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温某某被判走私普通货物罪一案 二审辩护词

办案律师/作者: 王思鲁胡寒冰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-11-14

辩护要点:

第一部分 一审判决认定上诉人温某某参与走私犯罪属事实不清、证据不足,应予改判无罪

一、上诉人温某某在诉讼各阶段均作出无罪辩解,且与招某某的供述相互印证,应予以采信,一审法院认定上诉人温某某参与“买单”事实不清、证据不足

上诉人温某某的供述和辩解,与招某某的供述可以相互印证。招某某并未发送过任何走私车牌信息给上诉人温某某。招某某与上诉人温某某并无资金往来。在案证据不能排除招某某虚构事实,骗取走私人员的买单费用的合理怀疑。在案证据可以印证招某某的身份是公安机关的线人。

二、走私人员钟某某赖某某颜某某曹某某的证言无法证明上诉人温某某参与买单

走私人员钟某某、赖某某、颜某某、曹某某的证言是单方面的言词证据,没有相关证据可以印证。其证言无法证明招某某是否真实买通交警,更无法证明与上诉人温某某有任何关联。钟某某等人向招某某、招某某向陈某发送车牌信息,但无法证明与上诉人温某某有关。

三、一审判决以陈某在侦查阶段的供述认定上诉人温某某参与买单,属事实不清、证据不足

一审判决对陈某受上诉人温某某指使的认定,只有陈某的言词证据,属于典型的孤证。陈某的个人银行卡流水记录中,没有任何与上诉人温某某的资金往来。不能排除陈某在被变相刑讯逼供情形下,栽赃上诉人温某某的合理怀疑。

四、陈某统计记录走私车辆的笔记本、陈某招某某之间发送与接收走私车辆的短信记录无法证明和上诉人温某某有关

未有任何证据证明陈某发送过任何走私犯罪车牌信息给上诉人。没有任何证据证明温某某知悉陈某统计记录走私车辆的笔记本。

五、一审判决认为上诉人温某某作为交通警察为走私提供了帮助,是错误理解了交通警察的职责,一审法院判决事实认定错误,法律适用错误

上诉人温某某作为交通警察,并无查缉走私的工作职责。招某某和赖某某等走私犯罪人员没有必要买通交警来逃避缉私检查和处罚。上诉人与其他走私分子未有共同走私犯罪的故意,一审法院认为构成共同犯罪没有任何法律依据。

第二部分 二审法院对上诉人温某某不论是直接改判,还是发回重审,都无法变更其他罪名,只能是无罪

一、二审可以变更罪名的前提是在案证据具有合法性、真实性,但本案不属于这种情况

本案在案证据均为海关缉私局取得,二审法院如果变更罪名,以除走私犯罪以外的罪名对本案作出判决,都是采信无效证据、非法证据。

二、从职能管辖而言,法院不能以缉私局侦查收集的证据,认定贪污贿赂犯罪,否则是采信非法证据,涉嫌程序违法

本案在案证据,均来源于Z市海关缉私局的侦查,而非检察机关,其调查取证的证据不能作为认定收取“买单”费用行为的证据。在存在违法取证的情况下,二审法院不能以海关缉私局收集的上诉人收取买单费用行为的证据作出有罪判决。

三、从地域管辖而言,上诉人温某某涉嫌贪污贿赂犯罪,应当归M市管辖,而非Z市管辖

按照一审公诉机关指控,上诉人温某某的收取买单费用的行为发生在M市,应当由M市人民检察院管辖,而非Z市人民检察院。

四、本案不存在指定管辖的情形

人民检察院、监察委、人民法院均可由上级机关指定下级机关管辖,但本案没有出现指定管辖的情况。

五、二审即使变更罪名为受贿罪,上诉人温某某同样是无罪

本案在案证据无法证明上诉人温某某和招某某、陈某及其他走私人员有任何资金往来,不构成受贿罪。但即使按照一审法院认定的内容,上诉人温某某并未达到受贿罪三万元的立案追诉标准,不构成受贿罪。

六、二审法院即使发回重审,仍无法解决上述程序违法,本案只能判决无罪

  本案目前在案证据,均来源于Z市海关缉私局的侦查,而非检察机关,相关证据对于认定收取买单费用的行为不具有合法性。但是,即使由Z市人民检察院自行侦查,既不符合职能管辖,也不符合地域管辖。

第三部分 即便指控成立,上诉人温某某在本案中具有自动投案情节,但一审法院并未在量刑中予以体现,导致对上诉人量刑畸重

一、上诉人温某某符合自动投案的相关规定。

上诉人温某某在尚未被采取强制措施的情况下,由其单位同事的陪同,主动到Z市海关缉私局投案,应当属于自动投案。

二、上诉人温某某在本案中具有自动投案情节,可以从轻或减轻处罚,一审法院并未予以核实和认定。

尽管一审法院已查明上诉人温某某自动投案的事实,但在一审判决的量刑中却并未体现,这对于上诉人温某某是极不公正的。上诉人温某某的行为虽然不构成自首,但符合自动投案,可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

三、广东省高级人民法院的判例显示,对于走私犯罪,自动投案但不构成自首,可以酌情从轻处罚。

本案中,上诉人温某某同样是在未被采取强制措施时,根据侦查机关的通知,自行到侦查机关接受调查,但没有供述走私的犯罪事实,不能认定为自首,但可以酌情从轻处罚。


广东省高级人民法院暨本案合议庭:

广东广强律师事务所受上诉人温某某的委托,指派王思鲁律师、胡寒冰律师在温某某被判走私普通货物罪一案中担任温某某的二审辩护人。

目前,上诉人温某某已向贵院提出上诉,本案处于二审阶段。

Z市中级人民法院作出的(2018)粤08刑初63号《刑事判决书》(以下简称“一审判决”),对上诉人温某某的判决是:

“本院认为,被告人温某某无视国法,身为交通警察为牟利与他人相勾结,为走私人员运输走私香烟不被查缉而提供帮助,对其应按走私罪共犯论处,其行为已构成走私普通货物罪。温某某参与走私香烟偷逃应缴税额为人民币13176054.42元,数额特别巨大,应依法惩处。在共同犯罪中,温某某起辅助作用,是从犯,对其予以减轻处罚。公诉机关指控被告人温某某犯罪的定罪事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立,本院予以支持,但指控温某某走私犯罪的偷逃应缴税额为153132721.80元证据不足,本院根据有利于被告人的原则认定为13176054.42元。被告人温某某及其辩护人提出无罪的辩解、辩护意见,经查不能成立,不予采纳。根据被告人温某某犯罪的事实,犯罪的性质、情节及对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第(三)项、第三款,第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款以及《最高人民检察院、最高人民法院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定,判决如下:被告人温某某犯走私普通货物罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币35万元。”(一审判决书第26至27页)

经查阅一审案件卷宗材料及向上诉人温某某了解事实情况后,辩护人认为:

一、一审判决认定上诉人温某某参与走私犯罪属事实不清、证据不足,应予改判无罪;

二、二审法院对上诉人温某某不论是直接改判,还是发回重审,都无法变更其他罪名,只能是无罪;

三、即便指控成立,上诉人温某某在本案中具有自动投案情节,但一审法院并未在量刑中予以体现,导致对上诉人量刑畸重。


第一部分 一审判决认定上诉人温某某参与走私犯罪属事实不清、证据不足,应予改判无罪

一、上诉人温某某在诉讼各阶段均作出无罪辩解,且与招某某的供述相互印证,应予以采信,一审法院认定上诉人温某某参与“买单”事实不清、证据不足

上诉人温某某一直做出无罪辩解,与招某某的供述中否认与M市交警合作买单可以相互印证。但一审法院认为,根据在案证据,足以认定招某某和上诉人温某某相互认识,但在辨认照片中却指认不出上诉人温某某,从而推出招某某刻意隐瞒真相、供述不真实,一审法院对该事实认定明显事实不清,证据不足。根据一审在案证据,上诉人温某某与招某某之间没有任何关于走私犯罪车牌信息的沟通记录,也没有任何非法利益的转账记录。

首先,上诉人温某某的供述和辩解,与招某某的供述可以相互印证。

上诉人温某某一直称招某某是其线人,在与招某某合作过程中没有为非法运输走私香烟的车辆提供放行便利,也和走私人员没有任何金钱来往。其供述和辩解,和招某某的供述中否认与M市交警合作买单是可以相互印证的。

其次,不能以招某某指认不出上诉人温某某,即认定其供述必然存在隐瞒真相。

招某某指认不出温某某,与其供述是否真实不具有关联性。招某某和上诉人温某某见面次数不多,且辨认照片与上诉人温某某差距过大,在辨认时无法准确指认完全符合常理。另外招某某不认识温某某是否有其他原因,法院并未有继续调查,例如是否出于避免自身线人身份暴露而怕打击报复的情况。一审法院直接以招某某刻意隐瞒而未深究隐瞒原因,在事实认定上明显以偏概全,明显属于有罪推定。

再次,招某某的供述和在案证据均证明,招某某并未发送过任何走私车牌信息给上诉人温某某

一审判决据以定案证据中,未有任何证据证明上诉人温某某与招某某或者陈某之间有传递任何关于走私车牌号的信息和通话记录。

如果按一审判决的认定,上诉人温某某长期为运输走私香烟提供帮助,那么必然需要知道每一次相关走私香烟汽车的车牌号。一审判决认定招某某为帮助放纵走私犯罪的关键“中间人”,为上诉人温某某提供走私犯罪车牌信息,但一审判决却未有任何证据证明上诉人温某某收到相关运输走私香烟汽车车牌信息。如果未收到走私香烟汽车的车牌信息,上诉人温某某又如何为走私犯罪提供帮助?一审判决忽视了这一关键的矛盾点,导致本案认定事实不清,证据不足。

一审判决据以定案的证据中,侦查机关收集的这些车牌信息是否一定是走私车辆,公诉机关并未有提供相关证据证实。在无法查明这些车牌信息的情况下,未有任何证据表明陈某在收到这些短信后,把车辆信息转发给上诉人温某某。

在案证据充分表明,上诉人温某某自始至终无法得知任何运输走私香烟车辆的信息,更加不可能在不知道车辆号码牌的情况下,故意放纵走私犯罪。

再次,招某某的供述和在案证据能证明,招某某与上诉人温某某并无资金往来。

一审判决既然认定上诉人温某某是以牟利为目的帮助招某某“买单”,必然需要有相应的利益往来证据,但是一审判决所依据的证据却无法证明上诉人有牟利的具体事实、具体数额和具体时间,属于典型的事实不清,证据不足。

根据侦查机关调取的证据,招某某控制的银行卡流水记录中,没有与上诉人温某某的资金往来。

一审判决认定,招某某使用的是以其母亲身份证开户的中国农业银行账户(户名为张某某,账号62xxxxxxxxxxxx8)接收买单费用。侦查机关调取相关银行流水却直接证实,招某某与上诉人温某某之间没有任何资金往来,而招某某供述从未支付过现金给上诉人温某某,上诉人温某某也陈述未与招某某有任何非法经济往来,一审判决认定上诉人温某某非法牟利无任何事实依据。

根据侦查机关调取的证据,上诉人温某某个人的银行账户流水记录中,也没有任何与走私犯罪人员相关的资金往来记录。上诉人温某某的银行账号为53xxxxxxxxxx0的中国工商银行信用卡,该信用卡中的收支情况,没有任何与走私犯罪人员相关的往来记录,相关资金往来上诉人温某某都能作出合理解释,与本案所争议的犯罪事实并无任何关联性,但是一审法院却对上述证据视而不见。

一审判决认定上诉人温某某以牟利为目的帮助走私犯罪行为,但是却未有任何证据证明上诉人温某某如何牟利、牟利了多少、在何时牟利以及通过谁牟利,一审判决属于典型的事实不清,证据不足。

然后,本案不能排除招某某虚构事实,骗取走私人员的买单费用的合理怀疑。

根据同案人陈某在侦查阶段的供述与辩解,2015年8月,招某某和上诉人温某某一起到陈某经营的大排档吃饭,并给一部红色诺基亚手机(红色手机是招某某还是温某某给的,供述有反复),并要求记录手机短信中的车牌号码,统计每天有多少车辆。依据该供述,在2015年8月招某某和上诉人温某某就为走私香烟提供保护,但是根据招某某的供述和辩解,2015年8月开始,走私老板为了不让其“点水”(即向交警队举报走私),开始向其买单,按照350元/车的标准将运输走私香烟的车辆的车牌号码发送至其指定的手机中,其保证走私老板运输走私香烟的车辆经过茂湛高速公路某路段到M市到M市出口路段不会被执法部门查处,如果出问题就赔钱给走私老板,2015年9月底,其曾经赔过3万多块钱。

如果从2015年8月,招某某和上诉人温某某即已为走私香烟车辆提供保护,那么2015年9月底招某某却因为走私香烟车辆被查处而赔钱给走私老板3万多块钱,这两者明显存在矛盾。上诉人温某某作为M市交警支队高速公路一大队某中队指导员,负责G15沈海高速公路M市入口至Y市交接路段的巡逻执法工作,如果两人已经开始合作“买单”,则不应当发生这种情况。因此,不能排除这样一种合理怀疑,即:招某某通过举报走私香烟运输车辆,造成走私人员车辆频繁被查,后招某某虚构可以通其向交警买单不被查处,走私老板为了不让招某某“点水”,按照车辆数量给予其费用,之后招某某未再举报走私香烟车辆。此外,由于高速公路车辆众多,交警不可能对每辆车都进行检查,因此走私香烟车辆被查缉的几率并不高。招某某就可以利用这一点,通过虚构和交警队的关系不断收取走私老板的买单费。招某某供述中称他收到老板的车牌信息后,会去相关路段查看是否有警车上路,正说明他是通过虚构和交警队的关系来收取买单费。

最后,在案证据可以印证招某某的身份是公安机关的线人。

本案中的关键人物招某某到底是帮助走私犯罪行为的买单中间人,还是协助警方查处走私犯罪行为的线人,一审判决所认定的事实明显错误。

根据招某某的供述和辩解,其一直否认与M市交警合作“买单”,否认受人指使作为走私老板“买单”的中间人、否认将收到的买单费用转账给其他人,走私老板向他买单,主要是为了不让其“点水”,也就是希望其不举报走私行为。而招某某不举报,与招某某与交警合作“买单”是性质完全不同的两种行为,是区分罪与非罪的关键。

招某某作为上诉人温某某打击违法犯罪的线人,有相关的事实及相关的交警执法记录可以证明。在2015年,上诉人温某某通过招某某提供的一些线索,经过大队领导同意,查缉了十几辆运输香烟的车辆。另据上诉人温某某多次笔录显示:“我和阿龙(招某某)合作过程中没有安排陈某帮忙做记账之类的事情,我和阿龙、陈某之间没有任何金钱往来”,该证据也与招某某的供述相印证。

上述证据证明,上诉人温某某不仅没有包庇走私犯罪行为,还积极投入到打击违法犯罪的工作中。招某某作为线人,曾多次举报走私行为,这也是招某某在一审庭审时不承认线人身份的重要原因。如今上诉人温某某反而被错误判决为帮助走私犯罪,一审判决严重事实不清,证据不足。

二、走私人员钟某某赖某某颜某某曹某某的证言无法证明上诉人温某某参与买单

一审法院认为钟某某、赖某某、颜某某、曹某某的证言证明,他们通过招某某向M市交警买单,在买单的过程中,运输香烟的车辆在M市高速公路上被交警查获,经联系招某某,交警当场放行,从而认定有M市交警与招某某存在合作买单。

首先,走私人员钟某某赖某某颜某某曹某某的证言是单方面的言词证据,没有相关证据可以印证。

关于走私人员钟某某、赖某某、颜某某、曹某某找“龙哥”招某某买单的事实,只有上述走私人员的单方面的供述,招某某是否真的为他们买单,是否真的为他们买通了相关交警,招某某买通了哪位交警,如何买通,一审判决中都没有相关证据证明,不能排除招某某虚构事实,故意在走私老板面前虚构自己可以向交警买单而不被查处的合理怀疑。

其次,钟某某赖某某颜某某曹某某等走私人员的证言无法证明招某某是否真实买通交警,更无法证明与上诉人温某某有任何关联。

一审判决认定:“走私人员颜某某和曹某某的证言,反映他们是通过‘龙仔’(招某某)向M市交警‘买单’的,在‘买单’过程中,运输香烟的车辆曾在M市告诉公路被交警查获,经联系龙仔,交警当场就放行了。”

一审判决对该项认定仅仅依据走私人员的单方面供述,根本无法证明招某某是否真实买通M市交警,更无法推出招某某与上诉人温某某存在合作买单。该认定中的M市交警是谁?是否是真实的警察?上述人的证言是否有任何确实的事实依据?一审判决中对该事实认定并没有相应的证据予以证实,更未有证据证明与上诉人有任何关系。因此,基于无法查证属实的证人证言,而指控上诉人温某某犯涉嫌走私犯罪,属于明显事实不清,为了入罪而入罪。

再次,钟某某等人向招某某招某某陈某发送车牌信息,但无法证明与上诉人温某某有关。

一审判决据以定案证据中,只能证明走私人员钟某某、赖某某、颜某某、曹某某等人曾向招某某的手机发送车牌信息,以及招某某发送车牌信息给陈某,未有证据证明上诉人温某某与招某某或者陈某之间有传递任何关于走私车牌号的信息和通话记录。

三、一审判决以陈某在侦查阶段的供述认定上诉人温某某参与买单,属事实不清、证据不足

本案的定罪,唯一的直接证据就是陈某在侦查阶段对温某某参与“买单”行为的供述。但是,该供述在侦查阶段多次反复,并在审查起诉、庭审阶段被陈某推翻,且该侦查阶段供述与其他证据存在矛盾,不能相互印证。一审判决却予以采纳,导致一审判决认定的事实错误。

首先,陈某在侦查阶段供述受上诉人温某某指使接收招某某发送的车辆号牌信息,但其在审查起诉与庭审时否认了侦查阶段供述,一审判决错误采信侦查阶段供述,导致案件事实认定错误。

陈某关于受上诉人温某某指使接收走私车辆信息的供述与其在审查起诉、庭审时供述相矛盾,不能作为定案依据。根据陈某在庭审上陈述,其在侦查阶段的供述,是侦查人员以换押看守所为名对其进行恐吓。因此该供述为侦查机关违法取得,不具有客观性,无法作为定案依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第83条第三款“被告人庭前供述和辩解存在反复,但庭审中供认,且与其他证据相互印证的,可以采信其庭审供述;被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述”,不得作为定案依据。

一审判决错误地采信了陈某在侦查阶段的供述,并未结合在案其他证据组织合理的举证和质证,导致一审判决认定事实不清,证据不足。

其次,一审判决对陈某受上诉人温某某指使的认定,只有陈某的言词证据,属于典型的孤证。

一审判决之所以认定陈某受上诉人温某某指使,所依据的仅仅是陈某在侦查阶段的供述,而陈某在侦查阶段供述多次反复,对于案件的关键细节(红色诺基亚手机到底是谁给她的)无法说清,关于招某某是否从事走私犯罪,上诉人温某某是否帮助从事走私犯罪,陈某的供述都极不稳定,而且其在审查起诉阶段已否认侦查阶段供述,因此其供述不能作为一审判决的定案依据。

