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千木灵芝广州总监李某某被控非法吸收公众存款罪一案一审无罪辩护词

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-05-31

案例解读:李某某作为曾在《南方周末》被广泛报道的“千木灵芝”非法吸收公众存款罪案的广州总监,由张王宏律师担任其辩护人,本案历经两年时间,终于在2018年5月31日宣判。本案中,被告人李某某吸存的金额为1.2亿元,根据相关规定,已经达到了“数额巨大或者有其他严重情节”的量刑档次,庭审中,公诉方给法庭的量刑建议为五年以上十年以下,最终法院判决被告人李某某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑五年,即在量刑建议最低幅度给出轻判。

本案辩护律师采取以无罪促轻判的辩护策略,从客观行为、主观故意、犯罪主体、客体、在案证据、媒体干预等六个角度,对案件事实和证据等方面存在问题进行了剖析。对照来看,本案辩护律师的一系列辩护工作是成功的。比如,江苏省泰兴市(2017)苏1283刑初722号判决书中,被告人严某某非法吸取了四千多万的公众存款,法院判处其有期徒刑五年二个月。再如江苏省徐州市泉山区人民法院(2017)苏0311刑初539号刑事判决书中,被告人陈某非法吸取了两千多万的公众存款,法院判处其有期徒刑五年六个月。

以下撷取本案一审辩护词,以飨读者。

千木灵芝广州总监李某某被控非法吸收公众存款罪一案一审无罪辩护词

尊敬的审判长及合议庭成员:

张王宏律师接受被告人李某某委托和广东广强律师事务所指派,在本案中担任李某某的辩护人。本辩护人在侦查、审查起诉和审判阶段均担任李某某的辩护人,期间多次会见了李某某,仔细研究了案件的全部证据,详细阅读了海珠区检察院出具的《起诉书》。辩护人认为,李某某没有实施非法吸收公众存款的客观行为,也没有非法吸收公众存款的主观故意,综合全案证据,应依法对其作出无罪判决。

在发表具体辩护意见之前,辩护人认为仍有必要回顾一下本案的基本案情:

东莞市芝禾生物科技有限公司、东莞市唐芝商贸有限公司(以下分别简称芝禾公司、芝禾公司、唐芝公司)登记注册地在东莞,广州的消费者购买相关灵芝产品和提货都要到东莞,十分不便。经多次反映,2015年3月,公司在广州设立办事处,5月开始运营,职能为收发货物、录入购销信息、代收货款、给会员提供服务等。2015年11月,李某某成为广州办事处负责人,直至2016年5月案发。

结合公诉人的起诉书,本辩护人认为:

第一,从客观行为上来看,李某某没有实施非法吸收公众存款的行为。其所从事的情况登记、数据上传、打款等系一般性的劳务工作,既没有吸收会员的任务,也没有面向不特定人员发展会员的实际行为,案件证据中的所列“被害人”均没有超出亲友熟人圈子;

第二、在主观方面,李某某没有实施非法吸收公众存款的故意。有多方面证据可印证:李动用全部积蓄并举债投资灵芝产品;每月收入仅仅是有限的六千元左右的基本收入和视情况才有的全勤奖励;

第三、从主体上来看,李某某从事的系由芝禾公司、唐芝公司决策、组织、安排的具体岗位上的职务行为,该行为即使有违法,相应责任也应由单位承担,本案应定性为单位犯罪;而李某某本身并非公司的决策管理层,实际上不具备落实人员组织、管理、财务运作等权力,故不应被追究刑事责任;

第四、在客体方面,李某某从事的芝禾公司、唐芝公司的产品销售工作,系一般性的民事主体间合法合规的商事活动,公司证照齐全,销售合同完备,且不存在承诺固定回报等违规违法内容,以不具备金融从事资格为由,认为其破坏了金融管理秩序,认定其违法,属过份加重了民事主体的从业资格,加重了公民参与一般性社会分工和商事活动的注意义务;

第五,本案证据材料中存在证据之间矛盾没有排除、证据证明力不足、证据提取违反程序等问题,案件存在为证明李某某有罪而拼凑证据、冲刺取证等严重问题,案件根本没有达到“证据确实、充分”的证明标准,亦即:从证明标准角度看,依据现有证据应判处李某某无罪;

