法鉴定许可证》的规定而指定其他不符合该规定的机构进行鉴定。而国家保密局是行政机关，应依法行政，是否有权进行鉴定不能由行政机关自己决定。

退一万步而言，即便某省保密局具有鉴定资格，也应指定该局具有情报鉴定执业资格的司法鉴定人进行鉴定。《情报鉴定书》没有任何关于司法鉴定人的信息，我们无从知晓鉴定人系何人，是否具备鉴定执业资格，是否与本案被告人具有利害关系……

因此，《情报鉴定书》由于某省保密局不具有情报的鉴定资格，又没有指定该局具有情报鉴定执业资格的司法鉴定人进行鉴定，从而是一份非法、无效的鉴定。

2. 《情报鉴定书》的鉴定程序违法。

首先，该鉴定书上只载明联系人，没有送检人，并且没有附录送检材料。被告人王某剑当庭要求查看鉴定书所鉴定的《差异对比表》，但是并未如愿。未经被告人检视质证，很难保证送检材料的真实合法性，不能排除被更换、篡改等嫌疑。

根据公诉人当庭的解释，该检材中的《差异对比表》系从夏某忍发给苑某军的邮件附件中获取，但是，苑某军的当庭陈述说，苑从未将《差异对比表》给过夏某忍。

因此，我们无从判断送检材料是否真实、完整、合法以及与王某剑是否存在关联性。

其次，该鉴定书的送检函件即《关于提请对有关材料进行密级或情报鉴定的函》所附录的《23份涉案材料情况说明》中含有大量暗示鉴定人作出某种鉴定结论的说明。例如，“该犯罪嫌疑人从地铁公司内部人员中获取，于2010年5月12日向境外机构提供，并告对方‘此件系内部资料，要严格保密、不要外泄’”等等。

3. 《情报鉴定书》的鉴定标准不明确。

《司法鉴定程序通则》第二十二条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：

(一)国家标准和技术规范;

(二)司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范;

(三)该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。

不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。”

可见，鉴定必须按照国家级、部级、专业领域、内部规范等顺序依次遵循和采用相关的技术标准和技术规范。

但是，《情报鉴定书》声称，“依照《中华人民共和国保守国家秘密法》及其实施办法、最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，鉴定结论如下……”

那么，《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保守国家秘密法》)及其实施办法、司法解释是所谓的技术标准和技术规范么?如果不是，《情报鉴定书》又是依据什么鉴定标准得出鉴定结论的?辩护人通读鉴定书，并未找到任何其他技术标准和技术规范的名称。

因此，《情报鉴定书》的鉴定标准不明确。

4.《情报鉴定书》的鉴定结论不科学。

《情报鉴定书》的鉴定结论是：“来函所附……等23份材料系不对外公开的内部信息，如向境外非法提供，属于《中华人民共和国刑法》第一百一十一条规定的情报。”

从上述鉴定结论可以看出，这是一个不确定的结论。该结论认为，该23份材料“系不对外公开的内部信息”，但是，上述材料是否属于“情报”，则视该材料是否“向境外非法提供”。

首先，正如前面所述，我们无从知晓作出该鉴定结论的某省保密局是依据什么技术标准和技术规范认定这些材料全部“系不对外公开的内部信息”。

其次，鉴定结论应是确定的、唯一的才具备科学性。该鉴定结论认为上述材料是否属于“情报”取决于是否“向境外非法提供”，但是，并未给出最终的结论上述材料到底是否“情报”。

再次，根据我国刑法和相关司法解释，“情报”必须具备两个特征：其一，关系国家安全和利益;其二，尚未公开或者依照有关规定不应公开。至于该材料是否“向境外非法提供”，只能作为提供者是否构成“为境外非法提供情报罪”的判断标准，而不是材料是否属于“情报”的判断标准。

因此，《情报鉴定书》的鉴定结论不科学。

综合上述四点意见便可得知，《情报鉴定书》是无效鉴定。

(二)《差异对比表》不属于“为境外非法提供情报罪”中的所谓“情报”。

根据《最商人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》(规定：刑法第一百一十一条规定的“情报”，是指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。

因此，构成上列罪名中的“情报”,必须同时具备二个特征：其一，关系国家安全和利益;其二，尚未公开或者依照有关规定不应公开。

下面从四个方面来分析《差异对比表》：

首先，从内容来看，《差异对比表》是三家外国潜在供货商关于直线电机车辆的技术差异对比。公诉人当庭出示的《差异对比表》仅有一页，上注“余下19页不装卷”，该页《差异对比表》的技术差异对比主要的项目有“轨面到地板面高度”、“站台高度”等等。

