您当前的位置: 首页 >> 示范文书 >> 辩护词 >> 内容

组织、领导传销活动罪案件无罪辩护之辩护词精选(2018年版)

来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-05-09

组织、领导传销活动罪案件无罪辩护之辩护词精选(2018年版)

陈彩宜:广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)秘书

编者按语:组织、领导传销活动罪,是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动行为。

构成本罪的主体为一般主体,但仅限于传销活动的组织者、领导者,即指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。在主观方面表现为直接故意,且具有骗取他人财务的目的。即行为人明知自己实施传销行为,为国家法规所禁止,但为达到骗取他人财务的目的,仍然实施这种行为,且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。

本罪侵犯的客体为复杂客体,既侵犯了公民的财产所有权,又侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序。在客观方面表现为故意,且具有骗取他人财物的目的,违反国家规定,组织、从事传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。但不是所有的传销行为都构成犯罪,情节一般的,属于一般违法行为,由工商行政管理部门予以行政处罚;只有行为人实施传销行为情节严重才构成犯罪,依法追究刑事责任。另外,要区分传销罪与直销活动中的违规行为。若在直销行为中出现夸大直销员收入、产品功效等欺骗、误导行为,应由直销监管部门处以行政处罚,而不应视为传销罪。2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第78条规定,涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在三级以上,对组织者、领导者,应予立案追诉。根据《刑法》第224条之一的规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。

 

目录

1. 余安平:张某被控组织、领导传销活动罪一案之一审辩护词2011.1.16

2. 杨昌成:彭某被控组织、领导传销活动罪一案之一审辩护词2011.11.28

3. 高晓辉:姚某被控组织、领导传销活动罪一案之一审辩护词2012.9.17

4. 敬长君:徐某被控组织、领导传销活动罪一案之一审辩护词2012.12.28

5. 严义明:朱某被控组织、领导传销活动罪一案之一审辩护词2013.1.11

6. 陈有西、王军、林明明:唐某被控组织、领导传销活动罪一案之一审辩护词2013.1.18

7. 苟陇:何某被控组织、领导传销活动罪一案之一审辩护词2013.3.27

8. 沈国勇:曹某被控组织、领导传销活动罪一案之一审辩护词2013.7.25

9. 王金和:朱某被控组织、领导传销活动罪一案之一审辩护词2014.10.15

10. 马忠军:被告人某被控组织、领导传销活动罪一案之一审辩护词2015.3.26

11. 戴剑敏:付某被控组织、领导传销活动罪一案之一审辩护词2017.1.17

 

正文

张某被控组织、领导传销活动罪一案之

一审辩护词

 

尊敬的审判长、陪审员:

我受本案被告人张某某亲属的委托,根据广东卓凡律师事务所的指派,担任其涉嫌组织、领导传销活动罪案件的辩护人。接受委托后,我查阅了本案有关材料和卷宗,会见了被告人,现结合今天法庭的调查和质证,发表辩护意见如下:

一、被告人张某某不构成组织、领导传销活动罪

被告人张某某是2007年7月在惠州市惠城区被骗加入非法传销组织,并在9月份逃离该非法传销组织。这就说明,法院只能就2007年7月到9月间被告人张某某的非法行为进行审理。可是,组织、领导传销活动罪是2009年2月28日通过的《刑法》修正案(七)新增的罪名,根据《刑法》第三条规定的“法无明文规定不为罪”的原则,由于当时该修正案尚未制定生效,故公诉机关以2009年2月才新增的组织、领导传销活动罪指控被告人2007年的非法行为,毫无疑问是违反我国刑法原则性性规定。因此,被告人张某某不构成组织、领导传销活动罪。

二、被告人张某某不构成非法经营罪

被告人张某某的传销行为发生在2007年,则即使其构成犯罪,也只能根据《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》定性为非法经营罪。可是,该司法解释要求“情节严重的传销或变相传销行为”才能定性为非法经营罪,而公诉机关提供的证据只能证明被告人张某某参与了传销行为,其只发展了1名下线(即受害人蔡某某),只收取了580元所谓提成,而张某某本人被骗入该传销组织却缴纳了4000元所谓“会费”,被告人张某某根本没有从中赢利,毫无疑问不属于“情节严重”。

