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江苏陆某被控贪污罪、挪用公款罪一案被告人陆某挪用公款抗诉案 法律意见书

来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-01-05

被告人陆某挪用公款抗诉案

法律意见书

  抗诉意见书认定被告人陆某挪用公款2081万元事实不能成立;认定被告人陆某骗取国家储备粮补贴的利益属于谋取个人利益,构成贪污犯罪,缺乏事实及法律依据。陆某不构成挪用公款罪及贪污罪,具体事实与理由详述如下:

 

一、抗诉意见书认定被告人陆某犯挪用公款罪事实不能成立

(一)抗诉意见书错误认定G江区粮食购销公司与JW粮管所(陆某)存在政策性粮食购销委托代理关系,事实上购销公司与JW粮管所(陆某间是食买卖关系,JW粮管所收受的款项是粮食货款而不是方储备粮收购资金,因此本案中陆某所使用款项并非“款”

抗诉意见书认定:“2001年Y州市G江区JW粮管所(以下简称粮管所)进行改制,实行租赁经营,由国有企业Y州市G江区粮食购销公司(以下简称购销公司)收取租赁费,并签订租赁合同,明确责权;按照业务分开、企业分设、资金分离、人员分流”的要求,政策性粮食购销业务由购销公司委托聘用人员负责对所在地区粮食的收购、保管,并实行价格指导、跟踪管理和资金放贷,其他业务由改制后成立的企业或者自然人自主经营,自负盈亏、与政策性粮食购销业务彻底分开。同年12月7日,被告人陆某被Y州市G江区粮食局、购销公司聘任为粮管所主任、法定代表人(至2014年3月被免职),经营政策性粮食和自营粮。”

抗诉意见书上述认定事实错误,理由如下:所谓“政策性粮食购销业务由购销公司委托聘用人员负责对所在地区粮食的收购、保管,并实行价格指导、跟踪管理和资金放贷,其他业务由改制后成立的企业或者自然人自主经营,自负盈亏、与政策性粮食购销业务彻底分开。”见于2001年《Y州市G江区粮食企业深化改革实施意见》(陆某案卷9册第73页):“政策性粮食购销业务由区粮食购销公司委托聘用人员负责对所在地区粮食的收购、保管,并实行价格指导、跟踪管理和资金放贷。”但2006年的《Y州市G江区地方储备粮管理办法》(以下简称《管理办法》陆某卷9册第97页)对于G江区储备粮购销做出了新规定,《管理办法》第四条规定:“区粮食局通过公开招标在全区骨干粮食经营企业中择优选择具有地方储备粮资格的、仓库设施较好,资产质量较高、经营能力较强、资信良好的企业为地方储备粮承储企业”,《管理办法》第五条规定:“地方储备粮可由承储企业自主采购,也可由区粮食局组织承储企业面向社会招标采购,或者从大中型粮食批发市场竞价采购”。

根据《管理办法》规定,购销公司作为G江区地方储备粮的承储企业,采购地方储备粮时并不存在“委托其他企业代为采购”的方式,而只能自行采购、竞价采购或者招标采购,事实上购销公司都是通过招标采购的方式向JW粮管所采购稻谷作为地方储备粮。

在本案涉及地方储备粮购销政策问题上,抗诉意见书故意回避最新的《Y州市G江区地方储备粮管理办法》规定内容,引用五年前《Y州市G江区粮食企业深化改革实施意见》,从而错误认定G江区粮食购销公司和JW粮管所之间属于粮食收购委托关系。

粮食购销公司和JW粮管所之间不属于粮食委托代理关系的客观事实也得到被告人陆某陈述证实。陆某在2015年4月14日的询问笔录(陆某案卷2册第7页)中称:“G江粮食局把小麦储备放在公道粮管所,把稻谷储备放在我们JW粮管所。2009年我们开始做储备粮业务,2009年4000多吨,2010年、2011年、2012年都在6000吨左右,2013年3900吨。具体收购流程是:首先是区粮食局接到区政府的委托之后,就跟我们粮管所谈储备粮收购的事情。每年收购之前,我都会向粮食局报收购计划包括收购数量、收购价格、存储地点等,局里同意后我就开始委托安徽MM湖公司和东风公司进行收购。”

陆某对地方储备粮收购流程的说明,证实每年地方储备粮的收购季节,JW粮管所都会向购销公司报“收购计划”,包括“收购数量、收购价格”,并且在得到购销公司同意后才开始具体的收购,该流程证明购销公司与JW粮管所之间通过招投标方式形成粮食买卖关系:

如果购销公司“委托”JW粮管所代购地方储备粮,就应该由购销公司在明确收购数量、收购价格之后,再告知JW粮管所按收购计划执行,不会存在由JW粮管所自行报收购数量、收购价格的情况,JW粮管所向购销公司报收购数量、收购价格并获同意,该事实证明了购销公司与JW粮管所在按《Y州市G江区地方储备粮管理办法》第一条第五项规定履行“招标采购”程序,通过招标采购方式确立双方粮食买卖关系,明确粮食买卖的数量及价格。本案没有任何书证证明购销公司和粮管所之间存在政策性粮食购销委托代理关系。

  从粮食购销公司出具的《购销公司于JW往来明细》(共3页,陆某案卷第7卷1-3页)显示,购销公司与JW粮管所的资金记载为“支付JW所收购款”、“收到JW还款”、“支付JW所合同定金”、“收JW款项挂预收账款”,该书证充分证实,购销公司和粮管所之间属于粮食购销关系,而非粮食购销委托代理关系。

(二)抗诉意见书错误认定被告人陆某为国家工作人员身份(一审判决书同样错误认定陆某国家工作人员身份)。

抗诉意见书认定:2001年12月7日,被告人陆某被Y州市G江区粮食局、购销公司聘任为粮管所主任,法定代表人(至2014年3月被免职)。2008年4月、 2010年4月,2012年4月购销公司(甲方)分别与润穗公司(乙方,授权代表被告人陆某)、被告人陆某(乙方)先后签订了三份资产租赁合同,租赁粮管所的有形资产和无形资产,租赁期限2008年4月1日至2014年3月31日。协议约定,甲方收取年国有资产使用费人民币120000元至130000元不等。乙方具有完全的经营自主权、自负盈亏、自主分配、独立承担民事责任,其中2010年资产租赁协议由购销公司与被告人陆某签订。

抗诉意见书认为:被告人陆某利用担任JW粮管所主任的职务便利,个人决定,以JW粮管所名义将公款供其他单位使用,从事营利活动,偿还经营自营粮期间欠款,并谋取个人利益,应该以挪用公款罪追究刑事责任。

辩护人认为:根据在案证据材料及法律规定,被告人陆某不应当被认定为具有国家工作人员身份,JW粮管所实际经营中,被告人陆某也未曾享有完全的经营自主权,自负盈亏,自主分配,独立承担民事责任。JW粮管所经营活动都由购销公司管理和控制。事实与理由如下:

1、租赁经营国有企业的人员并非都具有国家工作人员身份

《刑法》第三百八二十条第二款规定:“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》:第一条第一款规定“‘受委托管理、经营国有财产’是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产”;最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第二款规定:“刑法第三百八十二条第二款规定的‘受委托管理、经营国有财产’,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”

《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》明确指出:“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚”。(挪用资金罪)

根据上述法律及司法解释,租赁经营国有企业的人员并不当然具有国家工作人员身份,存在国家工作人员及非国家工作人员两类人员。而挪用公款的犯罪主体必须为国家工作人员,抗诉意见书根据《租赁协议》认定:陆某个人租赁JW粮管所,陆某对JW粮管所具有完全的自主经营权、自负盈亏,自主分配,对承担民事责任,陆某属于国家工作人员,缺乏证据证实,与客观事实不符。

