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WXH不构成诈骗罪应依法宣告无罪刑事申诉状

办案律师/作者: 谢政敏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2020-12-22

谢政敏:广强律师事务所刑事律师、暴力犯罪辩护与研究中心秘书长

申诉人:WXH,男,1962年1月4日出生于SH市FX区,公民身份证号码:X,汉族,中师学历,系SH市FX区某小学教师,户籍地:SH市FX区某镇某村1号201室,现住SH市FX区南桥镇望园南路1588弄109号2204室,电话130201xxxxx.


申诉书正文

申诉人于2017年8月15日因涉嫌诈骗罪被SH市FX区公安分局刑事拘留,2017年12月12日被SH市FX区人民法院以(2017)H0120刑初1557号刑事判决书以诈骗罪判处有期徒刑三年,宣告缓刑三年,并处罚金人民币6万元。申诉人不服该判决,向SH市FX区人民法院提起申诉,SH市FX区人民法院于2019年4月30日作出(2019)HXXXX刑申X号驳回申诉通知书,驳回了申诉人的申诉。申诉人不服该驳回申诉通知书,向SH市第一中级人民法院提起申诉,SH市中级人民法院以(2020)HXX刑申XX号驳回申诉通知书再次驳回申诉人的申诉,申诉人仍不服,现向SH市高级人民法院提起申诉,申诉理由如下:


一、客观方面,有新的证据足以推翻原审判决认定的事实:有新的证据证实申诉人和NMX之间名为房屋买卖关系,实为借款关系,申诉人和NMX之间不存在真实的房屋买卖关系,且SH市第一中级人民法院(2020)H01民终2136号生效判决也已确认申诉人与NMX之间名为房屋买卖关系,实为借款关系的客观事实。


二、原审认定事实不清,证据不足,事实认定错误:涉案房产买卖合同及《协议》实际上是申诉人向NMX借款与其达成的以涉案房产为担保的抵押担保合同,申诉人和NMX之间根本不存在合法的房屋买卖关系;一审在无任何证据证实的情况下认定申诉人不具有还款能力属事实认定错误,缺乏证据证实,事实上申诉人在案发后即如数归还了WBL的房款,这也足以证实申诉人具有充分的还款能力。


三、一审适用法律错误:本案所涉房屋买卖合同为无效合同:本案所涉房产所占土地为FX镇集体土地,NMX镇集体组织成员,无权购买涉案房产;本案所涉房产占用土地属于集体宅基地,依法不得作为抵押,且双方约定的抵押条款为流质条款,该抵押无效。申诉人与WBL之间存在真实的房屋买卖关系,且申诉人已将涉案房产交付给了WBL,完成了合同约定的义务,WBL已合法占有涉案房产;申诉人根本没有将涉案房产交付给NMXNMX对涉案房产不享有任何合法权利,其撬门别锁霸占涉案房产属于违法侵权行为,其不享有占有涉案房产的合法权利。


四、申诉人是否构成犯罪是由申诉人的涉案行为来决定的,不是在涉案行为已经结束后一审阶段申诉人所谓的认罪、赔偿WBL的损失等等事后行为来决定FX区法院驳回申诉通知书以申诉人所谓的认罪、赔偿WBL的损失的事后行为为由认定申诉人构成犯罪,并据此驳回申诉人的申诉是完全错误的,应依法纠正。


五、SH市中级人民法院驳回申诉通知书驳回申诉人申诉的理由不能成立:申诉人在作出供述时,申诉人从NMX处借款及签署《协议》和《房屋买卖合同》的民事行为均已完成,该行为到底是买卖房屋还是借款的性质已经定形,成为不容改变的客观事实,申诉人被采取强制措施后作出供述时,上述民事行为早已完成。申诉人在原一审中的供述是否真实、合法,是否应当排除并不能改变本案所涉房屋买卖合同无效的事实。SH市第一中级人民以申诉人在原审中的供述不属于非法证据,没有排除为由,认定本案所涉《房屋买卖合同》合法有效是完全错误的。SH市第一中级人民法院在一审没有查清申诉人的资产状况及负债情况,在一审没有任何证据证明申诉人严重的资不抵债,不具有还款能力的情况下,对一审错误认定申诉人不具有还款能力的理由是否成立避而不谈,直接认定申诉不具有还款能力缺乏事实与法律依据。


一审判决书查明:“2016年10月10日,被告人WXHNMX签订房屋买卖合同,约定以人民币30万元的价格将其位于本区X号的房屋销售予NMX,并收取NMX人民币30万元用于赌博。后双方又约定被告人WXH若于2016年12月8日前向NMX还款人民币30万元,则上述合同注销。2016年11月10日,被告人WXH在明知自己无还款能力的情况下,向被害人WBL隐瞒上述事实,将上述房屋又以人民币60万元的价格销售予WBL,并将钱款用于归还他人债务等。2016年12月7日,WBLNMX因上述房屋产生纠纷,要求被告人WXH解决,但被告人WXH采取搪塞等方式予以逃避,后致该房屋被NMX予以销售。

……

由上述记载可见,一审认定申诉人所谓诈骗罪的入罪逻辑为;

客观方面,申诉人实施了隐瞒真相的诈骗行为:

1.申诉人于2016年10月10日将涉案房产以30万元的价格出售给NMX

2.2016年11月10日,申诉人隐瞒无还款能力的事实,将上述房屋又以人民币60万元的价格销售给WBL

3.2016年12月7日,WBLNMX因上述房屋产生纠纷,但申诉人予以逃避,后致该房屋被NMX销售,造成WBL巨额经济损失。

主观方面,申诉人具有非法占有的目的:上诉人将涉案房产出售给人NMX,所得房款用以赌搏,已无还款能力。

一审据此认定申诉人以非法占有为目的,在签订、履行涉案房产买卖合同过程中,骗取WBL财物,数额巨大,构成合同诈骗罪。

申诉人认为,一审认定申诉人所谓的诈骗犯罪的入罪逻辑是完全错误的,应依法纠正。

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一、本案出现了新的证据,足以证实申诉人以涉案房产作抵押,向NMX借款30万元的事实。需要说明的是,证人WCK是NMX的好朋友,就是他介绍申诉人和NMX认识并向NMX借款的。在借款时,WCK和另外一位证人JLH就在现场,亲身经历、亲眼目睹了申诉人向NMX借款的整个过程。证人JLH亲笔书写了情况说明,还愿了借款事实(见附件),JLH在情况说明中明确讲:“当时是这样谈的,主要是这个情况,WCK和我(JLH)参与谈判借钱的事,WCK还说他的兄弟看在他的面子上才借钱给你,3分月息很低了,一般都要6、7分,甚至1角等等。当时说好的买卖合同只是写写而已,你向NMX借钱完全是个事实。

申诉人在一审中提交的JLH与WCK的谈话录音笔录记载:

“……

JLH:那你们那边当时属于借款的呀。

WCK:他抵押的,都有村委会的章,都有的

JLH:不知道他后来卖了多少钱,30万是抵押不太可能会卖,这个房子86.6平方,30万元不现实的。

WCK:就像你们向银行贷款一样,1000万如果你们不还,银行可以把你们厂封掉的。

……

JLH:……既然这样的话,你在这方面在中间周旋一下,不要把事情搞大,一方面他跟你的关系本来就是借钱,借钱是个事实,如果这样的话,法律是按照事实来判断的……

WCK:J老师,他们这帮人,他妈的,3分利息哪里拿得到,用2个月,这是朋友的面子,你W老师,他们吸毒的怕你个鸟。J老师,我跟W老师说,你骗与不骗,你借钱还钱,是应该的,他们没有放高利贷是看在朋友的面子上,你说对哇?3分利息又不是高利贷。

……

JLH:小W,我跟你讲,你跟他们中间协调一下,……你们那边毕竟是借钱,借钱主要是还是个利息。

……

我跟你说,你们从本质上来说,你们是借贷关系,不可否认的,你的兄弟要的不是房子,要的就是利息,你给他一定的时间,你听我说,你们那边毕竟是借钱,借钱主要还是个利息。

……

我跟你说,你们从本质上来说,你们是借贷关系,不可否认的,你的兄弟要的不是房子,要的就是利息,你给他一点时间,需要你去帮帮忙了。

……

WCK:J老师你听我说,我的朋友放钱都是5分6分1毛的,放给他3分是看我的面子了。

……”

WCKNMX的好朋友,就是他介绍NMX借款给申诉人的,当时借款时JLHWCK均在现场,直接目睹了申诉人和NMX洽谈借款的整个过程。上述JLHWCK的录音及JLH自书的情况说明系原审判决作出后出现的新的证据,上述新证据与《协议》相互印证,充分证实了涉案30万元款项实质上是借款,双方压根不存在真实的房屋买卖关系的客观事实,也充分证实原一审判决认定的所谓的申诉人将涉案房产出售给NMX的所谓的事实是完全错误的。


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二、一审认定事实错误,证据不确实、不充分:

(一)申诉人将涉案房产出售给NMX属事实认定错误,缺乏证据证实。

首先,合同约定涉房产价格仅为30万元,远远低于市场价格,申诉人不可能以如此低廉的价格出售给NMX涉案房产位于SH市FX区某镇某某路X号,即某村X号X室,地理位置优越,总建筑面积达86.6平方,按市场价格,价值约80万元。2016年11月10日,申诉人将涉案房产卖给WBL,价格高达60万元。申诉人与NMX所签署的《房屋买卖合同》记载的涉案房产价格仅为30万元,还不到市场价格的一半。申诉人和NMX非亲非故,作为一个具备正常认知的成年人,无论如何不可能以如此低廉的价格将房产出售给NMX。一审认定的所谓的涉案《房屋买卖合同》真实、合法、有效,双方存在真实的房屋买卖关系的认定错误,须依法改正。

其次,合同签署后,在没有交付房产的情况下,NMX即将所谓的房款交付给申诉人也极不正常。正常的房屋买卖活动中,申诉人各方在签署合同后,正式交房产前,买方一般情况下只缴纳少许定金,不可能将全部房款一次性支付完毕。只有将房产交付后,买方才可能将所有房款支付完毕。而本案中涉案《房屋买卖合同》签署的同时,在房产还没有交付的情况下,NMX即将全部房款打到了申诉人的帐上,交付了全部房款,而且在交付房款后,长达两个月的时间里,NMX也没有收房,上述事实极不正常。正常的房屋买卖不可能在没有收到房子的情况下就交付全部房款,更不可能在缴付全部房款后长达两个月的时间不收房。