其次，从来源来看，王某剑当庭陈述，他参与制作的《差异对比表》，资料来源于与多家潜在供货商交流获得，通过技术交流时的ppt、直接拷贝、纸质文件和口头交流等方式得知。

再次，从保密需要角度来看，王某剑当庭陈述，多家潜在供货商在技术交流和提供相关材料的时候，并没有口头告知需要保密，这些材料的介质上也没有类似“秘密”或“保密”字样，更没有与王某剑签署《保密协议》、《保证函》等文件。

最后，从产生时间来看，《差异对比表》制作早在招标文件发布之前，并不是在投标人提交投标书后根据投标书的内容制作。

由上面的分析，可以看出《差异对比表》不具备关于“情报”上述任何一个特征：

1. 《差异对比表》不是外国厂家的商业秘密，也不是国内保密技术，更不是地铁总公司的商业秘密，甚至谈不上是地铁总公司的内部资料，不属于尚未公开或者依照有关规定不应公开的材料。

首先，《差异对比表》不是外国厂家的商业秘密。

《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第三款规定，关于商业秘密是“指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”可见，商业秘密必须是“不为公众所知悉”，“并经权利人采取保密措施”。

辩护人从百度文库上很容易就找到《某地铁4号线直线电机车辆》(见附件四)和《某地铁四号线直线电机车辆柔性转向架》(见附件五)，在网络上搜索可以找到《某地铁6号线直线电机车辆技术及与4号线和5号线车辆的区别》(见附件六)。

在这三篇文章中，第一篇是关于4号线直线电机车辆整车的介绍，包括整车的主要技术规格和车辆的主要系统技术规格;第二篇文章重点介绍了4号线直线电机车辆中的重点部分之一，即柔性转向架的结构、主要技术参数、曲线通过能力分析、运用等等;第三篇文章，标题就是内容的统括，即详细介绍了6号线直线电机车辆技术及与4号线和5号线车辆的区别。

上述三篇文章详细列举了各种技术规格、技术参数，合计数十项，非常全面而且具体。可想而知，这些技术规格、技术参数基本上是公开的，既不是知识产权，也不是商业秘密。

从上述公开渠道可以获得该信息，以及厂家们并没有口头或者书面告知王某剑必须保密，也没有签署保密协议和保证书等等，这足以证明，即便《差异对比表》涉及厂家的技术信息，也因为厂家没有采取保密措施而不属于商业秘密。

其次，由于《差异对比表》并未涉及我国国内的产品和技术，不属于我国关于技术保密的范畴;同时，该表的内容既没有涉及地铁总公司自有的技术，也没有涉及在汇总过程中所创新或者研发新的技术内容，同时，地铁总公司也没有与各厂家签署保密协议必须对该信息保密、限制使用范围，因此，《差异对比表》也不属于地铁总公司的商业秘密。

第三，《差异对比表》是对公开的信息进行汇总、对比而成的表格，资料完全来源于地铁总公司外部的公开渠道，其中并没有地铁总公司的知识产权创作成果，这些材料若说成公司的内部资料而不能公开，从常理来说也是说不过去的。

第四，《差异对比表》早在四、五号线直线电机车辆招标文件发布之前就已经制作好，并不是在投标人提交投标书后根据投标书的内容制作，何况该表也不是招投标过程中产生的文件之一，因此，《差异对比表》不属于《中华人民共和国招投标法》中规定必须保密的信息。

第五，无论是《某市地下铁道总公司保密管理暂行规定》(2002年)，还是距离四、五号线直线电机车辆招标六年之后才颁布的《某市地下铁道总公司保密管理办法》(2010年)，都没有规定此类资料为商业秘密或者工作秘密。

因此，《差异对比表》不属于尚未公开或者依照有关规定不应公开的材料。

2. 《差异对比表》不可能关系到我国的国家安全和利益。

如前所述，《差异对比表》并未涉及国内保密技术，也不是国内公司的商业秘密，又不涉及招投标过程中产生的招投标文件也不是招投标的相关保密信息，因此，该表既不会影响我国的国家安全，也不会损害我国的国家利益。

综合上述分析，《差异对比表》不可能是“为境外非法提供情报罪”中的所谓“情报”。

三、王某剑并没有因《差异对比表》而收受苑某军给付的报酬款物。

首先，苑某军供述称，因为王某剑提供了《评标细则》而给予王某剑14万美元的现金进行答谢，但是，具体什么时候给钱、怎么给钱、分几次给钱、每次给多少等等问题，都语焉不详。

其次，苑某军当庭回答辩护人的提问时，很明确回答说，日商方面并没有要求提供《差异对比表》，也没有对该表提供资金支持，同时，苑收到该表后，也没有就此给予王某剑任何报酬款项进行答谢。此外，苑表示，由于日商与其他潜在供货商之间是长期竞争关系，对彼此的技术相当了解，其实《差异对比表》对日商没有参考价值。

