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余某某被判受贿罪一案 再审辩护词之一

办案律师/作者: 王思鲁胡寒冰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-12-17

余某某被判受贿罪一案再审辩护词

(2018)粤03刑再5号

尊敬的合议庭:                                  

广东广强律师事务所受再审余某某的委托,指派王思鲁律师、胡寒冰律师在余某某被判受贿罪一案的再审程序中担任余某某的辩护人。

辩护人认真阅看了检察机关的《刑事抗诉书》,并查阅了本案卷宗及向当事人余某某了解案件事实情况,已对案件事实有了全面的了解。本辩护人结合本案的事实与证据,从再审案件全面审查与重点审查两个方面,对本案提出如下辩护意见:

一、检方对余某某房屋市场价格的认定未提供科学、合理的依据,应当按照有利于被告人原则认定市场价格;

二、余某某向T公司购买房屋是一种正常的市场交易行为,购房价格合理,检方未有任何证据证明余某某存在以交易形式收受贿赂的事实;

三、在T某花园消防验收的过程中,余某某不存在为他人谋取利益的事实及可能性;

四、本案侦查机关存在违法取证,以协助调查方式之名,实质上实施变相连续传唤之实,非法拘禁余某某将近36小时,所取得证据应当不具有证据效力;

五、在余某某不构成交易型受贿的情况下,余某某主动供述其他罪行应认定为自首。

具体理由如下:

一、检方对余某某房屋市场价格的认定未提供科学、合理的依据,本案应当按照有利于被告人原则认定市场价格

对于交易型受贿案件,关键是需明确“市场价格”的内涵。市场价格是指在公开和公平的市场条件下形成的,市场条件不局限于某事件发生或某人发生,同时市场主体在信息充分掌握的基础上做出的商品买卖价格。市场价格受时间、地域、功能、交易、质量等多种因素影响,但检方仅仅依照该小区内在不同购房时间、不同房位、不同房屋质量等条件不同的其他购房人价格作为与余某某购房的参考市场价格,该市场价格明显缺乏事实依据、科学依据。

本案中,检方自始至终未对涉案房产进行评估,而是依据T股份有限公司提交的《1栋B座价格表0830》进行认定。但是该表格的真实性存疑,市场价格认定与在案证据明显有矛盾,在检方向S市规划和国土资源委员会第二直属局调取的存档中并未有10楼以下房屋销售价格。根据在案证据,2010年9月T某花园开盘销售时,余某某购买的B栋902是作为回迁房,本身不对外销售的,是不可能存在对外市场价格的。根据检方提供的查册情况,该房是在2011年9月28日作产权初始登记,由回迁房转为商品房,同年12月22日T公司将该房转让卖给余某某,余某某将该房登记在自己名下。T股份有限公司提交的《1栋B座价格表0830》是何时制作、何人制作,价格依据是否合理均不清楚。检方将其作为认定市场价格的依据明显事实不清、证据不足。

另外,检方仅简单依照该小区内在不同购房时间、不同楼层、不同房屋环境等条件不同的购房折扣率推定余某某的最低优惠折扣率为8.9折,检方对房屋市场价格认定明显不科学、不合理。即使按照检方提出的最低优惠折扣率为8.9折,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《受贿案件意见》)规定,8.9折的最低优惠价格为市场价格,那么明显低于市场价格的折扣率又是多少,检方并未有提出相应的法律依据。故在检方无法提供出科学合理的市场参考价格情况下,应当按照有利于被告人原则认定市场价格。

在检方无法提供出科学合理的市场参考价格情况下,按照有利于被告人原则及《受贿案件意见》规定,应当以最低优惠价“5.4折”应当作为本案的市场价格。余某某购房时享受的7.5折未有低于T公司员工购房最低优惠折扣5.4折,依法不属于受贿。

二、余某某向T公司购买房屋是一种正常的市场交易行为,购房价格合理,检方未有任何证据证明余某某存在以交易形式收受贿赂的事实

根据《受贿案件意见》第一条规定:“国家机关工作人员利用职务便利上的便利为请托人谋取利益,以下列交易形式收受请托人财物的,以受贿论处:(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的……。市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格”。

首先,余某某购房价格合理,不存在以明显低于市场价格购房的行为,检方错误理解了市场价格与最低优惠价格之间的关系。对于一个商品的市场价格认定,应当是基于在市场交易活动中形成的符合市场交易的合理价格。但考虑到市场交易活动中存在卖方出于促销或者其他合理的目的,针对不特定人大幅降低商品价格,甚至低于市场价格成本销售时,《受贿案件意见》也将该最低优惠价格认定为市场价格。即对交易型受贿一般情况下应当按照是否“明显低于市场价格”认定,但如果存在卖方针对不特定主体明显低于市场价格销售商品,则该优惠价格应当认定为市场价格。行为人以该最低优惠价格进行交易的,不应构成交易型受贿。

其一,余某某购买B栋902房市场价格合理,并未有明显低于市场价格。关于“明显低于市场的价格”的认定,《受贿案件意见》未有明确,但是基于刑法法律对于市场交易价格的统一评价,可以参照广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件的规范指引》中“明显不合理低价”规定,即以明显不合理的低价转让财产的,明显不合理低价一般按低于市场价值50%以上掌握,事实上最高人民法院在指导案例“潘某某、陈某受贿案”认定明显低于市场价格为4.9折(详见附件一)、广东省高院在“范某某受贿案” 认定明显低于市场价格为5.4折(详见附件二)、“ 严某某受贿案” 认定明显低于市场价格为5折(详见附件三),最高院、省高院在交易型购房受贿案件中对明显低于市场价格认定都在5折左右。即使按照余某某购房价格与检方提供的开盘价格相比的7.5折购买,也不属于明显低于市场价格。

其二,购房作为一种市场经济交易行为,是否“明显低于市场的价格”也应当从市场交易水平评价的角度进行评价,对于市场交易活动可以参照民事法律规定。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》(以下称合同法解释二)第十九条,对民事交易中“明显不合理的低价”解释,转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的(7折),一般可以视为明显不合理的低价……。