其三,《协议》约定申诉人偿还房款后,原《房屋买卖合同》注销(即作废),也进一步说明双方不存在真实的房屋买卖关系。申诉人和NMX在签署《房屋买卖合同》的同时,还签署了一份《协议》,约定“乙方(NMX)购买甲方位于FX区某镇某某路X号房屋,现已全部付清房屋款人民币30万元。如果在2016年10月10日到2016年12月8日,贰个月内,甲方还给乙方人民币30万元,本房属于甲方所有,以前购房合同注销。”如果双方存在真实的房屋买卖关系,就不存在返还房款之说,也不可能再画蛇添足,签署这样一份所谓的补充《协议》,更不可能存在所谓的申诉人偿还NMX30万元,双方的购房合同就注销作废之说。

其四,由合同和《协议》内容看,其实是申诉人和NMX所约定的借款抵押担保协议。2016年10月10日,因为申诉人急需用钱,NMX系专业放款人员,申诉人就找到NMX借钱,NMX要求用涉案房产抵押,双方约定,NMX借给申诉人30万元,期限2个月,利息2万元。当时NMX担心申诉人借款不还,就要求申诉人用自身房产作抵押,并要求申诉人与其签署一份购买合同,说这是为了其借款安全。如果申诉人按时还款了,这份合同就不算数,自动作废。申诉人就听信了NMX的谎言,和NMX签署了涉案《房屋买卖合同》,约定购房款30万元。因申诉人担心还款后,NMX还拿着合同向申诉人要房,这才又和NMX签署了《《协议》》,约定如果申诉人偿还了NMX的30万元房款(实际上是借款),原购房合同注销(即作废)。这就是涉案《房屋买卖合同》和《《协议》》的来历。

上述JLHWCK的录音及JLH自书的情况说明系原审判决作出后出现的新的证据,上述新证据与《协议》相互印证,充分证实了涉案30万元款项实质上是借款,决非所谓的售房款,双方压根不存在真实的房屋买卖关系的客观事实,也充分证实原一审判决认定的所谓的申诉人将涉案房产出售给NMX的所谓的事实是完全错误的。

(二)申诉人完全具有偿还NMX30万元借款及赔偿WBL60万元房款的能力,一审认定申诉人不具有还款能力进而认定申诉人具有非法占有的目的缺乏证据证实,事实认定错误。

首先,一审判决的入罪逻辑存在错误。一审以“WXH明知自己无还款能力的情况下,向被害人WBL隐瞒上述事实,将房屋以60万元价格销售给WBL”,作为认定申诉人主观上非法占有目的诈骗WBL60万元房款的重要依据。申诉人认为,申诉人与WBL之间签署的是《房屋买卖合同》,而非借款合同,申诉人需要向WBL交付的是房屋,而非该60万元款项。故申诉人客观上是否具有还款能力,并不是证明申诉人在与WBL签订、履行房屋买卖合同时,主观上是否具有非法占有目的的依据。

其次,申诉人已经赔偿了被害人WBL的所有房款损失,足以证实申诉人完全具有还款能力。原一审判决书记载:“案发后,被告人WXH在家属帮助下积极赔偿被害人经济损失并获得谅解”。申诉人向NMX借款事件发生于2016年10月至12月间,而申诉人家属帮申诉人以申诉人自身房产赔偿给WBL所有房款损失的时间发生在2017年8月15日申诉人被关押时间,期间间隔也就八个月之久。既然申诉人在不到一年时间,自身101室房产被NMX霸占,自身201室房产在家属帮助下已积极赔偿被害人经济损失并获得被害人谅解,这也足以说明申诉人完全具有还款能力的,一审一方面认定申诉人已经完全偿还了被害人WBL的60万元房款,另一方面却又认定申诉人不具有还款能力显然自相矛盾,其所谓的上诉人不具有还款能力的说法也不能成立。

其三,一审也没有任何证据证实申诉人不具有偿还NMX30万元借款及赔偿WBL60万元房款损失的能力。彼时,申诉人为某小学在职教师,兼任SH某集团某分公司总经理,有固定工资收入;某村201室、老家宅基地房屋及与他人合作厂房均处于出租状态;与他人合作投资教育培训学校等均产生不菲收益;现时,申诉人参与SH市政府既有多层住宅加装电梯工程建设,创办SH富梯市政建设咨询服务中心,年净收入超百万。认定申诉人具有还款能力是一项非常严肃的事情,首先,须将申诉人名下的所有财产(包括但不限于有效债权、存款、股票、房产、有价证券、土地使用权、车辆等交通工具)进行统计、评估确定其实际价值。其次,需将申诉人的所有有效债务进行统计。只有在申诉人的债务远远大于申诉人的财产且还款无望的时候,才可以确定。如前所述,申诉人自身101室房产被NMX霸占,自身201室房产已完全赔偿了WBL的损失,又有多方面的收入来源,也不是还款无望之情形,这就说明申诉人具有完全的还款能力。申诉人虽因经营投资培训学校等存有一些债务,但并非是无业游民无所事事并不是没有还款能力。原审也没有对申诉人的财产进行任何的统计和评估,根本没有查清申诉人的实际财产,也没有统计申诉人的有效债务,没有任何证据证实申诉人资不抵债,也没有任何证据证实申诉人不具有偿还涉案借款的能力。


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三、一审适用法律错误:有新的证据证实NMX购买本案所涉房产违法,所签房屋买卖合同无效;所占土地为FX镇集体土地,合同相对人NMX户籍地位于队,非集体组织成员,无权购买涉案房产;本案所涉房产占用土地属于集体宅基地,依法不得作为抵押,且双方约定的抵押条款为流质条款,该抵押无效。申诉人与WBL之间存在真实的房屋买卖关系,且申诉人已将涉案房产交付给了WBL,完成了合同约定的义务,WBL已合法占有涉案房产;申诉人根本没有将涉案房产交付给NMXNMX对涉案房产不享有任何合法权利,其撬门别锁霸占涉案房产属于违法侵权行为,其不享有占有涉案房产的合法权利。