再次,陈某的个人银行卡流水记录中,没有任何与上诉人温某某的资金往来情况。

根据侦查机关调取的证据,陈某的个人银行卡流水记录中,没有与上诉人温某某的资金往来情况。

一审判决认定陈某是受上诉人温某某指使,但是在陈某所有的中国农业银行账户(户名陈某,账号62xxxxxxxxxx3)所有流水账号中,既未有与中间人招某某之间的资金往来,也未有与上诉人温某某之间的资金往来,因此,一审判决认定上诉人温某某指使陈某收取买单费用无任何事实依据及证据。

复次,本案不能排除陈某在被变相刑讯逼供情形下,栽赃上诉人温某某的合理怀疑。

在案证据中,指控上诉人温某某的直接证据只有陈某的供述,但是该供述多次反复,前后矛盾,存在无法合理解释的疑点。如陈某供述称上诉人温某某组织查车时,会打电话给其,询问手机信息里是否有相关车辆的车牌。如果短信息里有相关车辆的信息,他们就会放行。而根据中间人招某某的供述,向其买单的老板有7、8人,一般是2、3台车,多的时候是5、6台。如果大量车牌信息都通过电话,由温某某临时记忆,有违常理。再如,陈某供述称黑色手机里的信息,龙仔(即招某某)已经发到他手机里,但这一说法并无任何其他证据可以印证,法庭不应采信。再如,陈某供述称温某某让其把收取买单费的一张卡给他,但公诉方也没有提出任何上诉人温某某使用该卡取现或消费的证据。

审查起诉阶段以及庭审中,陈某均称其在侦查阶段的供述不属实,侦查人员在侦查阶段以换押看守所对其变相恐吓,其害怕才签名的。因此,不能排除陈某在变相刑讯逼供情形下栽赃上诉人温某某的合理怀疑。

目前在案证据只能证明招某某给陈某发送过车牌信息,一审判决认定上诉人温某某与招某某为牟利相勾结,为走私人员运输走私香烟不被查缉提供帮助,属于事实不清,证据不足。

然后,一审判决认为上诉人温某某对其与陈某微信聊天记录中红色”“黑色的解释不合理,以此就认定温某某供述不真实,证据不足。

在上诉人温某某和陈某2015年11月7日的微信聊天记录中,温某某说“卡里有信息吗?”陈某说“红色的还算正常”温某某说“黑色的在我这里了”,温某某解释称红色的指卫生巾,黑色的指面膜,陈某在侦查阶段称红色的指红色手机,黑色的指黑色手机,但其在庭审时已解释为红色的指卫生巾,黑色的指面膜。

关于陈某与温某某的微信聊天记录中,没有任何关于车辆号码牌信息的内容,也未有任何收取买单费用的内容。一审判决仅凭上诉人温某某对其与陈某之间的上述微信聊天记录无法作出合理解释,就认定其供述不具有真实性,存在逻辑上的错误。温某某并没有证明自己无罪的举证责任,举证责任在控方。不能以上述解释不合理,就在上诉人温某某与陈某之间没有任何关于走私车辆车牌信息的交流,也未有任何买单费用往来的证据印证的情况下,据以推定上诉人温某某指使陈某记录车牌、收取买单费用,一审认定明显属事实不清、证据不足。

最后,另案处理的陈某的判决中,并未认定其帮助上诉人温某某记录走私车辆信息。

广东省Z市中级人民法院(2016)粤08刑初116号判决书中,认定陈某参与走私犯罪行为的事实是:“陈某为私情参与帮助招某某记录走私犯罪分子发送给招某某的买单车牌信息并汇报给招某某,参与为走私犯罪提供帮助”。由此可知,在此前Z市中级人民法院的生效判决中,只认定了陈某是因为私情帮助招某某记录走私车辆信息,根本没有提到上诉人温某某,其并非受上诉人温某某指使。一审判决却错误的认定陈某受上诉人温某某指使,无视先案判决的最终事实认定,属于典型的事实认定错误。

四、陈某统计记录走私车辆的笔记本、陈某招某某之间发送与接收走私车辆的短信记录,无法证明和上诉人温某某有关

一审法院认定陈某、招某某参与了走私人员买单行为,认定陈某在侦查期间的供述真实,招某某供述隐瞒案件真实情况,从而强行推出温某某参与了走私犯罪,一审法院明显为了入罪而入罪。

首先,未有任何证据证明陈某发送过任何走私犯罪车牌信息给上诉人。

一审判决据以定案的证据中,只有招某某发给陈某相关车牌信息,况且这些车牌信息是否是走私车辆也未有任何证据证明。在这些车牌信息本身是否一定是运输走私香烟的车辆信息还存疑,也未有任何证据证明陈某在收到这些短信后,把车辆短信转发给过上诉人。

一审判决所认定的证据中,关于陈某与温某某的微信聊天记录中,没有任何关于车辆号码牌信息的内容,也未有任何收取买单费用的内容。一审判决以温某某对其与陈某之间的微信聊天记录无法作出合理解释,就认定其供述不具有真实性,存在逻辑上的错误,温某某并没有证明自己无罪的举证责任,举证责任在控方。

其次,没有任何证据证明温某某知悉陈某统计记录走私车辆的笔记本。

陈某和温某某并非同居关系,办案机关在陈某住处扣押的陈某统计记录走私车辆的笔记本,没有任何证据证明温某某知悉。

在案证据充分表明,上诉人至始至终无法得知任何运输走私香烟车辆的信息,更加不可能在不知道车辆号码牌的情况下,故意放纵走私犯罪。

五、一审判决认为上诉人温某某作为交通警察为走私提供了帮助,是错误理解了交通警察的职责,一审法院判决事实认定错误,法律适用错误

本案未有任何证据证明上诉人曾与走私人员事先通谋或者在事后参与分赃,上诉人温某某并不构成走私普通货物罪共犯,一审法院认定上诉人温某某参与帮助走私普通货物罪的事实不清,证据不足,适用法律错误。但即使按照一审判决的所认定的错误事实和错误逻辑出发,上诉人温某某也并不构成走私普通货物罪,一审判决存在对上诉人温某某工作职责和行为性质的错误认定。

首先,上诉人温某某作为交通警察,并无查缉走私的工作职责。招某某赖某某等走私犯罪人员没有必要买通交警来逃避缉私检查和处罚。

根据公安部2008年颁布的《交通警察道路执勤执法工作规范》(公通字[2008]58号)第二条规定,交通警察的工作职责是维护交通秩序、实施交通管制、执行交通警卫任务、纠正和处理道路交通安全违法行为等。查缉走私显然不包括在其中。

根据《广东省反走私综合治理条例》第七条、第八条规定,海关依法履行查缉走私职责,各级人民政府有关部门应当予以配合。公安机关依法查处发生在海关监管区外的枪支、毒品等非涉税走私犯罪案件。

根据《广东省公安机关查处陆上走私案件若干规定》第十一条规定,移交公安机关(除边防部门外)立案侦查的走私案件,统一归口县(区)以上公安机关的刑侦部门(刑警队或刑警二队)负责立案查处。公安机关的其他职能部门不得查处此类案件,如发现重要线索、材料,应移送刑侦部门查处。

根据M市人民政府2011年公布的《M市公安局主要职能部门简介》(索引号:007122107/2011-00241)解释,交警职责是指导、监督道路交通安全管理,分析研究道路交通形势,开展交通安全宣传教育,以及负责对驾驶牌证的管理工作等。

上诉人温某某作为M市公安局交警支队高速公路大队某中队指导员,是交通警察,而不是缉私警察,也不是刑事警察,上诉人温某某的职责主要是负责SH高速公路M市入口至Y市交界路段的交通执法工作,即与道路交通安全相关的监督和管理工作,例如维护事故现场、救助、查处非法运输车辆、非法上路车辆等道路违法情况的处理,交警部门无权查处走私案件。上诉人温某某之前确实在履行交警职责的过程中查处了非法走私香烟的车辆,但都是根据线人举报被动查处,之后都按照职责划分移交M市海关处理,招某某和赖某某、颜某某、钟某某等走私犯罪人员没有必要买通一个交警来逃避缉私检查和处罚。

其次,上诉人温某某负责高速公路交通执法工作,但相关法律法规规定交警不得在高速公路上随意拦截检查车辆。招某某赖某某等走私犯罪人员没有必要买通交警来逃避查缉走私。

根据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十九条:“任何单位、个人不得在高速公路上拦截检查行驶的车辆,公安机关的人民警察依法执行紧急公务除外。”

根据2014年公安部印发的《交通警察执勤执法安全防护规定(试行)》第十一条:“在高速公路设置执勤点,应当选择在收费站或者服务区、停车休息区,并设置车辆检查专用通道和停车区域,非紧急情况不得在行车道或者应急车道设置执勤点。”

第十三条:“高速公路执勤点,应当在距收费站、服务区、停车休息区来车方向至少200米处连续设置停车检查提示牌、警告标志和警示灯等安全防护设施。”

第二十条:“在高速公路上发现不按规定车道行驶、超速行驶、遗洒载运物、客车严重超员、车身严重倾斜等危及道路通行安全的交通违法行为时,可以通过喊话、鸣警报器、车载显示屏提示等方式,引导车辆到就近服务区或者出口接受处理;情况紧急的,在确保自身安全前提下,应当将车辆引导至应急车道进行查处纠正;执勤警车与交通违法车辆并行时,应当保持横向间的安全距离,注意前后车辆,确保行车安全;不得采取随意停车检查或者挤别交通违法车辆的方式。”

在高速公路上,车辆行驶速度太快,如果拦截检查车辆,极易引发交通事故。根据上述规定,即使必须在高速公路上拦截检查车辆,也应当在收费站、匝道口等处设立检查站,并提前设置醒目的临检标志,告知前方司机减速,避免意外发生。

根据在案证据,上诉人温某某负责SH高速公路M市入口至Y市交界路段的巡逻执法工作,而根据走私人员钟某某供述其在广西防城港上高速后中途不做停留,只是通常在G服务区(Z市)或H服务区(Z市)加下油。因此,走私人员在M市路段是全程在高速公路上,上诉人温某某不能在除出入口外的高速公路上拦截检查车辆。因此在温某某在上述路段巡逻期间,如无上级公安机关领导批准,其无权在高速公路上拦截查缉车辆,招某某和赖某某等走私犯罪人员根本没有必要买通交警来逃避缉私检查和处罚。

再次,上诉人与其他走私分子未有共同走私犯罪的故意,一审法院认为构成共同犯罪没有任何法律依据。

根据《刑法》第一百五十六条规定,与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。根据《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条、第十六条规定,通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋:

(一)对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证,提供运输、保管、邮寄或者其他方便的;

(二)多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。

即使按照一审判决错误认定,上诉人与走私人员并未有共同犯罪的故意,其只是普通的放纵行为,非帮助行为。放纵走私行为,一般是消极的不作为,帮助走私行为应当是积极行为,积极配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的,才应以共同走私犯罪追究刑事责任,但上诉人温某某与赖某某等人不具有走私普通货物犯罪的共同故意。

最后,从相关案例看,国家工作人员(非缉私警察)多次接受走私人员的财物,并不构成走私普通货物罪的共犯,而是构成受贿罪。

即便是从一审判决的所认定的错误事实和错误逻辑出发,从相关案例看,国家工作人员(非缉私警察)多次收受财物,帮助走私人员的货物逃避处罚,并不构成走私普通货物罪的共犯,而是定受贿罪。

根据广东省高级人民法院(2014)粤高法刑二终字第117号《刑事裁定书》认定的事实(见附件一),g市公安局h区分局原副局长邵某某在任职期间,多次收受财物为下属成立的HQ公司涉嫌走私的工业材料向海关领导打招呼,给予从轻处理放行。但上诉人邵某某被判成立受贿罪,而非走私普通货物罪的共犯。

根据广西壮族自治区B市中级人民法院(2016)桂10刑初60号《刑事判决书》认定的事实(见附件二),广西壮族自治区b县原县委常委、纪委书记黄某某,多次接受走私人员何某的财物,为那坡境内的走私越南冻品偷越国境通风报信。但被告人黄某某被判成立受贿罪,免予刑事处罚,而非走私罪的共犯。

根据云南省某自治州中级人民法院(2018)云25刑终16号《刑事裁定书》认定(见附件三),上诉人郭某某身为某高速公路路政管理大队大队长,先后两次收受李某送的人民币50.8万元,为走私人员李某的走私车辆通行上提供帮助。但上诉人郭某某被判成立受贿罪,而非走私罪的共犯。

根据云南省某自治州中级人民法院(2017)云25刑终157号《刑事裁定书》认定(见附件四),被告人李某某利用担任云南省xx有限责任公司h市管理处党委副书记、副处长的职务便利,为袁某以刷预留卡的方式帮助走私货物的车辆顺利通行m高速公路提供帮助,谋取非法利益,收受袁某送给其的现金人民币20万元。但被告人李某某被判成立受贿罪,而非走私罪的共犯。

综上所述,本案未有任何证据证明上诉人参与走私犯罪,在案证据又存在诸多矛盾,且不能排除招某某虚构事实的合理怀疑。一审判决错误地采信了陈某在侦查阶段的供述,并没有对全案证据和事实作出客观、全面的审查。一审判决无视一审辩护律师针对现有证据提出的辩护意见,在无法排除合理怀疑的情况下,错误地认定上诉人温某某犯走私普通货物罪,适用法律错误。


第二部分 二审法院对上诉人温某某不论是直接改判,还是发回重审,都无法变更罪名为贪污贿赂犯罪,只能是无罪

一、二审可以变更罪名的前提是在案的证据具有合法性、真实性,但本案不属于这种情况。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条规定:“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:……(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。”显然,“改判”包括在罪名不当的情况下予以变更的情形,说明二审法院有权改变罪名。

但是,上述变更罪名的情形,应当然解释为在办案机关合法行使管辖权的前提下,在案证据具有合法性与真实性,二审法院与一审法院对罪名认定不一致的情况。但本案在案证据均为海关缉私局取得,二审法院如果变更罪名,以除走私犯罪以外的罪名对本案作出判决,都是采信无效证据、非法证据。

二、从职能管辖而言,法院不能以海关缉私局侦查收集的证据,认定收取买单费用行为,否则是采信非法证据,涉嫌程序违法。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(2012版)第十八条规定:“刑事案件的侦查由公安机关进行,法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。”

根据《中华人民共和国海关法》第四条规定:“国家在海关总署设立专门侦查走私犯罪的公安机构,配备专职缉私警察,负责对其管辖的走私犯罪案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审。”

根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第八条规定:“人民检察院立案侦查贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪案件。”

根据《中华人民共和国监察法》第三条规定:“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关,依照本法对所有行使公权力的公职人员(以下称公职人员)进行监察,调查职务违法和职务犯罪,开展廉政建设和反腐败工作,维护宪法和法律的尊严。”

由上可知,走私犯罪案件由海关缉私局侦查,贪污贿赂犯罪等职务犯罪由人民检察院侦查,2018年3月20日《中华人民共和国监察法》施行后,贪污贿赂犯罪等职务犯罪由监察委侦查。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》对侦查权的职责分工,上诉人不存与走私分子共同的犯意,即使按照一审法院认定存在收取“买单”费用行为,也不应当由海关缉私局行使。如果海关缉私局对上诉人收取“买单”费用行为行使了侦查权,属于超越职权行为,甚至可能涉嫌滥用职权。

无权机关超越自身职权行使侦查权本身就是一种违法或者犯罪行为,其收集的证据应当属于非法证据,不能作为认定案件事实的依据。本案在案证据,均来源于Z市海关缉私局的侦查,而非检察机关,其调查取证的证据不能作为认定收取“买单”费用行为的证据。在存在违法取证的情况下,二审法院不能以海关缉私局收集的上诉人收取买单费用行为的证据作出有罪判决。

因此,在本案既不构成走私普通货物罪,也不能以海关缉私局违法取证内容追究上诉人责任的情况下,二审法院应改判无罪。

参考相关判例如下:

江西省S市中级人民法院(2015)饶中刑二终字第18号《江西省某工程总公司、刘某甲单位受贿、对单位行贿、受贿二审刑事判决书》中,一审法院认定构成串通投标罪的证据,均来源于检察机关的侦查而非公安机关,相关证据不具有合法性。在案无合法证据证明涉案单位构成串通投标罪,二审法院改判了无罪(见附件五)。

三、按照一审判决认定内容,从地域管辖而言,上诉人温某某收取买单费用行为应当归M市司法机关管辖,而非Z市管辖。

根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第十三条规定:“最高人民检察院立案侦查全国性的重大犯罪案件;省、自治区、直辖市人民检察院立案侦查全省(自治区、直辖市)性的重大犯罪案件;分、州、市人民检察院立案侦查本辖区的重大犯罪案件;基层人民检察院立案侦查本辖区的犯罪案件。”

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条规定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。”

2018年3月20日《中华人民共和国监察法》施行后,贪污贿赂犯罪等职务犯罪由监察委调查。

按照一审公诉机关指控,上诉人温某某的收取买单费用的行为发生在M市,应当由M市人民检察院管辖,而非Z市人民检察院。M市和Z市同为地级市,并无统辖关系,如确需Z市人民检察院管辖,则应当由M市人民检察院和Z市人民检察院的共同上级广东省人民检察院指定管辖,但本案并不存在指定管辖的情形。

四、本案不存在指定管辖的情形

根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第十六条规定:“对管辖不明确的案件,可以由有关人民检察院协商确定管辖。对管辖有争议的或者情况特殊的案件,由共同的上级人民检察院指定管辖。”

根据《中华人民共和国监察法》第十七条规定:“上级监察机关可以将其所管辖的监察事项指定下级监察机关管辖,也可以将下级监察机关有管辖权的监察事项指定给其他监察机关管辖。监察机关认为所管辖的监察事项重大、复杂,需要由上级监察机关管辖的,可以报请上级监察机关管辖。”

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十七条:“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件,也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”

由上可知,人民检察院、监察委、人民法院均可由上级机关指定下级机关管辖,但本案没有出现指定管辖的情况。

五、即使按照一审判决认定内容,二审法院变更罪名为受贿罪,上诉人温某某同样无罪

前文已详述,本案在案证据无法证明上诉人温某某和招某某、陈某及其他走私人员有任何资金往来,上诉人应当依法被认定为无罪。但即使按照一审法院认定的内容,招某某收取买单车辆127车,每车200元,则总计收取买单费用为25400元。根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定,贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。即使按照一审法院认定内容,上诉人温某某并未达到受贿罪的立案追诉标准,不构成受贿罪。

六、二审法院即使将本案发回重审,仍无法解决上述程序违法问题,本案只能判决无罪

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条规定:“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:……(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。”即除了改判外,也可以发回原审人民法院重新审判。

但是,即使二审法院裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判,也同样无法判决上诉人温某某有罪。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定:“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序的规定进行。”即发回重审后,重新按照一审程序的规定进行。

根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十六条规定:“法庭宣布延期审理后,人民检察院应当在补充侦查的期限内提请人民法院恢复法庭审理或者撤回起诉。公诉人在法庭审理过程中建议延期审理的次数不得超过两次,每次不得超过一个月。”本案如果二审法院裁定发回重审后,Z市人民检察院可以有两次补充侦查。

侦查主体错误,其收集的证据对于该罪名的指控来说即属于非法证据,不能作为认定案件事实的依据。本案目前在案证据,均来源于Z市海关缉私局的侦查,而非检察机关,相关证据对于认定收取买单费用的行为不具有合法性。但是,即使由Z市市人民检察院自行侦查,既不符合职能管辖,也不符合地域管辖。

