关于请求广州市海珠区人民检察院对姚某被控故意伤害罪一案变更指控罪名的法律意见书

广州市海珠区谭某等被控聚众斗殴罪一案之

主办：王思鲁 律师

协办：黄坚明 律师、吴杰臻 律师

关于请求广州市海珠区人民检察院对姚某被控故意伤害罪一案变更指控罪名的

法律意见书

广州市海珠区人民检察院：

我们受姚某的委托和广东广强律师事务所的指派，姚某被控故意伤害罪一案中，担任姚某的一审辩护人。我们自侦查阶段介入本案至今，多次依法会见了姚某，仔细查阅、研究了本案的卷宗材料，对本案的事实有全面、深刻的认识。并且，我们针对指控事实和罪名，查阅了大量的权威司法案例后，认为：

司法实务中，聚众斗殴罪转化为故意伤害罪是针对聚众斗殴的首要分子和直接致人重伤、死亡行为的实施人员。姚某不是造成被害人赵组合重伤的直接责任人员，依法不能转化为故意伤害罪。

为了维护姚某的合法权益，我们建议贵院以“寻衅滋事罪”或“聚众斗殴罪”对姚某变更起诉。具体理由如下：

一、司法实务中，聚众斗殴罪转化为故意伤害罪是针对聚众斗殴的首要分子和直接致人重伤、死亡行为的实施人员。

在司法实务中，《刑法》第二百九十二条第二款规定的“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”是针对在聚众斗殴过程中，致人重伤、死亡的直接责任人员，而非针对所有参与聚众斗殴者。准确来讲，直接责任人员是指聚众斗殴的首要分子和直接致人重伤、死亡行为的实施人员。具体参见以下权威案例观点：

其一，《刑事审判参考》第 80集刊载了南京市建邺区法院法官汪敏的论文，题目是《聚众斗殴罪转化犯罪若干问题的探讨》。最高审判机关认可了该文章的基本观点，即在转化犯问题上，以此为基础适当扩展，其主要观点是：第一，首要分子明确反对其他参与人造成对方人员重伤、死亡结果的，对直接致人重伤或者死亡的实施者按照聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，对首要分子和其他积极参加者按照聚众斗殴罪定罪处罚;第二，首要分子在组织犯罪过程中重伤、杀人的故意不明显，其他积极参加者致人重伤或者死亡的，对直接致人重伤或者死亡的实施者和首要分子按聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑;第三，双方都构成聚众斗殴罪，一方致对方人员重伤、死亡的，对方的首要分子不应按转化犯处理，因为首要分子的行为与本方人员的重伤、死亡结果之间没有相当因果关系，因而不应对他方人员造成本方人员的重伤、死亡结果承担刑事责任。

其二，如果首要分子没有实施斗殴行为，且在预谋时对犯罪结果有明确限制的，如不能打死人，不能打得太重等等，应认为其犯意内容范围特定，其主观方面仅仅是一般聚众斗殴，其组织、指挥的全部犯罪也应限定在本罪之内。【见最高人民法院《人民司法·案例》(14/2011)，作者是最高人民法院法官任能能、王田】

其三，在聚众斗殴过程中，参加者不是首要分子纠集，而系参加者自愿、主动参与并造成严重后果的，如果首要分子明知又未阻止的，首要分子应当对此积极参加者的行为所造成的后果承担刑事责任。【见最高人民法院《人民司法·案例》(14/2011)，作者是最高人民法院法官任能能、王田】

其四，参照最高院、广东省高级人民法院作出的相关生效裁决，本案不能对谭某某、姚某适用故意伤害罪，本案只能是伤人者一人适用聚众斗殴罪转化为故意伤害罪的法律规定。具体可参阅最高人民法院作出的张化故意伤害案(《刑事审判参考》第69辑)、王乾坤故意杀人案(《刑事审判参考》第66辑)，以及广东省高级人民法院作出的(2011)粤高法刑四终字第255号肖某某等故意伤害、聚众斗殴案，(2010)粤高法刑四终字第441号谢某某等故意杀人、聚众斗殴案，(2012)粤高法刑一终字第296号杨国新等故意伤害、聚众斗殴案。类似案例还很多，这里不予一一列举。

尤其是，在广东省高级人民法院审理的(2010)粤高法刑四终字第53号熊某某等故意伤害案中，因被害人死亡，公诉机关对该案所有参与斗殴人员均以故意伤害罪起诉，但法院认为其余积极参与斗殴的人员并非造成被害人死亡的直接责任人员，仅对直接造成被害人死亡的熊某和聚众斗殴的首要分子邓某认定故意伤害罪。