其三,明显低于市场价格作为交易型受贿的入罪标准,按照刑法谦抑性原则,刑事入罪标准应当比民事法律规定要求更为严格,即入罪标准至少应当在7折或以下。如果按照检方逻辑,8.9折就达到交易型受贿入罪标准,则会导致民事法律关系上8.9折仍属于合理的市场价格,但是在刑法上却因明显低于市场价格导致合同无效,这显然不符合法律保障市场交易稳定的目的。不论是刑事法规还是民事法规,其最终目的都是保护市场正常的交易活动,而如果按照检方指控的折扣率认定明显低于市场价格,显然不符合法律保障正常市场交易稳定的目的。事实上安徽省、福建省对刑法上“明显不合理低价”就是参照《合同法解释二》规定执行,广东严格把控刑事入罪标准,将“明显不合理低价”规定为5折。

因此,不论是按照《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件的规范指引》还是《合同法解释二》中“明显不合理的低价”规定,即使依照检方提供的的真假未知的开盘价格,余某某以7.5折购房仍为正常的市场价格,故余某某购房行为乃是正常的市场交易行为,不构成受贿。

其次,最低优惠价格是对市场价格认定的一种补充,应当从“事先设定”、“不针对特定人”、 “最低优惠价格”的三个方面综合认定。

其一,对“事先设定”的理解,T公司在房屋销售过程中事先设立了多种优惠条件。

“事先设定是指在正常的市场优惠购房中,交易价格通常是由经营者预先设定的,事先确定折扣幅度,按照事先制定的程序进行销售和结算,而交易型受贿犯罪中房产优惠价格往往具有较大的随机性和任意性,经营者会根据交易对象(国家工作人员)的具体情况临时确定房产优惠价格幅度、结算方式等,因而难以确定事先优惠幅度。虽然在本案中T公司在《情况说明》中否认存在事先设定优惠条件,但根据T公司员工及购房者的证言可知,T某花园在销售时,至少事先设定了针对五种对象优惠条件:旧客户带新客户、一次性付款、公司员工、村民购房、具有一定关系的人。符合上述条件的均可以获得郑某某的“批条”从而获得该优惠幅度,而事实上也是通过上述方式获得8折甚至5.4折优惠。但通过《7.9折以下统计表》中序号6的不特定人“韩某某”以7.6折购买了1B2102号的住宅房屋,可以看出T公司事先设定的优惠价格并非仅仅限制在上述五种对象,其他人员也可以享有事先设定的优惠价格。

其二,对于“不针对特定人”的理解,检方混淆了特定概念范围下的人与受贿案件中的“特定人”概念。

《受贿案件意见》中的“不针对特定人”是指在正常的市场优惠购房中,能够以优惠条件购买房产的是不特定的多数人,所有愿意支付相应对价的人均可参与优惠购房。而在交易型受贿犯罪中的“特定人”,是指该优惠价格具有明显指向具体的个人,该特定人身份应当是清晰明确的,社会上不特定多数人是不可能享受同等优惠的。T某花园销售时,事先设定的优惠对象均是属于特定概念或特定范围的人,而非特定人。事实上最高院在“胡某某受贿案”(刑事审判参考总第97集,第975号)中,对优惠价格中特定人与不特定人区分也是按照如此区分。

特定概念下的人由于其内涵较为概括,外延不封闭性,其包含的对象也具有不特定性。例如本案中部分房屋购买者为“员工及其家属”,但由于“员工及其家属”并不是一个具有明确指向的概念,“员工及其家属”范围也是不明确的。“T公司员工及家属”这个特定身份被设定为优惠条件时,其所指向对象范围有多大并不确定。本案中享受最低购房折扣“5.4折”、“5.5折”的李某红、李某优却只是员工陈某的弟媳、弟媳的父亲,如果说李某红与陈某之间是旁系血亲的家属话,那么李某优就是旁系血亲家属的家属,这种疏远的关系在法律上和日常生活中并不属于家属的范畴,但在本案中购房却可以享有员工家属购房折扣“5.4折”、“5.5折”,可见T公司购房优惠对象中“家属”范畴并不确定,优惠针对的对象具有不特定性。李某红、李某优应当认定为不特定人,其所享受的5.4折就是本案针对不特定人的最低优惠价。另外对T公司员工的范围概念同样存在内涵概括、外延不周延的情况。何为T公司员工,按照本案的情况,T公司实业股份有限公司员工属于该范畴,T公司房地产开发有限公司员工也是属于该范畴,在岗职工属于该范畴,离职退休员工也属于该范畴。由此可知,T公司虽然规定了优惠的范围,但是具体的优惠对象并不特定。

刑法意义上的特定人是针对不特定人而言的,刑法理论中“不特定人”是指“条件设立时可能指向的对象事先无法确定,商品经营者对此既无法具体预料也难以实际控制,根据条件享受优惠的人随时可能增加。”例如危害公共安全犯罪是针对不特定人的,故意杀人罪就是针对特定人的,一个人对一栋居民楼放火,其危害的居民范围是固定的,但由于其危害对象不特定性,一般认为危害行为针对不特定对象。本案同样也是这个道理,最低优惠价格是针对特定概念范围下的人,但是由于特定概念下的人不具有特定性、明显指向性,其最低优惠价格也是针对不特定人。

《受贿案件意见》中的“特定人”,必须结合受贿案件的主体身份进行认定,只有该优惠价格具有明显指向具体的个人,才能认定享受该最低优惠价格为特定人。该特定人身份应当是明确清晰的,而且外延必须是封闭的。“不针对特定人”意味着商品经营者为这个优惠价格所设定的条件是“开放性的”,但凡符合设定条件的人都可以享受优惠价格,其针对的对象也是不确定的。

需要强调的是,由于“优惠价格”本身就意味着享受优惠价格的购买者需要具备特定的条件、资格,例如教师、医生、律师、公司员工等特定身份,也可以被设定为享受优惠价格的条件。如果将符合该特定条件、资格的人都理解为特定人,那么所有优惠价格都是“针对特定人”,就会导致《受贿案件意见》中的市场价格概念无法适用,所以说检方在本案中对“特定人”的理解存在错误。

其三, “最低优惠价格”的理解,其针对的对象具有不特定性。

“最低优惠价格”是与“市场价格”相对比的,市场经济条件下优惠让利是一种正常而普遍的营销方式,属于公司、企业的自主经营行为。同时优惠价格不限于社会上明示或者公开的价格,现实当中优惠价格有多种表现形式,存在各式各样的明折暗扣,不同层级的销售人员拥有的优惠权限不尽一致,考虑到我国人情社会的特点,销售方也会基于各种原因给予购买方优惠。本案中,T公司虽名义上对外最低优惠折扣为9.8折、9.9折,但事实上在T公司销售的房产中存在大量5.4折至8.9折情况。

