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关于建议贵局对Z某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案 作出不予呈请批捕的法律意见书

来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-05-15

作者:张王宏 倪菁华

广州市公安局某某区公安分局:

张王宏律师接受Z某某及其妻子L某某的委托和广东广强律师事务所的指派,在Z某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案中担任Z某某的辩护人。本案现由贵局侦查,而贵局法制处可能对本案呈请某某区检察院批准逮捕。

我依法会见了Z某某,根据Z某某陈述,本案的基本事实是:善林(上海)金融信息服务有限公司(以下简称善林金融)通过广告以及主流媒体的宣传,并以10%左右率的回报吸引投资,投资者刷卡后相关款项进入善林金融的账户,行为涉嫌非法吸收公众存款罪Z某某作为广州市海珠某某路分公司、市某某分公司的营业部经理,执行的是善林金融在营业部经理层级上的基本管理的职务行为,对善林金融是否存在虚构债权标的的情况并不知情。在周伯云自首后,4月23日,Z某某主动到广州市公安局某某区分局经侦大队“报备”,次日被刑事拘留至今。

对此,本辩护人认为Z某某不构成非法吸收公众存款罪。

首先,客观上,Z某某实施的不是非法吸收公众存款罪的犯罪行为。Z某某只是善林金融广州市20多个营业部经理中的一个,对整个善林金融的运转、经营没有任何指挥、决策、管理的职能;而对其所辖的两个分公司履行的也只是例行的管理职能,管理的依据则是善林金融通行的规章制度,相关的规章制度并非Z某某本人所创设。

其次,主观上,Z某某没有实施非法吸收公众存款罪的故意。善林金融从成立以来,常年在互联网、对外平台投放广告,主流媒体进行宣传,其是否非法、涉嫌犯罪,一般社会公众无法识别;通过国家企业信息网查询到的经营范围也是银监会、证监会所允许的,在周伯云自首之前,没有任何证监部门提出善林金融存在违规需要整改或出现违法要求取缔的通知;善林金融回报给投资者的10%年,远低于法律所保护的民间借款24%的年利率;Z某某的工资也未超出同类行业相同层级管理人员正常的薪酬水平;Z某某大学所读专业系社会工作,既非金融专业,也非法律专业,对于隐蔽性强的违法犯罪活动不具有识别的能力;而且Z某某是在主动前往经侦大队“报备”时被刑事拘留,如果其明知自己所为系犯罪行为,按照常理,其选择的应该是逃跑,反推可知,Z某某自始至终不认为自己从事的是违法犯罪行为。

最后,Z某某所从事的中立的职务行为,与善林金融扰乱国家金融管理秩序的结果之间,不具备刑法上的因果关系。

具体原因如下:

一、客观上,Z某某实施的不是非法吸收公众存款罪的犯罪行为。Z某某只是善林金融广州市20多个营业部经理中的一个,对整个善林金融的运转、经营没有任何指挥、决策、管理的职能;而对其所辖的两个分公司履行的也只是例行的管理职能,管理的依据则是善林金融通行的规章制度,相关的规章制度并非Z某某本人所创设。

首先,是否构成单位犯罪,是善林金融无法回避的问题。根据《刑法》第三十一条的规定,单位犯罪的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的认定,参照《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》:“2.单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定:直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员。”显而易见,Z某某在整个善林金融体系中,不能起到任何的决定、批准、授意、纵容、指挥作用。

其次,Z某某作为广州市海珠某某路分公司、市某某分公司的营业部经理,执行的是善林金融在营业部经理层级上的基本管理的职务行为。据Z某某陈述可知,善林金融的管理层级从上至下依次为:总裁、副总裁、大区域经理、城市经理、营业部经理、大团经理、团队经理、业务员,Z某某处于较低层次的营业部经理,平时工作只是负责管人、管团队,包括员工的迟到早退,分公司没有财务,房租、水电、物流费用都是由上海总部直接支付,但这一切都是在善林金融通行的规章制度框架内行事,履行例行的管理职能,而相关的规章制度并非Z某某本人所创设。根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》10、对于无相关职业经历、专业背景......在单位犯罪中层级较低,纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的,如确实无其他证据证明其具有主观故意的,可以不作为犯罪处理。

最后,从司法实务来看,在中国裁判文书网搜索到的(2013)青刑初字第514号孙某某被控非法吸收公众存款罪案、(2015)阿刑初字第138号马某某等人被控非法吸收公众存款罪案中,法院认为:被告人仅仅是受雇佣履行职责,没有决定、批准、纵容、指挥非法吸收公众存款犯罪的资格、职责、行为,也无证据证明被告人有参与非法吸储的主观故意,因此,被告人不构成非法吸收公众存款罪。

二、主观上,Z某某没有实施非法吸收公众存款罪的故意。善林金融从成立以来,常年在互联网、对外平台投放广告,主流媒体进行宣传,其是否非法、涉嫌犯罪,一般社会公众无法识别;通过国家企业信息网查询到的经营范围也是银监会、证监会所允许的,在周伯云自首之前,没有任何证监部门提出善林金融存在违规需要整改或出现违法要求取缔的通知;善林金融回报给投资者的10%年,远低于法律所保护的民间借款24%的年利率;Z某某的工资也未超出同类行业相同层级管理人员正常的薪酬水平;Z某某大学所读专业系社会工作,既非金融专业,也非法律专业,对于隐蔽性强的违法犯罪活动不具有识别的能力;而且Z某某是在主动前往经侦大队“报备”时被刑事拘留,如果其明知自己所为系犯罪行为,按照常理,其选择的应该是逃跑,反推可知,Z某某自始至终不认为自己从事的是违法犯罪行为。