第六,媒体引导审判的问题:本案的源起,据公开的报道可知,系由4月《南方周末》一篇质疑性文章肇始,发文后短短二十多天,原来合法合规的经营,突然变成了犯罪!如此媒体定性、媒体预判引导司法审判,明显有违审判中心主义的要求,也违背了法治精神。

具体论述如下:

一、客观方面,李某某作为一个仅为服务会员提货及代收购货款的角色,其本身并没有实施非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为

首先,李某某的行为不符合非法吸收公众存款罪的行为特征。非法吸收公众存款罪包含两种方式,即非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。具体来看,既包括没有吸收公众存款资质的行为人吸收公众存款,也包括具有吸收公众存款资质,但采用违法的方法吸收存款。

很明显,李某某可能涉嫌的是前一种,但李某某日常所从事的工作仅仅是服务会员的登记资料、收取和汇寄收购货款等行为,即这种行为没有超越辅助性、劳务性日常工作的范畴,其行为不存在任何违法嫌疑,更不构成犯罪;而且,李某某既没有决策权,也不参与制度设计,更不享受住房或用车上的便利,她每月仅赚取6000元的固定收入;她本人没有发展会员的指标,也没有根据销售额获取的提成与奖金,偶然的奖励仅仅是工作没有出差错和表现积极换来的奖励;消费者的任何一笔购物消费进账都未进入李某某的个人账户中,而是进入芝禾公司、唐芝公司提供的账户中。

其次,李某某行为也不符合相关司法解释关于非法吸收公众存款罪的相关界定。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

其中,关于第一点,“未经有关部门依法批准”,在客体方面,李某某从事的是芝禾公司、唐芝公司的产品销售工作,系一般性的职务行为,也是代为公司而为的民事主体间合法合规的商事活动,公司证照齐全,销售合同完备,以不具备金融从事资格为由,认为其破坏了金融管理秩序,认定其违法,属过份加重了民事主体的从业资格,加重了公民参与一般性社会分工和商事活动的注意义务

刑法设定非法吸收公众存款罪,其立法目的在于保护正常的金融管理秩序,打击非法揽存揽储的行为,因此非法转贷和非法揽储行为是该罪打击的对象,因为他们一般不具备金融经营资格。正如华东政法大学法律学院院长兼博士生导师、专门从事金融犯罪研究的刘宪权教授在《金融犯罪刑法学新论》中就“非法吸收公众存款罪主体资格辩析”部分所述:“所谓‘非法吸收公众存款’,包括两种情况:一是行为人不具有吸收公众存款的法定资格而吸收公众存款,如个人私设银行、钱庄,企事业单位私设银行、钱庄等,非法办理存款贷款业务,吸收公众存款;二是行为人虽然具有吸收公众存款的法定主体资格,但采取非法的方法吸收公众存款,如有些商业银行和信用合作社为争揽客户,以擅自提高利率或在存款前先支付利息等手段吸收公众存款”

很明显,本案中,消费者购买千木灵芝系列产品为平等主体间所为自愿公平的民商事行为,并非必须取得金融从业许可。如果芝禾公司、唐芝公司确实存在组织领导传销或非法经营等行为,可以相关罪名追究其刑责,但在非法吸收公众存款罪上,具体到李某某本人,不能以其明知公司未获得金融许可认定其有罪。当然,以公司未领取金融许可证,而认定李某某构成犯罪,再一次说明了公诉人关于定罪主体确认上的逻辑混乱,也再一次印证了辩护人关于本案如果构成犯罪,其主体应为单位犯罪而非自然人的辩护观点。

关于第二点“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”及“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”,应该看到,起诉书虽称千木灵芝有通过电视、报纸广告、手机短信等进行公开宣传,但是,不能将公司通过电视等媒体进行的形象宣传,归结为该项所述的违法公开宣传,否则,目前所有的电视广告和网络广告宣传,无论是企业公司,还是地方城市旅游宣传,都业已构成犯罪;非常明确的是,千木灵芝的销售绝对没有采取发传单的方式,这一点在后面的证人证言中也得到了印证: 营业点员工林某某在笔录中说:“公司通过老客户介绍新客户,没有派发传单。”根据营业点员工廖某的笔录,“公司一般旧客户介绍新客户”,而据负责出货的员工邓某某讲“服务中心(粤信广场1306)没有业务员,都是会员介绍的”;

