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W某某被判寻衅滋事罪一案 二审辩护词 ​

办案律师/作者: 倪菁华 来源:金牙大状律师网 日期 : 2020-12-04

W某某被判寻衅滋事罪一案

二审辩护词

辩护要点


一审判决认定本案属于恶势力犯罪集团,以及上诉人W某某催收行为构成寻衅滋事罪,属事实不清、证据不足,应予以改判或发回重审。

第一部分 关于寻衅滋事罪

辩护人认为一审法院认定上诉人W某某的催收行为构成寻衅滋事,属于事实认定错误,W某某的催收行为不构成寻衅滋事罪。

一、寻衅滋事罪所保护的客体为公共秩序,W某某为帮助J某等人实现债权实施针对性、特定性的部分催收行为并未损害公共秩序,未造成恶劣的社会影响,未侵害本罪的客体,不构成寻衅滋事罪。

根据W某某的讯问笔录、催收日志,许的催收日志等证据,可以发现,W某某都是通过微信或电话进行1对1沟通,并未通过轰炸通讯录的方式针对不特定的多数人实施滋扰,其行为具有一定的针对性、特定性,实施轰炸通讯录的行为另有其人。同时也没有证据证明,W某某针对M某、M某某、L某等人的催收行为达到损害公共秩序的效果,存在造成恶劣社会影响的可能,故,W某某的催收行为不构成寻衅滋事罪。

二、W某某的催收行为是通过微信、电话等方式进行催收,本身不具有信息网络的传播性,不属于利用信息网络实施破坏社会秩序的行为;同时,根据现有证据可以证明,W某某并不具有编造虚假信息,在信息网络上散布,造成信息网络的公共秩序严重混乱的行为。

本案中,被害人Q某确实收到带有侮辱性的图片和短信,但除了带有花圈的图片之外,其他的图片和短信的内容均是明确Q某借款无法归还的事实,并未存在编造虚假信息的情况。而带有花圈的图片,虽可以认定其存在编造虚假信息的行为,但没有证据可以证明,W某某具有将该图片向不特定公众散布的行为。因此,W某某不具有编造的虚假信息,利用信息网络的传播性,在信息网络上散布,造成信息网络的公共秩序严重混乱的行为。故,W某某并不构成寻衅滋事罪。

三、W某某实施针对性、特定性的催收行为,只是为了保障实现依民间习惯认为是确实存在的债权,并不是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激和其他不健康的心理需要,不满足本罪的主观要件,不构成寻衅滋事罪。

第二部分 关于恶势力犯罪集团

辩护人认为一审法院认定上诉人W某某等人实施的催收行为属于“恶势力犯罪集团”,属于事实认定错误,W某某等人并不构成恶势力犯罪集团。

一、上诉人W某某等人并不是犯罪集团,其催收行为不符合犯罪集团的特征。

J某、L某1、S某、W某某等人仅仅只是人数上符合犯罪集团的规定,但是四人并不是有预谋的实施犯罪活动,而是单纯以经济利益为目的而聚集在一起,而且,实施的催收行为也并未对社会造成严重的危害。

二、根据被害人陈述以及W某某的催收工作日志等证据可以看出,上诉人W某某等人的催收行为,不符合恶势力的特征。

第一、根据J某等人的讯问笔录,可以看出J某等人的催收并未以暴力、威胁为主要手段,只有在正常、协商催收不能达到还款目的的情况下,才会加重催收力度,同时,J某等人对催收进行一定的等级区分,在逾期的或者联系不上的借款人才会让W某某等人进行催收。而在这种催收的情况下,报案的借款人(被害人)自然都是经历过较为严重的催收,但并不能忽视确实存在大量以正常协商还款的催收行为。应当纵观看待J某等人针对所有借款人的所有催收行为,便会发现,J某、L某1、S某、W某某等人的催收行为,并未以暴力、威胁为主要手段,不存在“为非作恶、欺压百姓”的特征,不属于恶势力。

第二、上诉人W某某等人的催收行为属于因合法债务纠纷而引发的确属事出有因的违法犯罪活动,不应认定为恶势力。

第三部分 一审法院对W某某属于催收组组长的认定有误

根据本案的证据,足以证明上诉人W某某并不是催收组组长,不应为小象公司存续期间发生的犯罪承担全部责任。

一审法院认为,证人T某某、S某某、被告人J某等均证实W某某负责催收工作,属于催收组组长。若W某某是催收组长,其工资应与其他催收人员催收回来的总额相挂钩,而根据证人S某某、S某1、Y某某的证言,均可以看出,上诉人W某某与其他催收人员的工资一样,都是以催收回来的金额的10%作为工资。由此,可以证明,W某某只是从事催收工作,不能认定其系催收组的组长,并要求其为小象公司存续期间发生的犯罪承担全部责任。