在本案中,由于购房者主体具有不特定性,其向T公司购房的 “最低优惠价格”应作为本案中的市场价格。根据《7.9折以下统计表》等证据,所谓的“最低优惠价格”,在余某某购房时并非只针对特定人的优惠条件,而是针对不特定人的。拥有T公司的员工或家属的身份可以优惠购房,但该优惠价格并非只是针对具体的特定的个人,不能否定不拥有T公司的员工或家属的身份不可以优惠购房,检方将“公司员工福利”优惠幅度限定为T公司的员工或家属未有任何事实依据,事实上本案还存在韩某某等其他非T公司人员享受购房优惠的情况。

再次,T公司设定的最低优惠价格应当作为余某某购房的参考市场价格。

其一,T公司员工属于特定概念或特定概念范围下的不特定人,其所享受的最低优惠折扣5.4折应认定为本案的市场价格

本案中,T公司员工及其家属能够享受5.4折至8折不等优惠价格,虽然价格优惠没有书面文件记载,但郑某松、陶某某、张某某等人的证言,以及现有的书证足以证明T公司对这一优惠价格的审批已经形成固定程序,而且是早在余某某购房之间就已经事先设定的,并非是针对余某某的个人情况而临时制定的。

最为关键的是,5.4折至8折这些员工价格优惠,虽然要求购买者为“员工及其家属”,但“员工及其家属”并不是一个具有明确的、具有明显指向性的概念,“员工及其家属”的概念或范围是不特定的,而且“T公司员工及家属”这个生活用语意义上的特定身份被设定为优惠条件时,其所指向的是全部的T公司员工及家属,至于有多少人或范围有多大会享受到这个优惠价格并不特定,例如T公司员工家属的外延并不是封闭性的,其主体范围在本案中根本无法确定。另外本案并非只有“员工及其家属”享受折扣,非“员工及其家属”也可以享受大幅度折扣,例如韩某某购房优惠折扣“7.6折”。这说明T公司设置的最低优惠价格对象并非特定的,其外延并非封闭的,故最低优惠价格是针对不特定人的,应认定为市场价格。参照T公司针对不特定人的折扣,余某某享受的折扣价格属于正常的折扣价格。

其二,不管余某某是否符合“5.4折” 优惠所要求的主体条件,只要余某某的购买房屋的折扣不明显低于“5.4折”这个最低优惠价格,就不能认定为受贿。

检方一直强调,余某某不是T公司的员工,因此不能享受员工优惠价,不能以员工优惠价作为市场价格的标准,来判断余某某是否以明显低于市场的价格购买1B902房。但是,检方错误地解读了《受贿案件意见》的规定,最低优惠价格不是要求余某某要符合一定条件才可以享有最低优惠价格,而是用来认定余某某购房的参照市场价格。故在如何选择市场价格、最低优惠价格与实际购房价格进行比较的问题上,检方仅仅依据余某某不是T公司员工,不能将余某某的实际购房折扣与员工折扣相比较,从而得出余某某受贿的错误结论。

《受贿案件意见》第一条第一款规定“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的,以受贿论”,第三款规定“根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿”,从中可以看出第一款规定的是认定为受贿的“入罪要件”,第三款规定的是“出罪要件”,这两款规定的意义对认定受贿具有同等重要。

第三款规定的“出罪要件”的刑法学意义是指,“行为人符合了规定的条件,则排除其构成犯罪”,也就是说,即使余某某不是员工,不满足T公司事先设定的公司员工可以享受的优惠交易条件,仍然以优惠价格购买商品的,也不能据此得出余某某构成受贿罪的结论。

即使余某某不是T公司员工,也可以将T公司员工所享受的最低优惠价作为本案的参考市场价格,由于余某某实际购房所享受的“7.5折”远高于T公司员工所能够享受的最低优惠价“5.4折”,因此余某某不存在“以明显低于市场的价格”购买1B902房的情况,不能认定为受贿。

其三,即使按照检方的逻辑,本案的市场价格也应当参照韩某某购房优惠折扣“7.6折”认定,余某某的购房优惠折扣“7.5折”,与之相比不属于“明显”偏低

检方在原一、二审庭审中先后将主张认定本案市场价格的标准为9.9折、9折、8.9折,可见检方也对市场价格的标准认定不一。检方指控的数额、折扣率的变化,更加说明了房屋市场价格变动很大,对市场价格认定需要专业认定。在检方未有明确证据证明该房屋的市场价格情况下,应当按照有利于被告人的原则认定市场价格。

检方在庭审时指出,之所以调整市场价格为“8.9折”的原因是检方人员根据其自身认知提出的,但是,检方的认定标准明显未有任何证据支持。在本案中检方将T公司员工及其家属认定为特定人,并且将商务公寓住房排除,但现有证据《7.9折以下统计表》和《8.9-8折统计表》也已经充分证明,存在与T公司未有任何关系的不特定人享受了7.6折的优惠折扣,因此在本案中至少应当将“7.6折”作为市场价格。

《7.9折以下统计表》中序号6的不特定人“韩某某”购买了1B2102号的住宅房屋,但韩某某并非T公司的员工却享受了“7.6折”,与余某某的“7.5折”基本相同,韩某某购买2102号房的成交单价是22000元/平方米,考虑到韩某某购买的2102号房与余某某购买的902号房相差12层,2102号房的单价比902号房单位多出来的2000元完全可以理解为楼层差价。因此,无论从折扣还是单价来说,余某某购买房屋所享受的优惠都与不特定人韩某某基本相同,不存在明显偏低的情况。

另外,在《8.9折-8折统计表》中,序号分别为7、8的不特定人钟某某、柴某某分别购买了1A504和1B702号房,成交时间是2012年10月9日和2012年6月19日,1B702号房成交时间与余某某的购房时间相差只有半年多,明显属于同一时期购房,而这两套房屋的成交折扣均是“8折”。不特定人钟某某、柴某某所享受的“8折”与余某某所享受的“7.5折”之间只相差五个百分点,根本不能被认定为“明显”偏低。