   根据在案证据材料,2001年12月7日,被告人陆某被G江区粮食购销公司聘任为JW粮管所主任,G江区粮食局从未发文聘任陆某为JW粮管所主任。签订租赁协议前,陆某已被买断工龄,身份置换,失去国家工作人员身份,正如抗诉意见书认定:“2005年5月16日,基于粮管所人员分流,缴纳社保等原因,被告人陆某以粮管所主任的身份牵头成立Y州市润穗粮油有限公司,法定代表人陆某。”

  陆某及粮管所职工在粮食企业改制后,全部被买断工龄,工资社保由陆某牵头成立的润穗公司缴纳,陆某不领取国有企业工资及奖金,检察机关认定其属于国有企业国家工作人员,缺乏事实根据,一审法院认定陆某为国家工作人员也是错误的,根据《租赁协议》内容,陆某只能属于受国有公司委托管理,经营国有资产的非国家工作人员。

   此外,抗诉意见书根据三份资产租赁协议,认定被告人陆某对JW粮管所具有完全的自主经营权、自负盈亏,自主分配,并独立承担民事责任。该认定与粮管所的实际经营管理情况不相符。庭审中,被告人陆某一再辩解,JW粮管所所有的对外经营活动,无论和区粮食购销公司发生的储备粮购销行为,还是自营粮购销业务,都需要得到粮食购销公司的同意,粮管所财务人员由购销公司财务梅xf担任,粮管所合同章、财务章、法人章、公章都在购销公司,使用都要通过购销公司领导同意,由购销公司办公室人员具体实施,检方起诉的所谓挪用公款行为,都得到粮食购销公司同意后实施,JW粮管所无自主权。包括粮管所对外债务的司法诉讼执行,最终执行款都是由购销公司承担的。对此,被告人陆某法庭陈述,假如他构成挪用公款犯罪,粮食购销公司相关人员就是共同犯罪人。被告人辩解内容得到在案证据材料证实,JW粮管所会计确为购销公司财务人员梅xf。

 

(三)、抗诉意见书错误认定:被告人陆某先后将购销公司拨付购买储备粮专用款共计人民币1048万元挪用给MM湖公司使用,并收取MM湖公司支付的利息及好处费人民币1573075元,另2009年被告人陆某将购销公司拨付购买储备粮的专用款人民币601万元用于偿还其租赁粮管所经营自营粮的欠款,谋取个人利益。

抗诉意见书认定被告人陆某挪用公款罪成立的理由有:

1、被告人陆某将购销公司拨付收购地方储备粮的专用购粮款挪作他用。

2、被告人陆某与MM湖公司之间名为购粮,实为资金借贷关系。主要证据有:(1)、被告人陆某多次供述以及证人胡ST、许SL、于cl的多次证言证实,双方并无实际粮食交易,仅为资金借贷关系。(2)粮管所与MM湖公司之间的购粮码单是证人施yh根据被告人陆某提供的购粮数字伪造的,不是真实的购粮码单(明确粮食的等级、价格、数量等)。(3)、MM湖公司出具给粮管所的粮权确认书上的粮数与实际支付的货款之间严重不符。(4)、MM湖公司于2013年11月18日出具给粮管所的粮权确认书,但租仓协议是在2013年12月2日签订,粮管所在收购季节无人在场收购、结算,粮管所没有支付租仓费。(5)、MM湖公司与粮管所签订的农副产品购销合同不真实,双方约定2011年3月23日提货,但同年6月27日,粮食局才向政府部门请示地方储备粮轮换。(6)、2009年至2013年,MM湖公司实际支付的补贴数额与粮权确认书对应的粮食数额不符,与粮管所实际支付的货款对应的粮食数额也不符。证实补贴数额是MM湖公司给予粮管所的好处费,双方商量支付好处费的金额,再以每斤两分钱倒推出粮食的数量。

 3、MM湖公司支付给粮管所的利息及好处费的归属应属被告人陆某。(1)、润穗公司名为有限公司自然人控股公司,但实质上不能称之为真正意义上的公司。(2)、由润穗公司、购销公司签订的粮管所资产租赁合同实为被告人陆某与购销公司签订的租赁合同。(3)、从JW粮管所对外的资金往来来看,利益归属应当为被告人陆某。(4)、被告人陆某骗取国家储备粮补贴的利益归属应为被告人陆某,属于谋取了个人利益。

辩护人认为:抗诉意见书认定被告人陆某挪用公款2081万,该事实认定完全错误,证据不足。具体事实与理由如下:

   首先、抗诉意见书错误认定:粮食购销公司拨付购买储备粮专款至粮管所账户用以收购储备粮,或由粮管所在农发行贷款收购储备粮,后以购销公司拨款还贷。

在案证据材料证实:G江区粮食购销公司支付给JW粮管所的款项不是向农业发展银行贷款的地方储备粮专项收购资金。《Y州市G江区地方储备粮管理办法》(陆某卷9册第98页)第六条规定:“地方储备粮的信贷资金供应与管理。由区农发行按照《中国农业发展银行地方储备粮贷款管理办法》,坚持‘谁储备,谁补贴’和‘钱随粮走,购贷销还,库贷挂钩,全程监管’的管理原则,全额提供储备粮贷款。”

根据上述规定,地方储备粮收购资金全额由农发行以贷款的方式提供,因此只有地方储备粮贷款才属于地方储备粮收购资金,而现有证据已经证明JW粮管所在2009年至2014年支付给MM湖公司的款项均不是来源于农发行的地方储备粮贷款,本案不存在陆某挪用地方储备粮收购款的事实。具体理由如下:

1、2009年至2014年,购销公司既不符合地方储备粮的贷款条件,农发行也没有按地方储备粮贷款的要求对存储在MM湖公司仓库的粮食进行库存监管,因此购销公司在此期间并没有向农发行申请地方储备粮贷款,其向JW粮管所支付的款项不是地方储备粮收购款。

(1)、购销公司在2009年至2014年不符合申请地方储备粮贷款的条件。

《中国农业发展银行地方储备粮贷款管理办法(试行)》第六条“贷款条件”规定:“借款人委托其他企业代储(或外租仓库存储)省级储备粮的,代储库点必须符合政府有关部门规定的代储条件。借款人应与代储库(或外租库)签订正式的《代储合同》(或《租赁合同》),代储企业(或外租库)必须接受农发行的监管。”

根据上述规定,购销公司如果要向农发行申请地方储备粮贷款,由于其需要外租MM湖公司的仓库进行存储,购销公司必须要与MM湖公司签订正式的代储协议,但是购销公司与MM湖公司之间从未签过代储协议,由此可知购销公司在2009年至2014年不符合申请地方储备粮贷款的条件,其支付给JW粮管所的款项不可能是地方储备粮贷款。

(2)、农发行没有按地方储备粮贷款的要求对存储在MM湖公司仓库的粮食进行库存监管

《中国农业发展银行地方储备粮贷款管理办法(试行)》第十四条规定:“对借款人委托其他企业代储(或外租仓库存储)省级储备粮的,开户行、代储(或外租)企业所在地农发行、借款人、代储(或外租)企业也必须按规定签订《异地存储粮食监管委托代理协议》”,第十六条规定:“库存监管。借款人用贷款收购(或调入、进口)的地方储备粮入库后,开户行要按照《中国农业发展银行贷款企业库存商品仓单管理办法(试行)》的规定,督促企业逐品种逐仓(垛)填制仓单,签订仓单管理协议,对借款人入库的省级储备粮占用贷款实行仓单管理”,第二十一条规定:“坚持查库和出库报告制度。开户行对借款人地方储备粮库存;必须实行‘库存商品占用贷款仓单管理’。要定期检查核实借款人地方储备粮库存数量、品种及变化情况,并做好相应的记录。借款人凡发生地方储备粮销售、出库、移库,都应及时如实报告开户行,并按规定提供有关文件资料,做到全程监管,封闭运行”。