退一步讲,即就是芝禾公司、唐芝公司确有通过推介会等途径向社会公开宣传公司的销售政策,但李某某本人,并非开展这些宣传活动的主体,其本人也绝对没有能力开展这些宣传活动,她所做的仅限于对上门欲购买灵芝产品的消费者讲解灵芝产品的功效和种类,属于正常买卖关系中对顾客进行的产品展示。而根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第2款规定:“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”,很明显,李某某所从事的产品展示行为,并不属于向社会公开宣传及社会不特定对象吸收资金的行为。

在第三点承诺返还方面,纵观全案证据,无论是芝禾公司、唐芝公司或是李某某,均未向任何一个消费者承诺必然可以返还三倍的购货款。根据相关公司出具的《实施方案》、《消费折扣返还奖励方案》,公司未向任何一个消费者承诺,在一定期限内能完全获得三倍购货款的返还;根据在案证据及李某某的陈述均可印证,公司返还的灵芝产品是出于种植加工技术提高、规模化经营、科学管理所产生的“经营红利”,进而在消费者中的再分配,要看到,任何产业的进步与技术的发展,都是以少部分掌握新技术的领先者以率先实现技术更新进而带动新技术新方法在全社会普及的方式实现的,芝禾公司、唐芝公司的销售方案中的有关约定体现了这一特点。芝禾公司、唐芝公司根据其实际销售情况,从每月的产品实际销售利润中拨出23%资金用于对产品用户的各种优惠及奖励,从公司获得的产品价值和现金奖励或优惠之和,达到其实际支付给公司的购货款之三倍后,即不再享受公司的发放的物质及现金奖励或优惠;对此,需要注意的是,这一约定是在企业良好运作情况下的民事主体间的自愿、平等的行为,在不违反强制性法律规定的情况下,也是合法有效的,而事实上,并没有任何现行法律法规禁止企业将经营利润部分地分配给消费者,当然,也没有任何证据证明李某某参与了这一消费模式的规划、设计、决策。

最后,在面向公众和不特定人员方面,起诉书存在人数计算错误和涉案金额计算错误及所有涉案人数和金额均没有任何证据可以印证的问题。

从人数计算来看,起诉书根据后台数字和收据统计数字计算出所谓“被害人数”,但因为开具收据所列人数就是计算机后台中的人数,所以所有涉案人员都被重复计算;更严重的是,后台中所列广州的人数包括广州和番禺等区,而根据全茂林、柴某某几人供述可知,番禺、越秀、白云等区与李某某是分开统计的,同案人员杨某的供述也承认其负责广州越秀、白云等区的监管工作,因此,将广州全部会员人数均计入李某某犯罪涉案人数,无疑会不公地加重李某某的罪责;另外,所谓“被害人”,在本起非法吸收公众存款案中是不存在的:没有真正的报案人或控告人,唯一的一个“疑似被害人”崔某某,由于提供的证据材料与案件事实及所述犯罪不符:《群众报警登记表》上,无接警单位盖章,不能证明证据合法性及来源,如不能作出解释和合理说明,相关证据不具备证明能力,而且从时间上来看,与起诉书中所指控犯罪事实发生时间并不吻合。而所列其他被害人,实际是投资人,包括谷某某、江某某、胡某某、李某某、吴某某、曾某某、梁某某7人,均是千木灵芝产品的投资人、消费者,截止案发前,并不能看出他们会因为投资失败而受害,事实上在芝禾公司、唐芝公司被查处前并没有人被害,即就是在千木灵芝被查处后,在现有卷宗中,也没有真正的被害人报案的记载。