因此,虽然检方在庭审时主张韩某某享受的“7.6折”和钟某某、柴某某享受的“8折”,仍然高于余某某的“7.5折”,而不能作为本案的市场价格,但是忽略了认定市场价格之后仍然要判断购买价格是否“明显”低于市场价格。由于不特定人韩某某享受了“7.6折”的优惠折扣,不特定人钟某某、柴某某享受了“8折”的优惠折扣,余某某所享受的“7.5折”与之相比分别低了1%、5%,纵使按照“一般人的社会经验常理”角度进行判断,也根本不属于“明显”偏低的情况,依法不能认定为受贿。

最后,余某某之所以能够以7.5折的优惠购房是多种市场负面因素综合的结果。7.5折既没有明显低于市场价格,余某某购房也不涉及权钱交易受贿的常见情况。

检方在本案中以8.9折作为市场价格,但是T公司某房屋早在2010年开盘时,就已经以九折的价格出售多套房屋(1B1903、1B2304、1B2804、1B2303、1B2104),而后来由于S市房屋限购政策的影响,2011年余某某购房时S市的房地产行业正处于交易低谷,出现了量价齐跌的局面,此时T某花园的房产销售不可能不降价销售。

在政府权威统计数据方面,S市房管所官方网站S市房地产信息网发表的《二〇一〇年S市房地产统计分析报告》《二〇一一年S市房地产统计分析报告》指出,由于国家限购令等政策的调控,2011年S市房地产市场处于量价齐跌的大形势,较2010年住宅成交量减少14.9%,成交均价大幅下跌6.0%,约下降1200元/平米。2011年,S市楼市在持续的、不断加码的严厉政策围堵下,楼市环境每况愈下,销售压力与日俱增,开发商的资金链日益紧绷,在生存压力下,开发商开始让步,以价换量,而随着时间的推移,降价的项目越来越多,降价的幅度越来越多,高昂的房间开始回落。根据S市房地产信息网的监测,2011年S市新房住宅的成交均价跌破19000元/平方米,为18992元/平方米。

对此,原一审判决书中也对这种客观的价格变化趋势予以确认:“被告人余某某系在T某花园开盘后将近一年的时间才购买涉案房屋,此时国家已进一步加强对房地产市场的宏观调控。”在江苏省高级人民法院审理的“赵某某受贿案( (2016)苏刑终248号)”中由于检方无法举证购房价格趋势,而认定“无法排除门面房市场价格下降的可能,认定其以明显低于市场价购房的证据不足。”(详见附件五)

虽然检方认为,市场大环境未必能够影响T公司的单个楼盘,但并未提供任何证据支撑上述观点。而且2011年余某某购房价格不仅受到限购政策影响,同时余某某购买的1B902号房是B栋的尾盘,其市场价格必然明显低于开盘时的“9折”。但检方在确定“市场价格”时,却未考虑S市房地产交易因限购政策而降价的大环境因素、尾盘因素,因此把“8.9折”作为市场价格既不合情理,也与客观事实情况相违背。

根据凌某某、郑某松、陶某某、张某某的笔录可知,上述几人都是在T某花园2010年开盘前后,就已经选好要购买的房号,而他们选的也都是朝向好、楼层高的优质房源。尤其需要注意的是,统计表上虽然显示凌某某等人是在2011年甚至2012年才成交的,但根据房地产行业交易的实际情况,上述购房价格是在2010年开盘选房交订金时,就已经确定下来的了。也就是说,早在2010年开盘时,房屋整体价格仍然处于高位的情况下,凌某某等人就已经获得了七至八折的优惠价格,而2011年的房地场交易价格受限购影响普遍下降,余某某此时购买的更是T公司翡翠明珠的剩余尾盘,在各种负面因素的影响下才获得了7.5折的价格,根本谈不上明显低于市场价。

另一方面,虽然凌某某、郑某松、陶某某、张某某这些人是T公司的老关系,或者是T公司的员工,但他们在获得购房折扣的问题上,都是由T公司占主导地位。如果说T公司为了在消防验收的问题上,谋取余某某关照而许诺以交易的方式向余某某行贿,那么应该是余某某在双方关系中占主导地位。

但是,理应占主导地位的余某某在购房时从T公司处获得的折扣只有7.5折,而一般地位的T公司员工及其家属在购房时获取的折扣却是5.4折、7.2折。况且在余某某打电话给陈某购房时,陈某答复是房屋已经售完了,如果事先有承诺为何还会有房屋销售完的情况。这更加明显反映出余某某与T公司之间根本不存在权钱交易关系。

如果余某某早就与T公司的陈某达成合意,要以交易的方式行贿受贿,那么在价格固定为2万元/平方米的情况下,余某某应该在T公司开盘之前,或者刚开盘的时候就选定优质房源,而根本不会等到T公司都已经只剩下两个尾盘房屋的时候才来选房。而且在当时拥有1B2702和1B902两个剩余房屋的情况下选择条件差的1B902,更不会存在房屋已经售完的问题。如果余某某真的以交易的方式来受贿,怎么会选择一个朝向差、楼层低的房屋作为自己日后长期居住的唯一住宅呢?

上述不合理均表明,余某某购买1B902房实属正常市场交易,其获得7.5折的优惠完全就是因为T公司降价促销处理尾盘的手段而已,韩某某能够在2013年以7.6折的价格购买1B2102也正是这个原因。

三、余某某在T某花园消防验收的过程中并不存在利用职务上便利为他人谋取利益的行为及可能性

首先,S市公安局消防局建审处工程验收科对T某花园并未进行“预验收”,也不存在针对T某花园的“便民服务”,余某某不存在利用职权为他人谋取利益的前提。

余某某多次在庭审中强调,预验收制度是2012年2月份才由其起草颁布实施的,在T某花园消防工程验收时并不存在预验收制度,也不存在检方认定的便民服务措施。

检方提交了S市公安局消防监督管理局建审处出具的《关于开展预审预验工作的说明》(以下简称《说明》),以及邱某某的《询问笔录》,但上述证据并不能证明在T某花园消防验收时,已经形成了制度化的预验收制度或存在非制度化的便民服务措施,更无法证明T某花园存在消防预验收情况,郑某某也未有提及预验收制度或者便民服务措施存在。