在2009年至2014年,农发行从未按贷款管理办法的要求委托第三方公司对存储在MM湖公司仓库的地方储备粮进行监管,期间均是购销公司签署《三方监管协议》委托第三方监管公司对库存进行监管,这些事实均表明购销公司从未因为要收购存储在MM湖公司仓库的粮食而申请地方储备粮贷款。

(3)、2009年至2014年,购销公司支付给JW粮管所的款项在性质上均不是地方储备粮专项收购资金。

检方指控被告人2009年挪用的Y州市G江区粮食购销公司拨付的地方储备粮收购款250万元,实际上是被告人陆某所在的JW粮管所向区粮食购销公司的借款。JW粮管所的记账凭证证实2009年,JW粮管所收到区粮食购销公司借款1144万元,分别为2009年10月30日的500万元,11月30日的644万,先前,JW粮管所向粮食购销公司出具多张借条。JW粮管所将其中的250万元支付给MM湖公司,该250万元属于JW粮管所向G江区粮食购销公司的借款,而非拨付的地方储备粮收购款。

2010年11月1日,JW粮管所向农发行贷款925万,借款种类为粮食收购贷款,2010年10月12日,JW粮管所向农发行贷款440万元,借款种类为粮食收购贷款。JW粮管所向农发贷申请的这两笔贷款均是“自营粮贷款”而不是地方储备粮贷款。JW粮管所将其中的520万元支付给MM湖公司,该款项属于农发行贷款,不是地方储备粮贷款,不属于检方指控认定的地方储备粮收购资金。

2011年11月23日、12月14日,JW粮管所从农发行获得贷款1200万(实际为1034万),JW粮管所向农发贷申请的这笔贷款是“自营粮贷款”而不是地方储备粮贷款。起诉书认定的JW粮管所支付给MM湖公司的480万元,实际来源为农发行贷款,不属于地方储备粮收购资金。

2012年,G江粮食购销公司支付JW粮管所500万元,JW粮管所将其中的200万元支付给MM湖公司,在《关于拨付JW粮管所杂交稻收购款的请示》中记载1121万元,陆某陈述称:“我们粮管所欠购销公司储备款回笼款,购销公司在结算的时候把这部分钱扣掉了,然后只拨给了我们500万元。”《关于拨付JW粮管所杂交稻收购款的请示》书证反映的内容,可以证实该款项可以按购销公司的意愿随便扣减,并非来自于“专款专用”的储备粮贷款资金,拨付给JW粮管所的500万元不属于地方储备粮收购资金。

2013年,G江粮食购销公司支付给JW粮管所229万元,其中的30万元由JW粮管所支付给MM湖公司,该款项不符合农发行规定的专款专用的地方储备粮贷款,因为农发行没有按照地方储备粮贷款的要求对存储的粮食进行库存监管,该229万元不可能是地方储备粮收购款。

综上,JW粮管所与粮食购销公司的关系是粮食买卖关系,粮食购销公司支付JW粮管所购买储备粮的资金是自有资金而并非地方储备粮专用资金。

其次,抗诉意见书错误认定被告人先后将购销公司拨付购买储备粮的专用款1048万元挪用给MM湖公司使用,并收取MM湖公司支付的利息及好处费共计人民币1573075元。

在案证据材料充分证实MM湖公司替JW粮管所代购粮食并收取购粮款,双方之间并非资金借贷关系,而是属于粮食买卖关系,抗诉意见书认定陆某挪用公款1048万元借贷给MM湖公司使用,并收取利息及好处费的事实完全错误

2015年11月18日,第一次庭审,对于公诉人宣读的被告人陆某供述和辩解,陆某辩称:“只要我的供述和证据材料一致,我没有意见”。陆某对许SL证言质证不认可其具有真实性,陆某表示:“所有的经营活动都是购销公司同意批准,负责盖章监督检查。2009年至2013年,我们与销售公司有代保管协议,许SL不知道粮食确认书,只知道结算清单,证言有不真实的情况。”

2017年1月5日至6日,第二次庭审,被告人陆某辩称:JW粮管所和MM湖公司属于粮食购销关系,有书证材料证明、G江区粮食局、购销公司相关人员了解并参与其中,根本不存在资金借贷关系的事实。被告人陆某在两次庭审中改变庭前有关借贷关系的供述,被告人庭前陈述内容存在反复,不一致情况。被告人陆某对许SL证言质证称许SL所称JW粮管所和MM湖公司属于资金借贷关系的陈述为虚假,事实上,双方属于粮食购销关系,该事实有书证材料证明、G江区粮食局、购销公司相关人员了解并参与其中,不存在资金借贷关系的事实。

关键证人胡ST陈述前后矛盾,2015年7月31日,证人胡ST对侦查人员称,MM湖公司给予JW粮管所的粮权确认书、粮油购销合同并不代表MM湖公司与JW粮管所存在粮食购销关系,只是为陆某向购销公司要钱或者银行贷款需要而出,双方不存在粮食购销关系,只存在资金借贷关系,并支付利息,并根据资金使用量给予补贴或者说好处费。

但胡ST未就2009年至2013年度,JW粮管所与MM湖公司资金往来,协议、购销合同、尤其各年度《JW粮管所与MM湖公司结账清单》、MM湖公司向购销公司支付款项、JW粮管所陆某2014年3月向MM湖公司出具拖欠购粮款540万欠条的原因做出合理解释,只是笼统陈述与JW粮管所名为购销,实为借贷关系,疑点重重,不合常理,难以令人信服

二次庭审中,辩护人申请证人胡ST出庭作证,该证人否定了此前在侦查阶段陈述的MM湖公司与JW粮管所属于资金借贷关系的内容,转而陈述MM湖公司与JW粮管所属于粮食购销关系,支付JW粮管所利息属于行业惯例,MM湖公司同样向其他业务单位支付利息。胡ST称原来所谓资金借贷关系陈述内容属于侦查人员违法调查的结果,并不符合客观真相,遭受办案人员威胁等违法取证行为,该事实由询问录音录像证实,

侦查阶段,JW粮管所会计许SL称,JW粮管所将资金借给MM湖使用,MM湖按农发行同期利率支付相应利息,另外还给一些回报,粮管所只赚不赔。该证人将有关财务凭证及有关书证材料记述的粮食购销关系解释为出于做账方便,为拨款和贷款需要,同时陈述从未核对粮食库存。

证人许SL未合理解释,为何书证材料证实JW粮管所拖欠MM湖货款,陆某写下拖欠MM湖540万元的欠条,最终,JW粮管所与MM湖签订销售稻谷合同,将存储在MM湖的666.66吨杂交稻,价值1858781元,轮换出售给MM湖公司。

2015年5月4日,JW粮管所主任黄ny接受调查,黄称:“MM湖公司胡ST和JW粮管所合作就是利用JW粮管所的资金囤粮食,胡ST如果自己向银行贷款的话,不一定贷到钱,即便贷到钱利息也不一定这么低,所以他愿意付利息给我们。”;“这个粮权本来就不是我们粮管所的,而且2014年我们和MM湖结账时,胡ST已经将粮食加工掉了。没有粮食给我们了,只能给我们利息,而且这种模式是胡ST和陆某约定好的。胡ST利用陆某的资金,支付陆某利息,而且我想,这些资金不能白用,因为谁也不会这么傻,肯定还会再给陆某一点好处。具体多少我就不清楚了”。该证人陈述内容明显虚假。2014年9月1日,黄ny代表JW粮管所与MM湖签订粮油购销合同,将存储在MM湖公司的666.66吨杂交稻,价值1858781元,轮换出售给MM湖公司。黄ny陈述内容与书证矛盾,其陈述的所谓出借资金收取利息,陆某个人得好处,与在案书证证实MM湖支付利息是JW粮管所使用购销公司购粮资金的成本转嫁,并非粮管所借贷谋利的客观事实矛盾。MM湖公司每年支付JW粮管所购销差价15万至5万不等,属于JW粮管所单位利益,并非陆某私自收取好处费。黄ny作为JW粮管所员工,不可能不了解真实情况,而故意虚假陈述,证言不可采信。