根据前述职能管辖的规定,对收取买单费用行为应由监察委侦查才符合程序规定。

根据前述地域管辖的规定,应当由M市监察委管辖,Z市监察委并无管辖权。上诉人温某某的涉嫌犯罪地和居住地均为广东省M市,如果要对上诉人温某某涉嫌贪污贿赂犯罪进行补充侦查,也应当M市监察委管辖,而非Z市监察委。M市和Z市同为地级市,并无统辖关系,如确需Z市监察委管辖,则应当由M市监察委和Z市监察委的共同上级广东省监察委指定管辖。但本案不存在指定管辖的情形。

因此,不论是直接改判,还是发回重审,都无法对上诉人温某某变更罪名为贪污贿赂犯罪,只能是无罪。


第三部分 即便指控成立,上诉人温某某在本案中具有自动投案情节,但一审法院并未在量刑中予以体现,导致对上诉人量刑畸重

一、上诉人温某某符合自动投案的相关规定

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕8号)规定:“自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案的;罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的;经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。”

根据本案在案证据,2017年9月4日,上诉人温某某所在单位领导通知,Z市海关因办理走私案件需要找其了解情况,在尚未被采取强制措施的情况下,其在同事的陪同下主动到Z市海关缉私局投案。“陪同投案”属自动投案,这一点已为上述司法解释所认可。上诉人温某某尚未受到讯问、未被采取强制措施时,在其单位同事的陪同下,主动到Z市海关缉私局投案,应当属于自动投案。

二、上诉人温某某在本案中具有自动投案情节,可以从轻或减轻处罚,一审法院并未予以核实和认定

根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”上诉人温某某有自动投案情节,虽然依法不能构成自首,不属于法定从轻情节,但可以酌定从轻处罚。2017年9月4日,上诉人温某某在接到所在单位领导通知,Z市海关因办理走私案件需要找其了解情况,其在同事的陪同下主动到Z市海关缉私局投案,而非接到领导通知后潜逃,为司法机关处理该案件节约了宝贵的司法资源。

在一审判决量刑中却并未有对上诉人自动投案行为给予认定,这对于上诉人温某某是极不公正的。上诉人温某某的行为虽然不构成自首,但符合自动投案,可以参照法律对自首的有关规定予以酌情从轻处罚。

三、广东省高级人民法院的判例显示,对于走私犯罪,自动投案但不构成自首,可以酌情从轻处罚

根据广东省高级人民法院《黎某某等走私废物二审刑事裁定书》((2014)粤高法刑二终字第188号),被告人黎某某虽然在尚未受到讯问、未被采取强制措施时,根据侦查机关的通知,自行到侦查机关接受调查,并供述了其委托他人进口2个货柜货物的事实,但始终没有供述走私固体废物的犯罪事实,不能认定为自首。黎某某自行到侦查机关接受调查,可以酌情从轻判处(见附件六)

本案中,上诉人温某某同样是在未被采取强制措施时,根据侦查机关的通知,自行到侦查机关接受调查,但没有供述走私的犯罪事实,虽然不能认定为自首,但可以酌情从轻处罚。

因此,一审判决对于温某某判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币35万元,明显系量刑过重。上诉人温某某自2017年9月4日被刑事拘留,迄今羁押已超过一年零二个月。即便二审法院认定犯罪成立,综合本案犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度,辩护人建议,对上诉人温某某的量刑以一年零二个月以下为宜。

综上所述,一审判决认定上诉人温某某参与走私犯罪属事实不清、证据不足,应予改判无罪;二审法院对上诉人温某某不论是直接改判,还是发回重审,都无法变更其他罪名,只能是无罪;即便指控成立,上诉人温某某在本案中具有自动投案情节,但一审法院并未在量刑中予以体现,导致对上诉人量刑畸重。辩护人恳请二审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第一项的规定依法开庭审理本案,在查清事实后撤销一审判决改判上诉人温某某无罪。

  此致

广东省高级人民法院

辩护人:广东广强律师事务所

王思鲁 律师

胡寒冰 律师

2018年11月10日


附件一:广东省高级人民法院(2014)粤高法刑二终字第117号《刑事裁定书》

附件二:广西壮族自治区B市中级人民法院(2016)桂10刑初60号《刑事判决书》

附件三:云南省某自治州中级人民法院(2018)云25刑终16号《刑事裁定书》

附件四:云南省某自治州中级人民法院(2017)云25刑终157号《刑事裁定书》

附件五:江西省S市中级人民法院(2015)饶中刑二终字第18号《刑事判决书》

附件六:广东省高级人民法院(2014)粤高法刑二终字第188号《刑事裁定书》


附件一:

广东省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2014)粤高法刑二终字第117号

原公诉机关广东省惠州市人民检察院。

上诉人(原审被告人)邵某某,男,……,汉族,大专文化,户籍所在地g市h区,案发前系g市市h区人力资源和社会保障局副局长。因本案于2012年9月14日被刑事拘留,同年9月27日被逮捕。现押于惠州市看守所。

辩护人林春,广东宏诚律师事务所律师。

广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人邵某某犯受贿罪一案,于2014年2月26日作出(2013)惠中法刑二初字第44号刑事判决。宣判后,原审被告人邵某某不服,提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人,认为本案事实清楚,决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。

原判认定,1996年至1998年间,被告人邵某某利用其担任g市市公安局h区分局副局长的职务便利,为h区公安分局干警麦某坚(另案处理)在经营该局下属的贸易公司及某海绵制品有限公司过程中提供帮助,多次收取麦某坚给予的好处费共计人民币60万元。

1999年,麦某坚向时任g市公安局h区分局副局长的被告人邵某某及时任分局局长的何某(另案处理)提出由其本人出资200万元入股某饮食服务有限公司,占20%股份,赚到钱后分红款由三人平分。邵某某同意,并利用职务上的便利为麦某坚经营某公司提供帮助。自2003年初至2008年5月期间,麦某坚按上述承诺多次送给邵某某共计人民币260万元。

2012年9月14日,邵某某到g市市人民检察院投案。

原判认定上述事实,有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证实。

原判认为,被告人邵某某作为国家机关工作人员,利用职务上的便利非法收受贿赂,数额达320万元,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪,依法应予惩处。被告人邵某某在犯罪后主动投案,并如实供述自己的罪行,是自首,依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十八条、第五十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定,判决:被告人邵某某犯受贿罪,判处有期徒刑十一年,并处没收个人财产人民币八十万元;被告人邵某某收受的贿赂款312万元予以追缴,上缴国库。

上诉人邵某某上诉及其辩护人辩护提出:一审法院没有考虑案发时的特殊背景;邵某某虽收受了麦某坚贿送的钱款,但没有利用具体的职权便利为麦或其承包的公司谋取不正当利益;邵某某工作期间表现良好;邵某某具有自首情节,一审量刑未予充分体现。综上,请求二审法院从宽处理。

经审理查明,上诉人邵某某于1996年10月至2001年10月间担任g市公安局h区分局副局长。1996年至1998年,邵某某利用职务便利,为h区公安分局干警麦某坚(另案处理)承包经营该局下属的某贸易公司(以下简称“A公司”)及某海绵制品有限公司(以下简称“B公司”)提供帮助,先后多次收取麦某坚给予的好处费共计人民币60万元。

1999年,麦某坚向时任g市市公安局h区分局副局长的被告人邵某某及时任分局局长的何某(另案处理)提出由其本人出资200万元入股成立某饮食服务有限公司(以下简称“C公司”),占20%的股份,赚到钱后分红款由三人平分。邵某某利用职务上的便利为麦某坚经营C公司提供帮助。自2003年初至2008年5月期间,麦某坚按上述承诺分多次送给邵某某共计人民币260万元。

2012年9月14日,邵某某到g市市人民检察院投案自首。

上述事实,有检察机关提交,并经一审当庭举证、质证的下列证据予以证实:

(一)书证

1.g市人民检察院反贪污贿赂局侦查三处2012年12月10日出具的破案报告。证实:2012年9月14日,邵某某主动到g市人民检察院投案自首,交代了其利用职务便利非法收受麦某坚贿赂的事实。

2.g市市人民检察院反贪污贿赂局侦查三处2013年11月22日出具的情况说明。证实:2012年9月14日,邵某某在g市纪委工作人员的陪同下到g市人民检察院投案自首,交代了其利用职务便利非法收受贿赂的事实。同日,该院以涉嫌受贿罪对其立案侦查。经查,邵某某是在g市纪委尚未掌握其受贿犯罪事实,且未对其采取“双规”措施找其进行一般性谈话的情况下,主动向g市纪委的工作人员坦白交代受贿行为的。g市纪委工作人员建议其到该院投案自首争取从宽处理。邵某某到该院投案并坦白交待自己受贿犯罪事实的行为应予认定为自首。

3.g市特种证件制作中心出具的户籍查询信息、从中共g市h区区委组织部调取的干部任免审批表、干部履历表。证实:邵某某的身份情况,以及自1979年起至案发时的任职情况。其中,于1996年10月7日任h市公安局副局长;2000年7月3日任g市公安局h区分局副局长;2001年10月11日任g市h区劳动和社会保障局副局长;捕前任h区人力资源和社会保障局副局长。

4.退赃收据。证实:邵某某归案后退回赃款人民币8万元。

5.A公司、g市h区B公司、C公司的工商登记资料以及C公司的内部股东之间的协议。证实:涉案公司的基本情况和麦某坚在C公司占股份的情况。

(二)证人证言

1.麦某坚的证言:1995年,我到h市公安局下属的h市A公司工作,担任该公司的经理。我向此时的局长何某、副局长邵某某提出自己承包A公司,每年向h市公安局刑警队交15万元的承包费、自负盈亏的想法,何某、邵某某表示同意。当时下属公司管理比较乱,没有签订书面协议,公司也没什么正式的账目。1996年年初,我认识了在b区做海绵材料加工的香港女商人何某霞。我用A公司的名义与她的香港某有限公司合作,成立了h市B公司。在办理HQ公司登记手续之前,我跟何某、邵某某说过,不用他们俩出资,赚到钱大家分,他们都表示同意。HQ公司主要是利用我的关系来经营,有必要的话我会找何某及邵某某出面解决。HQ公司实际经营了不到两年时间,但赚了一些钱,按照利润五五分成的协议,我这边大概分得200多万元人民币。分别送给何某、邵某某每人各人民币60万元。何某和邵某某在A公司和HQ公司没有投资任何钱,不占股份,也没有参与公司的经营。送钱时,我一般都是先打电话问邵某某在哪里,再将钱送到刑警队或公安局办公楼外,在他的车里或车外给他,有时也会在其它地方。1996年8月、9月、10月,分别送给邵某某5万元;1996年12月、1997年3月、6月、9月,分别送给邵某某4万元;1997年1月、4月、8月、11月、1998年1月春节前、3月、4月、6月、7月我分别送给邵某某3万元;1998年9月送给邵某某2万元。

1999年,我向何某、邵某某汇报,我负责出资200万元入股J酒店,作为我们三人的投资,赚到钱三人平分。后来,我个人出资人民币200万元,并占J酒店20%的股份。公司分红后,我就会分成三份,一份是我自己的,另外两份是何某和邵某某的,送钱给他们的时候,我都是先打电话问他们在哪里,跟他们约好地点之后我送过去。总计给邵某某分了260万元。

我送钱给何某、邵某某,一是何某、邵某某是我的领导,当时何某是h市公安局的局长,邵某某是分管刑侦的副局长,又是A公司的法人,他们两人同意我承包A公司并同意以该公司的名义与他人合作开厂做生意,我才有机会赚到这些钱,而且我当时还在做自己的绿化花木等生意也需要时间上的自由,所以我才主动提出赚到钱大家分并送钱给他们。二是我是现职干警,希望何某、邵某某有机会能在职务和级别升迁上帮助我;三是HQ公司在运营过程中需要他们两人的帮助,因为HQ公司厂房就设在某某镇,方方面面的关系需要他们以局长的身份出面协调;四是何某、邵某某为了我顺利开展业务,只要有机会就带我认识h海关的人,这样海关的人就知道我与何某、邵某某的关系非常好,看他们的面子HQ公司报关业务处理起来就方便很多;五是HQ公司主要是从事海绵材料进口加工的业务,为了保证赚钱难免有少报关税、偷逃关税的情况,一旦被发现,需要他们以h公安分局领导的身份去找海关的领导说情获得较轻的处理或者不处理。

我肯自己出资200万元入股J酒店,却愿意将在J酒店占的股份和获得的利润分给何某和邵某某有这几个原因:一是因为以前何某和邵某某同意我承包A公司,让我赚了不少钱,也使我在保持公安干警身份的同时有时间去做自己的花木苗草等生意,我想继续获得他们的关照,当然也有感谢他们的意思;二是我是h公安分局的干警,心里难免也想何某、邵某某有机会能在职务和级别的升迁上给予我关照;三是J酒店属于特种服务行业,里面又有夜总会,很多方面都会受到h公安分局相关职权部门的管理、审批和制约,有何某和邵某某这两个公安局的领导站在我身后关照和协调,生意能顺利开展。

2.何某的证言:1995年,麦某坚向我和邵某某提出要承包h公安分局下属的A公司,我们同意了他的要求。1996年,麦又以A公司的名义与香港人何某霞共同成立了HQ公司,并承诺赚到钱后由他和我、邵某某三人分。几年下来,麦某坚总共送给我人民币60万元。公司经营期间,我曾帮他找h海关、白云公安分局解决一些麻烦。

1999年,麦某坚提出准备开一家C公司,由他自己出资200万,赚到钱后由他和我、邵某某三人分。几年下来,麦某坚给我的分红共计人民币260万元。

3.证人林某南、尹某聪、黄某群的证言。证实:J酒店实际股东人数和名义股东不一样。登记的股东是:林某南40%、尹某聪30%、钟某球30%。实际股东是:林某南27.5%、尹某聪27.5%、钟某球20%、麦某坚20%、何某5%。麦某坚投资200万元人民币入股J酒店,持有20%的股权。

4.证人冯某明的证言:1997年年中或下半年,我分局在竹料工业园附近查扣了一批和加工海棉有关的化工原料货柜,经调查,这批货没交足关税,涉嫌走私。查扣后不久,分管刑警的副局长吴某某打电话给我说h区公安分局局长何某来了解上述货物的情况,我上去后,何某问了相关情况,问我能否不处罚,而且还向我讲述了相关理由,我不同意,还与他争论了一番。我回来与刑警大队副队长郭某根及经办民警商议,大家认为还是要按规定执行,但因何某打了招呼,作为兄弟单位就尽量从轻。于是我中队调查后向当事人提出罚款的处理,先提出30万,后经与当事人协商及按之前可从轻的意向,最后提出罚款15万,此方案经中队领导讨论后同意并报给分管副局长曹树新审批并执行。

5.证人郭某根的证言:1997年年中或下半年,我局干警在辖区内的竹料工业园附近查扣约40尺的货柜,货柜内是工业原料,价值40多万元人民币。查扣该货柜不久,我接到分管刑侦的副局长吴某某的电话告诉我h公安分局局长何某来我们单位了解这个货柜查扣的情况,并说都是兄弟单位的人,看看能不能从轻处理。我先让具体经办人冯某明找吴局。后来我回到单位后,我们反走私中队、包括经办人员对该案的处理进行了讨论,意见是既然吴某某局长打了招呼,何某局长也亲自过来协调,大家都是兄弟单位,就给予从轻处理,罚款15万元后对该货柜放行。

(三)被告人邵某某的供述和辩解

约1995年,在得到何某和我的同意后,麦某坚承包了h区公安分局下属的A公司。1996年,麦某坚又和香港商人何某霞合作成立了HQ公司。HQ公司存在的两年期间,我共收受麦某坚贿送的人民币共计60万元。麦某坚送钱时一般会先打电话问我在哪里,如果我有时间的话他就过来找我,将钱送到刑警队或公安局办公楼外,在我的车里或车外给我,有时会在其他地方。具体是:1996年8月5万元;1996年9月5万元;1996年10月5万元;1996年12月4万元;1997年1月3万元;1997年3月4万元;1997年4月3万元;1997年6月4万元;1997年8月3万元;1997年9月4万元;1997年11月3万元;1998年1月春节3万元;1998年3月3万元;1998年4月3万元;1998年6月3万元;1998年7月3万元;1998年9月2万元。

麦某坚送钱给我的原因,一是只有我跟何某同意后,麦某坚才能以A公司的名义与港商成立HQ公司赚钱;二是因为HQ公司在进出口过程中要经过海关,而当时h公安分局与h海关之间的业务联系比较紧密,我作为h公安分局副局长又跟h海关的领导比较熟,麦某坚也希望如果出了问题,我与何某能帮他出面去协调;三是我毕竟是麦某坚的上级领导,他也希望以后在他的职务和级别上的升迁得到我的支持和肯定。大概在1997年底,HQ公司有一次海棉原材料货物报关时,涉嫌逃避关税被h海关查扣了货物。事发后,我和何某出面协调过。

约在1999年的时候,麦某坚跟我和何某说起重新投资开一家规模大的J酒店,并说投资J酒店的200万元由他负责,算是我们三人的投资,到时分红就我们三人平分。麦某坚能够把自己投资的股份和获得的分红送给我们,主要还是因为我和何某的身份,以及感谢我们对他的帮助,我想无非是因为以下几点:一是麦某坚还是h公安分局的正式干警,我和何某都还是他的直接上级,他肯定也想以后在职务和级别的升迁上能够关照一下他;二是J酒店规模比较大,有住宿,饭店,卡拉OK等,这些都属于公安局治安、消防等部门的管理、审批和制约范围,拉上我和何某,在办理这些手续和其他事情的处理上肯定会方便很多;三是如果没有我和何某之前同意他承包A公司,与港商合资成立HQ公司,他是赚不到那么多钱的,而且麦某坚作为h公安分局的在职干警,能够自由自在的在外面做生意,不用来上班,没有我和何某的同意是不可能的。

2000年至2008年期间,我在没有出资一分钱的情况下,收受麦某坚贿送给我的所谓J酒店分红共计人民币260万元。每年麦某坚送给我的金额大概如下:2003年17万元;2004年34万元;2005年40万元,2006年50万元,2007年53万元,2008年分红只有一次,是20万元。2008年5月份J酒店就停业清算,麦某坚分到140万,麦某坚送给我的是46万元。这些钱我都用于给女儿留学,以及购房购车,装修以及家庭开支等花费上面了。

对上诉人邵某某的上诉理由、辩护人的辩护意见,经查,本案中,上诉人邵某某作为g市公安局h区分局副局长,在为麦某坚承包、经营公安局下属公司的过程中提供帮助,先后收受麦某坚贿送的人民币60万元。在麦某坚入股成立C公司后,其在没有实际出资的情况下,先后接受麦某坚贿送的人民币260万元,其行为依法构成受贿罪。邵某某上诉提出的本案涉案公司为单位下属企业的背景、其案发前工作表现良好等不影响受贿犯罪的构成。对于其自首情节,一审法院根据本案具体情况,依法予以从轻处罚并无不当。综上,上诉理由、辩护意见均不成立,不予采纳。

本院认为,上诉人邵某某身为国家工作人员,利用职务便利非法收受贿赂人民币320万元,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪。鉴于邵某某构成自首,可对其从轻处罚。上诉人所提上诉理由、辩护人所提辩护意见均不成立,不予采纳。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第(一)项、第三百八十八条、第六十七条第一款,第五十九条、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