再次，王某剑一直否认有收受苑报酬款项，同时本案中没有任何物证、书证予以佐证王某剑收受款项的事实。

因此，起诉书指控王某剑因向苑某军提供《差异对比表》而收受其报酬款物不符合事实。

综上所述，王某剑不构成为境外非法提供情报罪。

即便因为某些原因，贵院依据王某剑在2012年3月15日至16日期间的笔录对王某剑强行入罪，那么，由于王某剑在2012年3月17日才被拘传，其2012年3月15日至16日是以证人身份所做的《询问笔录》，因此，王某剑具有自首情节，贵院亦应对其从轻或者减轻处罚。

众所周知，日本军人曾经对我国人民犯下罄竹难书的战争罪行，我们对此国难刻骨铭心。但是，这些都已经成为历史，日本战犯也已经成为历史的罪人。四十多年前，我们国家已经与日本恢复邦交，重新开始了经济贸易往来。

本案涉及的四、五号线直线电机车辆招标项目，其潜在的供货商和参与投标的厂商中，有数家为日商，最后中标的联合体中也有两家日商，项目合作到现在，地铁运行良好，未有国家利益发生损害的迹象。

值得注意的是，参加投标的有多个联合体，每一个联合体则代表了不同国外厂家的技术，选择哪个联合体，则意味着选择了该联合体中国外厂家的技术，亦即代表了我国引进国外的先进技术方向;同时，每一个联合体都有中方厂家，中标后项目实施是中外方共同进行，项目利润也是共同分配。

特别是，中国南车股份有限公司通过子公司即南车四方车辆有限公司(下称四方股份)在1998年就与庞巴迪公司出资组建了中外合资企业即青岛四方庞巴迪铁路运输设备有限公司，而2005 年4 月4 日成立的青岛四方川崎车辆技术有限公司，该公司的股份分别由中国南车股份有限公司持有11%，四方股份持有39%，日本某重工业株式会社持有39%，日本某商事株式会社持有11%。

因此，关于“为境外非法提供情报罪”中“境外”的定义，若以公司法人的住所地、公司的股份持有者来区分，而没有区分是否正常的经济贸易往来和战争国防的侵犯，会不会变得刑罚的打击面过大?

总的来说，我们坚决拥护我国要严厉打击危害国家安全犯罪行为的刑事政策，但是，我们觉得，在司法活动中要警惕草木皆兵、上纲上线、伤及无辜的倾向，同时希望在司法活动中能完全贯彻罪行法定原则、尊重和保障人权。

此致

广州市中级人民法院

辩护人：北京市盈科(广州)律师事务所

邱恒榆 律师

2012年1月16日

附件：

一、《某市轨道交通四、五号线直线电机车辆采购项目招标公告》，来源：地铁总公司从某机械进出口国际招标有限公司处取得后转交辩护人。

二、《某建设工程设备采购中标通知书》，来源：地铁总公司从某机械进出口国际招标有限公司处取得后转交辩护人。

三、《关于王某剑在2012年3月15日至2012年5月26日期间笔录的统计表》，来源：辩护人根据本案卷宗中王某剑的笔录汇总、统计而成。

四、《某地铁4号线直线电机车辆》，作者庞绍煌、高伟，来源：百度文库，原载于《都市快轨交通》第19卷第1期。

五、《某地铁四号线直线电机车辆柔性转向架》，作者劳建江，来源：百度文库，原载于《电力机车与城轨车辆》第31卷第4期。

六、《某地铁6号线直线电机车辆技术及与4号线和5号线车辆的区别》，作者游高祥，来源：地铁族论坛 http://www.ditiezu.com/thread-256850-1-1.html。

, pt; LINE-HEIGHT: 200%; FONT-FAMILY: 宋体">二、《某建设工程设备采购中标通知书》，来源：地铁总公司从某机械进出口国际招标有限公司处取得后转交辩护人。

三、《关于王某剑在2012年3月15日至2012年5月26日期间笔录的统计表》，来源：辩护人根据本案卷宗中王某剑的笔录汇总、统计而成。

四、《某地铁4号线直线电机车辆》，作者庞绍煌、高伟，来源：百度文库，原载于《都市快轨交通》第19卷第1期。

五、《某地铁四号线直线电机车辆柔性转向架》，作者劳建江，来源：百度文库，原载于《电力机车与城轨车辆》第31卷第4期。

六、《某地铁6号线直线电机车辆技术及与4号线和5号线车辆的区别》，作者游高祥，来源：地铁族论坛 http://www.ditiezu.com/thread-256850-1-1.html。

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