DG市中级人民法院暨本案合议庭:

广东广强律师事务所受上诉人W某某的委托,指派倪菁华律师在W某某被判寻衅滋事罪一案中担任W某某的二审辩护人。

目前,上诉人W某某已向贵院提出上诉,本案处于二审阶段。

经查阅一审案件卷宗材料及向上诉人W某某了解事实情况后,辩护人认为:

一、辩护人认为一审法院认定上诉人W某某的催收行为构成寻衅滋事,属于事实认定错误,W某某的催收行为不属于寻衅滋事罪;

二、辩护人认为一审法院认定上诉人W某某等人实施的催收行为属于“恶势力犯罪集团”,属于事实认定错误,W某某等人并不构成恶势力犯罪集团;

三、一审法院对W某某属于催收组组长的认定有误,W某某不应对小象公司存续期间发生的犯罪承担全部责任,量刑畸重,建议改判或发回重审。

具体辩护意见如下:

第一部分 关于寻衅滋事罪

辩护人认为一审法院认定上诉人W某某的催收行为构成寻衅滋事,属于事实认定错误,W某某的催收行为不构成寻衅滋事罪。

一、寻衅滋事罪所保护的客体为公共秩序,W某某为帮助J某等人实现债权实施针对性、特定性的部分催收行为并未损害公共秩序,未造成恶劣的社会影响,未侵害本罪的客体,不属于寻衅滋事的行为。

首先,寻衅滋事罪所保护的客体为公共秩序。根据刑法第二百九十三条之规定,寻衅滋事罪是指为寻求精神刺激、发泄情绪、逞强耍横等,在公共场所无事生非,肆意挑衅,起哄捣乱,破坏社会秩序,情节恶劣或者后果严重的行为。因此,寻衅滋事罪所保护的客体为公共秩序,是否扰乱社会公共秩序为本罪的前提,即只有在公共场所内扰乱社会秩序的行为,才可能构成本罪。


所谓公共场所,是供公共从事社会生活的各种场所的总称。所谓社会秩序,是指动态有序平衡的社会状态,这是社会学的范畴,但简单理解,就是由不特定人(社会成员)形成的相对平衡、相对有序的一种社会状态。也因此,寻衅滋事罪所扰乱的其实是不特定人群所处的公共场所的秩序,那么这里的“不特定人”的存在应是寻衅滋事罪所保护的客体“公共秩序”的必备要素。同时,通过前述对寻衅滋事罪的表述,行为人起哄闹事的目的是为了寻求精神刺激、发泄情绪等,由此也可以侧面体现,寻衅滋事罪的犯罪对象往往是不特定的多数人。

本案中,被告人自始至终没有与被害人当面接触过,并不存在在被害人工作、生活的场所实施贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、聚众哄闹滋扰等扰乱被害人正常生活、工作秩序及社会秩序的行为。虽然被告人在虚拟网络上对被害人及其亲友进行催收,但也仅是通过微信或电话进行1对1,均是个人对特定的个人的沟通交流,并未针对不特定的多数人实施滋扰行为。

根据W某某讯问笔录中明确,“我根据资料上的内容打电话联系借款人,告知他们借款已逾期,必须尽快还款。如果遇到联系不上的客户,我就根据资料上的内容联系借款人的紧急联系人,如果紧急联系人也联系不上的,我们就根据资料上借款人通话记录中,打电话给借款人经常联系的人,让他们督促借款人还款。”

同时,W某某的催收日志中可以体现,W某某并未向多名被害人的通讯录中的不特定多数人进行无差别滋扰。而且,根据被害人M某及其亲友Z某某等人的询问笔录中可以明确,“实际上是有不同的人对我催收,我通过通话中对方的语音可以判断出来是不同的人…我觉得最少有三个人” 。而X某某的催收日记中明确:“8.16 M某:老油条 只能慢慢来了 通讯录都被轰烂了 一点效果都没有”“12.15 M某:就是个扯淡的人,直接轰炸通讯录了”等等。

由此可以看出,W某某都是通过微信或电话进行1对1沟通,并未通过轰炸通讯录的方式针对不特定的多数人实施滋扰,其行为具有一定的针对性、特定性,实施轰炸通讯录的行为另有其人。同时也没有证据证明,W某某针对M某、M某某、L某等人的催收行为达到损害公共秩序的效果,存在造成恶劣社会影响的可能,故,W某某的催收行为不构成寻衅滋事罪。