(一)涉案房产所涉土地为镇集体所有,系小产权房;被上诉人NMX户籍地位于村,不是镇居民,无权在镇购买涉案房产,涉案房产的买卖合同无效。

首先,涉案房产位于镇,属于集体所有。

涉案房产所占用的头宅X号土地使用证书证实,涉案房产所占土地位于某镇某村10队,土地性质为集体。

其次,被告户籍地位于AH,不是镇村民。一审查明,NMX“住AH省某县某镇某村某队”。很明显,NMX不是涉案房产所在地某镇的村民。

其三,NMX镇村民,无权购买镇集体所有土地上建筑的房产。依现行法律规定,集体所有的土地只能在本集体成员之间流动,不得向本集体成员之外的人员之间流动、转让。涉案房产位于某镇,所占土地系集体所有的土地,系小产权房。NMX户籍地位于AH省某县,他不是涉案土地所在的某镇村民,不是该村集体组织成员,无权购买某镇集体所有的土地使用权及在该幅土地上建设的房产。申诉人和NMX于2016年10月10日所签的《房屋买卖合同》约定将某镇集体所有的房产转让给非本集体组织成员NMX的约定违反了法律禁止性规定,是无效的。

其四,SH市第一中级人民法院(2020)HX民终X民事判决书也确认该房产合同无效。

判决书记载:“虽然WXH与NMX于2016年10月10日签订了《房屋买卖合同》,形式上符合买卖关系的相关特征,但同日双方又签订了《协议》,故《房屋买卖合同》应与《协议》作为整体进行分析,从而探寻当事人的真实意思。《协议》共有两句话,第一句话记载了NM购买系争房屋和全部付清房款的情况。第二句话则约定,WXH如果在2016年10月10日 到2016年12月8日内还给NMX30万元,系争房屋属于WXH所有,《房屋买卖合同》注销。NMX主张双方是单纯的房屋买卖关系,并解释为《协议》是WXH让其签的,其不识字且信任WXH故签字了,其真实意思是为了让WXH的父母再多住两个月。本院认为,NMX作为具备完全民事行为能力的成年人,应当对签订《协议》的后果明知,…且《协议》的内容明确,不存在歧义,故NMX的解释,本院不予采纳。而且如果WXH与NMX仅是单纯的房屋买卖关系 ,就无需约定第二句话。该第二句话很明显说明双方借款关系在先,《房屋买卖合同》是作为借款关系的担保。再结合双方在《房屋买卖合同》中对房屋金额的约定明显低于市场价格,在WXH未按约交房的情况下,NMX就全额支付了房款等种种不符合正常交易习惯的行为来看,双方就系争房屋签订的《房屋买卖合同》并非真正的房屋交易行为,而是作为借款合同的担保。……因此,WXHNMX于2016年10月10日签订《房屋买卖合同》时不存在真实的房屋买卖合同意思表示,该买卖合同应属无效。

由判决可知,判决书也认为申诉人与NMX之间实际上存在借款关系,根本不存在所谓的房屋买卖关系,由此所签的所谓的房屋买卖合同无效。这也进一步说明原一审判决认定的申诉人和NMX之间存在真实、合法的房屋买卖关系,本案所涉房屋买卖合同合法、有效的认定是完全错误的,必须依法予以纠正。

(二)涉案房产在农村宅基地上所建属于禁止抵押物,没有也不可能依法办理房产抵押登记手续,且约定的抵押条款又是流质条款,所谓的抵押无效。

首先,涉案房产在农村宅基地上所建,依法不得抵押。依《担保法》第三十七条:“下列财产不得抵押:(一)土地所有权:(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)依法不得抵押的其他财产。” 如前所述,涉案房产所占土地属于宅基地,系集体土地,属于《担保法》第四十二条规定的禁止抵押的财产,故即便申诉人和NMX约定以涉案房产作为借款的抵押,该抵押也无效。

其次,所谓的抵押属于流质条款,抵押条款无效。依据《担保法》第四十条:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”如前所述,申诉人在向NMX借款时,NMX要求申诉人与其签署《房屋买卖合同》和《协议》,即便约定如果申诉人不按时偿还借款,则NMX可以依据双方所签的房产买卖合同将涉案房产收走,这样的条款显然属于流质条款,依《担保法》第四十条规定,显然属于无效条款。

(三)申诉人将涉案房产出售给WBL属于正常的房屋买卖行为,且已完成交付,涉案房产已归WBL实际占有,NMX非法侵占该房产属违法侵权行为。

申诉人将涉案房产出售给WBL不属于“一房两卖”。如前所述,申诉人与NMX之间根本不存在真实的、合法的房屋买卖关系,实际上是申诉人将涉案房产作抵押,向NMX借款30万元。况且涉案房产所占土地为集体宅基地性质,NMX非该集体经济组织成员,无权受让涉案房产及该幅房产所占用土地,所谓的房屋买卖合同是无效合同,不受法律保护。NMX无权购买、占有涉案房产,则申诉人有权处置自身合法所有的涉案房产,申诉人将涉案房产出售给WBL是完全合法的,WBL完全有权合法占有涉案房产,申诉人根本不存在所谓的一房两卖的事实。