从涉案金额来看,相同犯罪时间段内的犯罪金额计算错误:所有犯罪金额将电脑录入金额与收据登记金额叠加计算。另外,起诉书陈述还存在数额计算本身存在错误的问题,本案起诉书所列涉案数额计算的依据错误:根据2010年11月22日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。按这一界定,李某某介绍包括其丈夫、儿子及其他亲戚、朋友等二十多人参加投资的钱款,应从犯罪所得金额中扣除。总体来看,就案件卷宗所列证据,所有“被害人”均不符合“不特定人员”的特点:在谷某某的笔录中,谷称“是朋友介绍来的”;被问“具体是什么朋友”,她回答“介绍的朋友不方便讲”;证人江某某说自己是“道听途说知道千木灵芝”;胡某某的笔录中证实,“我是通过我的老邻居李秀云介绍后买的保健品”,在她自己的申诉材料中,进一步讲“找多年的老邻居帮忙介绍好医生…都是多年的朋友,以前也常用有来往…她先是送给我6盒..叫我爱人吃,说什么也不要钱”,这些描述足以说明朋友关系非常密切。据证人曾某某讲,“我通过中老年朋友介绍知道这家公司并投资的。”证人梁某某讲,“2016年1月,我通过一些老同事介绍接触到千木公司,通过公司人员介绍,得知是公司主要销售灵芝加工产品,试吃后不错。”另外,结合营业点员工林某某笔录:“公司通过老客户介绍新客户,没有派发传单。”营业点员工廖某笔录,“公司一般旧客户介绍新客户”。以及负责出货的员工邓某某讲“服务中心(粤信广场1306)没有业务员,都是会员介绍的。”等证人证言可知,千木灵芝广州办事处不存在面向公众和不特定人员发展会员的情形,而现有证据不能证明相关人系“不特定人员”, 相应涉案数额同样不应被统计为涉案金额。

综上,虽然起诉书称有6668名“被害人”及涉案金额167,918,000元,但不能以人数多而直接推定为其超出了亲友和同事的圈子,事实上,根据现有言词证据,所有投资人员之间都存在“亲友或同事”的关系。从根本上说,起诉书所诉称的被害人及涉案金额并无任何证据可以印证,相关人数和金额不应作为定案的根据。

二、在主观方面,无论是李某某到案后的供述与辩解,还是从其倾其所有地投资灵芝产品、每月收入仅仅是有限几千元收入等客观行为及在案证据,都能印证其并无违法犯罪的故意

首先,纵观本案李某某的16次口供,李某某自始至终稳定供述消费者购买千木灵芝系列产品只是一个消费行为,而对于返利则是芝禾公司、唐芝公司返还营利、回馈社会的行为。至于设立办事处,李某某仅仅提供了服务会员的劳务性工作而已。由此可见,李某某相信芝禾公司、唐芝公司千木灵芝系列产品的功效,且相信芝禾公司、唐芝公司能够赢利,认为公司每个月能够按实际销售利润的百分比返利给消费者。基于以上认识,李某某自己先后购买了约50万元的产品,也属于消费者之一,若李某某知道该公司属于违法犯罪行为,显然是不会大量购买产品。当然,也不能把李某某大量购买相关产品,就推定其构成犯罪,原因很简单:大量购买构成犯罪的话,那购买超过居住需要的房屋、手饰、衣服都会构成犯罪。因此,李某某的客观行为足以证明其并无非法吸收公众存款的故意,也足以认定其没有从事任何犯罪的主观恶意。

其次,根据多次会见及与李某某家属沟通获悉,李某某在工作期间,起早贪黑,一度引起家庭矛盾,曾有几次被丈夫拒之门外,不给进家门最终投宿在外,而支持李继续努力工作的动力正是她认为自己赚的是辛苦钱、是合法的收入。同时,根据辩护人了解到的情况,李某某系一名有着三十多年党龄的中共党员,2010年还获得广州市三八红旗手的荣誉,这些都决定了其个人主观上,不具备参加违法犯罪活动的主观意愿。

最后,如前所述,李某某的日常工作仅仅是提供劳务性、辅助性工作,其没有发展会员的任务,也没有具体发展会员的行为,其所发动的丈夫、儿子依法不应计入非法吸收公众存款的被害人的范畴,而根据证据B2卷中多名报案人的陈述可知相关人员并非李某某发展的会员,同时,根据公司营销方案,每推荐一名会员有2500元的奖励,但是从李某某的收入构成来看,其仅仅只是拿六千底薪加每月一、两千的奖金,合计每月不足一万元收入,并没有额外的资金奖励或者提成。也就是说,对于众所周知的可能涉嫌的传销犯罪,李某某为避免卷入其中起到了基本的注意义务,没有从事任何组织、领导的工作,这一点,从其谨慎的行为可推知其主观上没有违法犯罪的故意。当然,其更不是公司的法人代表或具有决策、组织、规划能力的主要负责人或实际控制人,这一点从广州会员的收入均不是进入李某某账户而是直接进入公司指定帐户便可印证,而且,因为没有发展会员的指标和任务,会员增加了多少、购买量有多大均与李某某无关,甚至直到李某某到被查处之时都不清楚新会员人数以及购买总量(见证据B1卷88页),由此可见,李某某没有实施决策、组织规划管理整个公司的具体行为,由此亦可知其自始至终并没有涉嫌非法吸收公众存款犯罪的主观故意;