审判长  傅曜天

审判员  吴铁城

审判员  文建平

二〇一四年六月十三日

书记员  喻 勋

附相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

第三百八十三条对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。

(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。

(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。

第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。

第三百八十六条对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。


附件二:

广西壮族自治区B市中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2016)桂10刑初60号

原公诉机关广西壮族自治区B市市人民检察院。

被告人黄某某,男,……,汉族,大学文化,原广西壮族自治区b县委常委、纪委书记,住n县。因涉嫌犯受贿罪,于2016年7月2日被刑事拘留,同年9月15日被逮捕。现羁押于B市第二看守所。

辩护人黄成春,广西中名律师事务所律师。

广西壮族自治区B市人民检察院以百检公诉[2016]57号起诉书指控被告人黄某某犯受贿罪,于二〇一六年十一月二十八日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。B市人民检察院指派检察员张立胜、张英杰出庭支持公诉,被告人黄某某及其辩护人黄成春到庭参加诉讼。现已审理终结。

B市人民检察院指控:2009年至2010年,n县城厢镇负责龙华至吞力公路、那马屯级公路和永宁村村容整治工程项目的实施。由于三个工程量小不符合招标条件,时任政府镇长陆某便向时任镇党委书记的被告人黄某某汇报,黄某某提出分别拿给农某和覃某承包。后在领导班子会上,被告人黄某某提议三个工程分别给农某和覃某等人承包,陆某也表态同意,其他班子成员没有提出任何异议,覃某和农某等人各自顺利承揽到城厢镇工程项目。2011年春节前的一天,覃某为了感谢黄某某和陆某,在和陆某去看那马公路一起回来的路上送2万元现金给陆某。2011年春节前,农某也为了感谢黄某某和陆某,在陆某的办公室送给陆某1万元现金。在跟随陆某车去南宁的路上,在车上送给陆某1万元。陆某收到覃某和农某送给的共计4万元的好处费后,在当年春节前的一天,陆某在办公室分给黄某某2万元,并明确说明该款是覃某和农某给的工程好处费,黄某某收下这2万元好处费用于自己日常生活开支。

2015年5月,时任n县政法委书记的被告人黄某某兼任打私办领导小组组长,负责n县边境打击走私犯罪的全面领导和协调工作。2015年5月的一天晚上,n县商务局下属边贸公司临时工何某到黄某某家中,称自己负责收单包那坡境内的冻品过境,有货从越南入境时,希望黄某某不安排打私办工作人员巡查,并承诺每个月给黄某某10万元好处费,在何某准备离开时,在茶几上放上一个事先装有两条香烟和3万元现金的黑色塑料袋送给黄某某。相隔数日,黄某某回在n县百省乡上华村老家,何某得知后开车到黄某某老家,递给黄某某两个分别装有水果、两条香烟及4万元现金的黑色塑料袋,说“这段时间开始搞一点了,到时候没有哪个举报,你不要吭声就得了。”黄某某说“你们自己要小心,出货的时候最好是在周末”。何某还送给黄某某一部手机,说是以后和黄某某单线联系用。

2015年6月的一天晚上,何某到黄某某家中,将一个事先装有两条香烟和4万元现金的黑色塑料袋子放在茶几上,黄某某收下何某送给的4万元现金。相隔数日的一天晚上,何某又来到黄某某家中,聊天中黄某某对何某说:要注意点,这段时间上面要求很严格。何某准备走时,将事先装有两条香烟和4万元现金的黑色塑料袋放在桌子上,黄某某收下何某送给的4万元现金。

黄某某将每次收受何某送给的钱暂存在家里,除部分用于个人日常生活开支外,在2016年初,黄某某或其妻子黄某1分多次将现金存入以黄某2名字在南宁市信用社开户的银行卡上。

对于指控的事实,公诉机关提出了视听资料、电子数据、书证、证人证言、行贿人的供述、被告人的供述与辩解等证据。

公诉机关认为,被告人黄某某利用职务上的便利,个人及伙同他人,非法收受他人财物共计19万元,为他人牟取利益,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以受贿罪追究其刑事责任。黄某某有自首情节,依法可以从轻、减轻或者免除处罚,建议本院予以减轻处罚。遂根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定,提请本院依法判处。

黄某某对起诉书指控的事实无异议,表示认罪并愿意接受处罚,其愧对组织的培养,请求法庭给予从新做人的机会。

辩护人黄成春辩护意见认为,黄某某对陆某收受工程老板4万元好处费并不知情,仅从陆某处收到2万元,起诉书指控黄某某伙同陆某共同收受工程老板送给的4万元好处费错误,应认定受贿2万元。黄某某是自首,又是初犯、偶犯,在职期间多次因表现好而立功受奖,请求法庭给予减轻处罚。

经审理查明,被告人黄某某在任n县城厢镇党委书记期间,负责实施本镇龙华至吞力、那马屯级公路和永宁村村容整治工程项目。因工程量小无需招投标,黄某某向镇长陆某提出分别给工程老板农某和覃某承包建设。后在领导班子会上,黄某某提出了上述发包意见,陆某及其他班子成员均表示同意。工程发包后,覃某于2011年春节前送给陆某2万元现金。农某也于同一时期分两次送给陆某各1万元,共计2万元。陆某将其中的2万元分给黄某某,并明确说明该款是覃某、农某给的工程好处费。

2015年5月,时任n县政法委书记的被告人黄某某兼任n县打击走私综合治理领导小组组长,负责该县边境打击走私犯罪的全面领导和协调工作。同年5月的一天晚上,何某对黄某某称自己负责收单包那坡境内的冻品过境,有货从越南入境时,希望黄某某不安排打私办工作人员巡查,承诺每个月给黄某某10万元好处费。并送给黄某某3万元现金和两条香烟。几天后,何某又送给黄某某4万元现金和一部手机,说是以后和黄某某联系用,并告诉黄某某这段时间开始过境冻品,要求黄某某不要去查。黄某某则交待何某出货的时间最好是在周末。同年6月间,何某先后两次又送给黄某某各4万元,共计8万元。黄某某称这段时间上面要求很严格,要何某注意点。

综上,黄某某收受覃某、农某、何某送给的好处费共计17万元。黄某某将收受的现金以黄某2的名字存入w县农村信用合作联社南宁东盟经济开发区信用社。

另查明,黄某某在未被采取强制措施前,即向纪律检查部门、检察机关交待了其收受何某、农某、覃某等人行贿款的全部事实。检察机关随后对其予以立案调查并采取刑事拘留的强制措施。

认定上述事实的证据有:

物证、书证

1、中共B市委组织部干部任免文件证实:被告人黄某某于2009年3月至2011年4月任n县城厢镇党委书记,2011年6月8日任n县委常委、政法委书记,2016年5月9日任b县县委常委、纪委书记。

2、n县委办公室文件证实:被告人黄某某于2015年3月19日被任命为n县的打击走私综合治理领导小组组长。打私办的工作职责是负责协调有关单位查处边境走私违法犯罪行为。

3、农某辉、覃某等人承建工程合同、预支款收据等材料证实:农平辉、覃某等人分别承建了n县城雁镇人民政府农村公路修复工程、龙华至吞力屯公路修建工程、百大村村容工程及那马公路工程等相关工程。

4、缴纳违规款凭证证实:陆某退出收受农某、覃某等人行贿款2万元。

5、黄某国62×××32银行卡开户情况以及银行流水账证实:以黄某国的名义在w县农村信用合作联社南宁东盟经济开发区信用社开户办理的账号为62×××32的个人借记卡,该卡有多次存入现金记录。

6、立案决定书证实:B市人民检察院于2016年7月2日决定对黄某某涉嫌受贿立案侦查。

7、关于黄某某违纪案件的情况说明证实:中共B市市纪律检查委员会在对黄某某审查期间,其交代了违纪违法的事实。

8、扣押决定书、扣押财物清单、银行电汇凭证证实:黄某某已退出17万元赃款。

二、证人证言

1、证人覃某证言:2010年,我在做那马屯级公路过程中,陆某镇长经常到村里做群众的工作,有一天陆某跟我去视察工地回县城的路上,我给了他2万元现金。2010年间,我在黄某某书记的帮助下顺利承包了工程,我送给他2万元现金。

2、证人农某证言:我承建公路工程时,黄某某书记说过要拿2万元管理费。2011年间,我先后两次各送了1万元给陆某,共计2万元。

3、证人陆某证言:2010年10月,县财政下拨龙华至吞力公路、那马屯级公路及永宁村容整治工程资金到我们镇后,因工程量比较小,不适合招投标,我就向黄某某汇报,黄某某说让覃某和农某做工程,我同意。后来在班子会上,黄某某提出把龙华至吞力公路承包给农某做,那马屯级公路及永宁村容整治工程给覃某做,我表态同意,其他班子成员也没有提出什么意见。农某、覃某承包后,2011年春节前,农某到我办公室给我1万元,后来他跟我的车去南宁的路上,又给了我1万元,说是给我和黄某某的管理费。有一次和覃某到那马屯公路视察工地回到县城时,覃某给了我2万元。后来我到黄某某办公室分给他2万元,我还跟他说是覃某和农某给的辛苦费。

4、证人黎某、张某证言:2009年至2011年间,城厢镇龙华至吞力公路、那马屯级公路和永宁村容整治工程以及龙华村公路等建设工程由于资金比较小,不需要经过招投标,这些工程的承建方覃某、农某是黄某某书记提出来,他提出来后当时大家都没有什么意见就定下来了。

5、证人何某证言:我知道黄某某是n县打击走私领导小组的组长。2015年5月,我送给黄某某3万元和两条香烟,说要运点冻品,请领导帮关照,他同意。同月的一天,我跟黄某某说有点冻品出来,送给他4万元现金,他要我们注意点,说上面查得紧。我还送他一台手机,说是和他联系用。他说如果有行动就通知我。同年6月,为了感谢黄某某的帮助,我到他家又送了4万元现金。过了一周左右,我再次到黄某某家送给他4万元现金。我一共四次送给黄某某15万元。黄某某还提醒我们出货的时间最好是在周末。

6、证人黄某2证言证明:2016年1月9日,在黄某某的要求下,我到广西东盟技术开发区武华大道的信用社用我的身份证申请办理了一张银行卡,交给黄某某后,他当时就存入22万元。

经辨认,w县农村信用合作联社南宁东盟经济开发区信用社银行卡62×××32是我办理给黄某某使用。

7、证人黄某1证言:2016年初,黄某某多次拿钱给我,让我把钱存进黄某在w信用社开设的银行卡上。

经辨认,2016年1月23日存入20万元,同年2月5日、26日、3月10日、13日、17日、20日分别存入的2万元、4万元、3万元、3万元、4万元、4万元、4万元、4万元都是黄某某交给我存的,我不清楚这些钱的来源。

三、被告人黄某某的供述与辩解:2009年至2010年我在任n县城厢镇书记时,覃某、农某分别找我想承包镇里的工程。不久,县里给龙华村机耕路项目,中强村道路改扩建项目和永宁村的巷道硬化等工程项目。镇长陆某找我汇报说三个工程小,不用招投标。我说项目给覃某和农某做,他表示同意。在班子会议上,我先提出把龙华村机耕路项目承包给农某,中强村道路改扩建项目、永宁村的巷道硬化工程承包给覃某,班子其他成员没有反对。过得一段时间,陆某到我办公室给我2万元,说是农某、覃某给的辛苦费。

我在担任打私领导小组组长后,在2015年5月,何某找我说他在边境负责收单搞冻品生意,要求我不要理那么多。还说每月给我10万块钱左右。当时送给我3万元和两条香烟。过了几天,何某找到我说这段时间开始搞一点了,叫我不要吭声。他送给我4万元和一部手机,说以后有事情方便联系。我提醒他出货的时间最好是在周末。2015年6月,何某两次送给我各4万元,共8万元。我跟他说要注意点,这段时间上面要求很严格。我共收到何某给的好处费15万元。

2015年底,我借用同学黄某2名义在信用社办了一张银行卡,我把何某等人给的钱都存入这张卡上。

黄某某于检察机关立案前已经全部如实供述上述事实。

上述证据经庭审举证、质证,证据来源合法,内容客观、真实,与本案存在密切关联,能够相互印证,已经形成完整的证据链。本院依法予以确认。

对于被告人黄某某及其辩护人提出的辩解、辩护意见,本院经审查认为,被告人黄某某在收受覃某、农某送给的好处费过程中,不仅事前与陆某有过商量,且在陆某分给其2万元时,已经确知是工程老板给的好处费,黄某某在多次供述中均承认该事实,与其他证人证言相互吻合,证据确凿充分,足以证明黄某某与陆某具有共同收受贿赂款的主观故意及行为。故应以共同受贿4万元追究其刑事责任。关于自首的意见因与公诉机关意见相同,且经本院审查属实,本院依法予以支持。

本院认为,被告人黄某某身为国家工作人员,在履职工作过程中本应保持清廉的作风,但其却利用职务上的便利,伙同他人共同非法收受他人现金4万元,个人分得2万元,单独非法收受他人现金15万元,共计19万元,为他人谋取利益,数额较大,其行为已经触犯我国刑律,构成受贿罪。公诉机关指控的事实及罪名成立,应予惩处。被告人黄某某案发后能够积极配合检察机关的调查,在未被采取强制措施前主动交待全部犯罪事实,依照《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定,是自首,依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。黄某某在被提起公诉前如实供述自己的罪行,认罪态度较好,庭上表示愿意接受处罚,已经退出全部赃款,确有一定的悔罪表现。黄某某受贿数额较大,依法应处三年以下有期徒刑或者拘役,鉴于其犯罪情节较轻,又有自首情节,可以减轻或者免除处罚,且其犯罪没有涉及最高人民法院、最高人民检察院规定的不适用缓刑、免予刑事处罚的情形,根据其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及案后的认罪、悔罪表现,本院决定对其予以免刑处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款,第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第三款,第六十七条第一款,第六十四条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定,判决如下:

一、被告人黄某某犯受贿罪,免予刑事处罚;

二、被告人黄某某退出的赃款十七万元,依法没收,由暂扣机关B市人民检察院上缴国库。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本五份。

审 判 长  韦中利

审 判 员  韦金碧

代理审判员  许斯雯

二〇一七年一月四日

书 记 员  许丽华


附件三:

云南省某自治州中级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2018)云25刑终16号

原公诉机关云南省个旧市人民检察院。

上诉人(原审被告人)郭某某,男,……,汉族,云南省马关县人,大专文化,原系S高速公路路政管理大队大队长,住蒙自市。因犯滥用职权罪、受贿罪、行贿罪于2017年2月22日被个旧市人民法院判处执行有期徒刑四年零九个月,在j监狱服刑。因本案于2017年9月6日被押回个旧市看守所。现羁押于个旧市看守所。

云南省个旧市人民法院审理云南省个旧市人民检察院指控原审被告人郭某某犯受贿罪一案,于2017年12月14日作出(2017)云2501刑初229号刑事判决。宣判后,原审被告人郭某某不服,向本院提出上诉。本院于2018年1月8日受理后,依法组成合议庭,经过阅卷审查,认为本案事实清楚,不属于依法必须开庭审理的案件,决定不开庭审理,并讯问了上诉人郭某某,核实了全案证据,对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。

原判认定,被告人郭某某利用担任S高速公路路政管理大队大队长的职务便利,于2014年10月至11月期间,明知李某(已判刑)在m高速公路非法开口过往走私车辆而予以放任,为李某谋取利益,并收受李某给予的人民币31万元。郭某某利用担任S高速公路路政管理大队大队长的职务便利,于2015年10月18日至19日带领工作人员在S高速公路查处非法开设道口的过程中,为李某谋取利益,告知李某让其走私车辆从无人值守的非法开口进入高速公路,为此收受李某给予的人民币19.8万元。

被告人郭某某二次收受李某的贿赂,共计人民币50.8万元。郭某某被采取强制措施后,如实供述收受李某贿赂的事实,与司法机关已掌握的滥用职权罪属不同种罪行。

原判根据上述事实和相关证据,认为被告人郭某某利用职务上的便利,为他人谋取利益,并收受他人钱财的行为,构成受贿罪。案发后,郭某某主动投案,主动供述司法机关尚未掌握的收受李某贿赂的犯罪事实,系自首,具有法定从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第二款、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第七十条、第六十四条之规定,作出如下判决:一、被告人郭某某犯受贿罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币25万元;加原判刑期有期徒刑四年九个月,并处罚金人民币45万元,数罪并罚,决定执行有期徒刑七年九个月,并处罚金人民币70万元。二、赃款人民币50.8万元,依法予以追缴。

宣判后,原审被告人郭某某以“他没有做过与走私行为有关的事情,没有收取走私车辆的费用;他具有自首情节,如实供述犯罪事实,真诚认罪悔罪;他是初犯,在岗时勤恳工作,此外家庭经济困难,一审未考虑他的实际情况,对他量刑过重”等为由,向本院提出上诉,请求二审法院对其从轻处罚。

经审理查明,原判认定被告人郭某某利用担任S高速公路路政管理大队大队长的职务便利,先后两次收受李某送的人民币50.8万元,为李某在放纵走私车辆通行上提供帮助的事实清楚,所采信的证据均已在一审开庭审理时当庭出示并质证、认证,来源和表现形式合法,内容客观真实,并能相互印证,足以认定,本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

本院认为,上诉人郭某某身为国家工作人员,利用职务上的便利,收受他人数额巨大的财物,并为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪,依法应当追究刑事责任。本案中,郭某某已经因犯滥用职权罪、受贿罪、行贿罪被判处刑罚,在j监狱服刑期间,侦查机关又发现其尚有余罪未被追诉,故对本罪进行侦查,郭某某是正在服刑的罪犯,不符合自动投案的条件,其如实供述的内容是前罪受贿罪中没有全部交代的犯罪事实,本罪是司法机关已经掌握的本人的同种罪行,郭某某的行为不构成自首,但其能够如实供述自己的罪行,具有坦白情节,依法可以从轻处罚。

上诉人郭某某身为S高速公路路政管理大队大队长,具有交通执法职权,在与海关、公安等相关部门联合查缉走私犯罪活动中,明知李某是做走私生意的老板,需要从高速公路上的非法开口处上路,不但不及时封堵及通知相关部门,还利用职务之便告知李某无人值守的非法开口等信息,为李某的走私行为实际提供了帮助,事后并获取数额巨大的利益,郭某某的行为已经构成犯罪,故其关于没有做过与走私行为有关的事情,没有收取走私车辆的费用的上诉理由与查明的事实不符,不能成立,本院不予采纳,其以是初犯、勤恳工作、家庭困难等为由要求从轻处罚的上诉理由,于法无据,不能成立,本院不予采纳。

综上,郭某某除了关于其具有如实供述的情节合法成立,本院予以采纳外,其余上诉理由均与本院查明的事实、证据和相关的法律规定不符,不能成立,本院不予采纳。原判认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法,但认定郭某某系自首属适用法律错误,本院予以纠正。鉴于一审法院对郭某某的量刑亦在法律规定的幅度之内,且基于上诉不加刑的原则,对郭某某的刑罚本院予以维持。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 马 涛

审判员 李颖訸

审判员 周琼梅

二〇一八年一月二十二日

书记员 武天华


附件四:

云南省某自治州中级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2017)云25刑终157号

原公诉机关云南省河口县人民检察院。

上诉人(原审被告人)李某某,男,……,汉族,大学文化,中共党员,云南省祥云县人,原系云南省xx有限责任公司h市管理处副处长,住昆明市。因本案于2016年4月12日被刑事拘留,同年4月29日被逮捕,同年7月28日被取保候审,2017年3月22日被逮捕。现羁押于河口县看守所。

辩护人陈欢欢、杨滔,云南凌云律师事务所律师。

云南省河口县人民法院审理云南省河口县人民检察院指控原审被告人李某某犯受贿罪一案,于2017年3月22日作出(2016)云2532刑初120号刑事判决。原审被告人李某某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问被告人,听取辩护人意见,认为本案事实清楚,决定以不开庭方式进行审理,现已审理终结。

原判认定,2010年至2015年期间,被告人李某某利用担任云南省xx有限责任公司K管理处副处长、云南省xx有限责任公司h市管理处党委副书记、副处长的职务便利,为请托人谋取利益,先后收受陈某、周某、郭某、袁某、胡某送给的人民币共29万元。具体事实如下:

1、2015年6月间,被告人李某某利用担任云南省xx有限责任公司K管理处副处长的职务便利,为陈某承建楚大高速公路路面大修工程提供帮助,收受陈某送给的现金人民币1万元。

2、2013年间,被告人李某某利用担任云南省xx有限责任公司K管理处副处长的职务便利,为周某承建昆明枢纽工程昆安平行段防护工程提供帮助,收受周某送给的现金人民币1万元。

3、2014年至2015年期间,被告人李某某利用担任云南省xx有限责任公司h市管理处党委副书记、副处长的职务便利,为S高速公路路政管理大队大队长郭某私自放行运输货物车辆非法进入m高速公路提供帮助,谋取非法利益,并先后在h市管理处其办公室内、h市管理处郭某的办公室内2次收受郭某送给的现金人民币共4万元。2016年4月1日,被告人李某某将收受的赃款人民币4万元退还给郭某。

4、2014年至2015年期间,被告人李某某利用担任云南省xx有限责任公司h市管理处党委副书记、副处长的职务便利,为袁某以刷预留卡的方式帮助走私货物的车辆顺利通行m高速公路提供帮助,谋取非法利益,收受袁某送给其的现金人民币20万元。2016年3月31日、4月8日,被告人李某某两次在自己的办公室将收受的赃款人民币20万元人民币退还袁某。

5、2015年3月至6月间,被告人李某某利用担任云南省xx有限责任公司h市管理处党委副书记、副处长的职务便利,为胡某承租h市管理处土地过程中提供帮助,在河口某酒店内收受了林某代胡某送的现金人民币1万元,在其h市管理处的办公室内收受了胡某送的现金人民币2万元。

2016年4月8日至10日,被告人李某某主动将自己违法违纪的事情向中共云南省xx有限责任公司h市管理处纪律检查委员会进行了报告,经其单位纪律检查委员会核实后,于2016年4月10日移交h市州人民检察院。在检察机关调查期间,被告人李某某如实交待了其犯罪事实,并积极退赃。

原判根据上述事实,依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条的规定,作出如下判决:1、被告人李某某犯受贿罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金人民币36万元。2、扣押在案的赃款人民币29万元,依法没收,上缴国库。3、依法退还被告人李某某人民币8万元。

宣判后,原审被告人李某某以自己全部退缴赃款,并缴纳了一审确定的全部罚金,具有自首情节,一审判决量刑过重,请求二审改判为由提出上诉。辩护人陈欢欢、杨滔以一审判决认定数额不当,胡某的3万元和袁某的10万元不能认定受贿,李某某的实际受贿额为16万元。案发后,李某某已退缴全部赃款,并积极缴纳全部罚金,且身体患病,不宜长期羁押,建议对其从轻处罚并适用缓刑为由提出辩护意见。

河口县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查,对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

本院认为,上诉人李某某身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪。李某某主动将自己违法违纪的事情向中共云南省xx有限责任公司h市管理处纪律检查委员会进行了报告,在检察机关调查期间,亦能如实供述自己的犯罪事实,系自首,依法可以从轻、减轻处罚。案发后,李某某积极退缴全部赃款,并主动缴纳罚金,可酌情从轻处罚。上述量刑情节一审已经注意,对李某某依法给予从轻处罚。辩护人陈欢欢、杨滔关于一审认定犯罪数额错误的辩护意见,与在卷证据和查明事实相悖,不能成立,本院不予采纳。综上,李某某及辩护人要求再予从轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见均不能成立,本院不予采纳。综上所述,原审认定事实清楚,定罪准确,量刑适当。审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长  邢亚明

审判员  马 涛

审判员  李颖訸

二〇一七年五月五日

书记员  武天华


附件五:

江西省S市中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2015)饶中刑二终字第18号

抗诉机关铅山县人民检察院。

上诉单位(原审被告单位)江西省某工程总公司(以下简称L公司)。

诉讼代表人王志铭。

辩护人江燕、秦昕,江西瀚中春律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)刘某甲,中共党员,原系L公司总经理,;因涉嫌犯受贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪,经铅山县人民检察院决定,于2013年9月25日被监视居住,2014年1月29日被逮捕;2014年11月26日,经铅山县人民法院决定被取保候审。

辩护人余晓春、曾毅,江西瀚中春律师事务所律师。

铅山县人民法院审理铅山县人民检察院指控被告单位L公司、被告人刘某甲犯单位受贿罪、对单位行贿罪,被告人刘某甲犯受贿罪一案,于2014年11月26日作出(2014)铅刑初字第143号刑事判决。被告单位L公司和被告人刘某甲不服,提出上诉;铅山县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭,于2015年4月2日公开开庭审理了本案。S市人民检察院指派代理检察员章煊凡出庭履行职务,上诉单位L公司的诉讼代表人王志铭及其辩护人江燕、秦昕,上诉人刘某甲及其辩护人余晓春、曾毅到庭参加诉讼。期间,S市人民检察院申请延期审理一次。现已审理终结。

铅山县人民检察院指控:

一、对单位行贿罪

2009年6月,上饶-武夷山高速公路建设项目开始招投标。L公司总经理被告人刘某甲组织召开会议,动员公司职工向其他企业借用资质,帮助公司在上武高速竞标中获得2-3个标。后经被告人刘某甲同意,L公司向湖南某公司、某公路工程公司等19家符合条件的企业支付2-7万元不等的资料费,借用上述企业的资质操作上武高速投标。上武高速项目资格预审后,L公司决定通过让标、换标的方法,控制参与投标企业的投标报价,对上武高速S6、SP1、SP2标段进行围标,并先后控制了某建设工程有限公司(以下简称d公司)、江西某建设集团有限公司(以下简称D公司)、江西某桥(集团)有限公司(以下简称Q公司)等企业投标报价。2009年6月16日,为确保以上三个标段能够中标,被告人刘某甲决定,以借备用金名义,先后从公司账户中借支240万元,于当晚在上饶某宾馆,用现金向参与SP1、SP2、S6标段投标的多家企业的投标标书进行贿买,进一步控制以上三个标段的投标报价,以达到围标的目的。其中给付国有企业xx建设工程集团公司(以下简称q公司)50万元,控制了该公司SP1标的投标报价。另在被告人刘某甲的公关下,L公司对通威路桥公司SP1、SP2标进行贿买,于2009年6月18日从公司账户转账给通威路桥公司60万元人民币,并在财务账上做应收账款。L公司通过以上方法控制了SP1、SP2、S6标段的投标报价,中得上武高速S6、SP2标,并让合作企业d公司公司中得SP1标,后该工程按两公司事先约定,整体转包给L公司施工。

二、单位受贿罪

1、2008年6月,鹰潭至瑞金高速公路建设项目招投标中,L公司和Q公司,都参与该项目C2标段投标。Q公司为中得该标段进行围标,总经理刘某丁打电话给被告人刘某甲,提出L公司将标让给Q公司投标。双方谈妥,Q公司中标后,分给L公司15%的工程量。L公司配合Q公司中得C2标后,因工程不好分割,两公司协商后,由Q公司支付67.5万元给L公司。2009年1月23日,L公司以租赁机械台班的名义,从账外收取Q公司55万元人民币,存入L公司小金库。

2、2009年8月,L公司将中标的上武高速SP2标段整体转包给江西hj公司施工,被告人刘某甲与hj公司总经理范某甲谈妥,该工程收取5%管理费,共计750万元。其中3%写入合同从正账上收取,另2%从账外收取。2010年2月8日,在被告人刘某甲的安排下,hj公司财务人员将2%管理费300万元转入L公司出纳徐某甲个人账户。次日,被告人刘某甲又安排徐某甲将该300万元转至江西x公司财务人员聂某琴账户,归还向x公司的借款。

3、2009年4月,在九江至景德镇高速公路项目招投标中,江西W公司总经理方某找到被告人刘某甲,要求其将L公司掌握的九景高速项目的三个投标资质让给W公司投标,并承诺给付60万元人民币。被告人刘某甲同意后,于2010年10月29日安排江西W公司,将60万元赃款转入L公司会计于某个人账户。2012年8月16日,被告人刘某甲安排于某以R公司的名义,将以上60万元转入L公司账户,冲平支付R公司买标的费用。

三、受贿罪

1、2007年5月28日,江西d公司向L公司等建筑单位发出招标邀请。hj公司总经理范某甲得知该消息后,想参与320国道大万段改造项目投标,但由于hj公司不在邀标名单内,不能参与该项目投标。因此,范某甲产生借用L公司的资质去投大万公路项目的想法。后范某甲经其弟弟范某乙的介绍,认识了某县公路分局稽查大队教导员刘某戊。刘某戊在得知范某甲想借L公司的资质投大万项目后,表明其L公司总经理刘某甲的外甥身份,并向范某甲表示可以帮忙借到L公司的资质。于是范某甲让刘某戊到L公司去借资质,并表示如果借到会给予感谢。5月30日,刘某戊事先与被告人刘某甲电话联系,称要到L公司帮范某甲借资质去投大万项目,并征得了被告人刘某甲同意。因被告人刘某甲不在公司,便让刘某戊直接去找办公室主任黄某办理相关手续,并打电话给黄某告知刘某戊要去帮范某甲借资质一事。之后,刘某戊找到黄某办理了相关借资质的手续,并与hj公司范某甲等人一同到宜春市上高县参加了大万项目招投标。从上高县投标回来后,刘某戊找到范某甲要求中标后分四、五百万工程做,遭到范某甲拒绝。刘某戊便提出让范某甲给其100万元好处费,并暗示在管理费上会让刘某甲给予关照。于是范某甲答应刘某戊要求,并且双方谈妥先支付50万元。6月4日,范某甲安排财务人员在德兴工商银行往刘某戊账户转入50万元人民币。之后,刘某戊将收受范某甲50万元人民币的事情告诉被告人刘某甲,并要求其在管理费上关照范某甲。被告人刘某甲在得知刘某戊收受范某甲50万元后,违反公司规定,未召开会议研究收取hj公司管理费,直接决定低于该公司2%-4%的管理费标准,收取hj公司1.5%的管理费。

2、2009年8月,L公司中得上武高速S6标,章某找到被告人刘某甲,要求分包该标段隧道项目。合同签订后,章某来到刘某甲的办公室,向其表示感谢以及送红包给他的意思后,将装有2万元人民币的红包塞在办公室沙发缝中。

铅山县人民检察院认为:

被告单位L公司在鹰瑞高速项目、九景高速项目招投标过程中,从账外非法收受Q公司、d公司的财物,为Q公司、d公司谋利;在上武高速项目SP2标段工程与hj公司的经济往来中,在账外收受管理费;另在上武高速项目招投标过程中,为谋取不正当利益,从账外给予国有公司w公司、q公司以财物;被告人刘某甲对以上事项进行决策,并直接参与具体操作,系被告单位直接负责任的主管人员。被告单位、被告人刘某甲的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第三百九十一条之规定,应当以单位受贿罪、对单位行贿罪追究被告单位L公司、被告人刘某甲的刑事责任。被告人刘某甲在320国道大万改造项目和上武高速项目S6标工程中,利用职务便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百八十五条第一款之规定,应当以受贿罪追究被告人刘某甲的刑事责任。同时,被告单位L公司、被告人刘某甲具有《中华人民共和国刑法》第六十九条规定的处罚情节。

被告单位L公司的辩护人辩护称:一、检察机关认定L公司涉嫌对国有企业行贿的事实,依法不能成立。1、L公司支付“贿赂款”的证据明显不足。2、L公司与涉案企业之间的经济往来是施工企业间常见的市场交易行为,并不是钱与权的交易。3、L公司也未谋取不正当利益。二、L公司借用或购买资质确实存在不妥之处,但不构成犯罪。1、L公司借用、购买企业资质或与他人合伙投标行为并不具有社会危险性;2、L公司借用、购买企业资质或与他人合伙投标行为并不具有刑事违法性。三、检察机关认定L公司账外收取Q公司55万元人民币存入小金库的事实,依法不能成立。1、L公司收取55万元人民币的行为并没有利用国有公司职权;2、L公司收取55万元人民币是支付了对价的市场交易行为。四、检察机关认定L公司账外收取hj公司2%管理费的犯罪事实依法不能成立,起诉书认定的事实严重缺乏相应证据。五、检察机关认定的L公司借三个投标资质给万通路桥公司收取60万元人民币的事实证据不足。六、检察机关指控的L公司三次行为均属于正常的市场交易行为,不成立单位受贿罪。1、借资质收取一定费用的行为是支付了对价的市场交易行为。不同于利用国家机关公权力为他人谋取利益,进而收取贿赂款以“钱”买“权”的情形。同时也不具备“为他人谋取利益”要件;2、被告单位借资质与当时的招投标环境和制度有关;3、出借资质收取费用与施工资质管理制度息息相关。七、选择性执法是最大的司法不公。综上,起诉书指控被告单位L公司犯对单位行贿罪、单位受贿罪系认定事实错误并依法不能成立。

被告人刘某甲庭审中辩护称:一、起诉书适用法律不当,购买和借用资质是为了增加中标概率;二、其没有召开过会议动员借资质;三、SP2标是借了200万人民币,不是240万,是范某甲在串通投标,并不是L公司去贿买;四、根本不知道刘某戊收了范某甲50万的事情,直到刘某戊被立案调查才知道;五、SP2标收1.5%管理费的事是朱某在谈,还有公司的法律顾问把关;六、和章某没有任何的经济往来,没有收受章某的人民币2万元。

被告人刘某甲的辩护人辩护称:一、被告人刘某甲没有收受他人任何财物。1、刘某戊收钱不等于刘某甲收钱。2、刘某戊收取的是退出合作补偿款而不是贿赂款。二、被告人刘某甲没有为他人谋取利益。1、L公司没有照顾hj公司,按1.5%收取管理费是当时最高的;2、刘某甲并没有利用职务上的便利。三、刘某甲与刘某戊不构成共同犯罪。首先,刘某甲对刘某戊收受50万人民币的行为事先并不知情;其次,刘某甲也没有利用职务上的便利,为范某甲或者hj公司谋取利益;再者,1.5%的管理费并不是刘某甲个人意志的结果。因此依法不能认定成立刘某戊收受财物、而刘某甲利用职权为他人谋取利益的共犯关系。四、本案也不属于利用特定关系人受贿。五、对于被告人刘某甲收受章某2万元人民币的证据不足,从事实上、法律上均不能认定。六、对于单位犯罪部分涉案行为不是“权与钱”的交易,不符合贿赂罪的基本犯罪特征。七、涉案行为没有严重的社会危害性和应受惩罚性。八、被告人刘某甲及刘某戊的供述和辩解因不能排除羁押期间存在刑讯逼供嫌疑,在此期间取得口供应当予以排除。本案证人证言存在众多明显且严重的违法情形,应当依法排除。九、选择性执法是最大的司法不公,如果L公司构成单位受贿罪和对单位行贿罪,那本案中的w公司、q公司均构成单位受贿罪,Q公司、hj公司均构成对单位行贿罪。综上,本案指控被告人刘某甲受贿、单位受贿、对单位行贿的事实存在明显错误,被告人刘某甲的行为根本不构成犯罪。

铅山县人民法院开庭审理后,针对控辩双方的意见,评判如下:

一、公诉机关指控被告人刘某甲受贿50万元及2万元人民币,被告人刘某甲予以否认,且其他证据未能形成完整的证据体系,无法排除合理性原则,证据存疑。根据刑法歉抑精神,从有利于被告人角度应疑罪从无,对公诉机关指控被告人刘某甲受贿52万元人民币不予认定。

二、公诉机关指控L公司单位犯罪的事实成立。

三、L公司虽属全民所有制企业,不排除对单位行贿、单位受贿的主体资格,但在本案中,被告单位L公司在招投标过程中,系作为平等的民事主体与其他单位参与市场竞争。其行为性质没有公共行政管理职能,其公司经营的目的是创造利润保证国有资产的增值。而贪污贿赂型犯罪所侵犯的法益,是职务行为的不可收买性。被告单位L公司与其他公司的经济往来中,并未行使公共行政管理职能,在本案中L公司通过金钱买卖的是公司的投标资质,不存在权与钱的交易。L公司在上武高速公路投标过程中通过借标、换标、买标、买资质等方式与其他公司串通投标报价,非法获得投标过程中的竞争优势,根本目的是为了中标。同时又为了获得出卖资质的非法经济收益,在鹰瑞高速公路、九景高速公路技改项目中将投标资质卖给Q公司、w公司,参与两公司的串通投标行为。L公司将SP1项目转包给hj公司后,又从L公司徐某甲个人账户收取300万人民币,并于次日归还天路公司的行为违反了财务规章制度,但究其目的是用以冲抵上武高速串通投标借款的费用。L公司为了非法获得利益,多次实施串通投标行为,严重扰乱公正平等的竞标秩序,损害其他投标人利益,中标金额达到人民币484,596,874元,情节严重,根据犯罪主客观相一致原则,被告单位L公司的行为不符合对单位行贿罪、单位受贿罪的犯罪构成,符合串通投标罪的主客观构成要件,其行为构成串通投标罪。

四、被告单位L公司系省内公路系统一级建造企业,本应合法经营,但为了中标严重违反法律规定,构成犯罪,应予以惩处。被告人刘某甲身为L公司总经理在上武高速公路投标过程中,布置买标借标事宜,并亲自实施了对w公司的买标行为和对天路公司换标行为,又在范某甲处购买了其掌握的江西省公路机械工程局的S6标。被告人刘某甲作为L公司的总经理,系公司的直接主管人员,是直接责任人员之一,应予以惩处。L公司将SP1项目转包给hj公司收取管理费的行为违反了相应的法律规定,对其违法所得应当予以追缴。

五、依据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二百三十一条、第六十四之规定,认定被告单位L公司犯串通投标罪,判处罚金人民币三百万元。继续追缴被告单位L公司违法所得赃款二百万元。被告人刘某甲犯串通投标罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币十万元。

铅山县人民检察院抗诉及S市人民检察院支持抗诉称:铅山县人民法院(2014)铅刑初字第143号判决书,对被告单位L公司、被告人刘某甲涉嫌对单位行贿罪、单位受贿罪方面,认定事实、适用法律错误,认定罪名不正确。被告单位及被告人的行为虽符合串通投标罪的构成要件,但同时也符合对单位行贿罪、单位受贿罪的构成要件。被告单位及被告人实施一行为却同时触犯数个罪名,属于牵连犯,根据牵连犯择一重罪处的定罪原理,应按照对单位行贿罪和单位受贿罪来判决。应当以对单位行贿罪、单位受贿罪追究被告单位L公司及被告人刘某甲的刑事责任。对被告人刘某甲涉嫌受贿罪方面,对证据的分析不全面,认定事实错误,应当判决被告人刘某甲成立受贿罪。

