D某涉嫌非法吸收公众存款罪一案 补充辩护词

D某涉嫌非法吸收公众存款罪一案

补充辩护词

广州市某某区人民法院：

本人受D某的委托及广东广强律师事务所的指派，在D某等人涉嫌非法吸收公众存款罪一案中，担任D某的辩护人。

在介入本案后，我们通过阅卷详细了解了案件情况。综合本案的相关事实，提出以下补充辩护意见：

一、广东某会计师事务所于2022年8月XX日出具的情况说明中的相关项目规模（第三部分），存在重复计算、错误计算情况，相关金额应予以扣除。

二、对于某会计师事务所2023年2月XX日出具的，关于D某设计的产品销售以及及提成情况的补充说明中，因部分投资者分别属于合格投资者和挂单、重复投资的情况，应予以剔除。

三、审计报告中D某的提成金额计算有误，应以实际所得的提成为准。

四、D某劝说深圳SY渠道商H某某前往某某经侦投案自首的行为，无论H某某是否被采取刑事强制措施，D某的行为都可以被视为具有立功表现，建议对其减轻处罚。

五、D某属于挂名的市场部总监，案发后积极退赔，具有坦白、自动投案、如实供述的情节，建议对其从轻、减轻处罚，建议适用缓刑。

具体辩护意见如下：

一、广东某会计师事务所于2022年8月XX日出具的情况说明中的相关项目规模（第三部分），存在重复计算、错误计算情况，相关金额应予以扣除。

（1）JS一号不应列为本案非法集资的涉案基金之一，相对应的资金1.5亿元应从全案的涉案金额中予以扣除。

首先，根据三（五）1中JS一号的资金来源及追溯情况，可以看出 ，JS一号基金的客户只有四名自然人。该四名自然人分别为H某1、Z某某、D某、X某，通过对该四名自然人投资款转入情况的追溯，这四名自然人的资金部分来源于YY项目投资者的投资款。

但，YY项目的投资款情况已经在此之前进行过统计，再将该YY项目的投资款计入JS一号基金名下，显然是一种重复计算。

其次，深圳YS金融集团公司的账户转入的1900万余元投资款，以及深圳GY塑胶材料贸易有限公司的往来资金在进入SY公司所控制的账户（H某1、Z某某、D某、X某、广州SY投资管理有限公司账户）之后，由SY公司将资金用于购买JS一号基金产品，与JS一号广州SY网络科技有限公司投资的行为性质相同，属于一种自我交易的行为。这种行为并不能认定为非法集资的犯罪行为，更不应将这种资金认定为非法集资的涉案金额。

再次，结合（八）SY网络科技定向债务融资工具的资料流向情况，广州SY网络科技有限公司转入JS一号的资金，来源于广东HQ资产交易中心股份有限公司，而该HQ资管公司的资金则来源于DR一号项目。显然，DR一号项目投资款情况，也已经过统计，不应再将该笔投资款金额重复计算至JS一号投资款之中。

最后，关于WK国际信托有限公司投资的款项，也不属于非法集资的投资金额。

因，WK国际信托有限公司属于金融机构，是中国WK集团有限公司（以下简称“中国WK”）旗下的专业从事信托业务的非银行金融机构。中国WK是经国务院国资委核定的以金融为主业的央企之一。属于合格的机构投资者，对投资风险具有很强的识别、判断、抵御和化解能力，故WK信托属于特定对象，其投资金额不能认定为本案的涉案金额。

综上，JS一号的投资金额应从SY公司涉嫌非法集资的涉案金额中予以扣除。

（2）JS二号中部分投资款存在重复计算的情况，应予以剔除。

首先，根据三（五）2JS二号的资金来源及追溯情况中，可以发现，投资者C某某、H某2、L某某等12人转款的资金部分来源于YY项目投资者的投资款，而该部分资金同样在YY项目项目中予以统计，再次统计处于重复计算的情况，应予以剔除。

同时，结合（八）SY网络科技定向债务融资工具的资料流向情况，广州SY网络科技有限公司转入JS二号的资金，来源于广东HQ资产交易中心股份有限公司，而该HQ资管公司的资金则来源于DR一号项目。显然，DR一号项目投资款情况，也已经过统计，不应再将该笔投资款金额重复计算至JS二号投资款之中。

其次，关于北京R教育、上海J教育、上海J1教育公司等单位投资者是否为不合格投资者的问题。

根据非法集资相关法律法规的规定，未经批准，面向公众不特定对象公开宣传并承诺保本付息，则构成非法集资。

关于特定对象与不特定对象的问题，私募基金相关法律法规进一步明确，要求私募基金的吸存对象必须为合格投资者，否则便属于不特定对象。关于合格投资者的规定，根据私募基金管理办法明确，净资产不低于1000万的单位，具备相应的风险识别能力和风险承担能力，投资单只私募基金的金额不低于100万，则该单位属于合格投资者。