无论是《刑法》第二百二十五条的“非法经营罪”还是《刑法》修正案(七)新增的组织、领导传销活动罪,都属于“扰乱市场秩序罪”,即该罪名对情节严重的标准限定为扰乱市场秩序的程度。可是,公诉机关所提交的证据,无法证明被告人张某某的行为如何扰乱市场秩序,所以张某某不构成非法经营罪。

 三、被告人张某某不构成非法拘禁罪

被告人张某某2007年7月按照非法传销组织“家长”钱某某、张某某的安排,将被害人蔡某某骗到惠州。可是,无论是限制受害人蔡某某人身自由的,还是不准蔡某某与外界联系的,都是钱某某、张某某等人而不是被告人张某某。钱某某、张某某属于被告人张某某的上线而不是张某某的下线,这就说明钱某某、张某某非法限制被害人蔡某某的行为不可能是受到张某某指示或怂恿,即被告人张某某不构成非法拘禁罪的直接行为犯或共犯。

四、被告人张某某参加传销活动情节轻微

据庭审查明的事实,被告人张某某参加传销活动情节轻微。

(一)被告人张某某是被迫参加传销组织的

2010年10月3日张某某第一次供述,“我在广州被骗参与传销后,我又骗了同学蔡某某参与传销”,“钱某某在惠州领我转了一圈,晚上领我去了一个地方,钱某某和两个男的就不让出去,慢慢我就参加了她们的传销活动”。

2010年10月10日张某某第二次供述,“2007年7月份,我当时在深圳市某电子厂做普工,我同学钱某某打了几次电话给我,叫我来她公司上班……后来我就过来找她,她就带我到一家出租房,里面有十多个人左右,我被关了约十天,钱某某叫我打电话骗我爸爸汇钱过来……后来,我爸爸就汇了四千元过来给我,我就交给了钱某某”。

这说明,被告人张某某之所以参加传销活动,完全是被钱某某强迫的结果,她本人被骗到惠州,被非法拘禁十多天,还被钱某某骗走四千元,她完全是一名受害者。

(二)被告人张某某骗受害人蔡某某到惠州,是钱某某强迫的结果。

2010年10月3日张某某第一次供述,“过有两个多月,钱某某给我个号码,叫我给俺淮师的同学蔡某某打电话,骗她也参加传销。蔡某某到了惠州后,我接待了蔡某某,有一个传销女子跟着我。晚上,蔡某某来了我们传销的地方休息。第二天,钱某某领我去了另外一个地方,从此以后,我就没有和蔡某某见过面”。

这说明,被告人张某某是按照钱某某的安排被动地给受害人蔡某某打电话骗其到惠州,即使是与蔡某某见面也受到钱某某指使的另一名传销女子的监视。而且,被害人蔡某某来到钱某某传销窝点后,被告人张某某就被钱某某领到了其他地方,当然就不可能参与非法拘禁受害人蔡某某。

(三)限制蔡某某人身自由,被告人张某某没有参与

2010年10月10日张某某第二次供述,“我带她进房间后,我们的传销成员其中一个女子就把她的手机扣押起来,她对蔡某某说‘我们这里不让打电话’。过后,我和蔡某某开始聊天、睡觉,直到第二天早上我起床离开”。同时,被告人张某某供述他们没有殴打蔡某某、蔡某某没有说要离开房间、蔡某某死时她也不在房间。

这些说明,限制蔡某某人身自由的,是钱某某及其指使的其他传销成员,而不包括被告人张某某,即被告人张某某根本没有参与非法限制蔡某某人身自由的活动。

(四)被告人张某某参与传销活动作用轻微

2010年10月10日张某某第二次供述,其参加传销的时间只有短短两个月(2007年7月到9月)、在钱某某的指使下只发展了1名下线(即蔡某某)、在传销组织中没有职位,这些足以说明被告人蔡某某只是该传销组织的普通成员,根本未发挥任何组织作用或领导作用。