申诉人将涉案房产已交付给WBLNMX强行霸占涉案房产已经涉嫌违法侵权。卷宗中WBL亲笔书写的WXH合同诈骗陈述书(下称陈述书)记载:“(2016年)12月7日上午10时左右,双方(即申诉人和WBL)在中介所完成了所有的房屋买卖手续,我们付清了最后1万元钱,甲方把X号房的全部资料和10把钥匙交给了我们。随后我们去X号房内进行清扫工作,发现有一个自来水开关坏了。下午5点钟左右,我带了工具去维修,走到那里我大吃一惊,所有的门锁全被NMX一伙人请开锁师傅打掉换掉了,我跟他们理论有个叫NMX的拿出了他跟WXH的房屋买卖合同,说这房子是他跟WXH买的,并提示我们向派出所报案

由WBL亲笔所写陈述书所知:

1.申诉人已于2016年12月7日上午,将涉案房产交付给了WBL,完成了合同约定的义务。

2.NMX在申诉人没有许可,没有将涉案房产交付给其,在没有房门钥匙的情况下,在申诉人将涉案房产已交给WBL的情况下,非法撬门别锁强行入驻涉案房产。

NMX强行霸占涉案房产已经构成侵权,应当承担相应侵权责任。如前所述,申诉人和NMX之间根本不存在合法的、真实的房屋买卖关系,那么NMX也根本无权取得涉案房产。在申诉人已将涉案房产交付给WBL的情况下,NMX撬锁入室,强行霸占涉案房产,将WBL赶出涉案房产,其行为是违法的,已构成侵权,应当承担相应法律责任。NMX的强行入住并占有涉案房产的行为是违法的,也是无效的,决不可以成为他强行占有并取得霸占涉案房产的理由。

一审对此事实不加审查,对NMX强行霸占涉案房产的违法行为予以认定,否认申诉人已将涉案房产交付给WBL的事实,排除了WBL的合法占有涉案房产的权利,以此来认定申诉人所谓的一房两卖,是完全错误的,必须依法予以纠正。


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四、SHFX区人民法院驳回申诉人申诉的通知书是完全错误的。

SH市FX区人民法院(2019)H0120刑 申1号驳回申诉通知书(下称通知书)记载:你在本院审理阶段对公诉机关指控的犯罪事实、证据和罪名均无异议,明确表示自愿认罪,且在家属帮助下积极赔偿受害人的经济损任务并获得谅解,原审作出判决后,你未上诉。原审判决生效后,你向本院提供你自行录音和制作的与NMXWCKWBL等人电话通话、谈话的录音及文字记录,以此作为提起申诉的新证据。本院认为,你提供的上述电话通话、谈话的录音及文字记录不足以作为新的证据来证明原判决认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑,故本院对你的再审请求不予采信。”

 由此可知,通知书驳回申诉人申诉的理由有三:

1.申诉人在案件审理阶段对指控的事实及理由均无异议,明确表示自愿认罪。

2.申诉人积极赔偿受害人的经济损失。

3.申诉人提供的新证据不足以作为新证据证明原判决认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑。

申诉人认为,通知书驳回申诉人的申诉的理由完全不能成立,其驳回申诉人申诉的决定是完全错误的,必须依法纠正。

(一)通知书以申诉人在原审阶段已经认罪为由驳回申诉人申诉的理由不能成立。

首先,申诉人认罪与否并不能成为申诉人是否构成犯罪的评判标尺。申诉人在一审认罪时,侦查机关的所有侦查活动已经完成,申诉人的所有涉案行为业已全部完成,是否构成犯罪已经定型。申诉人认罪是对申诉人涉案行为性质的认识,可能正确,也可能错误。申诉人认罪与否,并不能改变行为性质。申诉人认罪并不必然有罪,申诉人不认罪也并不必然无罪。申诉人认罪与否,不能成为对申诉人作出有罪判决的标尺和理由。如果在案证据不能证实申诉人构成犯罪的,即便申诉人认罪认罚,也不能作出有罪判决;相反,如果在案事实清楚,证据确实充分,可以证实申诉人有罪的,即便申诉人不认罪,也必须作出有罪判决。

其次,申诉人的行为根本不构成诈骗犯罪,申诉人不符合法定的认罪条件,所谓的认罪认罚是违法无效的。依据原审审理本案时适用的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(下简称办法)第二条:

“具有下列情形之一的,不适用认罪认罚从宽制度:

  (一)犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全丧失辩认或者控制自己行为能力的精神病人的;

  (二)未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的;

(三)犯罪嫌疑人、被告人行为不构成犯罪的;

  (四)其他不宜适用的情形。”

 如前所述,申诉人的涉案行为根本不符合诈骗罪的犯罪构成要件,申诉人根本不构成犯罪,申诉人的情形根本不适用办法所规定的认罪认罚的范围,一审对申诉人适用认罪认罚制度是完全错误的,必须纠正。

(二)申诉人赔偿WBL的损失也不能认定申诉人有罪的理由。如前所述,申诉人是否构成犯罪应当由申诉人的涉案行为来决定。在申诉人被抓前,申诉人的所有的涉案行为已经完成,申诉人是否构成犯罪已经定型,申诉人赔偿被害人WBL的损失是在申诉人的所有涉案行为已经完成,是否构成犯罪已经定型成为不可更改的客观事实。申诉人赔偿被害人WBL的损失并不能改变申诉人业已结束的涉案行为,更不可能改变申诉人涉案行为不构成犯罪的客观事实。

