张开明涉嫌贩卖毒品案一审辩护词

张开明涉嫌贩卖毒品案

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

本着尊重当事人意愿、依法辩护原则，我们认为：

公诉机关对被告人张开明贩卖毒品的指控是不当的。从证据的角度来考虑，如果被告人构成犯罪，充其量只能认定为非法持有毒品罪。理由主要有以下几点：

一、公诉机关没有查明案件的主要事实，根据疑罪从无的原则，不能认定被告人张开明构成贩卖毒品罪。

贩卖毒品罪，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而进行非法收购的行为。该罪在客观上表现为买进毒品和卖出毒品这两种行为过程，主观上一般要求行为人具有通过买卖毒品而营利的目的。

贩卖毒品罪与非法持有毒品罪，由于行为人在一定时期内都持有着毒品，两罪在客观行为上具有重合性，司法审判中容易将贩卖毒品罪中行为人“动态”持有毒品的行为，与非法持有毒品罪中行为人“静态”持有毒品的行为相混淆，从而导致对行为人定罪量刑上的谬误。

非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的区别，主要表现在构成要件、证明责任以及刑罚的功能这三个方面。

非法持有毒品罪，是以行为人非法持有毒品的不法状态作为基本构成要件。侦查机关在证明责任上，只需证明行为人不具备持有毒品的相应资格，以及证明行为人非法持有的毒品达到数量较大的程度即可。侦查机关既无需对毒品的来源和流向予以证明，也无需推断非法持有人主观上具有营利性。该罪的刑罚功能，意在堵截犯罪，防止非法持有毒品的行为人运用毒品进行危害社会的活动。

贩卖毒品罪，是以行为人实施的毒品交易行为作为该罪的客观要件，主观上一般都具有营利的目的。侦查机关在证明责任上，既需要严格查明毒品的来源和流向，明确毒品交易的对象，证实毒品交易行为的发生，还需要有充足的证据和理由推断出行为人主观上具有通过买卖毒品而营利的目的。该罪的刑罚功能，旨在对行为人贩卖毒品的行为予以制裁，侧重于惩治犯罪。由此可见，贩卖毒品罪对证据的要求比非法持有毒品罪更为严格，需要对案件的主要事实进行查明。

本案中，公安机关既无法查明被告人张开明买卖毒品的过程，难以确定毒品交易对象的真实身份，也没有充足、有力的证据推断出被告人张开明是基于贩卖的目的而携带毒品，从而构成贩卖毒品罪的共犯。

首先，对被告人张开明实施抓捕的陈雅春民警声称，其在金沙酒店伏击被告人张开明时，“发现一名中年男子从车后路边快步走到出租车旁，将一袋东西交给车上的张开明”(见卷宗广州市公安局白云区分局毒品犯罪侦查大队

其次，陈雅春民警还声称：“车停下后张开明走下车，肩上挂着一个很沉重的袋子快步走进旁边的一个住宅区里，因为客观原因我侦查员不敢贸然跟进去，只能在门口守候，过了约一个小时左右发现张开明从住宅区里走出来，而身上的袋子已经轻松了很多，当张开明走到北区供电局门口准备坐出租车离开时，我伏击人员马上冲上前将张开明抓获，从其身上搜到手机两台，并从其肩上缴获一个蓝色帆布袋子，……”(见卷宗广州市公安局白云区分局毒品犯罪侦查大队对陈雅春民警的《询问笔录》第2页第10行和第12行)。对于现场从被告人张开明袋子里搜出来的毒品，公安机关至今仍无法查明真实来源，也无法从抓获现场推断被告人张开明持有毒品的意图。而根据周山善民警对现场的复述：“夜深人静为了不引起怀疑，以及暴露目标，我们只能在门口等候，过了一个小时左右发现有一名‘黑鬼’鬼鬼祟祟地走进小区内，……”(见卷宗广州市公安局白云区分局毒品犯罪侦查大队对周山善民警的《询问笔录》第2页倒数第3行)，但当陈雅春民警和周山善民警对张开明实施抓捕时，并未发现两位民警所称的“黑鬼”。

结合本案案情，根据现有的证据，既不能查明毒品的来源和持有毒品的目的，也无法确定毒品交易的对象，无法证实毒品交易行为的发生。由于公诉机关没有查明贩卖毒品罪的主要事实，不能完全排除非罪的可能性，因此，根据疑罪从无的原则，不能认定被告人张开明构成贩卖毒品罪。