综上三点,辩护人认为,“法律不强人所难”,将民事主体在市场中合理谋取自己合法利益的行为定性为犯罪,并科以刑罚,显然有失公正,也是根本错误的,李某某在从事日常工作中根本不存在犯罪的主观故意。

三、从主体上来看,李某某从事的系由芝禾公司、唐芝公司决策、组织、安排的具体岗位上的职务行为,该行为即使有违法情节,相应责任也应由单位承担,应定性为单位犯罪;而由于李某某本身并非公司的法人代表、直接负责人,实际上也不具备落实人员组织、管理、财务运作等权力,故不应被追究刑事责任

根据起诉书指控可知,公诉人认为本案构成自然人犯罪的原因在于公司设立的目的是为了犯罪,然而,同样如起诉书所载明的那样,芝禾公司是2013年5月成立的。而根据辩护人会见被告人了解到的情况,并结合案件卷宗全某某等人的供述可知,公司成立之初,并非目前的销售模式,现有模式是2015年初左右开始推行的,也就是说,芝禾公司也好,唐芝公司以及其它十多个关联公司也罢,其设立、发展、壮大经历了漫长的过程,简单地称设立公司的目的是为了犯罪,不但没有相关证据可印证,也与前述在案证据矛盾。

辩护人坚定地认为李某某不构成非法吸收公众存款罪,而为了法庭能更清楚地查明真相起见,还是就涉案主体问题做如下论述:

首先,从资格上来看,涉案公司符合法律法规所述条件。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。很明显,由全某某控制的包括芝禾公司、唐芝公司等分布在广东东莞、湖北咸宁、海南省等三省多达16个关联公司具备相关主体资格。而根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》:“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产,就不将其认定为单位犯罪,而按照个人犯罪处理。”从该纪要的精神可以看出,最高人民法院认为单位的分支机构、内设部门是可以构成单位犯罪主体的。而广州办事处因为既不具备法人资格也无法支配所得款项,故而不具备相关主体资格。

其次,在本案中,如果按照我国目前的公司犯罪规定,只要公司员工在职务内实施了刑法所规定的行为可能成为犯罪主体,应当追究公司的刑事法律责任,并由主要责任人按单罚制或由公司、主要责任人按双罚制承担罪责。原因就在于,公司实施的行为均是由全某某等管理决策层在职务范围内实施的,如果构成犯罪,当然是公司犯罪。即使是按照目前被学术界推荐的identification doctrine (公司犯罪归责原则),全某某等在公司具有至高的决策权,是公司的大脑,也应当认定为公司犯罪。就是按照最先进的“管理失败说”,由于涉案公司决策层长期没有认识到融资的非法性,或者已经认识到但仍然实施,就是明显的管理上的失败,如果构成犯罪,同样应当认定为公司犯罪。

最后,结合本案在案证据来看。涉案相关公司均有经工商局依法注册登记,对外宣传均是以公司的名义,消费者购买产品也是向芝禾公司、唐芝公司购买,涉案公司的运营是所有股东、董事会等一起努力经营的结果,而非李某某个人所能决定的,李某某仅为服务会员及代收购货款的角色。

具体到李某某个人来看:

首先,最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二点第(一)条第2项规定:“直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。”“应当注意的是,在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”