毫无疑问，在审理聚众斗殴案件的司法实践中，对直接致人重伤、死亡的被告人可按转化犯处理，但其他没有参与伤害、杀人行为应按聚众斗殴罪处罚，是司法实务中一贯的做法。

二、姚某既不是砍人者，也不是聚众斗殴的首要分子，其即使构成聚众斗殴罪，也不能转化为故意伤害罪。

本案可查明的基本事实是：

事后，姚某得知其妻妹李某某被打伤入院，才与谭某某前往工厂讨说法。前往工厂之前，姚某一直多次强调不能打架、不能闹事。到了现场后，对方众人如临大敌，有准备打架之势。姚某立即表明来意，大声喊：“我们不是来闹事的，是来把事情搞清楚的!”在姚某对黄某某理论过程中，谭某指认出被害人赵某某，身后突然有人持刀前往与赵某某打起来，并且把赵某某砍伤了。此时此刻，姚某仍不知发生何事，仍与黄某某继续理论。赵某某被砍伤后，事情也就结束了。

可见，姚某在整个案发过程中：

第一，未参与任何打斗，包括此前谭某某等人与被害人赵某某的冲突，姚某也不在场。贵院也已查明是他人实施了直接重伤被害人赵某某的行为。

第二，众人前往工厂讨说法，并非姚某所纠集。《起诉书》也指出，姚某等人系谭某某纠集前往的。姚某甚至不认识砍伤赵某某的男子，更不知其持刀。

第三，姚某去工厂之前和到达工厂之后，均明确表达不能打架、不能闹事之类的意思，当时对他人砍伤赵某某的过程根本不知情。

据此，姚某在聚众犯罪中未起到组织、策划、指挥作用，不属于《刑法》第九十七条所指的首要分子。姚某显然不是本案造成赵某某重伤的直接责任人员，不符合故意伤害罪的转化条件。不能仅以本案出现被害人重伤的结果，就对全案人员以故意伤害罪起诉。

况且，根据《刑法》第二百九十二条第一款：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定，只有聚众斗殴的首要分子和积极参加者才构成此罪。由始至终，姚某并没有参与任何打斗，不是聚众斗殴的积极参加者。严格来将，以聚众斗殴罪对姚某判处也是存在疑问的，更恰当的罪名应是寻衅滋事罪。

本案更重要的事实是：谭某某、姚某在案发厂房内均明确表态其目的不是打架，姚某、谭某某等人是赤手空拳前往工厂(并非《起诉书》所指控的“持械”)和均没有动手打架的客观事实也印证了其无打架的故意。本案完全是基于突发因素而发生的，谭某某、姚某根本无法预测到伤人者突然砍伤赵某某事件的发生。本案不能以出现重伤结果为由，反推谭某某、姚某等人均有聚众斗殴行为和故意;否则，这明显是有罪推定和客观归罪。

三、关于姚某的量刑意见

《人民法院量刑指导意见(试行)》【法发〔2010〕36号】关于聚众斗殴罪的量刑规定：“1、构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确 定量刑起点：(1)犯罪情节一般的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。(2)有下列情形之一的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴3次的;聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;持械聚众斗殴的。2、在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。3、组织未成年人聚众斗殴的，可以增加基准刑的20%以下。”

《人民法院量刑指导意见(试行)》关于寻衅滋事罪的量刑规定：“1、构成寻衅滋事罪的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内 确定量刑起点。2、在量刑起点的基础上，可以根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。”

本案中，姚某仅具有一般的犯罪情节，如构成聚众斗殴罪，其量刑起点为：六个月至一年六个月有期徒刑;如其构成寻衅滋事罪，其量刑起点为三个月拘役至一年有期徒刑。

在此基础上，本案中姚某还具有自首、积极赔偿被害人、获得被害人谅解及被害人存在过错等减轻、从轻情节。根据《人民法院量刑指导意见(试行)》关于上述减轻、从轻情节的量刑规定，其可考虑的减轻、从轻幅度如下图：

罪名量刑起点自首赔偿谅解被害人过错

聚众斗殴6个月至—1年6个月减40%以上或免予处罚减30%以下减20%以下减20%以下

寻衅滋事3个月拘役至1年有期徒刑减40%以上或免予处罚减30%以下减20%以下减20%以下

据此，我们认为可对姚某免予处罚、判处缓刑或8个月以下有期徒刑。

综上所述，姚某被控行为不构成故意伤害罪，本案不能仅以出现重伤结果，未区分该重伤结果的直接责任人员，就以全案人员涉嫌故意伤害罪起诉。为此，我们建议贵院将罪名变更为“寻衅滋事罪”或“聚众斗殴罪”对姚某起诉。同时，我们特提出上述量刑意见，供贵院在出具量刑建议时参考。

此致

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁、吴杰臻 律师

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