二、公诉机关据以指控张开明涉嫌贩卖毒品罪的多份证据存在合法性问题，因其在诸多重要情节上存在无法合理解释的矛盾而不足以采信。

(1)被告人张开明的供述存疑，无法确认属实，不能据此认定张开明贩卖毒品的事实。

公诉机关当庭出示了五份被告人张开明认罪的供述，并据此认定张开明承认贩卖毒品的事实。然而，经辩护人当庭认真查看该五份供述的具体内容，发现第二份口供与第一份口供的录取时隔不到两个小时。第二份口供中擅自使用签字笔把第二次讯问的地点修改为广州市白云区看守所，自始至终没有被告人张开明的签字或手印予以确认。特别是，除了手动修改的审讯地点不同之外，这两份供述的内容甚至是标点符号都一样。因此，我们有理由怀疑，实际上是同一份供述，正如被告人张开明所述：“第一、二份认罪供述是在派出所被刑讯逼供下的供述，却要同时签两份。”这在公诉机关提交的第四份“认罪供述”中“审讯的侦查人员注明：张开明自第一次在认罪供述笔录签名后一直拒绝签名”的表述得到印证。被告人张开明只在刑讯逼供下认过一次罪的事实。

同时，辩护人还发现在第三、四、五份认罪供述中，均没有被告人张开明对讯问笔录内容予以确认属实的签名或手印，侦查机关仅在第四份口供中注明“张开明自第一次在认罪供述笔录签名后一直拒绝签名”的表述，而第三份和第五份则丝毫没有提及，无法判断这两份供述的内容是否属实。再者，讯问全过程应当有录像进行监控，而对于被告人张开明是否拒绝在供述上签字盖印，侦查机关也没有提供讯问现场的录像资料予以证实。

诸多巧合不期而遇，恰恰暴露了侦查机关对被告人张开明进行有罪推定的侦查思路，并人为地促使口供的内容往定罪的方向靠拢，违背了调查取证的客观性和真实性，难以排除侦查机关是为了补全证据而自导自演、私下炮制被告人认罪供述的嫌疑。基于上述五份讯问笔录均存在着不同程度的瑕疵情况，真实性受到严重的质疑，不能作为刑事案件中定罪量刑的依据。

(2)证人周山善和陈雅春的《询问笔录》存在主体不清、证据来源不明、内容雷同等问题，并与侦查机关作出《犯罪嫌疑人到案经过》相矛盾，证人证言存在严重瑕疵，难以作为定案证据予以采信。

从公诉机关提交的证人证言看，仅提交“周山善”和“陈雅春”的两份《询问笔录》，却没有任何关于“周山善”和“陈雅春”主体身份的证明材料。根据刑事诉讼证据运用规则，两份证据明显存在严重瑕疵，没有证据效力。即便是“周山善”和“陈雅春”如《询问笔录》所表述是“民警”，其在本案中作为伏击抓捕民警，其所做的证言有明显的利害关系，欠缺可靠性。

从“周山善”和“陈雅春”的两份《询问笔录》的内容看，两份证人证言所作的陈述基本雷同，甚至连错别字都一样。我们有理由怀疑两份证言的客观真实性和可信度，甚至不排除侦查机关有“先定罪再找证据”的可能。

从“周山善”的《询问笔录》和公安机关所作《犯罪嫌疑人到案经过》的内容比较看，周山善提到当时将张开明抓获时，是经过一轮搏斗才将张开明控制住的，但在《犯罪嫌疑人到案经过》反映张开明“在抓捕过程中并没有反抗、逃跑、阻碍等行为”，而民警陈雅春的证词也未反映出搏斗情形。三份材料对当时情形的描述互相矛盾，也不排除伏击民警好大喜功而作了不真实的陈述。

而且，从“周山善”和“陈雅春”的《询问笔录》可以看到，在张开明乘坐出租车到三元里大道金沙酒店对面时，两民警见到有一名中年男人走到出租车旁将一袋东西交给车上的张开明，出租车驶离后，却未对该中年男人进行跟踪抓捕，只去抓捕被告人张开明;对中年男人交给张开明一袋东西这么明显的行为情况下，两民警丝毫不动声，却在张开明独自走出小区时才抓捕，“高老”和“黑鬼”双双缺席的这场毒品交易，是否又是一幕“犯意引诱”的钓鱼执法呢?