其次,再看李某某在公司中的具体作用与地位。很明显,李某某并非芝禾公司、唐芝公司主管负责人、法定代表人,也非其他直接责任人员。李某某在笔录中陈述:“由于我在广州办事处有人请假,工作人手不足,所以我向公司柴某某反映了广州办事处的情况,希望公司派个人过来广州帮忙干活……我没有什么资格安排职务给他”(见证据B1卷89、90页),柴某某也在B4卷8页确认过此事。由此可见,李某某只是一个连请一名员工的权利都没有的职员。同时,李某某在笔录中一直认为自己是被芝禾公司聘请,而根据全某某、柴某某等人的笔录来看,该公司已经在2015年5月份时停止运营,作为李某某的上级柴某某是任职于唐芝公司,也就是说李某某连自己实际受聘于唐芝公司都不清楚,李某某作为一个对公司情况都知情甚少的职员,不可能是公司主要负责人。

其次,关于李某某在广州办事处的地位。根据同案人员杨某的供述,杨系“公司派驻广州的地区经理,单独负责越秀等区的工作”;从公司高层的柴某某的供述来看,其指派杨某到广州是“为了牵制和约束李,防止李的权力过大。”因此,杨某与李某某是平行关系:根据杨某的供述(见杨某卷宗B第146页)“我被公司任命为区域经理,负责越秀、荔湾、白云区”,第148页,“客户购买款杨箕办事处由我负责收取,月底到东莞核算”,“我在公司上司是总监柴某某。他在东莞,他的上级是王某某”。根据本案卷宗可知,对杨某共有8次问话,其中前五次在越秀区公安局看守所完成的,由丁某某民警负责,其供述都是一致的。杨某在卷B第155页中供述“办事处谁签的合同不清楚,办事处负责人是一个女的,姓李,大概50多岁,我只见过几次面,其它情况就不知道了。”唯有从第六次开始,杨开始指认他受李某某的领导,听从李的安排。与这的变化相伴随的,是讯问地点变成了广州市第三看守所,而讯问民警变成了欧阳某某和钟某某,而欧阳和钟民警之前负责对李某某的问话。因此,杨某后三次问话存在明显的被诱供和指名问供,即欧阳和钟民警系在结束对李某某的问话后,将有关内容提供给杨某,导致杨某前后供述不一。

根据刑事诉讼法第五十条,不得采取刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等非法手段获取证据。相关证据依法应予排除。当然,在证据之间出现矛盾不能排除的情况下,从有利于被告人的角度出发,也应认为李某某在广州办事处中所起的作用较小。也就是说,即便从广州办事处的层面看,李某某也是处于一个与杨某平行的位置,其根本不可能去到上级公司直接负责人或主管人员的地位。

四、在客体方面,李某某从事的芝禾公司、唐芝公司的产品销售工作,系一般性的职务行为,也是代为公司而为的民事主体间合法合规的商事活动,公司证照齐全,销售合同完备,以不具备金融从事资格为由,认为其破坏了金融管理秩序,认定其违法,属过份加重了民事主体的从业资格,加重了公民参与一般性社会分工和商事活动的注意义务

刑法设定非法吸收公众存款罪,其立法目的在于保护正常的金融管理秩序,打击非法揽存揽储的行为,因此非法转贷和非法揽储行为是该罪打击的对象,因为他们一般不具备金融经营资格。正如华东政法大学法律学院院长兼博士生导师、专门从事金融犯罪研究的刘宪权教授在《金融犯罪刑法学新论》中就“非法吸收公众存款罪主体资格辩析”部分所述:“所谓‘非法吸收公众存款’,包括两种情况:一是行为人不具有吸收公众存款的法定资格而吸收公众存款,如个人私设银行、钱庄,企事业单位私设银行、钱庄等,非法办理存款贷款业务,吸收公众存款;二是行为人虽然具有吸收公众存款的法定主体资格,但采取非法的方法吸收公众存款,如有些商业银行和信用合作社为争揽客户,以擅自提高利率或在存款前先支付利息等手段吸收公众存款”

很明显,本案中,消费者购买千木灵芝系列产品为平等主体间所为自愿公平的民商事行为,并非必须取得金融从业许可。如果芝禾公司、唐芝公司确实存在组织领导传销或非法经营等行为,可以相关罪名追究其刑责,但在非法吸收公众存款罪上,具体到李某某本人,不能以其明知公司未获得金融许可认定其有罪。当然,以公司未领取金融许可证,而认定李某某构成犯罪,再一次说明了公诉人关于定罪主体确认上的逻辑混乱,也再一次印证了辩护人关于本案如果构成犯罪,其主体应为单位犯罪而非自然人的辩护观点。