《说明》只能证明2009年开始,试行预验收的便民服务措施,但没有明确所有的消防验收工程都存在这种便民措施。上述证据中并未提及在T某花园消防工程验收过程中,存在“预验收”的便民措施。同时,《说明》中提及的“便民服务”针对的是重大工程项目验收过程中的措施,T某花园并不符合“重大工程项目”的要求,不可能享有 “便民服务”措施。

邱某某在《询问笔录》中提及:“不管是便民服务还是预验收,就是一种名称变换,实质内容就是在消防工程竣工后,在正式验收之前,我们提前到现场提出修改意见,让施工单位作出相应的改正,以便于正式的工程竣工验收中顺利通过”。但S市公安局消防监督局建审处验收科实施验收工作主承办人负责制,根据在案证据,邱某某为T某花园的消防验主承办人,邱某某在回答是否有对S市T公司新村改造中的消防工程实施预验收时,明确指出:“我没有参与该工程实施预验收工作,并不清楚别人有没有实施预验收的情况。”邱某某作为主承办人都没有参与,或者不知道其他人是否有参与预验收工作,根本无法证明余某某参与了预验收工作。即使真的存在“预验收”的便民措施,按照邱某某的笔录内容,邱某某和余某某均未参加。

如果检方坚持认为在T某花园消防验收过程中,的确存在“预验收”的便民措施,那么必须提供证人证言证明有验收科的工作人员,去T某花园的现场提供过这种便民措施,但是检方并未提供该类证据。

因此,在“预验收”的便民措施根本不存在的情况下,根本无法得出余某某在提供“预验收”便民服务的过程中,存在利用职权为他人谋取利益的行为。

其次,T某花园通过消防验收的原因,在于消防工程本身并未有问题,余某某在验收过程中并未有给予“关照”而使消防验收顺利通过,不能认定余某某存在为他人谋取利益的行为

其一,余某某未参与T某花园的实地验收工作。《建筑工程消防验收基本情况记录表》《建筑类别、总平面布局和平面布置验收检查记录》等书证证明,消防验收工作属于分项验收,而且余某某并不参与T某花园的实地验收工作,不可能存在利用职权在验收过程中为他人谋取利益的行为。

检方在原二审开庭时提出:“正是余某某的关照行为,才使消防验收工程一次性通过验收。”但事实是,消防验收实行分项验收,同时余某某也不参与实地验收,其根本无法对消防验收的结果产生影响。消防验收的工程是朱某某所在公司负责承建,余某某没有参与消防工程的建设,工程的质量是否达到国家、行业标准余某某无法控制。余某某没有参与消防局验收科的实地验收工作,实地验收是否通过余某某没有干涉的可能性。

《现场验收记录》等书面证据,详细记载了消防局承办人对消防验收项目进行了分项验收,只有分项验收负责人才会在分项验收检查记录上签自己的名字。以《水灭火系统验收检查记录》(J5P85)为例,该表记录了对包括自动喷水灭火系统报警阀组在内的水灭火系统的验收,由负责该项目的消防验收人员邱某某签字确认。

虽然余某某2014年2月27日的《讯问笔录》中提及:“同事向我反映说该工程地下室车库的喷淋方式不符合安全规范要求,需要整改,由我们主办的同事通知老朱整改。”但事实上并未有证据证明工程的喷淋设施存在问题,更无法证明余某某在该问题解决上为T公司提供了“关照”。 T某花园验收的主承办人是邱某某,喷淋系统也是其负责验收,但是邱某某在2017年1月5日的《询问笔录》中并未有提及喷淋设施存在问题。同时,结合验收档案中并未显示喷淋设施存在整改的情况,这些足以说明余某某笔录中提及的“喷淋”有问题的内容与事实不符。因此,在喷淋系统不存在问题的情形下,余某某根本不可能在喷淋验收的过程中给予T公司“关照”。

根据本案的证据材料,在分项目的消防验收均是由一人或多人验收完成时,消防验收的所有记录表中均没有余某某的签名,证明余某某并未实地参与该消防项目的验收。同时,由于分项目是由不同的人负责验收,如果认定余某某在某个分项目的验收过程中提供了便利,使本来不合格的分项目以“合格”的名义通过验收,那具体负责某个项目的消防验收人员,也应认定为具有利用职务便利为他人谋取利益的行为,但事实上检方并未证明其他验收人员存在违法行为。

其二,余某某在《法律文书审批表》中的签字,仅仅是在整个验收过程中仅起到技术复核的作用。检方认定余某某存在利用职务便利为他人谋取利益的行为,明显是为了入罪而入罪。

余某某并未参与任何项目的实地验收,验收是否合格是根据各项目实地验收的结果而定。如果实地验收合格,必然在记录表中记录合格;如果实地验收不合格,在记录表中自然会记录不合格。

因此,作为验收科的科长,余某某在接收到《验收结果记录表》时,各项目是否“合格”已经由具体承办人提出了明确的意见。验收合格情况由具体参与验收的人员提出验收意见,余某某的职责按照公文流程提出书面复核意见和审核部门意见,最终审核结果须由消防验收集体会审通过。余某某在整个公文流转过程中就是起到上传下达作用,并未有参与具体的实质审核。因此,余某某根本不具有改变验收结果的可能性。

检方认为余某某在《法律文书审批表》中签字,就等同于给予关照。若按此逻辑,同样在《法律文书审批表》中签字的邱某某、王某等人,是否也应认定对消防验收的顺利通过给予了“关照”?

