成功取保！羁押必要性审查之申请书暨法律意见书（分享）

羁押必要性审查之申请书暨法律意见书

申请人：马泽恩律师 广东广强律师事务所律师
地址：广州市……

申请事项：
请求贵院对涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的丽丽（化名）进行羁押必要性审查，并建议A县公安局变更丽丽的强制措施为取保候审。

事实与理由：
丽丽因涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2020年1月9日被A县公安局取保候审，经贵院批准后由于2020年3月30日被A县公安局执行逮捕，现该案目前已移送贵院审查起诉。
本律师受丽丽的委托及广东广强律师事务所的指派，在该案中担任丽丽的辩护人，辩护人根据《刑事诉讼法》第九十三条，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六百一十六条、第六百一十九条的规定，恳请贵院考虑辩护人提出的以下理由，依法对丽丽进行羁押必要性审查，并建议A县公安局变更丽丽的强制措施为取保候审：

一、本案案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件，根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十七条第四项的规定，恳请贵院对本案进行羁押必要性审查，建议A县公安变更强制措施为取保候审。具体理由如下：

首先，本案犯罪嫌疑人仍在哺乳自己的婴儿，属于“正在哺乳自己婴儿的妇女”，本案不属于暴力犯罪，采取取保候审不致发生社会危险性的，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条之规定，符合取保候审的条件。
其次，关于哺乳期，法律并无明确规定哺乳期为一年，立法上是认可哺乳期的期限可达两年，世卫组织明确建议母乳喂养至两年或者更长的时间。

《民法典》第一千零八十四条第三款将原《婚姻法》第三十六条第二款：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的由母亲直接抚养为原则”修订为：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则”。另外，《关于<中华人民共和国民法典（草案）>的说明》第五点说明也证实了该修订的目的是为了增强可操作性，由此明显看出立法上是认可哺乳期的期限可达两年。
世界卫生组织明确建议，婴儿在其人生的头6个月应该纯母乳喂养，以实现理想的生长发育和健康水平。随后，为满足其越来越高的营养需求，继续母乳喂养至两年或者更长的时间。（世卫组织官网截图附后）

最后，对丽丽采取取保候审不致发生社会危险性。丽丽在取保期间，遵纪守法，随传随到，未违反取保期间的相关规定。由此说明对其继续采取取保候审的强制措施也不致发生社会危险性。

综上，孩子刚满周岁，丽丽仍坚持以母乳是为了孩子的生长发育健康，符合世卫组织的建议。从《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条的修订可以推定法律认可哺乳期为两年。所以，丽丽仍属于“正在哺乳自己婴儿的妇女”，且没有社会危险性，符合取保候审的条件，恳请贵院对本案进行羁押必要性审查，建议A县公安变更强制措施为取保候审。

二、在本案中，丽丽属于视频打赏平台的代理，与平台方、视频上传者等人构成共同犯罪，丽丽在共同犯罪中仅起到次要作用，属于从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。所以，丽丽可能被判处一年以下有期徒刑并适用缓刑，贵院可对其进行羁押必要性审查。

根据犯罪嫌疑人所述，其在视频打赏平台注册代理账号，通过转发平台上的视频链接接受打赏后，申请平台提现实现牟利。辩护人认为这种模式中平台方与发片手、代理、技术人员等人属于一个完整的整体，缺少一环都无法完成犯罪行为，各行为人主观存在共同故意，客观上一起完成了传播淫秽物品的行为，属于共同犯罪。其中平台方不仅搭建平台、提供淫秽视频链接，还主持分赃，一旦平台关闭，代理根本无法继续犯罪行为，也无法提现继而获利，所以在整个犯罪团伙中，代理处于被动地位，作用较小。所以，在共同犯罪中，代理仅起到次要作用，属于从犯。

为此辩护人通过裁判文书网检索广东省内类似案例，其中(2018)粤0118刑初1630号案判决书中法院认为“被告人王某飞、董某杰共同搭建、经营“毛某”平台,提供该平台给同案人生成淫秽视频链接,在利用互联网平台传播淫秽物品的共同犯罪中,起主要作用,应认定为主犯,按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人罗某飞利用该平台向他人传播淫秽视频牟利,在共同犯罪中起次要、辅助作用,应认定为从犯,对其减轻处罚。”罗某飞因违法所得高达35万元，最终被判处有期徒刑三年，缓刑四年。该平台另案处理的代理也均被宣告缓刑，可详见(2018)粤0118刑初797号、(2019)粤0118刑初112号《刑事判决书》。

综上，本案中丽丽属于从犯，涉案金额较小，加之其系初犯、偶犯，认罪态度好，悔罪表现明显，可能判处有期徒刑一年以下并适用缓刑，根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十八条第十一项的规定，恳请贵院向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。

三、犯罪嫌疑人丽丽被捕前仍以母乳哺乳为主。婴儿断奶本来是一个循序渐进的过程，强行断奶无论对大人还是小孩，身心都是备受折磨的。丽丽小孩这几日因没有妈妈陪伴日夜哭闹，不吃辅食，小孩子日渐瘦弱，身体状况不容乐观。试想？一个尚在襁褓中极度依赖母亲的婴儿突然失去母亲的陪伴和关爱？心里会有多么害怕和焦虑？从人道主义的角度出发，恳请贵院综合考虑上述意见，批准辩护人的申请，对本案进行羁押必要性审查，变更强制措施为取保候审。
综上，依据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十五条：“人民检察院应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素，综合评估有无必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人。”具体到本案中，丽丽处于哺乳阶段，取保候审更有利于孩子的健康，且其在共同犯罪中属于从犯，主观恶性不大，认罪悔罪，可能判处一年以下有期徒刑并适用缓刑，没有继续羁押的必要性，恳请贵院综合考虑上述意见，批准辩护人的申请，对本案进行羁押必要性审查，变更强制措施为取保候审或监视居住。

附件：

1.同类案例：(2018)粤0118刑初1630号、(2018)粤0118刑初797号、(2019)粤0118刑初112号《刑事判决书》
2.丽丽孩子小明（化名）的出生证、照片
3.世界卫生组织官网截图

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