综上所述,被告人张某某既不构成组织、领导传销活动罪,也不构成非法经营罪,更不构成非法拘禁罪。被告人张某某参与传销组织属于被骗和被迫,诱骗被害人蔡某某来惠州也是钱某某指使和安排的结果,其在传销组织中地位轻微,依法不构成刑事犯罪。以上意见,供合议庭参考,建议合议庭在查明事实的基础上,充分考虑到法律规定和辩护人意见,依法宣告被告人张某某无罪,以免酿成冤假错案的悲剧。

谢谢!                                           

辩护人:广东卓凡律师事务所

余安平

二0一一年一月十六日

 

彭某被控组织、领导传销活动罪一案之

一审辩护词

 

尊敬的审判长、审判员:

我们接受彭x锌近亲属的申请,并征得彭x锌本人的同意,担任其辩护人,出庭为其辩护。现发表以下辩护意见,请予采信。

辩护人总的辩护观点是,公诉机关指控彭x锌犯组织、领导传销活动罪的证据不足,指控其犯组织、领导传销活动罪的罪名不能成立。具体理由如下:

一、FKC公司及其成都办事处系经合法登记设立,其行为是按公司的要求所为,在FKC公司及其成都办事处特别是在彭x锌的“上线”的行为没有定性的情况下,将彭x锌的行为定性为传销,明显证据不足。

如果FKC公司及其成都办事处特别是彭金锌的“上线”的行为是传销行为,则会出现以下情况:

二、彭x锌购买及介绍他人购买FKC的行为发生于2007年至2008年,即在刑法修正案七颁布之前,公诉机关指控其犯组织、领导传销活动罪没有法律依据。按公诉机关指控,彭x锌是秀山地区的第一层,同案被告人彭x仙、张x富分别是第二层、第三层,但庭审查明,彭x锌、张x富的会员星级是第一级,彭x仙是第二级,即第二层的彭x仙的会员等级比第一层的彭x锌的会员等级高,因此,在公诉机关未能就彭x锌2008年后的行为提供充分证据证明的情况下,彭x锌的供述是可信的。

三、彭x锌没有组织、领导行为。组织、领导行为,是指发起、决策、操纵行为。根据传销活动的特征,不管是为了牟利,还是捞回成本,传销人员都会发展下线(会员),至于以哪种方式发展,法律没有明确规定,但是可以肯定的是,绝不能将发展行为视为组织、领导行为。从庭审查明的情况看:

(一)彭x锌有“下线”,更有“上线”。

(二)彭x锌下线的钱是直接打入FKC公司成都办事处的账号,货是由FKC公司成都办事处直接邮寄。

四、对彭x锌行为的定性:传销组织的参加人员。从彭x锌涉及FKC的情况看,其是经人介绍,到FKC公司成都办事处实地考察后,认为购买该产品是合法的,才购回自己服用,认为有效果,有买给自己的妻子杨x英、儿子彭x服用,再介绍给自己的亲姐姐彭x仙、朋友钟x英。于是彭x英、钟x英就成了其下线。如果这一说法成立,则如前所述,彭x锌有下线,也有上线,其仅仅是传销链条上得一环,其地位与本案的证人一样,都是传销组织的参加者。而法律对传销组织的参加者是没有作入罪规定的。

因此,鉴于以上理由,建议人民法院依法宣告被告彭金锌无罪。

 

辩护人:杨昌成

2011年11月28日

姚某被控组织、领导传销活动罪一案之

一审辩护词

 

尊敬的审判长、人民陪审员:

根据《中华人民共和国刑诉法》的有关规定,山东明威律师事务所受本案被告人姚某的亲属的委托,经其本人同意,指派我为其一审辩护人,接受委托后辩护人经阅卷、会见被告人、观看了大量关于精彩生活网络营销的电视、报纸的报导、录相资料,并参阅了有关中国法律专家对大平洋直购官方网BMC商业模式法律关系及法律性质专家论证意见书,今天又参加了本庭庭审,对本案有了更进一步的了解,辩护人对威环检刑诉[2012] 392号起诉书认定姚某犯有组织领导传销活动罪有异议,辩护人认为认定精彩生活BMC商业模式为传销活动的证据不足,也缺少法律依据。