检方认为因余某某的“关照”行为,使T某花园“一次性”通过验收。该项认定的逻辑在于,检方认为T某花园消防工程存在问题,本不应通过消防验收,是在余某某“关照”下获得合格结果,但却并未提供证据证明上述项目本身存在不合格。因此,检方认定余某某在验收过程中给予“关照”,无任何事实依据。

如果检方仅依据余某某购买了自己并未参与现场验收、只是履职进行部分文件审核的楼盘的房屋,而推出余某某在一年前的验收过程中,必定接受开发商的“请托”并给予“关照”,那么就存在为了入罪而入罪的错误逻辑。余某某作为S市公安局消防管理局验收科的科长,S市内的楼盘均要经过验收科验收。按照检方的逻辑,对余某某参与审核的所有S市房地产项目,余某某购房都存在之前“关照”的可能性,在购房时都不可以对房价讨价还价,还需对该小区房价进行调查,提醒对方不可以给予低折扣,这明显是一种违背市场经济的行为与普通人正常思维习惯的逻辑。如果要求只有购买非经自己参与验收管理的楼盘,才认定没有“请托”和“关照”,才不构成受贿,显然不合常理、情理,而且也与受贿罪的立法本意不符。

再次,T公司在余某某对T某花园消防验收过程中,并不存在许诺以低价购房的方式给予余某某好处费的情况。

其一,陈某作为本案关键性证人,作为被检方认定参与“许诺”一事的当事人,现因下落不明,无法取得其证人证言,检方认定“许诺”事实缺乏关键的证据。

其二,郑某某的证言前后矛盾,又与余某某的供述相矛盾,且未有朱某某、陈某的证言相互印证,在案证据无法证明存在“许诺”情况。郑某某的证言内容自相矛盾,在不能查证属实的情况下,不能作为定案根据。

郑某某在其证人证言中首先提到:“当时的市场价是26000元左右一平米,我算了一个整数2万元一平米给余科长。”此时2万元的优惠价格显示是在陈某向其请示时确定的。

随后的一份证言中,郑某某却做出了相互矛盾的证言:“在项目验收合格之前我们就承诺会给余科长好处,以2万元每平米的价格卖给余科长一套房子。”郑某某在同一份证人证言中一会说2万元价格是“当场”计算的,一会说是“提前”说好的,郑某某在确定给余某某购房2万元的优惠价格时证言自相矛盾。

郑某某在证人证言中提到:“在项目验收合格之前我们就承诺会给余科长好处,以2万元每平方米的价格卖给余科长一套房子”。对于房价的确定时间,余某某的供述显示是在2011年买房过程中确定的,但是郑某某的证言中却提到是在2010年验收合格之前就确定了,该时间远远早于余某某购买902号房产的时间。事实上本案中余某某所购的B栋902房本身是回迁房,是其他人退房之后余某某才购买的,与郑某某的事先有承诺的事实明显有矛盾。

另外值得注意的是,如果按郑某某的证言,其“许诺”给余某某的实际上不是所谓100万的买房优惠折扣,而是以2万元每平米的固定购房价格买1套房,时间是在2010年底。按此“许诺”, 余某某完全可以在2010年9月小区开盘初期就挑选楼层高、朝向好的优质房屋,所需支付的购房款与902是一样的。而事实上余某某是在2011年下半年,因小孩在南山区上学才购买了作为尾盘滞销房的低楼层北向的902。

其三,认定案件事实应该结合本案合法有效的证据进行综合判断。在案证据中,存在能够反映买房经过、无关照及无接受请托等真实情况的讯问笔录,该部分笔录能证明不存在有 “许诺”“关照”。

在侦查机关存在非法取证的情况下,余某某的供述应当以其真实供述笔录为准。根据余某某2014年9月28日,在接受f区人民检察院讯问时制作的笔录,余某某供述了其买房的具体过程、在消防验收过程中没有接受“请托”,亦没有给予他人“关照”。但该笔录在2015年11月24日开庭时,经辩护人请求才由公诉人当庭出示。余某某在2016年4月14日接受S市检察院黄锐意检察官讯问时制作的笔录中,余某某亦对其买房的经过、自身职责的履行等问题进行了详尽的说明。上述笔录不仅与余某某原一审庭审时的供述一致,而且与在案的消防验收资料相互印证,足以证明余某某在消防验收过程中依法履行职责,并无接受他人“请托”、“关照”他人的行为。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第八十条规定,对于被告人的供述和辩解的审查和认定要重点审查:“被告人的供述是否前后一致。有无反复以及出现反复的原因;被告人的供述和辩解是否均已随案移送……(七)被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证,有无矛盾。”

原二审庭审过程中,控方提出余某某具有翻供行为,同时指出余某某的庭前供述与郑某某等人的笔录相互印证,但这一观点显然不符合案件事实。余某某被侦查机关非法拘禁长达24个小时,之后又被接着刑事传唤,其在审查起诉阶段称“因为审讯经历了很长时间,当时思路和精神都很不清晰……”(《刑事裁定书》P10)。在存在侦查机关存在非法取证情况下,余某某的供述应当以其后来向法庭的陈述为准。检方在认定案件事实时,依据侦查阶段非法取证的证据,而忽略了f区人民检察院2014年9月28日制作的笔录,进而推导出余某某庭前供述存在反复的情况明显不符合事实。事实上,在2018年11月21日再审庭审时,检方也承认了余某某侦查阶段的笔录存在问题,不作为再审的证据。

其四,郑某某的证言与朱某某的证言难以相互印证

根据朱某某的笔录:“当时我为了感谢余某某在消防验收过程中的帮助,我跟余某某说:“要买T某花园的房子,就让陈某给你优惠折扣。陈某就说:‘给优惠没有问题’”可以得知,朱某某为了感谢余某某在消防验收过程中的帮助,而提出让陈某给余某某购房优惠折扣,这明显不符合常理和事实。

朱某某是L消防设备工程股份有限公司的退休员工,并非T公司的员工更不是高级管理人员,其无权决定是否给予余某某购房优惠。即使其向陈某提议给予优惠的事实存在,其对陈某是否打算给予余某某购房优惠难以产生任何影响。另外,在时间上也是矛盾的,如果郑某某在验收之前已经有2万元优惠卖房给余某某的具体承诺,还轮得到朱某某这样一个非T公司的人,在验收合格之后来空口许诺吗?