五、本案证据材料中存在证据之间矛盾没有排除、证据证明力不足、证据提取违反程序等问题,反映出案件根本没有达到“证据确实、充分”的证明标准,全案证据存在为证明李某某有罪而拼凑证据、冲刺取证等严重问题,亦即:即便是从证明标准角度看,依据现有证据应判处李某某无罪

辩护人坚定地认为,无论是从犯罪构成要件,还是对照司法解释对非法吸收公众存款罪的界定,李某某均不构成非法吸收公众存款罪,而本段论述,是结合起诉书及基于卷宗所载明证据的分析,证明无论是起诉书所述观点及证据材料,均不能达到刑事案件定罪所要求的“证据确实、充分”的证明标准。

首先,本案收集的同案人员供述、“被害人”陈述、“证人证言”属应被排除的证据。包括两个方面:

第一个方面,关于李某某在广州办事处的地位

根据同案人员杨某的供述,杨某系公司派驻广州的地区经理,单独负责越秀等区的工作,从公司高层的柴某某的供述来看,其指派杨某到广州是“为了牵制和约束李,防止李的权力过大。”由此可知,杨某与李某某是平行关系:根据杨某的供述(见杨某卷宗B第146页)“我被公司任命为区域经理,负责越秀、荔湾、白云区”,第148页,“客户购买款杨箕办事处由我负责收取,月底到东莞核算”,“我在公司上司是总监柴某某。他在东莞,他的上级是王某某”;

对杨某共8次问话,其中前五次在越秀区公安局看守所完成的,由丁某某民警负责,其供述都是一致的。杨某在卷B第155页中供述“办事处谁签的合同不清楚,办事处负责人是一个女的,姓李,大概50多岁,我只见过几次面,其它情况就不知道了。”

唯有从第六次开始,杨开始指认他受李某某的领导,听从李的安排。之所以出现这样的变化,同时发生变化的,还有讯问地点变成了广州市第三看守所,讯问民警变成了欧阳某某和钟某某,而欧阳和钟民警之前负责对李某某的问话。因此,不能排除杨某后三次问话被诱供的可能,即欧阳和钟民警系在结束对李某某的问话后,将有关内容提供给杨某,导致杨某前后供述不一。根据刑事诉讼法第五十条,“不得采取刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等非法手段获取证据”。新颁行的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第一点第一条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”考虑到杨某前五次供述与王某某、柴某某等其他人员供述互相印证,可见其单独负责越秀、荔湾、白云等区地位与李某某平行的供述应当采信,而有关被引诱、欺骗后供述的与真实情况不符的供述,请求法庭予以排除。

当然,在证据之间出现矛盾不能排除的情况下,从有利于被告人的角度出发,也应认为李在单位犯罪中所起的作用较小,即其与杨某处于平行的位置,而不应将杨所涉犯罪人数及金额计入李某某份额。

第二个方面,是证人邓某某、廖某证人证言及被害人曾某某、梁某某陈述相关笔录记载的询问时间重叠、多人同室询问且部分询问民警同时在两份不同询问笔录上签名。共三处:

第一处,为2016年5月5日,广州市公安局经侦大队、海珠区经侦大队民警对证人邓某某、廖某及曾某某、梁某某等被害人进行询问,询问时间10:35-11:55、10:30——11:50、10:35-11:10、10:39-11:30,而且询问地点均为粤信广场1306室。据律师了解,1306室共有6个房间,一个是杨某的宿舍,放有货物和床铺,无桌椅,两个是仓库,无桌椅,一个是杂物房,堆放拖把、旧家具等,无桌椅。除此之外,只剩余两个房间,无法保证四人同时被问话,也即四人的询问时间、地点均重合,不能排除证人之间、被害人之间相互串通的可能,按照《刑事诉讼法》及相关司法解释,应予排除。

第二处,系民警吴某某于2016年5月5日10:35-11:10、10:39-11:30同时在证人廖某、被害人曾某某的问话笔录上签字,违反《公安机关办理刑事案件程序规定》,应予排除。