其次,当下司法判例中,对网络型寻衅滋事中“造成公共场所秩序混乱”的标准,往往是通过网络转载量、累计点击量、网民不良评论量等数据进行衡量。

本案中,W某某虽然实施催收行为,但并未在信息网络中随意散布借款人虚假信息,无网络转载量、累计点击量、网民不良评论量等数据,未对公共场所秩序造成严重混乱。

因此,可以看出,W某某实施催收均是针对特定人,也并未损害信息网络的公共秩序,未侵害本罪的客体,不应构成寻衅滋事罪。

二、W某某的催收行为是通过微信、电话等方式进行催收,本身不具有信息网络的传播性,不属于利用信息网络实施破坏社会秩序的行为;同时,根据现有证据可以证明,W某某并不具有编造虚假信息,在信息网络上散布,造成信息网络的公共秩序严重混乱的行为。因此,W某某并未实施网络型寻衅滋事罪的客观行为,不构成寻衅滋事罪。

首先,W某某通过微信聊天、电话等方式进行催收,但微信聊天虽然处于信息网络之中,但并未利用信息网络的传播性,不属于利用信息网络实施破坏社会秩序的行为,不构成寻衅滋事罪。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条 利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的,以寻衅滋事罪定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)第一条、第二条,将行为人为谋取不法利益或形成非法影响,通过信息网络或者通讯工具,对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制,或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全,影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段,认定为“软暴力”。第五条将采用“软暴力”手段,使他人产生心里恐惧或者形成心理强制,同时符合寻衅滋事罪构成要件的,以寻衅滋事罪定罪处罚。

关于上述法律规定,需要强调的是,虽然《解释》与《意见》中均提到了“信息网络”,但《解释》与《意见》的“信息网络”的意义并不相同。《解释》中的利用信息网络,其实是指行为人利用信息网络的传播性对他人进行辱骂、恐吓,从而达到扰乱虚拟网络中的公共秩序的结果,破坏社会秩序。而《意见》中的信息网络或者通讯工具,其实就仅体现信息网络或通讯工具的工具特性。如微信、QQ属于《意见》中的信息网络或通讯工具,但在特定人之间作为聊天软件的情况下,则并不满足《解释》中的利用“信息网络”中的传播性特征。

因此,即使行为人使用微信、QQ等聊天软件对他人进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制,或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全,影响正常生活、工作、生产、经营,该行为也仅能认定为“软暴力”。只有行为人通过微信、QQ等聊天软件,进而利用信息网络的传播性,如在微信朋友圈发布他人虚假信息进行谩骂等,才有构成寻衅滋事罪的可能。

本案中,W某某仅通过微信等聊天软件对借款人进行直接催收,并未编造借款人的虚假信息散布网络,未利用信息网络的传播性,对借款人的工作、生活造成恶劣影响。W某某单纯通过微信、电话直接与借款人或其特定亲友沟通,与当面进行沟通讨债并无本质区别,不属于利用信息网络实施破坏社会秩序的行为。因此,W某某的催收行为,不构成寻衅滋事罪。

其次,W某某在实施的催收行为的过程中,并无确实、充分的证据证明,W某某具有编造的虚假信息,利用信息网络的传播性,在信息网络上散布,造成信息网络的公共秩序严重混乱的行为。

《解释》第五条第二项 编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,以寻衅滋事罪定罪处罚。

根据法条表述,上述行为构成寻衅滋事罪,需要必备两个条件:1.编造或传播编造的虚假信息;2.利用信息网络的传播性进行散布、闹事。

 本案中,被害人Q某确实收到带有侮辱性的图片和短信,但除了带有花圈的图片之外,其他的图片和短信的内容均是明确Q某借款无法归还的事实,并未存在编造虚假信息的情况。而带有花圈的图片,虽可以认定其存在编造虚假信息的行为,但没有证据可以证明,W某某具有将该图片向不特定公众散布的行为。

因此,并无确实、充分的证据证明,W某某具有编造的虚假信息,利用信息网络的传播性,在信息网络上散布,造成信息网络的公共秩序严重混乱的行为。故,W某某并不构成寻衅滋事罪。

三、W某某实施针对性、特定性的催收行为,只是为了保障实现依民间习惯认为是确实存在的债权,并不是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激和其他不健康的心理需要,不满足本罪的主观要件,不构成寻衅滋事罪。