2015年7月31日,MM湖公司证人于cl接受调查称:2014年9月1日,MM湖公司与JW粮管所签订的《粮油购销合同》,是为了打款方便,180万是资金往来的钱,58781元是利息,180万不是收购储备粮的钱,和以前他们粮管所打给我们公司的钱是一样的,都是资金往来的钱。不是收购储备粮的钱,就是他们公司打钱给我们使用。公司财务账上反应不出JW粮管所委托我们公司收购稻谷的情况,只反映资金借贷关系。

但证人于cl未就2009年至2013年度,JW粮管所与MM湖公司资金往来,协议、购销合同、尤其是各年度的《JW粮管所与MM湖公司结账清单》、MM湖公司向购销公司支付款项、JW粮管所陆某2014年3月向MM湖公司出具的拖欠购粮款540万欠条的原因做出合理解释,仅仅笼统陈述名为购销,实为借贷关系,这是不合常理,无法令人信服的。证人于cl有虚假陈述重大嫌疑,其侦查阶段证言依法不能采纳作为定案证据。

抗诉意见书将被告人陆某在侦查阶段的部分陈述、胡ST侦查阶段部分陈述、证人许SL、于cl的证言作为认定借贷关系成立的主要证据,但这些言词证据无法与在案客观性书证相互印证,且被告人陆某、证人胡ST庭审中否定早前所谓资金借贷陈述,并做出合理解释,并有在案书证、被告人陆某的庭审陈述为佐证,法庭不应采纳庭前证言,应当采信证人庭审证言作为定案证据。

《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第八十三条规定:“审查被告人供述和辩解,应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供,但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾,而其庭前陈述与其他证据相互印证的,可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复,但庭审中供认,且与其他证据相互印证的,可以采信其庭审供述;被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述。”根据该司法解释,被告人陆某供述及证人证言有关JW粮管所与MM湖公司属于资金借贷关系的言词证据是否可以被采信,取决于是否能与在案证据材料相互印证,而在案证据材料应包括所有证据,尤其需重点审查客观性证据材料,而非轻易采信证人证言等主观性证据。

辩护人认为:被告人陆某及证人有关JW粮管所与MM湖公司存在资金借贷关系的陈述内容与在案书证证据链无法相互印证,存疑证据不能采信。事实与理由如下:

1、在案客观性书证证据链证明,JW粮管所与MM湖公司属于粮食购销,存储,轮换销售的粮食购销关系,JW粮管所支付MM湖公司1480万元为粮食代购货款,绝非借款。具体事实与理由分述如下:

(1)、抗诉意见书错误认定2009年,陆某借贷给MM湖公司250万元

根据G江区粮食购销公司出具的《2009年-2013年储备稻谷(存安徽)数量、成本情况明细》(陆某卷7册第117页),JW粮管所委托MM湖公司收购4462.504吨稻谷,成本874.6507万元,JW粮管所支付MM湖公司760万元,其中包括起诉书指控的250万挪用的公款。假如250万是借贷关系,剩余的510万何种性质?抗诉意见书难以自圆其说。在案证据材料证明760万属于粮食收购款的书证有:2009年10月26日,G江区粮食购销公司、JW粮管所、元利瑞德资产监管有限公司签订的《委托监管协议》,为JW粮管所收购MM湖公司储存的稻谷实施监管;JW粮管所财务资料记载与MM湖公司资金往来关系时,反映存在粮食收购关系,库存商品栏记载为杂交稻,支付款项用途为收购。MM湖公司财务资料记载与JW粮管所资金往来关系时,付款JW粮管所,均以粮食订金,粮食收购名义。这些书证形成证据链,均证明JW粮管所支付MM湖的760万资金用于粮食收储,而非资金借贷。

(2)、抗诉意见书错误认定2010年,陆某借贷给MM湖公司520万元

根据G江区粮食购销公司出具的《2009年-2013年储备稻谷(存安徽)数量、成本情况明细》(陆某卷7册第117页),JW粮管所委托MM湖公司收购4960.85吨稻谷,成本11409955元。JW粮管所向MM湖公司支付930万元,其中包括起诉书指控的520万挪用的公款。假如520万是借贷关系,剩余410万属于何种性质?抗诉意见书难以自圆其说。根据陆某与MM湖公司负责人胡ST在2011年10月31日确认的《JW粮管所与MM湖公司结账清单》(陆某卷第9册第54页),JW粮管所在该年度的交易中欠MM湖公司1838110元,该事实无法用双方借贷关系解释。

2010年12月30日,Y州市G江区粮食购销公司与Y州市G江JW粮食管理所签订《G江区地方储备粮代储协议》,约定购销公司委托粮管所代储2010年产杂交稻6000吨,其中包括MM湖公司的4960.85吨稻谷,购销公司支付粮管所代储费10万元。2011年3月22日,JW粮管所与MM湖公司签订《农副产品购销合同》(陆某卷第9册148页),约定粮管所向MM湖公司出售稻谷5000吨,价款1300万元。

JW粮管所财务资料记载与MM湖公司资金往来关系时,反映存在粮食购销关系,库存商品栏记载为杂交稻,支付款项用途为收购。MM湖公司财务资料在记载与JW粮管所资金往来关系时,付款JW粮管所,均以粮食订金,粮食收购名义。这些书证形成证据链,均证明JW粮管所支付MM湖的930万资金目的为粮食收储,而非资金借贷。

(3)、抗诉意见书错误认定2011年,陆某借贷给MM湖公司480万元

2011年11月8日,Y州市G江JW粮管所与Y州市G江区粮食购销公司签订《粮油购销合同》(陆某卷第9册第151页),约定购销公司向粮管所采购稻谷4380吨,价款人民币12964800元,购销公司支付定金65万。购销公司财务资料显示,2011年11月,购销公司支付JW所定金65万元。2012年1月购进稻谷6000吨,支付JW所10340000元,2012年4月支付JW所1000000元。根据G江区粮食购销公司出具的《2009年-2013年储备稻谷(存安徽)数量、成本情况明细》(陆某卷7册第117页),2011年12月,购销公司在MM湖有稻谷5150吨,成本12360000元。2011年12月10日,MM湖公司向JW粮管所出具了《粮食库存确权书》,确认签署储存粮食为JW粮管所所有。

JW粮管所财务资料记载与MM湖公司资金往来关系时,反映存在粮食购销关系,库存商品栏记载为杂交稻,支付款项用途为收购。MM湖公司财务资料记载与JW粮管所资金往来关系时,付款JW粮管所,均以粮食订金,粮食收购名义。这些书证形成证据链,均证明JW粮管所支付MM湖的480万资金目的为粮食收储,而非资金借贷.

(4)、抗诉意见书错误认定2012年,陆某借贷给MM湖公司200万元

根据G江区粮食购销公司出具的《2009年-2013年储备稻谷(存安徽)数量、成本情况明细》(陆某卷7册第117页),2012年11月,购销公司在MM湖有稻谷4650吨,单价2600元/吨,成本12090000元。2013年1月15日,G江区粮食购销公司向区粮食局提交的《关于拨付JW粮管所杂交稻收购款的请示》显示:根据局长室要求,经购销科、财务科、农发行共同现场查看,JW粮管所向MM湖公司收购稻谷4650吨,向东风公司收购1350吨,粮权确认书和租仓协议都办理,请求拨付1500万,财务科已拨付1121万元。该书证证实,JW粮管所向MM湖公司购买粮食行为得到多方现场查看确认。购销公司财务资料显示支付JW粮管所收购款500万元,粮管所将其中的200万元支付MM湖公司。

2013年3月6日,JW粮管所与MM湖公司签订《农副产品购销合同》,预定JW粮管所向MM湖公司出售存放于MM湖仓库代储的杂交稻4650吨,价款12741000元,MM湖公司承担JW粮管所收购贷款的银行利息。

JW粮管所财务资料记载与MM湖公司资金往来关系时,反映存在粮食购销关系,库存商品栏记载为杂交稻,支付款项用途为收购。MM湖公司财务资料记载与JW粮管所资金往来关系时,付款JW粮管所,均以粮食订金,粮食收购名义。这些书证形成证据链,均证明JW粮管所支付MM湖的200万资金目的为粮食收储,而非资金借贷.