在本案原一审阶段,辩护人因朱某某的证言对于查清“T公司是否具有请托”等案件事实具有重要影响,是决定余某某是否构成犯罪的关键证人,且其证言本身的真实性存在疑问,先后法庭申请朱某某出庭作证。在一审法院通知后,朱某某无正当理由拒绝出庭作证,其在与一审法院书记员通话时(有通话记录)称其证言系全程处于迷迷糊糊的发病状态下所作。在二审时,在法院多次通知朱某某出庭作证情况下,其一直拒绝出庭。

根据《解释》第七十八条的规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。”本案中,根据余某某的当庭辩解(二审庭审笔录P4),朱某某曾到余某某家讲述其所作笔录不具有真实性的情况。在朱某某的笔录无法与其他证据相互印证且真实性无法确认的情况下,理应按照《解释》规定不将其作为定案根据。

况且该笔录的真实性根本无法验证。根据朱某某的笔录,朱某某为大学文化程度,但是笔录签名却是在涂画签名,且未在笔录最后部分书写“以上笔录我看过,和我说的一样”。如此签字根本无法做字迹鉴定,该笔录为何人签名,是在何种状态下签名,该笔录是否是朱某某所做笔录更是无从知晓。

因陈某下落不明,无法取得陈某的证人证言,郑某某证言存在自相矛盾,检方不再将朱某某笔录作为指控余某某证据的情况下,本案是否存在购房许诺未有任何证据证实,检方关于“T公司在余某某对T某花园项目消防验收的过程中,许诺以低价购房的方式给予余某某好处费”的指控显然不能成立。

检方在原审庭审时指出,郑某某的笔录起到“佐证”原审被告人讯问笔录的作用,但忽视了被告人侦查阶段供述、郑某某、朱某某证言本身真实性问题。将本身存在矛盾的不属实的笔录作为定案的根据,本身违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条的规定:“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”郑某某的笔录前后矛盾,足以证明该证据不具有真实性,在郑某某的笔录真实性尚存疑问的情况下,不具有作为证据的证明效力。

根据《解释》第一百零四条规定:“证据之间具有内在联系,共同指向同一待证事实,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的,才能作为定案的根据”,证据之间不存在无法排除的矛盾的,才能作为定案根据。本案中,郑某某的笔录显然存在无法排除的矛盾,朱某某拒绝出庭作证。因此,不能将郑某某、朱某某的笔录作为定案的根据。事实上,在2018年11月21日再审庭审时,检方已明确表示不再将朱某某的笔录作为指控余某某证据使用。

然后,余某某联系陈某是了解T某花园是否还有房屋销售,并不是要求给予折扣,更不是索要明显低于市场价格的折扣。

对于受贿案件,尤其是交易型受贿案件,受贿方与行贿方双方对于权钱交易的事实必须是合意的。不存在一方想去行贿,另一方对受贿事实不知的情况。即使按照《贪污贿赂案件解释》第十六条第二款规定,即使特定关系人索取、收受他人财物,认定国家工作人员存在受贿故意也需知悉存在收取财物的事实。2011年12月余某某因小孩上学、父母居住难等原因才有购置新房想法,期间曾在南山区多个楼盘看房,但是因为距离等原因而未有下定金。后来其妻子看到T某花园时感觉不错,但未有找到售楼处。于是余某某打电话联系陈某,了解T某花园是否还有房屋出售。

余某某打电话给陈某的目的是了解是否还有房屋出售,不是索要折扣,而且当时陈某答复是房屋早就卖完了。即使陈某存在行贿的意图,余某某不存在受贿的故意,双方未有行受贿的合意。事后余某某向邻居了解购房价格,并多次打电话联系陈某了解折扣情况,也从侧面证实了余某某本身对受贿行为是排斥的。

最后,检方抗诉理由未有任何事实及法律依据。检方认为余某某与T公司具有行政管理关系,T公司为了顺利通过竣工消防验收才给予余某某购买的房屋低折扣,余某某具有利用职权为T公司谋利的事实。但事实上T某花园是验收在前,余某某购房在后,不存在抗诉书中“为了顺利通过竣工消防验收才给予余某某购买房屋低折扣”情况。

其一,检方抗诉的理由与实际情况不符。检方抗诉的依据主要是《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂案件解释》)第十三条规定。该条将“为他人谋取利益”分为三种情况:实际或者承诺为他人谋取利益,明知他人有具体请托事项,履职时未被请托,但事后基于该履职事由收取他人财物。这三种情况是相互独立的,不可同时存在的。根据《贪污贿赂案件解释》第十三条第二款规定,“国家工作人员索贿、收取具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益”,本条将收取具有行政管理关系的被管理人财物视为承诺,即为第一种情形。但根据在案证据,T某花园是2010年验收,余某某因小孩上学才在2011年7月向T某花园购房,是验收在前购房在后,而不是抗诉书中“为了顺利通过竣工消防验收才给予余某某购买房屋低折扣”。另外如果存在事先承诺的情形,也不可能存在余某某打电话给陈某时出现房屋售完的情况,明显抗诉机关指控不符合承诺情形。

检方虽然认为受贿中“为他人谋取利益”存在承诺、实行、实现三个阶段,但是对同一个案件事实认定不可能同时存在三个阶段。如果认定第一种情形,那么就不可能存在第三种情形,事实上检方一直将同一种行为混同为第一种情形与第三种情形,一方面认定为事先承诺,一方面又认定履职时未被请托,但基于该履职事由收取财物。

其二,检方的抗诉适用法律错误。对于《贪污贿赂案件解释》第十三条第二款的适用范围,参照《最高院、最高检有关负责人〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》及最高检、最高院的《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》中说明,该规定主要是针对受贿犯罪与感情投资的界限划分问题,即日常生活中上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的金钱往来问题,受贿方式是赠贿、收受礼金方面,而不包括通过交易形式受贿。

其三,检方未有证据证明余某某购房可能影响职权的行使。根据《贪污贿赂案件解释》规定,具有行政管理关系视为为他人谋取利益需要具有以下三个条件:具有行政管理关系、收取金额三万元、可能影响职权行使。但在11月21日庭审时,检方只对具有行政管理关系进行举证,而未对可能影响职权行使予以说明。在没有实施谋利行为,也没有具体的请托事项、承诺的情况下,不能简单的将收受3万元财物认定为受贿。检方还需对“可能影响职权行使”方面进行举证,但检方未有任何证据证明余某某购房行为可能影响其以后职权的行使。

四、本案侦查机关存在违法取证,以协助调查方式之名,实质上实施变相连续传唤之实,所取得证据应当不具有证据效力。

首先,侦查机关涉嫌非法拘禁取证,取得证据应当不具有证据效力。

根据《询问通知书》(卷一P2)、《一审庭审笔录》(P11)、《到案经过》(补充侦查卷P4)等文书,本案在尚未立案的情况下,f区人民检察院违规将余某某假借以证人身份带走协助调查,按照询问通知书上记载的时间,余某某于2014年2月25日18时被侦查机关带到f区人民检察院,本案于2014年2月26日立案侦查,对余某某正式刑事传唤于是2014年2月26日18时,2月27日5时宣布刑事拘留,截止到2月27日5时余某某已被变相连续传唤将近36个小时。