被告单位L公司上诉称:1、一审法院在未充分保障上诉人、辩护人辩护权的情况下,径行判决上诉人犯串通投标罪,导致上诉人及辩护人未对是否构成串通投标罪、罪重罪轻等充分行使辩护权,属于剥夺当事人依法享有辩护权的情形。2、一审法院认定上诉人的行为构成串通投标罪事实不清、证据不足。3、对上诉人追缴违法所得于法无据。请求二审法院依法改判上诉人无罪。

辩护人辩称:1、L公司涉嫌的行为是施工领域常见的违规借用资质的挂靠行为,仅仅采用行政处罚手段即可予以规制;2、L公司出借资质的挂靠行为仅仅是将资质违规出借给其他企业,并未就投标报价进行串通以致损害其他人利益,不能认定为串通投标行为;3、L公司的行为亦不构成单位贿赂犯罪。4、本案一审存在适用法律错误,直接认定串通投标罪的程序不当,严重剥夺了当事人的辩护权;判处罚金和追缴违法所得失当。恳请二审法院依法宣告L公司无罪。

被告人刘某甲上诉称:1、一审判决认定上诉人系单位犯罪的直接责任人员与事实不符;2、一审判决认定上诉人构成串通投标罪事实不清、证据不足。请求二审法院依法改判上诉人无罪。

辩护人辩称:1、铅山县人民检察院的抗诉不成立;2、一审法院对刘某甲受贿罪,L公司对单位行贿罪、单位受贿罪的判决是正确的,二审法院应当依法维持;3、一审法院认定L公司构成串通投标罪是错误的;4、法定代表人并不是当然的单位犯罪的直接责任人;一审判决在未对鹰瑞高速、九景高速技改项目中直接负责人这一事实进行认定的情况,径行判决刘某甲对此承担责任的做法明显失当。恳请二审法院依法宣告刘某甲无罪。

经审理查明:

1、2009年6月,L公司在上饶至武夷山高速公路建设项目(以下简称上武高速)投标中,向湖南某工程公司、某公路工程公司等19家符合条件的企业支付2至7万元不等的资料费,借用上述企业的资质投标;通过让标、换标的方法,对上武高速S6、SP1、SP2标段投标,先后控制了d公司公司、D公司、Q公司等企业投标报价。2009年6月16日,刘某甲决定从公司账户中借支240万元,用现金购买参与SP1、SP2、S6标段投标多家企业的投标标书。其中给付国有企业核工业华东建设公司50万元;转账60万元给通威路桥公司购买SP1、SP2标资质;花费30万元从范某甲处购买了其所掌握的江西省公路机械工程局S6标资质;通过徐某乙以永武A15号标段的施工换标的方式取得了徐某乙掌握的鞍山市政工程公司、东盟营造工程有限公司的投标资质,中得了上武高速S6、SP2标。将SP2标段整体转包给范某甲的hj公司施工,收取了管理费750万元。

上述事实有上诉人刘某甲的辩解和证人朱某、聂某的证言证明,并有证人徐某甲、蒋某、于某、李某甲、李某乙、徐某乙、陈某甲、陈某乙、万某、邓某、罗某、鲍某甲、龙某、柳某、刘某乙、杨某甲、刘某丙、江某甲、范某甲、詹志文的证言、书证上武线各家单位文件费用情况表、转账凭证21份及投标保证金支付凭证、投标文件18份、上武高速各标段前三名表及评标工作情况文件、湖南省公路机械工程有限公司汇款凭证及记账凭证、邵阳公路桥梁建设有限责任公司电子转账凭证及相关凭证、营口市公路工程总公司记账凭证及银行电汇凭证、湖南省建筑工程集团总公司收付通知书、银行转账支票、通威路桥公司营业执照、企业性质证明、通威路桥公司客户明细账、记账凭证、资金汇划补充凭证及银行现金解款单、通威路桥公司投标文件、核工业华东建设工程集团公司营业执照及投标文件、核工业华东建设工程集团公司记账凭证、入账通知书、L公司徐某甲、聂某借款单、记账凭证及银行凭证、上武高速投标资料费流水账、上武高速公路建设管理处和L公司签订的合同协议书两份、L公司与hj公司签订的劳务分包合同书、L公司记账凭证、L公司企业法人营业执照等证据佐证。

2、2008年6月,鹰潭至瑞金高速公路建设项目招投标中,L公司和Q公司,都参与该项目C2标段投标。Q公司总经理刘某丁为中得该标段,向上诉人刘某甲提出L公司将标让给Q公司投。之后双方谈妥,Q公司中标后,分给L公司部分工程量。Q公司中得C2标后,因为工程不好分割,双方协商后,Q公司补偿人民币67.5万元给L公司。之后,Q公司以租赁机械台班的名义,转账人民币55万元至L公司徐某甲个人的账户。

上述事实有上诉人刘某甲的辩解和证人刘某丁、宋某、江某乙的证言证明,并有书证鹰瑞高速公路C2标开标结果、中标通知书、机械设备租赁协议、L公司出具的授权书、记账凭证及银行凭证等证据佐证。

3、2009年4月,在九江至景德镇高速公路项目招投标中,万通路桥公司总经理方某找到上诉人刘某甲,要求L公司将掌握的三个投标资质让给万通路桥公司投标,并承诺给付60万元人民币。上诉人刘某甲同意后,万通路桥公司在该项目没有中标。直到2010年10月29日,d公司才将60万元人民币转入现代公司会计于某个人账户。

上述事实有上诉人刘某甲的辩解和证人方某的证言证明,并有书证L公司九景高速公路技改投标文件、万通路桥公司的记账凭证、九江银行凭证、L公司收款凭证、于某个人账户转账凭证等证据佐证。

另查明,铅山县人民检察院指控被告人刘某甲2007年5月至6月份,在320国道大万改造项目工程中,利用职务便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益的事实,在庭审中出示了以下证据证明:

1、上诉人刘某甲的辩解,证明(1)2005年5、6月的一天,黄某打电话向他汇报说,刘某戊带了范某甲来借资质投大万标。他同意将L公司的资质借给他们去投标。事后他打了电话给刘某戊,告诉刘某戊不要和范某甲掺和在一起,也别和L公司掺和在一起。(2)后来他约范某甲来谈,当时朱某也在场,具体与hj公司谈收取管理费的事,他安排公司副总朱某负责,最终确定经过他同意,公司领导也开了会通过的。是按公司较高标准收的,当时公司收费一般是1%-1.5%。(3)他一直不知道刘某戊收了范某甲50万元好处费,是在检察院找刘某戊时才知道的。(4)他没有利用职权帮助hj公司少交管理费。(5)刘某戊为hj公司向L公司借资质投大万标时,没有向他表示过要求在收取hj公司管理费时给予关照,刘某戊根本不敢跟他讲。

2、证人刘某戊的证言,证明(1)2007年范某甲要参与320国道大万一级公路招投标,知道他是刘某甲的外甥,让他借L公司的资质去投标,并答应给他好处费。他到L公司借了资质,范某甲用这个资质顺利中标。后来他收取了范某甲50万元好处费,他也跟舅舅刘某甲讲了他收取范某甲30多万元的事情。(2)后经他做舅舅的工作,范某甲同L公司签合同时,管理费从3个点变成了1.5个点。(3)再过了一个星期,刘某甲打电话给他,语气很不好,叫他将范某甲给的钱还给范某甲。他电话里说好,但实际上他也没还给范某甲。

3、证人范某甲的证言,证明(1)2007年投大万标之前,他不认识刘某戊。他弟弟范某乙带刘某戊到他公司,并介绍说刘某戊是L公司总经理刘某甲的外甥,可以借到L公司的资质。过了两天,刘某戊找他说已经借到L公司资质。(2)他拿50万元给刘某戊,是因为L公司的资质是刘某戊帮他借到的,没有这个资质他就没资格投标做这个工程;刘某戊的舅舅是L公司的总经理,他是以L公司名义做的工程,在管理费上还减免了1.5个点的管理费。(3)他不知道刘某甲是否清楚刘某戊在这个工程中向他索要50万元。因为他没跟刘某甲讲过,刘某甲也没问过他。

4、证人范某乙的证言,证明hj公司想投大万公路的标,想借个一级建筑资质。刘某戊说他是L公司总经理刘某甲的外甥,可以借到这个资质。所以他就把刘某戊带介绍给他的哥哥,之后的事情他就没管了。

5、证人王某的证言,证明(1)他是在hj公司借L公司资质投大万A6标时认识刘某戊的。(2)范某甲也去了上高投标,在住宿的酒店里,问了彭晓林管理费怎么收。彭晓林说按市场行情绝对不超过3个点。(3)他记得当时刘某戊问可不可以分点事做。范某甲说等中标了再说。(4)过了几天,范某甲叫他打一张50万元的借条给财务付一笔钱。后来财务叫他处理这张借条时,他才知道给了刘某戊50万。

6、证人杨某乙的证言,证明2007年6月4日,范总叫她转一笔钱给一个叫刘某戊的人,当时王某也出具了借条给她,她就带刘某戊到德兴工行转账。

7、证人朱某的证言,证明(1)320国道大万A6标项目,他听说是hj公司通过刘某甲的外甥刘某戊,借L公司的资质中的标,具体怎么谈的他没参与。(2)他记得当时向刘某甲汇报大万A6标管理费时,刘总说大万公路工期6个月非常紧,投入大,管理费方面少收一点,收1.5个点。后来刘总叫他同hj公司签了劳务分包合同。

8、证人黄某的证言,证明L公司投320国道大万A6标是2007年的事,这个标是hj公司的范某甲通过刘某甲的外甥刘某戊,借了公司的资质去投的。

9、证人江某乙的证言,证明大万A6标管理费应该是参照省外合作项目标准定的,没有测算过利润,具体由工程部确定,公司确定1.5个点后告知过他。

10、证人鲍某乙的证言,证明大万A6标是范某甲借L公司的资质中的标,L公司派他和王艳到项目部,他任经理,王艳任出纳,其他事情都是范某甲公司处理的。

11、户名刘某戊的中国工商银行上饶分行活期类发生额及记明细账文件【查询结果】、hj公司的记账凭证、hj公司借条、工行转账回单,证明2007年6月4日,hj公司王某借支大万一级公路投标备用金50万元,通过工商银行转账给刘某戊。

12、江西省交通厅赣交基建字(2007)40号《关于320国道大万公路改造工程邀请招标的请示》,证明320国道大万改造工程系对本省具有一级总承包施工资质,公路系统内具有二级总承包施工资质单位的邀标工程。L公司是拟邀请路基施工单位。

13、江西省320国道大万公路改造项目施工投标文件(第A6合同段)、中标通知书、合同协议书、公路工程(合同段)交工验收证书,证明L公司投中320国道大万改造工程A6标段;2007年6月29日,与甲方单位江西大万公路开发有限公司工程建设项目管理部签订了施工合同;2008年6月25日交工验收。

14、《工程承包协议》,证明2007年6月18日,L公司与hj公司签订了大万一级公路A6标段的劳动分包合同。合同主要内容为:甲方按工程造价的1.5%收取工程管理费,甲方代表为朱某、乙方代表为范某甲。

铅山县人民检察院指控被告人刘某甲2009年8月在上武高速项目S6标工程中,利用职务便利,非法收受章某人民币2万元,为章某谋取利益的事实,在庭审中出示了以下证据证明:

1、上诉人刘某甲的辩解,证明(1)大约2009年7、8月份,L公司在上武高速中了S6标,项目经理部在劳务分包工程时,章某用广丰县一家公司资质报了名,参加隧道工程劳务分包。(2)有一天,章某到他办公室从包里拿了一捆钱往他抽屉里塞,估计是10万元。他当时叫章某收回去,不然就不同意他参加竞争。(2)工程结束后的一天,李书记请吃饭,章某也在场。饭后章某开车送他回去,拿了一万元钱说给他买烟。他把钱扔还给章某下车走了。

2、证人章某的证言,证明合同签订后的几天,他到刘某甲办公室,拿了一个装有2万元钱的红包准备感谢他。他告诉刘某甲来意后,刘某甲手一挥说,先把事做好,不要考虑其他的,就准备离开办公室。他待刘某甲转身的一瞬间,将红包塞在沙发的缝中,并跟随刘某甲离开了办公室。他不知道刘某甲究竟是否见到了红包。

3、劳动分包合同及工程量清单、路基土石方劳动分包合同及工程量清单,证明2009年8月10日,L公司上武S6标段项目经理部与江西xx建设有限公司代表章某,签订了紫溪隧道工程劳动分包合同和主线k319+420-k319+660d的路基土石方劳动分包合同。

上述证据均经一、二审庭审质证,证据来源合法,证据间相互印证,能证明本案的事实,本院予以确认和采信。

本院针对原公诉机关的指控,原审判决认定的事实、证据、定性和法律适用,上诉单位和上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见,原公诉机关的抗诉意见和二审检察机关支持抗诉的意见,以及控辩双方争议的焦点问题,对本案综合分析评判如下:

一、关于上诉人刘某甲受贿

1、原公诉机关指控:被告人刘某甲在320国道大万改造项目和上武高速项目S6标工程中,利用职务上便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,应当以受贿罪追究其刑事责任。

原公诉机关抗诉及二审检察机关支持抗诉称:原审判决对被告人刘某甲涉嫌受贿罪方面,对证据的分析不全面,认定事实错误,应当判决被告人刘某甲成立受贿罪。

2、被告人刘某甲辩称:他直到刘某戊被立案调查时才知道刘某戊收了范某甲50万元一事。他和章某没有任何的经济往来,没有收受章某的人民币2万元。

3、被告人刘某甲的辩护人辩护称:(1)刘某戊收钱不等于刘某甲收钱。(2)L公司没有照顾hj公司,按1.5%收取管理费是当时最高的;刘某甲并没有利用职务上的便利。(3)刘某甲与刘某戊不构成共同犯罪。(4)本案也不属于利用特定关系人受贿。(5)指控刘某甲收受章某2万元人民币的证据不足。刘某甲的行为不构成受贿罪。

本院认为,一、二审控辩双方对刘某戊收受了hj公司人民币50万元的事实和证据均没有异议。控辩双方争议的焦点,在于刘某甲是否明知刘某戊收受了hj公司人民币50万元,以及是否为hj公司在管理费上谋利。上诉人刘某甲始终辩解,其不知道刘某戊收受了hj公司人民币50万元。对刘某甲是否明知刘某戊收受了hj公司人民币50万元这一事实,只有刘某戊的证言证明,对此,一、二审庭审时检方提交的证据,不能形成完整的证据链予以证明。

上诉人刘某甲始终辩解没有收受章某的钱财。指控和抗诉认定上诉人刘某甲收受章某2万元人民币的事实,只有证人章某的证言证明,没有其他证据佐证,证据不足。

原审法院根据刑法的歉抑精神,从有利于被告人的角度疑罪从无,对公诉机关指控被告人刘某甲受贿52万元人民币不予认定,符合法律,本院予以支持。抗诉机关的抗诉意见和二审检察机关的支持抗诉意见,本院不予采纳。辩护人有关于此的辩护意见,本院予以采纳。

二、关于L公司对单位行贿和单位受贿

1、原公诉机关指控:被告单位L公司在鹰瑞高速项目、九景高速项目招投标过程中,在账外非法收受了Q公司、万通路桥公司财物,并为Q公司、万通路桥公司谋利;在上武高速项目SP2标段工程与hj公司的经济往来中,在账外收受管理费;另在上武高速项目招投标过程中,为谋取不正当利益,从账外给予国有公司通威路桥公司、q公司财物。被告人刘某甲对以上事项进行决策,并直接参与具体操作,系被告单位直接负责任的主管人员。对被告单位、被告人刘某甲应当以单位受贿罪、对单位行贿罪追究刑事责任。

原公诉机关抗诉及二审检察机关支持抗诉称:一审判决在被告单位、被告人涉嫌对单位行贿罪、单位受贿罪方面,认定事实和适用法律错误,导致数罪判一罪,重罪判轻罪。

2、上诉单位L公司的辩护人辩称:L公司的行为不构成单位贿赂犯罪。恳请二审法院依法宣告L公司无罪。

3、上诉人刘某甲的辩护人辩称:(1)铅山县人民检察院的抗诉不成立。(2)一审法院对刘某甲受贿罪,L公司对单位行贿罪、单位受贿罪的判决是正确的,二审法院应当依法维持。恳请二审法院依法宣告刘某甲无罪。

本院认为,一、二审控辩双方对L公司在上饶-武夷山高速公路建设项目、鹰潭至瑞金高速公路建设项目、九江至景德镇高速公路项目招投标中,买标、卖标和将中标的上武高速SP2标段整体转包给hj公司施工,账外收取管理费300万元的事实和证据,以及L公司属于全民所有制企业的事实,基本上不持异议。控辩双方争议的焦点,在于上诉单位L公司和上诉人刘某甲是否构成对单位行贿罪和单位受贿罪。

上诉单位L公司属于全民所有制企业,虽然在主体上符合我国刑法对单位行贿罪和单位受贿罪的主体资格,但是L公司以及上诉人刘某甲在主观方面,没有对单位行贿和单位受贿的故意,其参与招投标的目的,是创造利润保证国有资产的增值。在客观方面,L公司在招投标过程中,系作为平等的民事主体与其他单位参与市场竞争,且在招投标过程中,制作标书、购买资料、图纸和差旅费等方面,存在一定的费用支出;其在与其他公司、企业的经济往来中,虽然通过金钱买卖了公司的投标资质,但是在此过程中不存在金钱与权利的交易,其行为不符合对单位行贿罪和单位受贿罪的客观特征。在客体上,L公司的行为虽然违反了财务规章制度,侵犯了公开、公平、公正和诚实信用的原则;但是没有侵犯职务行为的廉洁性和不可收买性。根据犯罪主客观相一致的原则,上诉单位L公司和上诉人刘某甲的行为不符合对单位行贿罪和单位受贿罪的犯罪构成。公诉机关指控上诉单位L公司和上诉人刘某甲犯对单位行贿罪和单位受贿罪不当。原审判决认定L公司和刘某甲不构成对单位行贿罪和单位受贿罪正确,本院予以支持。上诉单位和上诉人及其辩护人有关于此的上诉和辩护意见,本院予以采纳。

三、关于原审判决认定的串通投标

1、原审判决认为,被告单位L公司在上武高速公路投标过程中通过借标、换标、买标、买资质等方式,与其他公司串通投标报价,非法获得投标过程中的竞争优势,根本目的是为了中标。同时又为了获得卖资质的非法经济收益,在鹰瑞高速公路、九景高速公路技改项目中,将投标资质卖给Q公司、万通路桥公司,参与了两公司的串通投标行为。L公司为了非法获得利益,多次实施串通投标行为,严重扰乱了公正平等的竞标秩序,损害了其他投标人的利益,中标金额达到人民币484596874元,情节严重。根据犯罪主客观相一致的原则,被告单位L公司的行为构成串通投标罪。

2、被告单位L公司上诉称:(1)一审法院在未充分保障上诉单位、辩护人辩护权的情况下,径行判决上诉单位犯串通投标罪,导致上诉单位及辩护人未对是否构成串通投标罪、罪重罪轻等充分行使辩护权,属于剥夺当事人依法享有辩护权的情形。(2)一审法院认定上诉单位的行为构成串通投标罪事实不清、证据不足。(3)对上诉单位追缴违法所得于法无据。请求二审法院依法改判上诉单位无罪。