首先,W某某为J某等人的债务等纠纷,对借款人实施的催收行为,应先受到行政处罚,一般不应直接认定为“寻衅滋事”。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定,行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷,实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的,一般不认定为“寻衅滋事”,但经有关部门批评制止或者处理处罚后,继续实施前列行为,破坏社会秩序的除外。

本案中,J某等人发放高利贷的行为,与借款人之间属于民间借贷关系,该关系并未被一审法院认定违法,即J某等人与借款人之间属于合法的债务纠纷。故,J某、L某1、S某、W某某等人的催收行为只是为了实现约定的债权。

因此,W某某对借款人实施的催收行为,其起因是债务纠纷,其目的是为了实现债权。若催收行为不当,也应先经有关部门批评制止或处理处罚。而即使W某某再次实施不当催收的行为,也是需要在破坏社会秩序的前提之下,才能认定为“寻衅滋事”。

其次,寻衅滋事罪的主观要件要求明知自己的行为会发生破坏社会秩序的危害结果,并希望这种结果发生。而该罪的犯罪动机则是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要。

根据前述,W某某的催收行为是基于债务纠纷所存在,其催收目的和动机是为了实现债权,即不具有强行索要不属于债权范围内资金的主观心态。通过W某某的催收日志也可以体现出,即便W某某存在向通讯录中多人联系的方式催收,其目的也是为了找到借款人,从而达到催促还款的效果,完全不具有为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要的犯罪动机。因此,W某某不具有寻衅滋事罪的主观故意,不构成寻衅滋事罪。

综上,W某某的催收行为不构成寻衅滋事罪。

第二部分 关于恶势力犯罪集团

辩护人认为一审法院认定上诉人W某某等人实施的催收行为属于“恶势力犯罪集团”,属于事实认定错误,W某某等人并不构成恶势力犯罪集团。

一、上诉人W某某等人并不是犯罪集团,其催收行为不符合犯罪集团的特征。

《刑法》第二十六条第二款规定:“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。”同时根据1984年6月15日,最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称“办理集团犯罪解答”),提出了构成犯罪集团的五个基本特征:(1)人数较多(三人以上),重要成员固定或基本固定;(2)经常纠集一起进行一种或数种严重刑事犯罪活动;(3)有明显的首要分子,有的首要分子是在纠集过程中形成的,有的首要分子在纠集开始就是组织者和领导者;(4)有预谋地实施犯罪活动;(5)不论作案次数多少,对社会造成的危害或其具有的危害性都很严重。

第一、J某等人并不是以从事犯罪活动而聚集,而是因为共同开展民间借贷业务而合作,并没有实施诈骗或者寻衅滋事的故意和客观行为。上诉人W某某仅是为了经济利益而帮J某等人进行催收。该四人聚集一起并未有预谋的实施犯罪活动。

第二、J某、L某1、S某、W某某四人,相互之间不存在组织机构和地位的严密划分,不是领导与被领导的关系。同时,该四人的行为,并不具有社会危害性。

J某、L某1、S某三人之间只是比较松散的合作关系,彼此之间并不存在等级划分、领导与被领导的关系。而W某某也只是帮助J某、L某1、S某三人进行催收,但也仅对J某等人催收无果的借款人进行催收,没有底薪,与其他催收人员的地位相同,W某某与J某等人、与其他催收人员之间均不存在领导与被领导的关系。

该四人的催收行为,主要针对于特定借款人及其特定联系人进行催收,并未寻衅滋事,不具有社会危害性。

因此,本案中,J某、L某1、S某、W某某等人仅仅只是人数上符合犯罪集团的规定,但是四人并不是有预谋的实施犯罪活动,而是单纯以经济利益为目的而聚集在一起,而且,实施的催收行为也并未对社会造成严重的危害,一审法院认定J某等人为犯罪集团,实属事实认定错误。

二、根据被害人陈述以及W某某的催收工作日志等证据可以看出,上诉人W某某等人的催收行为,不符合恶势力的特征。

第一、根据上诉人W某某等人的催收日志,可以看出,W某某等人的催收行为,并未以暴力、威胁为主要手段,W某某等人的催收行为不属于恶势力。

如何认定恶势力,在《<关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见>的理解与适用》中明确,关键要看是否具备“为非作恶,欺压百姓”的特征。所谓“为非作恶,欺压百姓”,从字面上来看,是指做坏事、施恶行,欺负、压迫群众。分开理解,何为“为非作恶”,要求行为本身具有不法性,行为的动机、目的、起因亦具有不法性,但若因婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动,则排除在“为非作恶”之外。何为“欺压百姓”,要求为非作恶的方式、手段带有欺凌、强制、压迫的性质,即要利用物理强制或心里强制手段侵害群众利益。因此,暴力、威胁是恶势力较常采用的违法犯罪活动手段。