(5)、抗诉意见书错误认定2013年,陆某借贷给MM湖公司30万元

粮食购销公司《购销公司与JW往来明细》显示:2013年10月至12月,购销公司支付JW所稻款220万,其中的30万元由JW粮管所支付MM湖公司。2013年10月至12月,MM湖公司为JW粮管所收购粮食2657.774吨,JW粮管所在2013年12月至2014年3月支付180万购稻款给MM湖,其中包括购销公司的30万元,JW粮管所与MM湖公司的购销交易证据,在案书证材料很充分,包括:

G江区粮食购销公司出具《2009年-2013年储备稻谷(存安徽)数量、成本情况明细》(陆某卷第7册第117页)证明,JW粮管所委托MM湖公司收购2641.426吨稻谷,成本7132471.2元。2013年11月18日,MM湖公司向JW粮管所出具《粮权确认书》,2641、426吨稻谷,产权为JW粮管所所有。

2013年11月28日,粮食收购公司与JW粮管所签订的《G江区地方储备粮代储协议》,约定购销公司委托粮管所代储2013年杂交稻3929.656吨,存放地点为东风1号、2号,仁和1号,4号、5号仓库,代储费用按40元/吨计算。

2013年12月2日,MM湖公司与JW粮管所签订《租仓协议》。

2013年12月9日,JW粮管所、粮食购销公司、辽宁恒元丰资产管理有限公司签订《委托监管协议》,约定监管方受托监管JW粮管所向购销公司贷款所形成的货物。监管协议三方认可的《货物库存清单》MM湖仁和1号。4号、5号仓库有杂交稻2641.426吨,东风粮贸1号、2号仓库有杂交稻1288.23吨,

2014年3月11日,JW粮管所陆某向MM湖公司出具《借条》,承认JW粮管所拖欠MM湖公司购粮款540万元,承诺按期归还,不能履行的话,MM湖公司可开库处理稻谷。

2014年3月17日,Y州市G江区粮食局文件扬G粮发【2014】7号,对G江区政府关于地方储备粮轮换的请示,提到我区现有地方储备粮10000吨(小麦4000吨,稻谷6000吨),

2014年6月6日,G江粮食购销公司致JW粮管所通知表示,根据区政府对上述请示的批复,JW粮管所地方储备稻谷从6月起可以陆续轮出。

2014年9月1日,JW粮管所与MM湖公司确认《JW粮管所与MM湖货款往来》显示,MM湖公司于2013年12月20日收到JW粮管所30万,2014年2月24日收到50万,3月3日收到100万元。根据在案证据材料,JW粮管所于2014年2月24日支付的50万元是向刘祥和借贷的,2014年3月,陆某以MM湖公司急需收购粮食资金为由向童国连借款100万元,两名出借人均向法院起诉JW粮管所归还欠款,并获法院支持(2015扬商终字第00328号民事判决书、2014扬G商初字第0509号民事判决书)。

2014年9月1日,JW粮管所新任主任黄ny代表粮管所与MM湖公司签订《粮油购销合同》,在场见证人有G江区粮食局副局长沈ch和业务科长戴ym,合同约定JW粮管所将存储在MM湖公司的666.66吨杂交稻,价值1858781元,轮换出售给MM湖公司,该稻谷的价值等于JW粮管所支付的180元购稻款加上MM湖应付的利息。该款项由MM湖公司汇款到G江粮食购销公司的账户上。MM湖公司记账凭证显示,2014年9月29日,付JW粮管所稻款1858781元。(陆某卷9册第17页)

书证证据链充分证实JW粮管所支付MM湖公司30万元不属于借贷,而是180万粮食货款中的一部分。假如只是借贷资金,MM湖公司只要归还资金即可,粮食局相关领导参与签订《粮油购销合同》,岂不公然违法造假?

需要说明的是,抗诉意见书认定JW粮管所支付给MM湖公司1480万元属于借贷,不仅为在案书证证据链所否认,更重要的是,粮食购销公司出具的书证材料《购销公司与JW往来明细》(陆某卷第6陆某卷)清楚证实,2009年6月至2013年12月间,MM湖公司(或会计于cl)多次直接向购销公司支付“预收账款”,该“预收账款”与粮食收储出售事实相关,假如MM湖公司向JW粮管所借款,不可能会有此情况。

2、MM湖公司支付JW粮管所利息事实,不能证实双方属于资金借贷关系,理由如下:

JW粮管所支付MM湖的资金来源有三部分:向粮食购销公司借款,粮食购销公司向其支付,JW粮管所自筹。这三部分来源均要支付利息成本。陆某在侦查阶段的陈述也说明了这一点,2015年4月14日的询问笔录,陆某称:“2009年我从粮食局借了1000多万的收购资金,2010年、2011年这两年我都是先从农发行贷款,等粮食局验收合格把钱拨下来之后我再把农发行的贷款还掉,2012年、2013年由购销公司统一贷款,将我欠他们的钱扣除之后拨钱给我用于储备粮收购。”

MM湖公司支付利息只是与JW粮管所粮食购销关系中的一项义务,并非全部,如2013年3月6日,JW粮管所与MM湖公司签订《农副产品购销合同》,预定JW粮管所向MM湖公司出售存放于MM湖仓库代储的杂交稻4650吨,价款12741000元,MM湖公司承担JW粮管所收购贷款的银行利息。

此外,粮食购销公司的财务凭证证实,购销公司向粮管所支付资金需要对方支付利息。粮食购销公司2009年12月30日记账凭证显示,应收JW粮管所利息115924元(陆某7卷56页),2010年12月28日购销公司记账凭证显示,应收JW所利息1017995元,2010年12月28日,JW粮管所支付了利息1017995元,注明为2009年小麦稻谷利息(陆某7卷63页)。 2010年12月28日,JW粮管所支付购销公司2010年小麦贷款利息194362元(陆某7卷75页)。2012年1月30日, 购销公司记账凭证收取JW粮管所731898元,2012年1月30日,JW粮管所支付利息731898元。2012年12月29日,JW粮管所支付购销公司应收未收利息817349.15(陆某7卷88页)。2013年12月26日, JW粮管所支付购销公司利息款720752.46元(陆某7卷95页)

由于JW粮管所需要向粮食购销公司支付资金利息,JW粮管所作为独立企业法人,必然要将利息经营成本转嫁给MM湖公司承担。

JW粮管所与MM湖公司的粮食购销关系中,除了利息,还有个购销差价的问题,双方约定的是固定的差价款,开始是每年15万,后面有减少,这是合同工双方约定的合作经营模式,没有违法之处。

   3、抗诉意见书认定被告人陆某MM湖公司之间名为购粮,实为资金借贷的五点质疑理由(书证角度)无法成立。理由如下:

(1)、关于购粮码单的问题。JW粮管所在2009年之前就和MM湖公司有业务往来,陆某陈述,由于信任关系,JW粮管所和MM湖公司粮食代购业务没有就粮食等级、价格、数量等签订书面合同,但收购前有过口头协商,就收购粮食等级、价格和数量等达成一致。MM湖公司按照JW粮管所对粮食收购要求进行收购,粮管所派职工施yh驻MM湖公司参与粮食收购,粮食码单是根据实际收购内容制作,不是伪造的,从该证人证言中,无法证实粮食收购为造假,证人施yh并认为,JW粮管所把过钱的粮食就是粮管所的。根据MM湖公司为JW粮管所代购粮食的实际情况,MM湖公司和卖粮农户之间有粮食码单,不直接开具码单给粮管所。再者,根据G江区粮食购销公司制作的2009年-2013年储备稻谷(存安徽)数量,成本情况明细(陆某案卷第7卷第180页),粮管所在MM湖收购的稻谷都有明确的数量及价格,说明粮食购销公司对情况是掌握的,并非不存在粮食购销事实。