(三)在申诉阶段,申诉人提交了JLH亲笔书写的情况说明及JLHWCK的通话录音(申诉人向NMX借款时,上述两人均在现场,亲眼目睹、亲身经历了借款的全过程),上述情况说明及通话录音充分证实了申诉人和NMX之间根本不存在房屋买卖关系,申诉人和NMX之间实际上是借款关系的事实。原审法院没有开庭组织质证,也没有对申诉人所提交的证据:JLH与WCK的通话录音、申诉人与NMX的通话录音、申诉人与W卫的通话录音、申诉人与WCK的电话录音、申诉人与WBL的电话录音、申诉人与卫勤龙的电话录音以及WBL的情况说明等等进行任何分析评价,便极不负责任地驳回申诉人的申诉。原审法院再一次包庇、掩盖NMX一伙人向公安机关虚构房屋买卖事实,强行霸占涉案房屋。NMX的行为也绝不是为了保护其所谓的债权,如此的话,那么其仅仅在一个月的时间卖给WKM所得70万元,其中的40万元差额难道是属于30万元借款一个月的利息吗?现在陆建东于2020年9月21日的情况说明提供了NMX与WKM、WKW在银行分钱的事实,也充分证明NMX一伙人制造虚假销售涉案房屋的套路,一审法院没有查清事实却将NMX的虚假销售合法化,借以将WBL无法取得涉案房屋的责任归咎于申诉人。NMX的种种丑恶行为,已经足以说明《房屋买卖合同》是“以借款抵押担保为名”形成的虚伪抵押。试想一下:正常的借贷抵押,放贷人怎么可能会拒绝还钱?怎么可能会把“借贷事实”虚构成“买卖事实”?怎么可能会气势汹汹说要敲断借钱人的腿?。。。NMX的种种丑恶行为,已经涉嫌严重犯罪,一审法院却视而不见,全然不顾NMX否定借款、拒绝申诉人还款以及申诉人与WBL保持联系存在约定之事实;依旧没有查实涉案NMX、WCK、W卫等人虚假指证申诉人销售房屋给NMX以及WBL、卫勤龙因没有获得涉案房屋而形成的情绪化笔录之事实;根本没有查实案卷中证人证言证据及本案量刑定罪证据的真实性、关联性、合法性。原审法院以“申诉人提供的上述电话通话、谈话的录音及文字记录不足以作为新的证据来证明原判决认定的事实确有错误”直接驳回申诉人的申诉是极其错误的,也是不能成立的。


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五、SH市中级人民法院驳回申诉通知书驳回申诉人申诉的理由不能成立:本案所涉房屋买卖合同是否有效是看其是否违反法律禁止性规定,是否符合无效的法定情形,与申诉人在原一审中的供述是否真实、合法,是否应当排除无关,SH市第一中级人民以申诉人在原审中的供述不属于非法证据,没有排除为由,认定本案所涉房屋买卖合同合法有效的理由不能成立;SH市第一中级人民法院在一审没有查清申诉人的资产状况及负债情况,没有证据证明申诉人严重的资不抵债,不具有还款能力的情况下,对一审错误认定申诉人不具有还款能力的理由是否成立避而不谈,直接认定申诉不具有还款能力缺乏事实与法律依据。

SH市第一中级人民法院(2020)HX刑申X号驳回申诉通知书记载:“本院经审查认为,关于你(申诉人)诉称你与NMX之间名为房屋买卖,实为借款的问题。根据庭审质证属实的证据证实,你与NMX签订过该涉案房屋的买卖合同,亦有被害人WBL的陈述、证人证言、房屋买卖合同、《协议》等证据相佐证,虽你现提出有关材料,但该材料并不能证明你的供述属于非法证据应予依法排除的情形,故不能否定你与NMX之间的房屋买卖事实 。关于原审认定你不具有还款能力的问题。你虽主张案后你已赔偿了被害人的经济损失,但该事实并不能证明你在同被害人签订合同时即具有按照《协议》向NMX返还款项并取回涉案房屋的能力,故原审认定你不具有还款能力,并无不当。你隐瞒上述事实,又同被害人签订涉案房屋的买卖合同,收取被害人的钱款,且在收取被害人钱款后,并未履行合同义务,却将该钱款用于归还他人债务,直至案发后才在家属的帮助下赔偿被害人的经济损失,故你具有隐瞒事实 ,非法占有被害人钱款的故意与行为。……你申诉所提出的材料并不能推翻原审查证属实的事实 。”

由上述可知,SH市第一中级人民法院驳回申诉人申诉的理由主要有二:

1.申诉人在原审当中的供述有其他证据相佐证,不属于依法应予排除的情形,申诉人与NMX之间的房屋买卖关系真实存在。

2.申诉人在案发后赔偿被害人的经济损失并不能证明申诉人在同被害人签订合同时即具有按照《协议》返还NMX款项并取回涉案房屋的能力,申诉人隐瞒不具有还款能力的事实与WBL签署合同,收取被害人钱款,并未履行合同债务,将该钱款用于归还他人债务,直至案发后才在家属的帮助下赔偿被害人的经济损失,申诉人具有非法占有的目的和故意。

 SH市第一中级人民法院驳回申诉人申诉人的理由均是完全错误的,根本不能成立:

(一)本案所涉房屋买卖合同是否有效是看其是否违反法律禁止性规定,是否符合无效的法定情形,与申诉人在原一审中的供述是否真实、合法,是否应当排除无关,SH市第一中级人民以申诉人在原审中的供述不属于非法证据,没有排除为由,认定本案所涉房屋买卖合同合法有效的理由不能成立。