第三处,“被害人”崔某某提供的证据材料与案件事实及所述犯罪不符:《群众报警登记表》上,无接警单位盖章,不能证明证据合法性及来源,请求法院要求接受报案的公安部门提供报警当天系统录入的相关证据佐证,否则,相关证据没有证明力,而且从时间上来看,与起诉书中所指控犯罪事实发生时间不吻合,请求法院予以排除。

其次,本案存在证据与证据之间的严重矛盾不能排除的问题,包括三个方面:

第一方面,如前所述,杨某自述自己系越秀等区的区域经理,且并不认识李某某,这与卷宗中在部分证人证言和嫌疑人供述中出现的李某某系广州粤信广场的负责人的说法相互矛盾;同时,按杨某供述,他的交款方式与李某某不同,杨某每月底上东莞,李每天自行转帐给全某某;杨某卷B第148页供述:“杨箕办事处购买款由我负责收取,月底到东莞核算。”与杨某不同,李某某在供述中均是每日必须将当日营业收入钱款打给东莞的公司。财务是一个公司内部权力划分的关键,而且除杨某是2016年5月5日第一时间就财务问题作出供述的,真实性极高。上述证据矛盾不能排除时,不应将杨某所涉犯罪数额计入李某某的犯罪所涉金额内,相关人数同样应当剔除。

第二个方面,“被害人”梁某某所提供的证据材料中,2万元的收据一张,与其后附件中3月份2万元的投资额不符,被害人陈述与提供的证据之间的矛盾未能排除。

第三个方面, “被害人”崔某某提供的证据材料与案件事实及所述犯罪不符:就其所载内容来看,其共投入4万元,前后收回回报共6.21万元,回报明显超过投入,不能证明存在受害的事实,也不能证明李某某存在非法吸收公众存款的事实;崔所述店长职务与李某某不符,亦缺乏证据足以证实李某某在2014年9月10月间担任香港芝缘控股集团的店长职务。

上述证据,囊括了李某某被指控非法吸收公众存款罪的所有证人证言和“被害人陈述”及“犯罪嫌疑人供述与辩解”,由于全案证据不能达到证明刑事犯罪所要求的“确实、充分”标准,故而,从证据证明的角度,应依法认定为李某某不构成非法吸收公众存款罪。

六、媒体引导审判的问题:本案的源起,据公开的报道可知,系由4月《南方周末》一篇质疑性文章肇始,发文后短短二十多天,原来合法合规的经营,突然变成了犯罪!如此媒体定性、媒体预判引导司法审判,明显有违司法公正要求与法治精神

据律师调查得知,2016年4月14日,《南方周末》刊发了一篇负面报道芝禾公司、唐芝公司的文章;5月6日,东莞、广州等地统一采取行动大批抓捕芝禾公司、唐芝公司管理人员;5月15日,《南方周末》再次刊发文章,以印证之前的报道所带来的巨大威力。据李某某家属等人反映,相关文章在完成后,相关记者曾以此要挟千木方,希望“花钱了事”,在要求得不到满足后,最终引爆了此次案件,一文最终毁掉了一个企业。但是,在最初的文章刊出前,并没有公安机关查处芝禾公司、唐芝公司,也没有工商等行政主管部门认为芝禾公司、唐芝公司或管理人员行为存在违法违规之处,也就是说,媒体引导了这场审判,不是公检法等司法机关认为相关行为构成犯罪而启动司法程序,反而是媒体的一面之词导致了司法追究的启动。我们不由质疑,媒体是司法机关的一个组成部分吗?在被媒体引导的情况下司法机关还能坚持司法独立吗?我们又如何期待法庭能做出经得起阳光普照的审判而坚守社会公平正义的最后底线?

综上所述,无论是从犯罪构成要件,或是从在案证据来看,李某某都不构成非法吸收公众存款罪。目前,杨某已被取保,而处于相同地位、年届六旬的李某某却仍身陷囹圄。辩护人诚恳希望法庭能坚守司法最后一道防线,不惧被媒体引导所带来的压力,客观公正地,做出经得起历史检验的判决,宣判李某某无罪。

此致

广州市海珠区人民法院

辩护人:广东广强律师事务所

律师 张王宏

二O一七年九月十五日

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张王宏
张王宏金融犯罪大要案辩护律师
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