 

(2)、关于粮权确认书记载的粮食数量大于粮管所支付货款数额问题。在案书证证实,MM湖公司就JW粮管所拖欠货款,2010年10月16日,2011年10月26日,MM湖公司分别制作了《与JW粮管所对账与结账》结算清单,《JW粮管所与MM湖公司结账清单》,因JW粮管所拖欠MM湖公司货款,2014年3月11日,陆某代表JW粮管所出具拖欠MM湖购粮款540万元的欠条。该事实说明,粮权确认书是根据双方协议的收购数量确定,JW粮管所拖欠购粮款不等于粮权确认书内容作假。

(3)、关于抗诉意见书质疑2013年11月18日出具粮权确认书,2013年12月2日签订租仓协议,粮管所未支付租仓费,能否证明粮食收购虚假的问题。对租仓协议时间在后的问题,被告人陆某解释:为了使粮食储备集中在仁和六个粮库,方便监管,租赁期定为两年。对于JW粮管所未支付租仓费问题,由于JW粮管所承诺在粮食轮换阶段,将出售给MM湖公司,双方协商同意不实际支付租仓费。证人施yh证言称,粮管所在收购季节,都派他在MM湖看收购进度,看看粮食安全,陪同粮食局或银行检查。因此,租仓协议不可能为假。且MM湖公司和JW粮管所并非一次合作,属于双方约定俗成的合作模式。

(4)、关于抗诉意见书提出:MM湖公司与粮管所在2011年3月22日签订农副产品购销合同,约定3月23日提货,粮食局在同年6月27日请示政府粮食轮换,购销合同是否真实的疑问。购销合同约定提货的时间早于政府批准的粮食轮换时间,并不能得出购销合同不真实的结论,购销合同有效期限从2011年3月22日至2011年8月30日,根据2011年11月5日MM湖公司和JW粮管所的结算清单(陆某案卷第8卷第107页),2011年3月23日至5月28日,MM湖公司从徐立新及JW粮管所处调粮,根据MM湖公司与粮管所在2011年3月22日签订农副产品购销合同,MM湖公司支付了粮食订金70万元,该款项于2010年10月9日支付粮管所,3月22日合同签订当日,MM湖公司电汇粮管所收购稻谷款一百万元(陆某案卷第8卷第85页),该证据事实证明,2011年3月22日的购销合同是客观真实的。此外,动粮时间在粮食局请示政府粮食轮换之前,能否认定购销合同不真实?答案是否定的,判断合同是否真实,应以实际情况为标准,2009年10月26日,粮食购销公司,JW粮管所、元利瑞德资产监管有限公司签订了《委托监管协议》,存储粮食接受监管公司监管。没有监管方的同意,JW粮管所不可能提前轮换粮食。

(5)、关于抗诉意见书质疑:2009年至2013年MM湖公司实际支付的补贴数额与其出具的粮权确认书上对应的粮食数额不符,与粮管所实际支付的货款对应的粮食数额也不符,能否认为补贴数额为资金借款好处费的问题。JW粮管所和MM湖公司的粮食购销合作方式,双方约定,除MM湖承担JW粮管所支付购销款银行利息外,还要支付每斤2分钱的补贴。但在实际合作中,MM湖公司根据粮食价格波动情况,考虑JW粮管所实际支付的购粮款金额,支付了不等的差价补贴。抗诉意见书认为MM湖未按照每斤两分钱支付补贴,补贴数额实际为借款资金好处费,完全缺乏事实根据。

   综上,抗诉意见书提出JW粮管所和MM湖公司之间不存在真实粮食购销事实的几大质疑意见及理由,从审查判断证据证明力的角度,质疑意见不严谨,被告人能做出合理解释。结合全案证据事实,抗诉意见书认定JW粮管所和MM湖公司之间属于资金借贷关系,缺乏事实根据,不能成立。

再者,抗诉意见书错误认为MM湖公司支付给粮管所的利息及好处费的归属应属被告人陆某。理由是润穗公司实质上不是真正的公司,租赁合同是陆某与购销公司签订的,JW粮管所对外资金往来,利益归属应当为被告人陆某

抗诉意见书上述观点与JW粮管所的实际运作情况不符。尽管润穗公司没有实际经营过,但为粮管所人员改制分流,聘用人员,缴纳职工社保,发放工资的正当需要,而由陆某在内的原粮管所职工出资合法成立,公司法意义上完全合法,抗诉意见书认为不属于真正的公司,缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条:个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。即只有当公司为个人进行违法犯罪活动而设立,设立后,以实施犯罪为主要活动的,司法机关才能否定公司的主体资格。本案润穗公司合法注册成立,不具有被否定公司人格的法定条件,抗诉机关认为其不属于真正的公司,完全缺乏事实及法律根据。

从租赁合同的签订来看,尽管名义上陆某租赁经营JW粮管所,但JW粮管所实际经营却由购销公司实际控制,包括财务人员委派,经营合同批准,公司印章管理等,陆某个人不具有自主经营,自负盈亏,独立承担民事责任的完全租赁权,对此,被告人陆某法庭上陈述,购销公司财务人员梅xf为JW粮管所会计,JW粮管所对外经营活动,购销公司知情并同意。抗诉意见书仅从租赁合同的内容认定陆某为租赁权利人,错误认为JW粮管所对外资金往来,利益属于被告人陆某。抗诉意见书认定陆某于2001年12月7日被G江区粮食局、购销公司聘任为粮管所主任,法定代表人,2014年3月被免职,既然陆某具有完全的租赁经营权,JW粮管所利益归属属于陆某,根据租赁协议,购销公司对陆某存在租赁合同解除权,何来行政管理上的聘任,免职的权限?

此外,抗诉意见书论证陆某构成挪用公款犯罪逻辑矛盾,起诉书认定:2009年至2014年3月期间,被告人陆某利用担任JW粮管所主任的职务便利,个人决定以单位名义将粮食购销公司拨付给该所收购地方储备粮的资金共计2081万元,分别借贷给MM湖公司,进行营利活动,偿还经营粮管所自营粮期间的欠款,并谋取个人利益。根据法律,挪用公款犯罪主体为国家工作人员,其中一种犯罪形式是个人决定将公款供其他单位使用。既然抗诉意见书认为,陆某实际租赁粮管所,粮管所对外资金利益归属归陆某,JW粮管所就是陆某个人的,那么起诉书所谓陆某利用职务便利,个人决定以单位名义借贷他人,进行营利活动,又能如何解释?挪用公款是职务犯罪,既然检察机关认为粮管所实为陆某个人所有,何来挪用公款归个人使用?涉案2081万购粮款是拨付给粮管所的,还是被告人陆某的?抗诉意见书认定粮管所对外资金往来,利益归属为陆某,可否认定2081万是支付陆某购粮的?既如此,何来陆某作为国家工作人员挪用公款职务犯罪指控?起诉书将粮管所储备粮业务和自营粮业务分开,认定借贷MM湖1480万元,用于营利活动,但未认定谋取个人利益,认定归还自营粮借款601万,属于谋取个人利益。但抗诉意见书认定陆某挪用公款2081万,陆某都谋取了个人利益,不难发现,抗诉意见书在关于被告人陆某是否构成挪用公款罪上,存在论证上的逻辑矛盾。