姚某是在主流媒体引导下参加了江西精彩生活BMC商业模式,即使现在能够定精彩生活BMC商业模式为传销活动,被告人姚某也是在一个主流媒体及各方认可的大背景下参与的,主观上无组织传销、骗取他人财物的主观故意,不宜以犯罪论处,理由如下:

一、辩护人引用太平洋直购官方网BMC商业模式法律关系及法律性质专家论证意见书做为辩护人的认定太平洋直购官方网BMC商业模式为传销模式与法无据,证据不足的主要论证依据。

辩护人将该专家论证意见书(该惠见书为中国法学会刑法学研究会会长及三个副会长一个理事出具的)提供给合议庭及公诉机关,并将.其他内容供合议庭参考。并引用意见书第三条为辩护人的辩护观点,第三条是BMC商业模式与传销活动有区别:

《中华人民共和国刑法修正案(七)》规定了组织、领导传销罪。按照该规定,传销活动是指以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照二定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的行为。实践中,判断一种行为是不是构成犯罪,应当按照主客观相一致的刑法原则,从犯罪构成要件的整体性、统一性要求去综合考虑,只有在全部符合犯罪构成要件的情况下才能认定某一行为构成犯罪,而不是只要有一个方面符合犯罪构成的某一要件就认定该行为构成犯罪。对照<刑法修正案(七)》关于传销的规定,辩护人认为BMC商业模式与传销活动有明显区别:

(一)传销行为的根本特征就是以推销商品和服务为名、行欺诈之实。传销活动的组织者并不能为参加者提供真实的商品和服务,也不具备真实的经营背景和经营能力,其所提供的“商品和服务”只是为掩盖其行为性质而制造一种假象,是为了骗取财物收到“入门费“的一个由头,其所提供的“商品和服务’’也不可能是货真价实的,而是名不副实的。在传销活动中,参加者也不可能按照自己的真实惠愿选择消费,而是必须购买名不副实的“商品和服务”。因此,能否为消费者和参与者提供真正的商品和服务,是判断一种商业模式是不是传销活动的根本标准。按照精彩生活公司对BMC商业模式的描述,作为电子商务平台的太平洋网是真实地在为消费者推销商品和提供服务。如前所述,太平洋能为消费者提供2000多万种商品和服务,几乎涵盖社会生活衣食住行的各个方面,任何一个消费者都可以选择自己所需要的商品和服务。并且普通消费者通过太平洋网进行消费,确实可以获得更多的优惠和实惠。这样,按照主客观相一致的刑法原则,就不能认为BMC商业模式是以推销商品和服务为名,行欺诈之实。

(二)BMC模式中的返利来源和传销活动不同。在传销活动中,行为人要求参加以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,其所谓的“返利”来源就是参加者的“入门费”。由于传销活动的组织者不能提供真正的商品和服务,也就不可能具有真实的商业利润,所以只有靠不断扩大参加者队伍、不断收取入门费作为“返利’’来源。而在BMC商业模式中,各方分配的利益是供应商真正的商业利润,只不过供应商把独享的利润进行了分割而已。

(三)BMC模式中的返利依据与传销活动不同。与前述问题紧密相连,由于传销组织不能提供真正的商品和服务,没有真实的商业利润,是靠参加者的入门费作为“返利”来源的,因此一个组织者发展的参加者越多,其收益也就越高,于是组织者也就不断地发展参加者,一个上家可以无限地、永远地从其直接和间接发展的下家中获得现利益,也就是靠“人头”取费。而在BMC商业模式中,某一级渠道商的利涧是固定的,其预定的PV量无论几经转手,该固定利润只能在渠道商和消费者之间进行分配,不存在发展下家越多、收益越高的问题。前一个渠道商把自己的预定PV转移给下一个渠道商时,其不能从下一个渠道处获得任何利益,只能从太平洋网获得利润差价。

