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关于建议贵院对史某俊涉嫌非法吸收公众存款罪一案作出不予批准逮捕的法律意见书

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-04-30


某某市某某区人民检察院:

张王宏律师接受史某俊的委托和广东广强律师事务所的指派,在史某俊涉嫌非法吸收公众存款罪一案中担任史某俊的辩护人。

我多次会见了史某俊,根据史某俊陈述,本案的基本事实是:2010年,史某俊投资购买纺织城店面房379平方米后,因投资失败,逐步开始借款维持自己经营的棉纱经营部。2013年以后,史某俊先后向龚某林、王某、王某侠等21位朋友借款。2013年至2017年,史某俊以生产经营名义从银行贷款共计1620万元。2015年开始,史某俊以购买承兑汇票的名义,向朋友借款,以偿还银行和从私人处借款的本息。

对此,本辩护人认为:史某俊的行为不构成非法吸收公众存款罪。

首先,从行为对象上看,虽然史某俊向其少数朋友借款,明知其个别朋友的借款内,包含向亲友处借的款,但并未达到向社会公开宣传及向社会不特定对象吸收资金的情况,不属于非法吸收公众存款罪。

其次,史某俊与借款人之间属于民间借贷关系,且均有借据,而且大部分借款已履行。

最后,史某俊并未虚构交易,而是有实际购买承兑汇票业务,未收回投资属于经营风险,不存在虚构交易或非法占有目的。

具体原因如下:

一、史某俊未向社会公众宣传,也并未向社会不特定对象吸收资金,仅向少数朋友借款,不属于非法吸收公众存款罪

2010年,史某俊投资购买某某纺织城店面房379平方米后,因投资失败,逐步开始借款维持自己经营的棉纱经营部。2013年以后,史某俊先后向龚某某、王某某、王美某等21人借款,他们都是史某俊认识的朋友,这并非是向社会公众宣传的结果。期间,虽然史某俊明知王某1、龚某某二人会从亲友处借钱,但为了填补棉纱经营部的亏空,史某俊也并未阻止二人,但这也并不能达到向社会不特定对象吸收资金的程度。从人数上来看,也仅是向少数朋友进行的借款,不属于非法吸收公众存款罪。

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条 【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条,非法吸收公众存款需同时具备四个条件,即:

(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》二十四、非法吸收公众存款案(刑法第176条)第二款规定

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;

综上,史某俊仅向其朋友21人进行了借款,并未达到非法吸收公众存款罪中关于公众数量的追诉标准,也未向社会公开宣传,而是针对特定对象进行借款,故史某俊的行为不属于非法吸收或者变相吸收公众存款的情形,故史某俊不非法吸收公众存款罪。

二、关于陈某等人的借款实际为借贷关系,属于合法的民间借贷行为。

史某俊与其朋友之间的借款属于合法的民间借贷行为。

关于民间借贷和非法吸收公众存款罪的区别。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效,因借贷产生的抵押相应有效。虽然民间借贷和非法吸收公众存款往往表现为向他人借款,支付利息,但他们有着明显不同之处:

1.借款目的不同:民间借贷而来的资金往往用于生活、生产;而非法吸收公众存款的目的是所吸收资金用于发放贷款,从事货币,资本的经营。

2.侵犯客体不同:民间借贷是合法的意思自治,本身不侵犯任何客体,即使欠款不还,侵害的只是债权。而非法吸收公众存款罪侵害的客体是国家金融管理制度。而且在民间借贷中,即使借款人数超过了金融管理法规所规定的追诉标准或者约定了高额的利息,也只是超出规定部分的利息不受法律保护而已,不能据此将之认定为非法吸收公众存款。

3.借款的对象不同:民间借贷的借款对象往往是亲友、同事等熟人之间。而非法吸收公众存款罪的行为对象是社会不特定对象,有熟悉的人,更多的是不认识的人,借款范围非常广。

根据史某俊所述,首先,史某俊所向银行以及朋友所借款项均是用于棉纺营业部的生产经营,未从事货币,资本的经营。其次,史某俊与陈某等人受害人之间的借款,因均有借据,故实际双方之间属于借贷关系,属于《合同法》范畴,是《民法总则》调整的对象。同时,史某俊与陈某等受害人都是朋友关系,更多的是熟悉的人,即使是有个别朋友介绍亲友借款给史某俊,也并不属于社会上不特定的对象。而且,作为债权人的王某和张某芳二人,已经就借款向法院提起了民事诉讼,且法院已经立案。最后,史某俊向其朋友所借的款项,很多已经还清。故,史某俊的借款行为是合法的民间借贷行为。

三、史某俊对陈某借款不具有非法占有的目的

史某俊的行为均不符合下列司法解释中对非法占有目的的规定。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条 具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

根据史某俊的陈述,可以认定史某俊没有非法占有的目的。

首先,史某俊以购买承兑汇票业务为由所筹借款,其承兑汇票的业务真实存在,因客观原因不能收回资本,属于正常的经营风险。

其次,史某俊所借款项确实是用于生产经营,并未用于其他违法犯罪活动,在棉纺营业部经营不善时,也未想过携款潜逃。

最后,史某俊所说的收购不良资产的业务,也只是为了推迟还款时间,缓解资金紧张的压力,并未实际以此来再次筹集借款。

综上,史某俊的种种行为均不符合上述司法解释中对非法占有目的的规定,史某俊因个人能力,经营不善,但不能因此认定其存在虚构交易的行为或存在非法占有的目的。

 

四、史某俊系自首后被公安机关采取拘留措施,并如实供述自己的罪行,有自首情节

本案中,史某俊在2018年3月21日向某某市公安局主动投案,并如实供述自己的罪行,2018年3月23日被刑事拘留至今,属于自首,表明其知罪认罪、不具社会危害性。

根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定,自首是指犯罪后的自动投案,向公安、司法机关和其他有关机关如实供述自己的罪行的行为。对于自首的犯罪分子,可以从轻或减轻处罚。其中,犯罪较轻的可以免除处罚。

同时,《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定:“自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”,“罪行未被司法机关发觉,仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的应当视为自动投案”。

 

综上所述,史某俊在2013年-2017年期间,虽有向向不特定多数公众借款,但依法不构成非法吸收公众存款罪,更没有实施违法犯罪的主观故意,对借款更没有非法占有的目的,不应因为其借款无法偿还而追究其刑事责任。为了避免冤假错案的发生,为了维护史某俊的合法权益,根据《刑事诉讼法》第八十八条的规定,请求贵院对史某俊作出不予批准逮捕的决定。

此致

某某市某某区人民检察院

                         辩护人:张王宏律师

                                            2018年4月20日 

 

 

 

 


附件一:王某诉史某俊借款合同纠纷

(注:原图因涉及当事人隐私已删除)

 

附件二:张某芳诉史某俊借款合同纠纷

(注:原图因涉及当事人隐私已删除)

 

 


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张王宏
张王宏金融犯罪案件辩护律师
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