(四)、被告人陆某未谋取个人利益,本案不符合挪用公款犯罪构成

对挪用公款罪中挪用公款归个人使用的含义,《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》(2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)规定:“全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款‘归个人使用’的含义问题,解释如下:有下列情形之一的,属于挪用公款归个人使用:1.将公款供本人,亲友或者其他自然人使用的;2.以个人名义将公款供其他单位使用的;3.个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”。显然,结合法律、司法解释、立法解释的规定,行为人是否构成挪用公款犯罪的关键在于是否“谋取个人利益”。

抗诉意见书从租赁协议中陆某租赁经营JW粮管所“自负盈亏”内容着手,曲解租赁法律关系,混同承租人利益和JW粮管所的单位利益,错误认定陆某谋取个人利益。事实上,JW粮管所以单位名义收受的款项属于单位利益而非陆某个人利益,陆某不构成挪用公款罪。

理由一:JW粮管所虽然形式上被陆某租赁且租赁协议约定陆某自负盈亏,但JW粮管所经营活动受购销公司管理,控制,陆某并非独立自主租赁权利人,即便租赁事实成立,JW粮管所与陆某始终是相互独立、不能混同的法律主体,JW粮管所以单位名义收取MM湖公司支付的款项,往来资金都进入粮管所账户用于单位开支而非陆某个人开销,粮管所收取款项归属单位利益。

购销公司对陆某粮管所主任职务的任免,对粮管所财务、印章的管理,证实陆某对粮管所不具有租赁协议约定的租赁自主权,JW粮管所属于国有企业。即便JW粮管所租赁给陆某经营,不会改变所有权,资产所有权不变就意味着JW粮管所利益不等同于陆某的个人利益。扬G政办[2001]32号文《Y州市G江区粮食企业深化改革实施意见》(陆某卷9册第73-76页)明确指出:“3、租赁经营。对保证粮食收购所需及难以出售的国有资产,在不改变原产权归属的前提下,实行所有权与经营权分离将其有期限地租赁给内部职工或社会自然人、法人经营管理,收取租赁费,按照公证后的租赁合同,明确责权,自主经营。”

理由二:本案涉及的JW粮管所与MM湖公司1480万元款项,均为JW粮管所单位行为,陆某未谋取个人利益。

在案证据材料证实,2008年4月至2014年3月,Y州市润穗粮油有限公司或陆某与Y州市G江区粮食购销公司签订《资产租赁合同》,陆某作为JW粮管所的负责人,对外以JW粮管所名义开展的任何经济活动,都非被告人陆某个人决定以单位名义实施,而是JW粮管所正常经营行为,JW粮管所职工(Y州市润穗粮油有限公司股东)黄ny、许SL、施yh均知晓并参与JW粮管所与MM湖公司的粮食购销业务。抗诉意见书认定被告人陆某利用职务之便,个人决定以单位名义与MM湖发生往来,完全违背客观事实。

JW粮管所即便被租赁经营,国有企业的性质没有变化,企业负责人陆某以JW粮管所对外的经营活动,都是单位行为,而非个人名义经营,权利义务由JW粮管所享有和承担,与承租人自负盈亏的内部分配模式不能混同,不能认为JW粮管所属于个体经营。JW粮管所涉及数起民间借贷纠纷,当事人(被告)均为粮管所而非陆某个人,债权人不能对陆某个人追究民事责任。

因此,起诉意见书认定被告人陆某挪用公款1480万元给予MM湖公司使用,进行个人营利活动,完全缺乏事实根据。在案证据材料无法证实陆某所谓挪用1480万公款给予MM湖公司,个人从中进行营利活动并谋取个人利益。JW粮管所是经济利益归属主体,即便营利也是JW粮管所,相关法律责任由JW粮管所承担,没有任何证据证明陆某挪用公款进行营利活动,谋取个人利益。

理由三、被告人陆某归还经营粮管所自营粮期间的欠款行为,不属于谋取个人利益。

挪用公款罪的三类情形都要求挪用公款“归个人使用”,抗诉意见书以租赁协议为依据,错误认定JW粮管所的利益就是被告人陆某的利益,混同了JW粮管所和陆某主体身份,错误认为被告人陆某归还JW粮管所自营粮业务的欠款,属于归陆某本人使用,谋取其个人利益。

见前所述,首先,从购销公司对粮管所主任职务的任免,粮管所财务、合同、印章的管理上,证实陆某对粮管所不具有租赁协议约定的租赁自主权,JW粮管所属于国有企业。即便根据租赁协议,经营行为属于JW粮管所单位行为,非个人行为,陆某作为粮管所负责人,归还粮管所合法债务,不能认定为挪用资金归个人使用,相关利益为JW粮管所利益,尽管租赁关系上,承租人与承租企业存在利益关联,但基于单位利益前提,承租人利益表现为盈亏核算后的归属。抗诉意见书直接认定JW粮管所经营行为就是被告人陆某的行为,JW粮管所债权债务就是陆某的债权债务,那是缺乏事实与法律根据的。假如将陆某租赁经营JW粮管所期间的经营活动,直接等同于“谋取个人利益”,那粮管所职工也同样谋取了个人利益,因为他们都从单位利益中获取工资及奖金。

被告人陆某辩解,601万还款得到购销公司同意,由购销公司财务人员梅xf办理,JW粮管所出纳许SL陈述,601万款项来源为购销公司拨付的收购储备粮款,JW粮管所在该款到账后,几乎同一时间,转账至购销公司800万,归还自营粮借款,2009年11月26日,购销公司收到粮管所通过转账方式汇给购销公司的800万元,并开具收据,购销公司收据上注明“销春林麦货款直接还购销公司”,粮管所记账凭证注明“货款直接还局借款”。许SL未陈述该还款行为是陆某擅自作为,还是购销公司同意办理,公诉机关仅凭还款事实,认定陆某挪用公款601万,显然缺乏证据支撑。

综上,被告人归还经营粮管所自营粮期间的欠款,并未谋取个人利益,不属于挪用公款行为。

 

二、抗诉意见书错误认定被告人陆某骗取国家储备粮补贴的利益归属应为被告人陆某,属于谋取了个人利益,构成贪污犯罪。

抗诉意见书认定:2009年至2013年,被告人陆某在没有实际收购储备粮的情况下,采用签订虚假购销合同,出具虚假粮权确认书,做假账虚报储备粮收储数量等手段,骗取购销公司拨付的地方储备粮补贴共计人民币323184元。辩护人认为,抗诉意见书该认定缺乏事实及法律依据,完全不能成立。具体事实与理由如下:

JW粮管所为G江区粮食购销公司的地方储备粮提供储存服务,G江区粮食购销公司支付给JW粮管所的“地储补贴”是粮食代储费用而不是政策粮补贴,只要JW粮管所向G江区粮食购销公司交付了粮食并为之储存,JW粮管所收受代储费用就是合理的,不存在“骗取补贴”的情况,陆某没有非法占有代储费用的故意与行为,不构成贪污犯罪。

(一)、G江区粮食购销公司支付给JW粮管所的“地储补贴”是粮食代储费用而不是政策粮补贴,控方指控陆某犯贪污罪所认定的事实前提错误。

1.地储补贴只发放至地方储备粮承储企业,即购销公司。

《江苏省省级储备粮财政补贴资金管理暂行办法》第三条规定:“储备粮财政补贴包括保管与轮换费用补贴、银行贷款利息补贴。财政补贴资金直接拨付到储备粮承储企业。”《Y州市G江区地方储备粮管理办法》(陆某卷9册第100-101页)第二十一条规定:“区财政局对地方储备粮按规定拨付补贴资金”,第二十二条规定:“区粮食局审核认定结算期内储备粮的库存规模、保管损耗、贷款利息以及轮换的数量,区财政局经核实后及时拨补相关费用至承储企业”。由于购销公司才是地方储备粮承储企业,而JW粮管所不具备这样的条件,因此JW粮管所没有享受地方储备粮政策性补贴的资格。