首先,善林金融从成立以来,常年在互联网、对外平台投放广告,主流媒体进行宣传,其是否非法、涉嫌犯罪,一般社会公众无法识别。经国家企业信用信息公示系统查询到,善林金融登记完备,未列入严重违法失信企业名单(黑名单),也未列入经营异常名录。而且,截止行文时,仍可在中国排球协会官方网站,查询到善林金融成为中国国家女子排球队高级赞助商等信息。同时,善林金融在中央电视台综合频道、中央电视台财经频道、中央电视台体育频道、中央电视台电影频道、湖南卫视、江苏卫视、天津卫视、东方卫视、广东新闻频道、黑龙江卫视,有大量的形象宣传视频。上述工商登记信息及形象宣传内容,足以使一般的投资者及社会公众,产生善林金融商誉良好,运作合法合规的印象。

其次,通过国家企业信息网查询到的经营范围也是银监会、证监会所允许的,在周伯云自首之前,没有任何证监部门提出善林金融,存在违规需要整改,或出现违法要求取缔的通知。

再次,善林金融回报给投资者的10%年化率,远低于法律所保护的民间借款24%的年利率。

还有,Z某某的工资也未超出同类行业相同层级管理人员正常的薪酬水平。查询广州地区销售类、金融类行业的招聘信息可知,业务经理级别薪酬水平普遍在1万至2万之间。Z某某2014年8月入职,从业务员做起,最初每个月的收入仅区区几千元,到2015年9月提到了团队经理,2016年9月跳过了大团经理直接提升做营业部经理,工资也仅2万元左右,这就是一个销售行业中经理级别的正常工资水平,也就是说,领着同行业平均水平的薪酬,确要承担刑事犯罪的法律责任,反推可知,Z某某在善林金融工作期间,绝对不知自己所从事的是刑事犯罪的行为。

另外,Z某某大学所读专业系社会工作,既非金融专业,也非法律专业,对于隐蔽性强的违法犯罪活动不具有识别的能力

最后,Z某某是在前往经侦大队“报备”时被刑事拘留,如果其明知自己所为系犯罪行为,按照常理,其选择的应该是逃跑,反推可知,Z某某自始至终不认为自己从事的是违法犯罪行为。Z某某最初主动到经侦大队报备时,被要求到滨江派出所做笔录,随后按照民警要求,通知其所管辖的所有团队经理、大团经理来到派出所。从其积极配合警方的行为可知,Z某某内心确信自己所从事的是合法的职务行为。

三、Z某某所从事的中立的职务行为,与善林金融扰乱国家金融管理秩序的结果之间,不具备刑法上的因果关系

Z某某作为善林金融广州第三分公司的营业部经理,其工作实在任何一个金融销售类行业都可能存在的工种,努力工作提升业绩、养家糊口是一件无可厚非的事情,是一种中立的行为,虽然这个行为看似是对善林金融非法吸收公众存款产生了帮助作用,但Z某某对善林金融的涉嫌犯罪的内幕并不知情。

目前来看,周伯云的投案自首才使善林金融涉嫌非法集资的真相大白于天下,而其从事非法集资过程中的组织架构设计、运营管理策划、如何提成返利、年化率为多少,均为善林金融顶层核心人员完成,其所造成的扰乱金融秩序的后果,理应由相关人员承担。虽然从表面上看,确有部分投资人的部分款项不能及时取回,但投资人之所以投资,完全是出于对善林金融的信赖,而非对Z某某个人的信任,而且投资款项能否取回、资金量是否正常、资金流向如何均不是这个分公司的小小的营业部经理所能了解并掌控的。

综上所述,Z某某客观上没有实施非法吸收公众存款的行为,主观上没有实施非法吸收公众存款的故意,而Z某某的中立的职务行为,与善林金融返利吸存对金融管理秩序的破坏,不具有刑法上的因果关系。为了避免冤假错案的发生,为了维护Z某某的合法权益,根据《刑事诉讼法》第八十八条的规定,请求贵局法制处对Z某某作出不予呈请批准逮捕的决定。

此致

广州市公安局某某区公安分局

辩护人:广东广强律师事务所

律师 张王宏

2018年5月15日

附件一:

图片1.png

查询“国家企业信用信息公示系统”

网址:http://www.gsxt.gov.cn/%7BB1BB1E8DD6DDEF003AA9B4BF85AE53089B1BE1DBD0507BEA4F441F8C0C224FDCC1416AFB5E55AF401843ACF40E13E9E29DC471EC800D8321AC19AD0F822BCB77EEF4EEF4EE52CBD148B8213B213B2137213BA21E879108F8E2F8DFC9D35B0AF7D99895AF8479A6BBE0DADF46DFF8615DA74810EA6A97ADA8312B312B312B-1526353784678%7D

最后查询日期:2018年5月15日

附件二:

图片2.png

查询“中国排球协会官方网站”、《“善心善意 心手传递”——善林金融正式宣布与中国女排携手合作》

网址:http://www.volleychina.org/nw/2016/0122/1739.html

最后查询日期:2018年5月15日

附件三:

图片3.png

见【善林金融】黄金档央视广告

网址:https://v.qq.com/x/page/z0144tp2s05.html

最后查询日期:2018年5月15日

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