(3)除了“警察”身份的周山善和陈雅春所作的证言之外，居然没有其他任何第三方的证人证言，不符合刑事案件办案程序和规则。

伏击民警抓捕被告人张开明的地点是在白云区机场路北区供电局门口。根据该位置所处的地点看，是一个车辆非常多和人流非常大的位置;而且抓捕的时间是晚上23时许，这个时间段来来往往的行人及车辆并不少。但从公诉机关提交的证据看，除了“警察”身份的周山善和陈雅春所作的证言外，却没有任何第三人比如当时在附近的路人、小区居民、出租车司机等的证人证言，明显不符合一般刑事案件办案的程序和规则。

(4)现场勘验笔录、犯罪现场和搜获的毒品、作案工具等物品均没有被告人张开明的签名或按手印确认，明显不符合刑事诉讼证据运用规则。

根据《刑事诉讼法》第一百零六条的规定：“勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。”第一百一十五条规定：“对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”公诉机关出具的由民警所制作的现场勘验笔录、扣押物品清单，均没有被告人张开明的签名或按手印确认，不符合《刑事诉讼法》的相关规定，明显不符合证据运用规则，不能作为证明被告人张开明有犯罪行为的证据使用。

三、被告人张开明持有毒品的目的具有不可求证性，如果从证据的角度来考虑，充其量与非法持有毒品罪的立法目的相符，只能按非法持有毒品罪来定罪量刑。

非法持有毒品，是指明知是毒品而非法持有，且数量较大的行为。依据最高人民法院【法(2000)42号】《纪要》“关于毒品犯罪案件的定罪问题”的规定：“非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。”之所以将非法持有毒品的行为，从制造、贩卖、运输毒品的行为中分离出来，单独设立成罪，其立法目的在于针对客观上持有一定数量的毒品，但由于持有人拒不说明毒品的来源和流向，而且侦查机关也没有足够的证据证明行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为。从该立法意图来看，非法持有毒品罪属于补漏性的罪名，正如巨额财产来源不明罪一样，都是由于证据不足而规定的罪名。

本案中，从公诉机关提交的证据看，目前查明的证据充其量证明被告人张开明非法持有毒品，而对其主观上是否具有贩卖毒品的故意，客观上是否存在贩卖毒品的共同犯罪行为，以及对于毒品的真实来源、交易的对象，公诉机关都缺乏充足、有力的证据加以证明。

......

由于证据不足以证明贩卖毒品罪的主要事实，根据疑罪从无的原则，不能认定被告人张开明构成贩卖毒品罪。基于非法持有毒品罪的立法目，从证据的角度考虑，被告人张开明的行为充其量只满足非法持有毒品罪的构成要件。

四、涉案毒品全部被收缴，本案没有现实受害人，社会危害性较小。

《刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”在学术理论研究以及实务操作中，通常根据受害人的范围、受害人的受害程度、对社会造成的现实危害来衡量行为的危害性。在本案中，涉案的毒品已全部被收缴，没有流入社会，既没有现实的受害人，也没有对社会造成实质性的危害。

......

综合分析本案的各项疑点，我们不得不提出以下几点思考：

平时训练有素、以打击犯罪为己任的公安民警，为什么只抓捕被告人张开明，而不抓捕作为毒品交易买方的“高老”，也不抓捕作为毒品交易卖方的“黑鬼”呢?

在“高老”和“黑鬼”双双缺席的这场毒品交易，是否又是一幕“犯意引诱”的钓鱼执法呢?

试问，在如此扑朔迷离的案情中，一贯明辨是非的公诉机关还坚持要冒着案实尚未查清、证据不足的风险，继续指控被告人张开明参与了“黑鬼”和“高老”之间这场不为人知的毒品交易吗?

综合分析本案的实际情况，从证据的角度来考虑，我们始终认为：案件的主要事实尚未查清，指向贩卖毒品行为的证据不够充分。本着尊重当事人意愿、依法辩护原则，我们认为：疑罪应当从无，罪刑应当法定!被告人张开明充其量只构成非法持有毒品罪。我们坚信合议庭会做出公正的判决，还被告人张开明一个公道!

此致

广州市中级人民法院

北京市大成(广州)律师事务所

律师：王思鲁

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