从另外一个角度说,如果JW粮管所是地方储备粮承储企业,那么JW粮管所本身就要承担起存储粮食的责任,绝不会将其收购回来的粮食转让给购销公司,然后再为购销公司代储,JW粮管所为购销公司代储粮食的事实恰恰证明了承担存储地方储备粮责任的主体是购销公司而不是JW粮管所,这也印证了《Y州市G江区地方储备粮管理办法》(陆某卷9册第98页)第八条的规定:“承储企业应将储备粮委托具备资质的库点储存”。

根据上述规定,“地储补贴”只会发至购销公司,而不会发给非地方储备粮承储企业的JW粮管所,JW粮管所事实上并没有得到“地储补贴”。

2.政策性补贴按补贴标准计算,JW粮管所收受的“地储补贴”与补贴标准不符。

《关于拨付2011年粮食有关费用的请示》、《关于拨付2012年粮食有关费用的请示》、《关于拨付2013年粮食有关费用的请示》(陆某卷9册第110-112页)显示区财政局拨付了地方储备粮财政补贴款,在这三年地方储备粮数量均为10000吨,补贴款分别是228.0706万元,325万元,337万元。《江苏省财政厅关于拨付2012年上半年市县储备粮油费用补贴的通知》(陆某卷9册第110-112页)显示,2011年的储备粮补贴标准为80元/吨,2012年的储备粮补贴标准为100元/吨。

在2011年和2012年,购销公司均从JW粮管所处购买并委托代储了6000吨稻谷作为地方储备粮,而陆某在2015年6月12日的讯问笔录(陆某卷2册第91页)说:“2011年、2012年和2013年的这三张记账凭证当中的地储补贴应当分别是2010年期间的10万元,2011年期间的10万元和2012年期间的10万元补贴”,JW粮管所在这两年收购的稻谷数量6000吨占购销公司地方储备粮10000吨库存的60%,按补贴标准算在2011年应得48万元,在2012年应得60万元;按区财政局实际拨付的比例算在2011年应得136万元,在2012年应得195万元。

由此可见,JW粮管所收到的所谓“地储补贴”与政策规定的补贴标准以及实际应拨款比例不符,这一事实细节证明JW粮管所收到的“地储补贴”并不是真正的政策性补贴,只是购销公司、JW粮管所在记账、交易时将其理解为“补贴”。

3.JW粮管所收受“地储补贴”的依据是《G江区地方储备粮代储协议》,所谓“地储补贴”实际上是双方针对代储粮食事宜确定的代储费用。

2010年12月30日,粮食购销公司与JW粮管所签订《G江区地方储备粮代储协议》(陆某卷9册第120页)第六条规定:“代储费用包干(包括损失损耗)每年人民币壹拾万元整”。JW粮管所财务凭证证实:2011年至2013年度,JW粮管所每年收到粮食购销公司10万元的“地储补贴”,其实是双方代储协议中约定的“代储费用包干”,而非储备粮地储补贴。起诉书认定323184元为地方储备粮地储补贴是错误的,实际上属于代储费用。

如果购销公司是委托JW粮管所代购地方储备粮的话,那么就应该按政策文件的标准或者区财政局拨付补贴款的实际比例向JW粮管所支付补贴款,但事实上购销公司支付“地储补贴”的标准与政策性补贴的标准毫不相干,却以双方签署的粮食代储协议为依据,这足以证明购销公司没有向JW粮管所支付地储补贴,进而说明购销公司并没有委托JW粮管所代购地方储备粮,购销公司只是向JW粮管所采购粮食并委托其代储,为此支付代储费用。

(二)、JW粮管所向购销公司交付了其从MM湖公司收购的粮食,并为购销公司提供了粮食代储服务,因此JW粮管所收受购销公司支付的代储费用是合理的,陆某在其中没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段。

抗诉意见书认定被告人陆某实施签订虚假购销合同,出具虚假粮权确认书,做假账虚报储备粮收储数量等欺骗手段,但在案证据材料证实,JW粮管所与MM湖公司存在粮食代购,存储,轮换销售的粮食购销关系,购销合同、粮权确认书、财务账册及储备粮数量都是客观真实的,不存在虚构的事实。

G江区粮食购销公司与JW粮管所之间的关系并非委托与被委托法律关系,在案证据已经显示JW粮管所向购销公司交付了其从MM湖公司收购的粮食,并为购销公司提供了代为储存这些粮食的服务,因此JW粮管所收受购销公司支付的代储费用是合理的,陆某在其中没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段骗取购销公司财物。

(三)、购销公司向JW粮管所支付的款项均归JW粮管所所有,陆某没有非法占有购销公司支付给JW粮管所的款项,陆某没有贪污的犯罪事实。

抗诉意见书认为被告人陆某作为粮管所主任,其明知在收购储备粮过程中会有国家补贴,仍骗取国家补贴,在被告人陆某个人租赁粮管所资产,自主经营,自负盈亏的情况下属于谋取了个人利益。

见前所述,JW粮管所和MM湖公司的粮食购销行为是真实的,不存在欺骗手段,收取的款项为代储粮食费用,而非国家补贴。JW粮管所经营行为受购销公司管理控制,尽管有租赁协议,陆某不具有自主经营,自负盈亏的租赁自主权,从另一方面,购销公司向JW粮管所支付的款项均归JW粮管所所有,陆某没有非法占有购销公司支付给JW粮管所的款项,根据贪污罪的犯罪构成要求,行为人必须将数额较大的公款物非法占为己有,方能构成贪污犯罪,没有任何证据证实被告人陆某将检方指控的所谓国家补贴323184元占为个人所有。

本案没有确实充分证据证实陆某对粮管所个人自主经营,自负盈亏,从购销公司对粮管所经营活动的管理、控制上,陆某不具有租赁协议中的自主权。即便陆某租赁经营国有企业JW粮管所,粮管所对外经营活动获取的收益利润,并不等同于陆某个人财产,贪污罪中的占为己有,必须是个人所有,并非抗诉意见书所称陆某既然个人租赁经营,粮管所利益即归属陆某,谋取了个人利益,单位账上的323184元即属于陆某贪污数额。从谋取个人利益的角度,粮管所职工都享受经营实际收益,难道要认定共同贪污行为?

 

三、抗诉意见书错误认定一审审理程序违法

抗诉意见书认为本案的裁决应提交审判委员会讨论决定,理由是法院对挪用公款罪指控没有认定,属于宣告被告人无罪的案件。辩护人认为:一审法院认定被告人贪污罪名成立,判处刑罚,并未宣告无罪。同时,法院实施意见属于审判内部规范,非法律强制性规范,一审未违反法定诉讼程序。

  抗诉意见书认为:由于被告人陆某的同案犯胡ST以涉嫌挪用公款罪于2016年6月2日提起公诉,法院对被告人陆某的判决将直接影响到同案犯胡ST的判决,因此应当提交审委会讨论陆某挪用公款罪是否成立。从抗诉意见书表述观察,检方应当认为陆某、胡ST共同挪用公款1480万,将共同犯罪案分案起诉,显然有违查明案件事实,公正审判目的。证人胡ST庭审作证证实,检方存在违法侦查重大嫌疑。既然分案起诉,分案审理,法院根据案件事实,分别裁决,无可指责和非议。何况,陆某案无法成立挪用公款罪,并不能直接适用胡ST案裁决,两案证据材料是否重合,辩护人不清楚,但有理由怀疑,依靠违法取证,言词证据定案的所谓挪用公款罪,一旦共同审理,面临两被告人回归事实真相的如实陈述,指控犯罪事实更难得到法院支持。抗诉意见书所谓法院违反法定程序之说,其实为掩盖违反诉讼程序服务。

综上,抗诉意见书所提理由,均无法成立,二审法院应驳回抗诉。

 

 

 

 

                               上诉人陆某辩护律师:


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