根据一审审判笔录,余某某陈述其从2014年2月25日被f区人民检察院工作人员带走后一直接受调查,直到2014年2月27日5时被采取刑事拘留措施,f区检察院将余某某一直限制人身自由在f区检察院办案区。根据余某某陈述,其在长时间的疲劳讯问下,才做了虚假的有罪供述,这也印证了为何侦查阶段的笔录漏洞百出(预验收制度,购房时间,消防验收时间,带队参与T某花园项目预验收,朱某某邀请余某某、郑某某、陈某吃饭,陈某、朱某某到余某某单位,地下室车库的喷淋方式不符合规范),为何在本案移送盐田检察院审查起诉后余某某就全盘否认了侦查阶段供述。

根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第四条、第五条及《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条规定“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除。采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除。 采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述,应当排除”。故侦查机关违法取得余某某的所有笔录应当不具有任何证据效力。

其次,根据检察机关提供的第一次讯问过程笔录的同步审讯录像,余某某口述与笔录记载内容完全不一致,该笔录应当不具有证据效力。

根据2017年2月27日3时41分的审讯录像,S市f区人民检察院对被告人余某某所作的讯问笔录,内容与同步录音录像反映的真实讯问内容存在严重偏差,而这些存在“偏差”的事实,正是本案认定余某某是否构成受贿罪的核心事实。

其一,同步录音录像反映,在3时52分23秒至3时53分46秒,侦查人员向余某某讯问的内容为:“因何事被侦查机关讯问的?”余某某的真实回答中否认其存在关照T公司房地产公司的事实,但侦查人员并未在笔录中如实记录。最终却形成了“因为我关照了T某花园工程的消防验收工程”的笔录内容。

其二,3时57分38秒至3时57分50秒的同步录音录像反映,余某某在接受讯问的过程中并不知道“郑某某”的身份,是讯问人员主动告知余某某。但该讯问笔录中却记载了余某某知道“郑某某”身份的相关笔录内容。

其三,在3时58分20秒至3时59分43秒的同步录音录像中,余某某否认存在关照T公司的事实,称陈某只是希望能尽快安排消防验收。但讯问人员却记载了陈某“希望早点通过消防验收,让我多多关照”的笔录内容。

其四,在4时08分至4时10分的同步录音录像中,余某某口述的内容与笔录记载内容完全不一致,余某某在接受讯问的过程中从未有“明显低于市场价格”的相关供述,但笔录却记载了“明显低于市场价格”的相关内容。

其五,在4时12分6秒至4时13分8秒的同步录音录像中,余某某对涉案房产价格为26000多元价格的情况并不知情,是讯问人员将上述价格主动告知余某某。但讯问笔录中却记载了余某某之前已经了解到,涉案房产的市场价格为26000多元。

上述笔录内容与余某某真实讯问过程中所作供述的内容完全不一致,且与在案的客观证据相互矛盾。同时,同步录音录像反映,侦查人员在讯问余某某的过程中,已经事先准备好了余某某的“认罪笔录”,只是在实际的讯问过程中对事先准备的笔录内容稍作修改,最终这些笔录成为指控余某某成立受贿罪的关键、核心证据。

同步录音录像反映的内容,一方面能够与余某某在y区检察院审查起诉阶段所作的无罪辩解相互印证,证明余某某根本不存在认罪的事实。同时,也能说明为什么本案大量的实物证据与余某某上述几份“认罪供述”的内容相互矛盾,因为这些“认罪供述”本就是不符合客观事实的不实记录。本案无论是余某某的真实供述,还是客观实物证据,均能证明余某某根本不存在上述受贿事实。

再次,即使侦查机关机关以初查程序询问余某某,所取证据也应当不具有证据效力。

其一,司法机关的公权力来源于法律的授权,刑事诉讼法即为对刑事授权法,司法机关的任何权力都不应当超越刑事基本法律的规定。虽然《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》在第八章第一节赋予检察机关侦查部门初查的权力,但刑事诉讼法并未有赋予司法机关有对案件初查的权力,根据《立法法》规定,即使司法解释也应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。故在无刑事法律授权情况下,检察机关侦查部门无权对余某某进行初查,所取得证据应当不具有证据效力。

其二,侦查机关涉嫌非法限制了人身自由,甚至对其变相连续传唤,所取得证据不具有证据效力。即使按照《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中初查规定,根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百七十二条及《最高人民检察院关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》第六条规定,侦查机关在初查过程中,可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施, 严禁超期羁押和违法变相禁犯罪嫌疑人,但事实上,侦查机关不但对余某某非法限制了人身自由,甚至对其变相连续传唤。

最后,侦查机关以协助调查名义将余某某羁押在办案区,实质为变相刑事传唤,侦查机关在协助调查期间并未对其做任何协助调查询问。根据余某某陈述,侦查机关将其带回办案区后,并非对其以证人身份了解案件情况,而是直接要求其交代犯罪事实,也就是说侦查机关将其带回协助调查是假,对其刑事讯问是真。

五、在余某某不构成交易型受贿的情况下,余某某主动供述其他罪行应认定为自首。

根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定:“没有自动投案,但具有以下情形之一的,以自首论:(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行,与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”

余某某是在接受办案机关的调查之后,如实交代了侦查机关已经掌握的其他同种罪行,但是由于本案中指控的交易型受贿的事实并不成立,余某某在《自述材料》(书写时间为2014年2月26日)中交代了收受马锡军5万元财物的事实应当认定为自首。

在2015年6月12日S市f区人民检察院职务犯罪侦查局出具的《情况说明》,证明办案机关在余某某主动交代之前并没有掌握相关情况,余某某的交代属于办案机关掌握的犯罪事实之外的同种罪行,因此按照规定应认定为自首。在余某某不构成通过低价购房形式变相受贿的前提下,应当认定余某某具有自首情节。

综上所述,交易型受贿的本质是权钱交易,但在案证据未有任何证明被告人与T公司存在权钱交易的,检察机关的抗诉理由缺乏事实依据,且与在案证据相矛盾,辩护人建议贵院综合审查本案事实、证据,充分考虑辩护人提出的辩护意见,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第四款的规定,依法维持原审判决。

广东广强律师事务所

王思鲁      律师

胡寒冰      律师

2018年12月10日


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