辩护人辩称:1、L公司涉嫌的行为是施工领域常见的违规借用资质的挂靠行为,仅仅采用行政处罚手段即可予以规制;2、L公司出借资质的挂靠行为,仅仅是将资质违规出借给其他企业,并未就投标报价进行串通以致损害其他人利益,不能认定为串通投标行为;3、本案一审适用法律错误,直接认定串通投标罪的程序不当,严重剥夺了当事人的辩护权;判处罚金和追缴违法所得失当。恳请二审法院依法宣告L公司无罪。

3、被告人刘某甲上诉称:(1)一审判决认定上诉人系单位犯罪的直接责任人员与事实不符;(2)一审判决认定上诉人构成串通投标罪事实不清、证据不足。请求二审法院依法改判上诉人无罪。

辩护人辩称:1、一审法院认定L公司构成串通投标罪是错误的;2、法定代表人并不是当然的单位犯罪的直接责任人;一审判决认定刘某甲为直接责任人,径行判决刘某甲承担责任的做法明显失当。恳请二审法院依法宣告刘某甲无罪。

本院认为,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条第一款的规定,串通投标罪应当由公安机关侦查。公安机关没有对原审判决认定的L公司串通投标的行为立案侦查;且公诉机关对L公司的行为也没有认定其构成串通投标罪和提起公诉。因此,原审人民法院径行判决上诉单位L公司和上诉人刘某甲的行为构成串通投标罪,即剥夺了公诉机关的公诉权利,又剥夺了上诉单位和上诉人的辩护权利,严重违反了法定程序,有失其居中裁判的地位。

原审判决认定的上诉单位L公司三次串通投标的行为,均发生在2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》实施之前。根据我国刑法第十二条确定的从旧兼从轻原则,应当适用2001年4月18日《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十八条的规定,比照该条规定,上诉单位L公司的上述行为不符合立案追诉的情形。

L公司在九江至景德镇高速公路项目招投标中,将掌握的三个投标资质转让给了万通路桥公司,之后虽然在2010年10月29日收受万通路桥公司人民币60万元,但是万通路桥公司在该项目中并没有中标。同时由于本案侦查的主体是铅山县人民检察院,原审判决据以认定L公司构成串通投标罪的证据均来源于检察机关的调查,而非公安机关的调查,不具有合法性。因此,没有合法的证据证明原审判决认定L公司串通投标,是否损害了招标人或者其他投标人的利益,并达到情节严重的程度。原审判决认定L公司犯串通投标罪,违反了法定程序,导致在采信证据认定事实,对本案的定性和适用法律均发生错误,本院不予支持。上诉单位和上诉人及其辩护人有关于此的上诉意见和辩护意见,本院予以采纳。

综上所述,原审判决认定上诉单位L公司和上诉人刘某甲不构成对单位行贿罪和单位受贿罪,以及上诉人刘某甲的行为不构成受贿罪正确,本院予以支持。上诉单位L公司和上诉人刘某甲的行为不构成串通投标罪。上诉单位L公司和上诉人刘某甲及其辩护人关于“上诉单位和上诉人不构成犯罪”的上诉和辩护意见,本院予以采纳。抗诉机关的抗诉意见以及二审检察机关的支持抗诉意见,本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项、第二百二十五条第一款第(三)项之规定,判决如下:

一、撤销铅山县人民法院(2014)铅刑初字第143号刑事判决;

二、上诉单位江西省L公司工程总公司无罪;

三、上诉人刘某甲无罪。

本判决为终审判决。

审判长  林上庆

审判员  许兴江

审判员  周 艳

二〇一五年九月十日

书记员  徐 倩


附件六:

广东省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2014)粤高法刑二终字第188号

原公诉机关广东省惠州市人民检察院。

上诉人(原审被告人)黎某某,男,……,香港特别行政区居民,香港身份证件号码:Gxxx(9),汉族,高中文化,住香港,系ch公司法定代表人、董事长。因本案于2013年3月14日被刑事拘留,同年4月18日被逮捕。现押于广东省惠州市铁路公安处看守所。

辩护人金钧,江苏六典律师事务所律师。

原审被告单位ch公司(简称c公司),核准注册时间:2008年9月9日,法定代表人:黎某某,住所地:广东省惠州市博罗县。

诉讼代表人吴某梅,女,ch公司经理助理。

原审被告人黎某浩,男,……,香港特别行政区居民,香港身份证件号码:Zxxx(3),汉族,大学本科文化,住香港,系ch公司经理。因本案于2013年3月14日被取保候审,同年4月10日被刑事拘留,同年4月18日被逮捕,2014年6月12日被取保候审。

广东省惠州市中级人民法院审理惠州市人民检察院指控原审被告单位ch公司、原审被告人黎某某、黎某浩犯走私废物罪一案,于2014年6月6日作出(2014)惠中法刑二初字第7号刑事判决。宣判后,原审被告人黎某某不服,提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理,现已审理终结。

原判认定,2012年5月和10月,被告单位ch公司、被告人黎某某、黎某浩委托同案人郑某创(另案处理)违反海关不准进口的规定,将属于固体废物的外国旧衣服48.81吨以“尼龙布碎”的名义走私运输到c公司位于广东省博罗县x镇x村的厂房。2013年3月7日、11日,惠州海关缉私分局电话通知黎某浩、黎某某接受调查,黎某浩如实交待了主要犯罪事实。

原判认定上述事实的证据有查获的旧衣物等物证、装箱单等书证、证人杨某某等的证言和辨认笔录、被告人黎某某、黎某浩的供述、属于固体废物的鉴定意见等。

原判认为,被告单位ch公司、被告人黎某某、黎某浩的行为均已构成走私废物罪,情节特别严重。被告人黎某浩是自首,可减轻处罚,且犯罪情节较轻,犯罪后悔罪表现明显,没有再犯罪的危险,宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响,依法可对其宣告缓刑。被告人黎某某虽然在尚未受到讯问、未被采取强制措施时,根据侦查机关的通知,主动到侦查机关接受调查,并供述了其委托郑某创进口2个货柜货物的事实,但其在庭审时翻供,不承认自己有犯罪行为,不能构成自首。因作为被告单位直接负责的主管人员黎某某不构成自首,故被告单位ch公司亦不具有自首情节。公诉机关指控被告单位及被告人走私废物共计111.18吨,部分指控的证据不足,根据现有证据认定被告单位及被告人走私废物的数量为48.81吨。根据《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二、三款等规定,作出如下判决:

一、被告单位ch公司犯走私废物罪,判处罚金人民币五十万元;

二、被告人黎某某犯走私废物罪,判处有期徒刑六年;

三、被告人黎某浩犯走私废物罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年;

四、查获的固体废物“尼龙布碎”141.11吨(详见扣押清单)予以没收,由惠州海关缉私分局销毁。

上诉人黎某某及其辩护人提出:1.原审法院并未将物证“尼龙布碎”作为定案的依据,一审判决系在缺乏物证的情况下作出。2.辩护人经过现场勘验、整理、比对后发现涉案“尼龙布碎”实际状况与鉴定意见描述的内容严重不符,“尼龙布碎”不是衣物,而是呈圆筒状的织物,并非款式规格各异,颜色不一,而是形状、颜色、花纹都比较集中,未观察到变色发霉、沾有大量污渍、起毛球和破损严重的情况,有尚未裁剪使用的连续衣物标签,显示成份为尼龙,产地是以色列。3.鉴定机构在向一审法院出具的对鉴别报告的说明中也承认“尼龙布碎”中夹有少量裁片、织片等半成品,属于限制进口类可用作原料的固体废物,而鉴定意见没有对此通过抽样统计、称量等方式确定数量。4.黎某某不存在走私的主观故意,其与郑某创签订的运输合同中明确写明合法进境的内容,且杨某某的证言称货物通过香港中检的检验,黎某某据此认为货物本身合法,货物进口的途径也没有查明。5.鉴定机构取样过程不合法,也不合统计学的要求,根据环保部《进口可用作原料的废物检验检疫规程》的规定,应至少抽样6捆,而不是10多件,样品照片没有反映样品数量和成衣、款式颜色各异、起毛球等特征。6.侦查机关对“为何扣押数量141.11吨会多出上诉人订购的111.18吨”的事实没有查清,虽结论是因雨淋致重量增加,但没有通过侦查实验、调查的程序。7.一审判决认为黎某某翻供而不认定其自首系错误。

经审理查明:原审被告单位ch公司(以下简称c公司)于2006年8月11日在广东省惠州市工商行政管理局登记成立,该公司主要经营生产、加工、销售塑料包装制品,产品在国内外市场销售,上诉人黎某某任该公司法定代表人。2008年开始,黎某某之子原审被告人黎某浩任该公司经理。

2011年9月初,黎某浩在网上获知以色列某公司(以下简称以色列公司)有“尼龙布碎”出售,征得黎某某同意并到以色列洽谈后,通过黎某某在香港开办的c公司向前述以色列公司订购了5个货柜共计111.18吨“尼龙布碎”。2011年10月20日,该批货物抵达香港,10月21日、11月,c公司先后委托杨某某、林某某代理进口该批货物,均被深圳海关检验为旧衣服而不准入境。黎某浩将此情况告知黎某某,黎某某为减少仓储费用,仍继续寻找代理人帮其进口,后找到朋友郑某创(另案处理),两人商谈后黎某某要求黎某浩跟进,之后黎某浩陪同郑某创前往香港开柜查看了该批货物,黎某浩向黎某某汇报了该批货物的情况,并与郑某创签订了运输合同,以每吨1950元的价格委托郑某创将该批货物从香港进口至位于广东省博罗县的c公司仓库。2012年5月17日,郑某创用平板车将其中2个货柜共重48810千克的“尼龙布碎”运送到c公司仓库,c公司收下该批货物后制作了相应的《进仓单》。另外3个货柜的货物被郑某创丢失并与黎某某达成赔偿协议。

2013年2月27日,惠州海关缉私分局缉私人员对c公司进行检查时发现了该公司C仓库内存放的货物,随后于3月5日抽样送检。黎某浩将海关缉私人员对c公司进行检查的情况告知黎某某后,黎某某联系了c公司附近的塑料厂,并要黎某浩安排人员将海关缉私人员在检查时没有发现、存放在c公司宿舍楼一楼的“尼龙布碎”转移到东升塑料厂存放。2013年3月7日、11日,黎某某、黎某浩接到惠州海关缉私分局的电话通知后即到该局接受调查,黎某浩如实供述了本案事实。经鉴定机构到货物现场抽样检验,鉴定为废旧衣服,属禁止进口的固体废物。

认定上述事实的证据有:

一、书证、物证:

1.《查获经过》、《抓获经过》,证实惠州海关缉私分局于2013年2月27日根据线索对c公司进行现场核查时发现该公司的仓库内有一批涉嫌走私进口的“尼龙布碎”,据黎某某、黎某浩交待,该公司于2011年9月13日向以色列公司订购了5个货柜共计111.8吨的“尼龙布碎”(杂色)并委托郑某创代理进口,目前在仓的“尼龙布碎”(杂色)属其中一部分。侦查人员即对该批货物随机抽样并送往深圳出入境检验检疫局工业品检测技术中心进行固体废物属性鉴别,3月12日鉴定出该批货为废旧衣服,属禁止进口的固体废物。惠州海关缉私分局遂要求c公司法人代表黎某某、经理黎某浩前往配合调查,并对黎某某刑事拘留,对黎某浩取保候审。

2.《搜查笔录》、《扣押物品文件清单》、《货物入仓单》、《全电子汽车衡称重单》,证实侦查机关于2013年3月13日在c公司扣押船运单75页、船运结账单23页、长红磅码单3页、废料销售记录4页、进仓单及资料70页、客户资料43页、笔记本4本、记账凭证12本、会计凭证复印件16本、“尼龙布碎”28.7吨;于2013年3月26日扣押杂色废旧“尼龙布碎”8970公斤、废旧白色“尼龙布碎”103440公斤。上述扣押的“尼龙布碎”已存入广东省惠东县人民政府口岸公物仓库。

3.装箱单复印件、包装单复印件、发票复印件、付款回单复印件,黎某浩对上述单证进行了指认,确认上述单证系他于2011年9月向以色列“TALEL”公司订购5个货柜“尼龙布碎”时所产生的单证。上述单证证实,香港的c公司于2011年9月13日向以色列公司购买了111.18吨杂色尼龙下脚料,货款为34465.8美元,该批货物于2011年10月由马士基航运公司从以色列运到香港,货柜号分别为:POxx、MSxx、MSKxx、Mxx91、Mxx78。惠州海关缉私分局出具的《情况说明》证实,经惠州海关缉私分局向海关总署数据中心查询,上述5个货柜于2011年10月1日至12月5日期间在广东省内关区没有进口记录。

4.装箱单复印件、过磅单复印件、退柜费用单、c公司托运信,以上单证均经黎某浩、证人杨某某辨认,确认系c公司委托顺德长兴公司杨某某代理进口上述5个货柜“尼龙布碎”时产生的相关单证。上述单证证实c公司于2011年10月21日委托杨某某代理进口上述5个货柜“尼龙布碎”,交货地点为c公司,后该5个货柜被退至青衣海晖柜场,杨某某要求退费50483元。

5.c公司托运信以及装货柜号传真件,经黎某浩辨认,确认系c公司委托创丰彭生代理进口5个货柜“尼龙布碎”时产生的相关单证。上述单证证实c公司于2011年11月8日委托创丰彭生代理进口5个货柜“尼龙布碎”,交货地点为c公司,并更改货柜号码的情况。

6.c公司委托郑某创代理进口5个货柜“尼龙布碎”的相关单证,均经黎某浩确认:①《运输合同》,证实c公司委托郑某创运输5货柜“尼龙布碎”,由香港运输到惠州龙溪指定场地;②落款时间为2012年7月24日,并由郑某创签名的《进货明细》,证实5个货柜“尼龙边角”总重111.18吨,已到厂48.84吨(湿水),尚欠62.34吨,郑某创欠c公司人民币278200.4元;③郑某创2012年7月24日出具的《欠据》,证实郑某创欠c公司货款人民币278200.4元,于2012年10月6日交还。

7.c公司的《进仓单》、东兴铭海兴停车场的《磅码单》,以上单证经过黎某浩和证人刘某某确认,证实c公司于2012年5月17日收到来源于东兴铭海兴停车场的2车共重48810千克的“尼龙布碎”。

8.黎某浩、黎某某发给郑某创、林生的电子邮件截图,均经黎某浩、黎某某确认,其中发给林生的还由林某某确认,邮件截图中有“尼龙布碎”的照片,证实黎某浩、黎某某与郑某创、林某某联系进口“尼龙布碎”的情况。

9.黎某浩提供的样品图片2张,证实他2011年8月向以色列公司订购5个货柜尼龙布碎时,供货商向他提供的样品外观情况。

10.深圳出入境检验检疫局化矿检验处的《化矿处关于公布取得进口废料上岗资格人员名单的通知》,证实鉴别人刘某明、褚某清、李某华均具有废料检验上岗资格。

11.《提取样品记录》,证实侦查机关提取货物样品的情况。

12.《企业法人营业执照》,证实c公司于2006年成立,住所地为博罗县x镇x村,法定代表人为黎某某,经营范围是生产、加工、销售塑料包装制品(不含印刷),产品在国内外市场销售。

二、鉴定意见

1.中华人民共和国深圳出入境检验检疫局工业品检测技术中心再生原料检验鉴定实验室出具的编号为20xxxJ的《进口物品固体废物属性鉴别报告》,鉴别人刘某明、李某华,鉴别日期2013年3月12日,样品名称“尼龙布碎”,样品数量12件,样品来源惠州海关缉私分局。鉴别过程及结论:经开包检验发现,样品是服装,共12件,无独立包装,款式、颜色、规格各异,服装面料陈旧、变色,起毛起球明显,沾有大量泥土和污渍。综合判定,所查样品是旧衣服,属于禁止进口固体废物。

2.中华人民共和国深圳出入境检验检疫局工业品检测技术中心再生原料检验鉴定实验室出具的编号为20xxxJ的《进口物品固体废物属性鉴别报告》,鉴别人褚某清、李某华,鉴别日期2013年4月8日,样品名称“尼龙布碎”(白色),申报数量:103440公斤(414捆),样品来源惠州海关缉私分局,来样方式:现场抽样,抽样日期2013年4月3日。鉴别过程及结论:根据委托人申请,我中心派员到货物所在地进行现场查验,所查货物堆放在惠东县人民政府口岸公物仓库停车场的露天草地上,用铁丝绑扎成捆,部分有塑料薄膜缠绕包装。按规定随机抽取其中25捆进行查验。经查验发现:所查货物为成衣,无独立包装,款式规格各异,颜色不一,服装上有明显的变色发霉现象,并沾有大量污渍,部分衣服起毛起球和破损严重。综合判定:所查货物是旧衣服,属于禁止进口固体废物。

3.中华人民共和国深圳出入境检验检疫局工业品检测技术中心再生原料检验鉴定实验室出具的编号为20xxxJ的《进口物品固体废物属性鉴别报告》,鉴别人:褚乃清、李燕华,鉴别日期:2013年4月8日,样品名称“尼龙布碎”(杂色),申报数量8970公斤(36捆),样品来源:惠州海关缉私分局,来样方式:现场抽样,抽样日期2013年4月3日。鉴别过程及结论:根据委托人申请,我中心派员到货物所在地进行现场查验,所查货物堆放在惠东县人民政府口岸公物仓库停车场的露天草地上,用铁丝绑扎成捆,部分有塑料薄膜缠绕包装。按规定随机抽取其中5捆进行查验。经查验发现:所查货物为成衣,无独立包装,款式规格各异,颜色不一,服装上有明显的变色发霉现象,并沾有大量污渍,部分衣服起毛起球和破损严重。综合判定:所查货物是旧衣服,属于禁止进口固体废物。

4.中华人民共和国深圳出入境检验检疫局工业品检测技术中心再生原料检验鉴定实验室出具的编号为201xxxJ的《进口物品固体废物属性鉴别报告》,鉴别人褚乃清、李燕华,鉴别日期2013年4月8日,样品名称“尼龙布碎”(杂色),申报数量28700公斤(115捆),样品来源:惠州海关缉私分局,来样方式:现场抽样,抽样日期2013年4月3日。鉴别过程及结论:根据委托人申请,我中心派员到货物所在地进行现场查验,所查货物堆放在惠东县人民政府口岸公物仓库3楼的卡板上,用铁丝绑扎成捆,部分有塑料薄膜缠绕包装。按规定随机抽取其中10捆进行查验。经查验发现:所查货物为成衣,无独立包装,款式规格各异,颜色不一,服装上有明显的变色发霉现象,并沾有大量污渍,部分衣服起毛起球和破损严重。综合判定:所查货物是旧衣服,属于禁止进口固体废物。