显然，私募基金相关法律法规将认定吸存对象是否为特定对象还是不特定对象的方式，进一步细化为：是否具有风险识别能力和风险承担能力。而这两种能力是通过该单位或个人的客观条件进行展现的，即单位要求净资产不低于1000万，个人则要求金融资产不低于300万或近三年年均收入不低于50万。并非简单用是否被承诺保本付息予以替代。这就说明，在私募基金类非法集资案件中，承诺保本付息这一利诱性要件，并非一旦出现便立即使特定对象转变为不特定对象。而是要求，保本付息的承诺这一欺骗行为与投资者丧失风险识别能力和风险承担能力（被骗）具有刑法上的因果关系。

而通过对JS二号基金合同的查阅可以发现，JS二号基金合同本身并没有保本付息条款。

对于从客观条件上具备风险识别能力和风险承担能力的单位来说，即便存在销售人员口头默许、承诺的情况，相关单位投资者在经过股东会甚至董事会的层层资金审批流程的情况下，是不会丧失风险识别能力和风险承担能力。换言之，认定净资产不低于1000万的单位丧失风险识别和风险承担能力，属于不合格投资者，这一事项并未排除合理怀疑。

故在无法排除合理怀疑的情况下，本案的单位投资者应认定为合格投资者，其投资金额应从涉案金额中予以剔除。

最后，关于GT锦上CF六号私募证券投资基金及H某的投资金额，同样应予以剔除。

因GT锦上CF六号私募证券投资基金，由其私募基金管理人SHJS私募基金管理公司将其投入JS二号，而SHJS私募基金管理公司作为一家私募基金管理公司，对于风险同样具有很强的识别、判断、抵御和化解能力，属于典型的合格投资者。

而H某作为SHJS私募基金管理公司的法定代表人，同时具备基金从业资格，属于基金从业人员，其天然具备对私募基金的风险识别能力和风险承担能力，并不会因销售人员的口头暗示而丧失，同样属于典型的合格投资者，故该基金与H某的投资金额均应予以剔除。

（3）深圳市QH资产管理有限公司JX一号私募基金中，部分资金应予以扣除

在该JX一号基金的客户中，包括了深圳市QH资产管理有限公司及其法代L某某。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》中明确，投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员是可以直接视为合格投资者的。

根据某某经侦从中国基金业协会调取的各基金情况明细表中可以看出，QHSYJX一号私募基金的管理人就是深圳市QH资产管理有限公司。而通过国家企业信息信用系统查询可知，L某某属于深圳市QH资产管理有限公司的法定代表人。

显然，QH资管公司与L某某投资JX一号的行为，属于《办法》中明确的可以视为合格投资者的情形。故，该投资金额应从涉案金额中予以扣除。

二、对于某会计师事务所2023年2月XX日出具的，关于D某设计的产品销售以及及提成情况的补充说明中，因部分投资者分别属于合格投资者和挂单、重复投资的情况，应予以剔除。

（1）如前所述，北京R教育咨询有限公司、GT锦上CF六号私募证券投资基金及H某、上海J教育科技有限公司、上海J1教育培训有限公司、上海MSK服饰有限公司属于合格投资者，共计1.3亿元应从D某的吸存金额中予以剔除，其对应的提成金额不应作为违法所得予以认定。

（2）在统计的D某的客户名单中，C、C1、F、G等22名投资者，金额共计1500万余元人民币，均系帮公司L某1、L某2等其他员工挂单的客户，并非D某吸存的对象和资金。

同时，该挂单的金额并未使D某获得任何形式的好处，挂单金额所对应的提成，均如数对应的员工账户，属于单纯的挂单行为，应当从D某的涉案金额中扣除。同时，因D某并未获取任何形式的好处，故对于该挂单的提成或佣金也应从D某的违法所得中予以扣除。

关于重复投资，这里指的是在没有银行交易流水情况下，单纯以合同的展期作为新业绩将涉案金额进行叠加，但这其实是对同一笔投资进行两次或者多次计算的转单类重复投资。

因转单类重复投资并未给金融秩序造成新的侵害，故应予以扣除。

本案中，在D某业绩情况的补充说明中，转单类重复投资即只有合同没有银行交易流水的“续投”金额为700万元。应从D某的涉案金额中予以扣除。

三、审计报告中D某的提成金额计算有误，应以实际所得的提成为准。

在审计报告中，审计机构直接通过公安机关提供的产品业绩核算登记表等资料中所记录的，客户购买产品的合同金额以及提成情况，直接进行求和统计。但实际上，业绩核算登记表中所记录的客户购买相应产品时对应的销售人员以及销售人员提成情况，并未准确反映真实情况，即并未将渠道方与销售人员的提成情况进行区分，而是统一记录在销售人员名下。显然，审计报告中的提成情况客观上与实际不符。

而本案中的销售人员D某，很多客户来源于渠道方H某某，而该渠道方H某某也与SY公司沟通达成一致，即经H某某介绍的客户，H某某收取3%的提成，资金直接由SY公司转入H某某账户中，而D某仅针对部分客户收取0.5%的提成。