我们判断一个民事法律行为是否有效的根本标尺就是看其是否符《民法通则》第一百四十条、一百四十四条、一百四十五条、一百四十六条及第一百五十四条规定的合同无效的情形,我们判断一个民事合同是否有效的标尺就是看其行为是否符合《合同法》第五十二条的规定,是否违反法律禁止性规定,而不能看事后行为人对此事的陈述,更不能因为行为人事后对该行为性质作出了相反的陈述便否定业已存在的客观事实。

申诉人在历次笔录中均明确表示申诉人与NMX之间所签房屋买卖合同是为了向NMX借款而签,实际上是为借款而提供的担保,并非真正的将涉案房产卖给NMX,申诉人从来没有说过申诉人与NMX之间存在真实的房屋买卖关系。

申诉人2017年8月15日 笔录记载:

“……

到了2016年10月初的时候,我约了JLH一起到WCK家里,想借钱,后来WCK就介绍了一个姓N的男子给我,说他可以借钱给我。后来姓N的男子问我有什么可以作为抵押的,我就说我有一套没有产权的房子,……后为我和WCK、姓N的男子就到某东路上找了一家房产中介,让那个中介拟了一张房屋买卖合同,合同上的内容就是我以30万元的价格将……这套房子卖给姓N的男子 ,还让中介写了一份补充协议,协议上大致内容就是如果我在2016年12月8日前将30万元还给姓N的男子,那么之前的房屋买卖合同就自动注销,之后我和姓N的男子双方就都在房屋买卖合同和补充协议上签字了。……这些手续多办好后,姓N的男子就通过银行转帐的方式,将30万元转到了我本人的一张农业银行的银行卡上,然后让我在银行的柜台上取了2万元的现金给他,这2万元就是作为我借钱的利息。

……

问:你为何要与姓N的男子签订房屋买卖合同和补充协议?

答:因为我一开始是问姓N的男子借钱的,那个姓N的男子就问我有什么可以抵押,我告诉他我有上址这么一套没有房产证的房子,后来他就让我和他签订了房屋买卖合同和补充协议。

申诉人2017年8月29日笔录记载:

“到了2016年10月初的时候,我约了JLH一起到WCK家里,想借30万,后来WCK就介绍了NMX的男子给我,说他可以借钱给我。后来告诉NMX自已有一套……房子,然后他说要签订一个买卖合同,我就提出写了一份补充协议,钱还掉了,买卖合同就作废的。……后为我和WCK、姓N的男子就到某东路上找了一家房产中介,让那个中介拟了一张房屋买卖的合同,合同上的内容就是我以30万元的价格将……这套房子卖给姓N的男子,另外我还让中介写了一份补充协议,协议上大致内容就是如果我在2016年12月8日前将30万元还给姓N的男子,那么之前的房屋买卖合同就自动注销,之后我和姓N的男子双方就都在房屋买卖合同和补充协议上签字了。……合同都弄好后,NMX就通过银行转帐的方式,将30万元转到了我本人的一张农业银行的银行卡上,然后让我在银行的柜台直接就取了2万元的现金给NMX,这2万元就是作为我借钱的利息。

……

问:你为何要与姓N的男子签订房屋买卖合同和补充协议?

答:因为我一开始是问姓N的男子借钱的,那个姓N的男子就问我有什么可以抵押,我告诉他我有上址这么一套没有房产证的房子,后来他就让我和他签订了房屋买卖合同和补充协议。

由申诉人上述笔录可知:申诉人的历次笔录始终坚持申诉人是向NMX借款,而所谓的《房屋买卖合同》、《协议》是应NMX要求签的,是为借款所提供的抵押,申诉人与NMX之间根本不存在所谓的房屋买买卖关系。SH市一中院的《驳回申诉通知书》以申诉人的笔录不属于依法排除的情形为由,否认申诉人与NMX之间真实存在的借款关系,维持一审错误认定的房屋买卖关系是完全错误的,必须予以纠正。

即便申诉人的笔录明确承认申诉人与NMX之间存在真实的房屋买卖关系,上述笔录是在2016年10月借款以后及《房屋买卖合同》、《协议》签署以后才做的,此时上述行为已然完成,性质已经定型,申诉人事后的笔录不能否认申诉人而应NMX要求与其签署《房屋买卖合同》和《协议》,以涉案房产作为低押而向其借款的客观事实,也无法解释为何申诉人与NMX所签《协议》一定要注明“如果在2016年10月10日到2016年12月8日,贰个月内,甲方还给乙方人民币30万元,本房属于甲方所有,以前购房合同注销。”的疑点,更无法解释如果出售本案所涉房产,申诉人为何要将价值六、七十万元的房产却以区区三十万元出售给NMX的疑点,也无法否定NMX非某镇某村民,无权购买涉案房屋、本案所涉房屋买卖合同无效的客观事实(前有详述,不再重复)。

《驳回申诉通知书》对上述种种疑点视而不见,避而不谈,不是从申诉人与NMX之间所签署的房屋买卖合同是否符合法定的无效情形入手,客观、审慎地加以分析、论证,仅仅以申诉人在原审中作出了供述,便无视申诉人与NMX之间名为房屋买卖关系,实为借款关系的客观事实,草率认定本案所涉房屋买卖关系合法,有效,这是典型的仅凭口供定案(况且申诉人在公安机关的历次笔录也对所谓的房屋买卖关系是完全否认的;在公诉机关的二次笔录里均明确反映与NMX之间系借贷关系),是完全错误的,应依法予以纠正。