而《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》中,关于恶势力的手段,也明确要求 “以暴力、威胁或者其他手段”。因此,《<关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见>的理解与适用》进一步明确,“欺压百姓”的特定含义,决定了恶势力实施违法犯罪活动应当以暴力、威胁为主要手段。

根据上诉人W某某等人的催收日志,可以看出,W某某等人的催收行为,往往先进行还款协商,在协商无果后,才会逐渐加重催收力度。

而且,通过J某在2020年4月18日的讯问笔录中可以发现,J某对催收的要求还是以协商为准。在2019年7月30日9时45分至12时1分的讯问笔录也明确:“提醒还款是还款当天打电话或发信息提醒还款。催款是逾期后,会打电话一直联系对方还款。”

L某1在2019年11月15日11时4分至13时46分的讯问笔录中明确:“如果我从这个借款人那里赚的钱已经超过了本金,我会先通过微信,手机等方式联系借款人,让对方尽快还款,但有些借款人直接失联找不到的我也就算了。如果有一些借款人第一次借款就联系不上,或者我的借出去的钱还没收回本,我除了主动联系对方要求还款外,还会把这些人的资料交给老王去协商还款”

由此可知,J某等人的催收并未以暴力、威胁为主要手段,只有在正常、协商催收不能达到还款目的的情况下,才会加重催收力度,同时,J某等人对催收进行一定的等级区分,在逾期的或者联系不上的借款人才会让W某某等人进行催收。而在这种催收的情况下,报案的借款人(被害人)自然都是经历过较为严重的催收,但并不能以此来忽视正常协商还款催收的借款人,若单纯以报案的借款人所经历的催收行为,来认定J某等人的催收行为以暴力、威胁为主要手段,从而认定恶势力,显然是有失偏颇的。

因此,应当纵观看待J某等人针对所有借款人的所有催收行为,便会发现,J某、L某1、S某、W某某等人的催收行为,以友好协商为主要手段,并未以暴力、威胁为主要手段,不存在“为非作恶、欺压百姓”的特征,不属于恶势力。

第二、上诉人W某某等人的催收行为属于因合法债务纠纷而引发的确属事出有因的违法犯罪活动,而且,并不以形成非法秩序、非法影响力为目的,不应认定为恶势力。

本案一审法院对J某等人发放高利贷的行为,明确不具有诈骗性质,即属于合法的民间借贷行为。

因此,W某某等人的催收行为,属于合法债务纠纷而引发的确属事出有因的违法犯罪活动,同时,前述明确,W某某等人的催收行为也不具有为非作恶、欺压百姓的特征。故,不能认定为恶势力。

第三部分 一审法院对W某某属于催收组组长的认定有误

根据本案的证据,足以证明上诉人W某某并不是催收组组长,不应为小象公司存续期间发生的犯罪承担全部责任。

一审法院认为,证人T某某、S某某、被告人J某等均证实W某某负责催收工作,属于催收组组长。但是,若W某某是催收组长,其工资应与其他催收人员催收回来的总额相挂钩。

而根据证人S某某2019年11月5日17时25分至18时53分的询问笔录:“我只知道我们客服部人员的工资时催收回来的金额的10%作为工资。”

S某12019年11月1日10时10分至16时50分的询问笔录:“客服时将催收回来的钱的10%提成作为工资,谁放款就由谁来支付这个钱”。

Y某某2020年5月13日15时18分至17时26分的询问笔录:“W某某、许浩然没有底薪,靠催收回来的钱按照10%比例提成”

以上笔录可以看出,上诉人W某某与其他催收人员的工资一样,都是以催收回来的金额的10%作为工资,而不是与催收人员催收回来的金额挂钩。由此,可以证明,W某某只是从事催收工作,不是催收组的组长,不能要求W某某为小象公司存续期间发生的犯罪承担全部责任。一审法院对此认定明显有误。

综上所述,一审判决认定上诉人W某某等人属于恶势力犯罪集团以及认定W某某的催收行为构成寻衅滋事罪,属事实不清、证据不足,应予改判或裁定撤销原判,发回重审。辩护人恳请二审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第一项的规定依法开庭审理本案,或改判,或裁定撤销原判、发回重审。

此致

DG市中级人民法院

辩护人:广东广强律师事务所

倪菁华 律师

二〇二〇年十一月   日



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倪菁华
倪菁华金融犯罪案件辩护律师,广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长
证件号:14401201911094511
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如情况紧急,请直接致电:13503015895 电话:020-37812500
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