根据广东某会计师事务所在2022年8月XX日出具的情况说明中，《相关工资提成转款记录表》可以统计出，通过SY公司及其所持有账户向D某转账的提成金额共计400万余元，H某某提成收入为600万余元。因此，D某在SY公司的所获取的提成应以此为准，即400万余元。

然，前述明确，D某名下存在帮其他员工挂单的情况，金额为1500万元人民币，其对应的提成金额为68万余元，均如数转给相应员工。故，对于D某的违法所得金额及其退赔范围，应以可查明的参与本案共同犯罪的实际违法所得作为认定退缴范围的依据，应以人民币300万余元为限。

综上，D某实际涉案金额应为1.2亿元，即广东某会计师事务所与2023年2月XX日出具的情况说明中明确的D某名下投资款2700万余元，扣除单位机构等合格投资者金额1.3亿余元、挂单金额1500万元、续投金额700万元。

四、D某劝说深圳SY渠道商H某某前往某某经侦投案自首的行为，无论H某某是否被采取刑事强制措施，D某的行为都可以被视为具有立功表现，建议对其减轻处罚。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条：协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。

《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；

《广东省高级人民法院关于处理立功具体应用法律若干问题的指导意见》

第一条　被告人到案后向公安、检察机关或人民法院检举、揭发他人犯罪行为或提供其他案件的重要线索，经查证属实或得以侦破其他案件的，应当认定被告人构成立功。

第八条　被告人协助司法机关抓捕同案犯或其他犯罪嫌疑人，具有下列情形之一的，构成立功：

（四）已归案的被告人通过信函、电话等方式劝说同案犯或其他犯罪嫌疑人投案，同案犯或其他犯罪嫌疑人因此而自动投案的。

上述规定中协助抓捕同案犯或其他犯罪嫌疑人中的“同案犯或其他犯罪嫌疑人”，应以是否触犯相关罪名、是否应被追究相关刑事责任为认定标准。

本案，广州某某公安多次联系深圳前海SY资产管理有限公司在上海的前海SY渠道商H某某，让其到案配合调查情况未果。遂某某公安联系D某，希望D某可以对H某某进行劝说。后经D某的多次与H某某联系沟通，成功将H某某劝说到案。虽然，目前从案卷证据材料来看，H某某并未被采取刑事强制措施，但这并不能说明，H某某并非本案的犯罪嫌疑人。

根据非法集资相关司法解释的规定，非法吸收公众存款的数额要件（100万以上）和人数要件（150人以上）只要符合其一，便应当追究刑事责任。经过统计，H某某的个人投资者的投资金额为4000余万元，个人投资者所购买产品主要为海鼎一号、二号，该产品的基金合同中存在保本付息的承诺，显然，H某某的行为，属于 面向不特定对象吸收存款的行为，且吸存金额达到100万以上，应当被追究刑事责任。

然，根据非法集资司法解释中明确的宽严相济的刑事政策，非法集资案件重点惩处的是犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。其他涉案人员在积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚。

对此H某某作为前海SY的编外销售人员，本质上触犯了非法集资的刑法规定，理应作为本案的犯罪嫌疑人追究刑事责任，D某协助某某经侦劝说H某某到案，属于法定的立功行为。虽然，H某某因其属于可以不作为重点惩处对象的范畴，结合其退赃退赔的情节，司法机关对H某某行为性质进行重新定性，对其不采取刑事强制措施或不进一步追究其刑事责任，司法机关的这一行为往往是基于H某某的退赔情节作出的改变，并不意味着H某某并非本案的同案人员。D某的立功情节并不应因H某某的退赔等情节而产生未被追究刑责的结果而灭失。

根据上述法律规定，D某的行为属于“已归案的被告人/犯罪嫌疑人通过电话等方式劝说同案犯投案，同案犯因此而自动投案的”行为，应被认定为具有立功表现，对其从轻或减轻处罚。

五、D某属于挂名的市场部总监，案发后积极退赔，具有坦白、自动投案、如实供述的情节，建议对其从轻、减轻处罚，建议适用缓刑。

首先，D某虽在2018年左右升为市场部总监，但其事先并未接到任何通知，升为市场部总监之后，其工资、提成比例并未因此有所改变，完全是因为X某升为执行副总裁后填补市场部总监的空缺，实属挂职、虚职，不应以此来增加D某的刑事责任。

其次，D某存在自动投案、如实供述的情节，构成自首，可以从轻、减轻处罚。

最后，D某分别在案发前向部分投资人垫付人民币60余万，在案发后，积极退赔金额高达100万元人民币，同时，认罪认罚，且愿意尽自己所能继续赔偿投资人的损失。

综上，结合D某认罪认罚、积极退赔退赃、自首、立功等情节，且不具有社会危险性，建议合议庭对其适用缓刑。

此致

广州市某某区人民法院

广东广强律师事务所

倪菁华  律师

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