(二)SH市第一中级人民法院在一审没有查清申诉人的资产状况及负债情况,没有证据证明申诉人严重的资不抵债,不具有还款能力的情况下,却以申诉人在归案后已还清本案所涉款项不能证实申诉人在借款时具有还款能力为由,直接认定申诉人不具有还款能力缺乏事实与法律依据。

如前所述,申诉人在2016年10月10日与NMX签署《房屋买卖合同》、《《协议》》,从NMX处借款30万元时,拥有本案所涉房屋101室的合法产权,该房产至少价值在六十万元以上,完全可以偿还NMX的借款。而且申诉人在归案后即在家属的帮助下以自身201室房产赔偿了WBL所有房款的经济损失。上述事实充分说明这也进一步说明申诉人具有完全的还款能力。但是原一审对上述客观事实回避不谈,未查清申诉人的所有资产及合法有效的债权,也未查清申诉人的有效债权,在没有任何证据证实申诉人严重资不抵债、不具有还款能力的情况下,毫无依据地认定申诉人不具有还款能力,并据此认定申诉人具非法占有的目的和故意,认定申诉人构成诈骗、这显然是完全错误的。

《驳回申诉通知书》没有审查一审认定的申诉人不具有还款能力的证据是否确实、充分,不顾申诉人具有完全的还款能力的客观事实,反而以申诉人在家属的帮助下赔偿WBL全部经济损失不能证明申诉人在2016年10月从NMX借款时具有还款能力为由,将公诉案件本应由公诉机关承担的举证责任转嫁到了作为被告人的申诉人头上,并据此驳回申诉人的申诉,是违反法律规定的,也是严重错误的,应依法纠正。

 综上所述,

一、客观方面,有新的证据足以推翻原审判决认定的事实:有新的证据证实申诉人和NMX之间名为房屋买卖关系,实为借款关系,申诉人和NMX之间不存在真实的房屋买卖关系,且SH市第一中级人民法院(2020)HX民终X号生效判决也已确认申诉人与NMX之间名为房屋买卖关系,实为借款关系的客观事实。

二、原审认定事实不清,证据不足,事实认定错误:涉案房产买卖合同及《协议》实际上是申诉人向NMX借款与其达成的以涉案房产为担保的抵押担保合同,申诉人和NMX之间根本不存在合法的房屋买卖关系;一审在无任何证据证实的情况下认定申诉人不具有还款能力属事实认定错误,缺乏证据证实,事实上申诉人在案发后即如数归还了WBL的房款,这也足以证实申诉人具有充分的还款能力。

三、一审适用法律错误:本案所涉房屋买卖合同为无效合同:本案所涉房产所占土地为FX镇集体土地,NMX镇集体组织成员,无权购买涉案房产;本案所涉房产占用土地属于集体宅基地,依法不得作为抵押,且双方约定的抵押条款为流质条款,该抵押无效。申诉人与WBL之间存在真实的房屋买卖关系,且申诉人已将涉案房产交付给了WBL,完成了合同约定的义务,WBL已合法占有涉案房产;申诉人根本没有将涉案房产交付给NMXNMX对涉案房产不享有任何合法权利,其撬门别锁霸占涉案房产属于违法侵权行为,其不享有占有涉案房产的合法权利。

四、申诉人是否构成犯罪是由申诉人的涉案行为来决定的,不是在涉案行为已经结束后一审阶段申诉人所谓的认罪、赔偿WBL的损失等等事后行为来决定FX区法院驳回申诉通知书以申诉人所谓的认罪、赔偿WBL的损失的事后行为为由认定申诉人构成犯罪,并据此驳回申诉人的申诉是完全错误的,应依法纠正。

五、SH市中级人民法院驳回申诉通知书驳回申诉人申诉的理由不能成立:申诉人在作出供述时,申诉人从NMX处借款及签署《协议》和《房屋买卖合同》的民事行为均已完成,该行为到底是买卖房屋还是借款的性质已经定形,成为不容改变的客观事实,申诉人被采取强制措施后作出供述时,上述民事行为早已完成。申诉人在原一审中的供述是否真实、合法,是否应当排除并不能改变本案所涉房屋买卖合同无效的事实。SH市第一中级人民以申诉人在原审中的供述不属于非法证据,没有排除为由,认定本案所涉《房屋买卖合同》合法有效是完全错误的。SH市第一中级人民法院在一审没有查清申诉人的资产状况及负债情况,在一审没有任何证据证明申诉人严重的资不抵债,不具有还款能力的情况下,对一审错误认定申诉人不具有还款能力的理由是否成立避而不谈,直接认定申诉不具有还款能力缺乏事实与法律依据。

 

依据《刑事诉讼法》第二百五十三条: 当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的,人民法院应当重新审判:

(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑的;

(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除,或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;

(三)原判决、裁定适用法律确有错误的;

……”

如前所述,申诉人有新的证据足以证实原审判决认定的事实确实错误,足以证实申诉人根本不存在隐瞒事实,非法占有被害人钱款的主观故意与客观行为,根本不构成诈骗罪,原审判决存在着认定事实不清,证据不足,适用法律错误等重大问题,依法应当重新审判。申诉人现依法提起申诉,恳请贵院查清事实真相,依法公正处理本案,撤消原审错误判决,对本案提起再审,改判申诉人无罪,以维护法律权威,维护申诉人合法权益。


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谢政敏
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