三、证人证言

1.证人刘某某的证言:c公司是由香港的c公司于2006年投资成立的,位于博罗县龙溪镇深湖工业区,主要经营废塑料生意,公司的法人和老板是黎某某,但从2012年开始黎某某就慢慢地将公司的事交给他儿子黎某浩负责。我2011年底开始到c公司工作,主要负责登记货物的进出仓记录,但在2012年3月至10月我因生小孩请假。2012年5月17日的《进仓单》可能是黎某浩登记的,从上面记录的数据看应该是2个货柜装载的重量。公司的“尼龙布碎”除了在C仓库存放有28.7吨以外,在公司宿舍一楼堆放有近124.8吨,2013年2月27日海关工作人员到厂里检查时,当时以宿舍一楼的仓库没有钥匙开不了门为由没有让海关检查,检查过后黎某某转告我们,为了能减少点损失得把这个仓库里的货搬走,过后不久我们就在黎某浩的安排下将这批货搬到陈屋村一加工厂内的仓库存放。2012年10月底我回公司上班后听同事说10月份用平板车送了3车“尼龙布碎”到公司,但我没看到这3车的进仓单及磅单,后来按照黎某某的要求对这3车“尼龙布碎”进行了重新分拣并打扎。

2.证人杨某某的证言:我从事代理进口业务,属于中介,自己没有开设代理进出口公司,但对外自称“长兴公司”。黎某浩曾经通过朋友介绍打电话联系委托我进口过两个货柜的LED薄膜,但我没见过他。2011年11月黎某浩联系我,说有5个货柜的“尼龙杂色布碎”在香港想进口到大陆,问我能否进来,我说应该没有问题,之后我们谈好一个货柜价格为43500元,黎某浩就把《托运信》传真给我,我又把《托运信》转给香港的达丰运输公司去安排进口事宜。这批货在香港商检后没问题,但到了大陆后商检通不过,当时香港达丰运输公司的业务员告诉我说这批货要退港,因为经海关检查后发现这批货里面既有尼龙布碎即工厂边角料、又有半成品和成品的内裤、尼龙袜子之类的东西,又脏又臭。我知道这些情况后就马上打电话将此情况告诉黎某浩,当时黎某某在旁边,我也告诉了他,他们听后就叫我在香港退回那五个货柜给他们。黎某浩没有给我寄过布碎的样品、发过在香港装货情况的相片,因为我不是跟他买货,只是代理进口手续,所以我们有他提供的品名、柜号等简单情况就行了。后来黎某某因为这批货的退港费用到顺德找我,在和他一起吃饭时听他无意间说到这批货没办法的话就只能从广西东兴那边进来了。

3.证人林某某的证言:我曾在惠东某公司担任业务员,后通过朋友介绍帮c公司代理进口过几个货柜的废塑料,并认识了经营c公司的黎姓两父子。帮c公司代理进口货柜废塑料时未要求c公司提供进口废塑料的许可证。我听说过“创丰”是香港一个运输公司的名字,“彭生”是创丰公司里的人,他是负责在香港那边的运输业务的。2011年11月份,c公司的黎某浩对我说有5个货柜的“尼龙布碎”要进口,我说可以,黎某浩就把5个货柜“尼龙布碎”的资料、装柜相片发给我,我看了相片后明确回复他说这些货那么脏肯定进口不了,并拒绝了他。后来黎某浩又联系我,说这批货还没进来,找不到其他代理人,要求我想办法再找人,并说这些货只是脏了一点的废塑料,应该可以进的。我说看到这些货那么脏,国家肯定不让进,连中检公司(香港检验检疫部门)都没办法通过。后经他再三要求,我就让他试着报一个货柜的货,看中检能不能过再说。结果香港的中检公司工作人员开柜看了一眼就明确指出这些货很脏,没办法出港。我就将此情况如实告诉黎某浩,将这一货柜退回给他,叫他再去想其他办法。

4.证人叶某某的证言:我在东升塑料厂工作,负责在仓库管理分检工人,主要是对进厂的原料进行分拣,分类后送到厂区去生产。在东升厂仓库里存放的废旧破衣服、破布条之类的货物是“黎江”(指黎某某)于2013年2月25日至27日期间的某一天存放进来的,是平板车拖过来的,具体时间我记不清了,存放价格是他跟我谈的,每车货存放一个月的费用是1000元,按出仓时装车数量计算,总共应该有4、5车左右。我没问来源,也没有入仓单等单证,存货时有拍照片,提货时带照片来就可以了。当时我问“黎江”为什么将货放在这里,他讲他没有仓库、没有地方放。

四、辨认笔录

1.上诉人黎某某、黎某浩均指认c公司C仓库中堆放的货物是2012年5月17日购进、由郑某创负责进口的48900公斤“尼龙布碎”;指认侦查机关在惠州市博罗县龙溪镇陈屋村东升塑料厂内查获的货物是c公司存放在东升厂的“尼龙布碎”。

2.证人刘某某指认c公司C仓库中堆放的货物是2012年5月17日公司购进的“尼龙布碎”。

3.证人杨某某辨认出黎某某就是曾因为c公司委托他从香港代理进口一批“尼龙布碎”的事到顺德找过他的c公司老板。

4.证人林某某辨认出黎某某就是他所称的c公司的“大黎生”,黎某浩就是他所称的c公司的“小黎生”。

五、上诉人和原审被告人的供述

1.上诉人黎某某的供述:c公司是由香港的c公司于2006年投资成立的,主要经营废塑料生意。我是c公司的老板及法人,我儿子黎某浩任经理,我没在公司时公司事务由他管理,但主要业务得经我同意,公司由我说了算,我在香港曾用了个笔名“黎江”。c公司进口产品时是委托报关公司、运输公司代理进口手续的,主要委托深圳市优合国际供应链有限公司、“创丰”公司,还曾委托过郑某创进口“尼龙布碎”。我们委托代理进口公司并给付代理费用后,对方会给代理费用的发票,但进口的相关单证未提供,说是因跟其他客户的货一起报关进口、缴税不能提供。我知道什么样的废旧货物是不能进口的,比如废旧医疗用品、废旧衣服、外国的垃圾等对环境、人体有害处的废旧东西都是不能进口的。我公司委托郑某创进口的5个货柜“尼龙布碎”是2011年9月份向以色列客户购买的,该批货款是以长红塑料贸易的名义来支付的,共111.18吨,当时是浩源对我讲以色列一家大型制衣企业有一批边角料(尼龙布碎)出售,问我意见如何,我就叫他让这家公司发样品、照片过来看一下,浩源给我看完样品、相片后,我觉得价钱合理就叫浩源去跟这公司具体洽淡,浩源还亲自到以色列的这公司去看过这批尼龙布碎,并说很干净、价钱也合理,我就让某源具体操作相关事宜。这批货到香港后,我们先是找到顺德“长兴”公司的杨某某并委托他代理进口,他看了样品、去码头现场开柜验完货并拿样品去咨询过海关同意进口后才去办理相关进口手续的,这5个柜在离开香港的码头前先是经过中检公司的检测、消毒并封柜后就运到顺德市的三水码头办理报关手续,但最后杨某某告诉我们这批货里面夹杂有半成品、次品、通不了关,不能报关进口,要退港。后来黎某浩跟我讲委托杨某某通关不成功后,他又向“创丰”公司咨询了解过,也是不能报关进口的,我就说还是继续找代理公司,看看是否还有其他办法进口,因为我在这行这么久了,知道有时候有些口岸能进有些口岸不能进,有些口岸这时候不能进过些时候又会松一点可以进的,所以我的想法就是继续找人帮忙代理进口。后我联系了郑某创,他先到我公司看了样品,某源又陪郑某创去到码头开柜现场看了货,并拿样品问了海关的意见后,才同意代理进口这票“尼龙布碎”,并签订了相关的运输合同,黎某浩看到货后曾告诉过我相关情况。我们与郑某创谈好的价钱是1950元/吨,这个价钱包括通关费、运输费、报检费、关税等等。2012年5月17日,郑某创送了2个柜的“尼龙布碎”到公司,当时我在中山,浩源在香港,应该是吴某梅收货的,因为吴某梅收到货后告诉我那批货又湿又脏,我打电话给浩源让他跟郑某创联系,郑某创解释说那些货在码头搬上搬下,弄脏、弄湿很正常。因为还有3个货柜的货没送到,我们就一直催他,他让我们再等等,但过了2、3个月后,郑某创告诉我们说另外3个柜的货弄丢了,没办法交货了,所以他在7月24日写下欠据及进货明细,表示愿意承担赔偿责任。后来该批货全部送到我公司,我安排工人按杂色、白色进行分拣并打扎、打包。2013年2月27日海关对c公司进行检查后,为了减少损失,我安排员工将原来停放在宿舍大楼一楼的100多吨“尼龙布碎”转移到陈屋村的东升塑料厂。海关在c公司、东升塑料厂查获的141.11吨“尼龙布碎”比我订购的111.18吨多出29.93吨,是因为那些货又湿、又脏,所以重量增加了。

2.原审被告人黎某浩的供述:c公司是由香港的c公司于2006年投资成立的,法人是我爸黎某某。公司经营废塑料生意,主要是跟中东、欧洲的国家购买相关废塑料制品,这些产品不是我公司自己报关进口的,主要是委托深圳优合国际供应链有限公司和创丰公司的彭生从惠东口岸代理进口,此外还委托过郑某创进口“尼龙布碎”。我是2008年初开始到c公司工作的,刚开始因为我爸仍在公司,我没有负责具体事务,主要是跟着学习做业务,慢慢他就叫我跟他学习如何跟国外客户洽谈、跟进订单之类的,所以我爸不在公司的时候就由我来打理公司的日常业务,但关键的下订单、销售我还是得经过他同意才行的,实际公司的事由我爸决定。2011年9月份左右,我在网上了解到以色列的一个客户有“尼龙布碎”可卖,我将客户发给我的样品让我父亲看,我父亲同意并要求我下订单及洽谈,因此在10、11月我就和以色列的客户订购了5个货柜合计约111.18吨的“尼龙布碎”,以色列客户发图片给我时说是制衣厂的边角布料布碎(比较新的布料布碎)。我订购这批货之后,以色列的客户邀请我到以色列参观,并带我去看过我订购的5个货柜的“尼龙布碎”,但我发现那批货跟我在网上看到的及以色列客户发给我的布料图片出入较大,没有那么新,感觉比较旧,当时我就将此情况向我父亲汇报,我父亲的意思就是先不管他了,货到了香港才说吧。我公司向以色列公司订购这批“尼龙布碎”一共分两次支付货款,都是通过我们在香港的c公司账户支付的,第一次是支付一笔订金,第二次是在货到香港之前支付完尾数的,都有支付凭证。这批货在11月左右到了香港后,我就先找到顺德的“长兴”公司代理进口,当时已报关了,但负责报关进口的“长兴公司”的杨某某突然告诉我说这批货要退港,没办法进来,他说是因为检验检疫、海关进不了关。过了不久我又联系创丰公司的“林生”,要求他再次帮我们报关(“林生”是我父亲的朋友介绍的,他的电话是我父亲给我的,我父亲要求我去跟“林生”联系此批布碎的进口事宜,我见过“林生”)。我们委托“林生”后,他当时拖了一个货柜去试着通关,但不久“林生”告诉我说他报关后仍是进不来,原因也是海关不给进口已经退港。我将两次海关退港不给进口的情况告诉我父亲,我父亲要求我继续找人进口。大概过了两、三个月,我父亲遇见他的朋友郑某创,并说起我公司要进口“尼龙布碎”这件事,郑某创说他可以负责将这批“尼龙布碎”进口到我公司。我父亲跟郑某创谈妥并定好价钱后要我跟进此事,并将郑某创的电话给我,于是我按照我父亲的意思准备相关合约和郑某创签约。我和郑某创联系后,郑某创要求去看一看货才定,我就带郑某创到香港上水俊诚货场看我公司从以色列进来的“尼龙布碎”。我看到这批“尼龙布碎”有点乱、比较脏,郑某创看过货物后也提出我公司的“尼龙布碎”比较凌乱,不是很新净,郑某创当场拍了相片并打了几个电话,但他和谁说我不清楚。之后我就和郑某创签了运输合同,运输合同约定我们在香港交货给他,他负责进口并运输到我公司,费用是每吨1950元人民币。2012年5月17日,郑某创将2个货柜“尼龙布碎”用平板车送到我公司,他送来的2车“尼龙布碎”应该是从广西东兴过来的,因为送货单及过磅单写的是“东兴铭海兴停车场”,当时我在香港,我接到我爸电话,他说这批货不对版、质量很差、很脏,我回来看真的是货不对版。我们就质量问题(脏、湿)跟以色列公司反映过,他们问是不是原柜进口,因为我们收货那天郑某创是用平板车运过来的,所以我们没向供货商索赔,郑某创则解释是天气不好有下雨,是他们不小心搞脏了。因为还有3个柜没到,我们就一直追郑某创,他叫我们再等等。约2、3个月后,郑某创说另外3个货柜的货丢了,没办法交货,所以在2012年7月24日给我们写下“欠据”和“进货明细”,并表示愿意赔偿损失。2012年10月底,我听公司员工说郑某创又用平板车送了3个货柜的货到我公司,当时我在以色列出差,回来后也没有见过这批货的入仓单、过磅单等相关单证。郑某创送到我公司的“尼龙布碎”和我在香港看的应该是同一批货,因为我们在香港看的货也是比较零乱、比较脏,到了公司的货也是比较脏,郑某创送货后没有提供合法的进口报关手续。这批货到厂后我们有分捡,将原来的包装拆开,将货物弄散,将白色与杂色分开,再打包,分捡过程应该不会发生起毛起球和严重破损的现象。2012年2月27日海关到我公司检查后,我将此事告诉了我爸,他就决定将海关当时因没钥匙而尚未检查发现的堆放在宿舍楼一楼的那批“尼龙布碎”转移到陈屋村他朋友开的废塑料加工厂,他联系好后我就按他的要求在随后几天把这些货转移走了,所以2013年3月13日海关对我公司检查时只查到仓库的“尼龙布碎”28700公斤。海关扣押的“尼龙布碎”重量比我们订的货重可能是因为我们在转移到陈屋村过程中被雨水打湿造成的。我跟郑某创开柜看货时我看不到里面是否有成品衣服,因为这批货到香港时就打包好的。

关于上诉人黎某某及其辩护人所提上诉理由和辩护意见,经查:1.“尼龙布碎”系上诉人黎某某自称的货物名称,经国家检验鉴定部门依法依规检验,本案物证确认是禁止进口的固体废物。一审判决根据海关缉私局在黎某某的工厂里扣押的大量旧衣物及鉴定意见、书证、证人证言和被告人供述等证据相互印证,没有无法排除的矛盾依法作出。2.深圳出入境检验检疫局工业品检测技术中心再生原料检验鉴定实验室依法出具的编号为20130021ZJ、20130032ZJ、20130033ZJ、20130034ZJ的四份《进口物品固体废物属性鉴别报告》,通过对侦查单位所送样品和现场抽检查验所扣货物,发现所查货物为成衣,无独立包装,款式规格各异,颜色不一,服装上有明显的变色发霉现象,并沾有大量污渍,部分衣服里部起毛起球和破损严重。综合判定所查货物是旧衣物,属于禁止进口固体废物。该鉴定意见能与侦查部门查获货物的照片及辩护人所提供的照片相印证,圆筒状织物显属旧衣服袖子以下部分,形状、颜色、花纹确属多样,只是每种花纹都较多而已。辩护人所提供的照片显示多为不洁净的旧衣服的袖子以下部分,起皱不平整,属于破损严重的情况,显然不是新织物。尚未裁剪使用的连续“衣物”标签,证明确属“衣物”,至于衣物成份尼龙并不影响旧衣物的判定,产地为“以色列”则佐证了从境外而来的事实。3.深圳出入境检验检疫局工业品检测技术中心出具的《关于对编号为20130021ZJ等4份鉴别报告的说明》,清楚地指出“货物中夹有少量裁片、织片等半成品,与旧衣服相互污染,并存在变色、发霉和污渍等,已丧失原有的制衣用途,属于固体废物。”并不属于“限制进口类可用作原料的固体废物”,也没有必要“对此通过抽样统计、称量等方式确定数量”。该说明材料解释合理,本院予以采信。4.虽然黎某某与郑某创签订的运输合同中明确写明合法进境的内容,但是没有“合法进境”的单证、也没有“通过香港中检检验通过”的单证,海关也没有任何报关进境的资料。相反,黎某某及其c公司案发前两次报关,均被海关认定为禁止进口的固体废物而不准进境。说明黎某某明知不能入境,却违反海关监管规定,通过他人走私入境,其具有走私的主观故意和客观行为。5.鉴定机构依据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、2009年由环境保护部、商务部、国家发展和改革委员会、海关总署、国家质量监督检验检疫总局发布的第36号公告及其附件和《固体废物鉴别导则(试行)》、GB16487.5-2005《进口可用作原料的固体废物环境保护控制标准—废纤维》和SN/T1797.12-2006《进口可用作原料的废物检验检疫规程》,除侦查机关送检的12件样品外,还到被查扣货物现场,随机分别抽取了25捆、5捆和10捆样品进行检验;样品照片可以看出系不同款式颜色的、不洁净、不平整的旧衣物。6.该批旧衣物的称重单和入仓单的重量一致,黎某某、黎某浩也均供述被扣押的141.11吨货物就是其在境外订购的118.18吨货物,是由于时值雨季在露天仓库堆放淋湿造成重量增加的情况。且一审判决根据现有证据认定的走私固体废物罪的数量为48.81吨,辩护人所提被扣物品重量的异议,不影响量刑。7.惠州海关缉私局根据情报线索得知c公司涉嫌走私固体废物,并到该公司仓库查获了本案赃物,并通知黎某某到海关接受调查,黎某某虽自行到惠州海关接受讯问,并如实回答了部分问题,但是对于涉嫌走私固体废物的事实始终没有如实交代,一审不认定其自首,并无不当。

本院认为,原审被告单位ch公司违反海关法规,逃避海关监管,委托他人非法将禁止进口的固体废物48.81吨走私入境,其行为已构成走私废物罪,情节特别严重。上诉人黎某某、原审被告人黎某浩分别作为原审被告单位ch公司直接负责的主管人员和直接责任人员,违反海关监管法规,明知是不能进境的固体废物而委托他人走私入境,数量达48.81吨,其行为已构成走私废物罪,且情节特别严重。在共同犯罪中黎某某起了决策、实施的主要作用,是主犯,依法应按照他所组织、指挥和参与的全部犯罪处罚;黎某浩起了协助的次要作用,是从犯,依法可以从轻处罚。黎某浩在尚未受到讯问、未被采取强制措施时,根据侦查机关的通知,主动到侦查机关接受调查,并如实供述自己的罪行,是自首,依法可以减轻处罚。黎某浩在犯罪过程中只是根据黎某某的指示和决定实施相应行为,其犯罪情节较轻,犯罪后悔罪表现明显,没有再犯罪的危险,宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响,依法可对其宣告缓刑。黎某某虽然在尚未受到讯问、未被采取强制措施时,根据侦查机关的通知,自行到侦查机关接受调查,并供述了其委托他人进口2个货柜货物的事实,但始终没有供述走私固体废物的犯罪事实,不能认定为自首。黎某某自行到侦查机关接受调查,可以酌情从轻判处。因作为原审被告单位直接负责的主管人员黎某某不构成自首,故原审被告单位ch公司亦不具有自首情节。对于缴获的固体废物,依法应予以没收、销毁。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。上诉人黎某某及其辩护人所提上诉理由和辩护意见,经查与事实和法律不符,不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二、三款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于审理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条,以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长  陈亦光

代理审判员  王竹青

代理审判员  梁 美

二〇一四年九月十二日

书 记 员  庄 雅

 


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