(四)BMC商业模式中的组织形式以及该组织形式在利益分配时兴的作用与传销活动不同。如前所述,在传销活动中,参加者是“按照一定顺序组成层级”的,最顶尖的组织者对其直接发展的所有参加者和间接发展的所有参加者(指参加者发展的参加者)永远具有上、下家的关系,一个上家对其直接和间接发展的所有下家也永远具有上、下家关系,并且上家永远可以从其直接发展和间接发展的下家中享受利益。而在BMC商业模式中,不存在以直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的问题,PV量的转移不同于买卖,一个渠道商只能在自己预定的PV量中获得利益,并且这种利益是从太平洋网获得的,而不是通过“卖给”下家获得的,这里更不存在从“下家的下家”获得现实利益的问题。因此一个渠道商与其推荐的渠道商也就不存在利益上的上、下家关系。

注意到,在BMC商业模式中,为了保护渠道商的推广积极性,太平洋网规定上一个渠道商对其直接或者间接推荐的任何渠道商也具有一定的“层级”关系,也就是说,上一个渠道商直接和间接发展的任何渠道商的PV量都可以视为该上一个渠道商的PV量。但是,在这种“层级’’关系中,上一个渠道商并不能从其直接或者间接发展的渠道商中获得任何现实利益,只是通过这种层次关系取得了更高级别渠道商的资格,取得了享受更高返利比例的资格,如果要把这种资格转换为瑰实的利益,该上一个渠道商只有进行消费才能取得,而不是从其直接或间接发展的渠道商中直接获得利益。因此BMC模式中的“层级”组织形式的作用与传销活动明显不同。

(五)BMC商业模式中的保证金与传销行为中的“入门费’’也有不同。二者的主要区别在于:保证金的作用是保证渠道商履约,而入门费的作用则是传销组织者的利益来源;保证金的金额是根据其预定的PV量的多少确定的,而“入门费“是以取得入门资格为限的恒定、统一的金钱量;保证金可以退还,而入门费不能退还;保证金是渠道商在充分了解风险提示内容后在理性状态下缴纳的,且在冷静期内仍可以返回,而入门费则是参加者在被诱骗、甚至是在被胁迫状态下缴纳的。

最后,辩护人认为,在最高人民法院没有对BMC商业模式进行界定的情况下,作为一种新的商业模式,BMC模式涉及的法律关系及法律性质问题比较复杂,社会各方对该商业模式涉及的法律关系和法律

性质存在不同认识,这是正常的。在有关部门没有对BMC商业模式的性质进行界定的情况下,行政执法机关和司法机关不宜对该商业模式按照传销活动来对待。

二、被告人姚某是在主流媒体引导下,参加了太平洋直购官方BMC网络营销活动,主观上没有传销并骗取他人财物的主观故意

江西精彩生活投资发展有限公司成立于2 007年7月,于2 008年1 2月1 8日设立了电子商务平台一太平洋网,推出了BMC的商业模式,指在企业与消费者之间搭建的平台,进行的商业模式,而被告人姚某

是在2 01 1年1 0月参加了南昌陆军学院组织电子商务师培训,取得了国家人保部人才紧缺办公室发的国家首届电子商务师资格证后,经慎重考感,多方论证,搜集了大量主流媒体对BMC模式的正面报导,看到中央电视台1 3频道、2频道、4频道等多个频道和中国政协报为代表的几十家报纸包括新法制报、期刊媒体等为代表的一百多家网络媒体对江西精彩生活投资发展有限公司的BMC这一独创的新商业模式给予了高度评价的新闻报道及中国五位因内泰斗级权威法学专家联合出具书面报告的认可论证书、国家人力资源社会保障部和社会人才紧缺办公室在军中全封闭式的培训一国家首届BMC电子商务师及颁发证书。认为自己参加了具有民族创新的,能拉动经济,得到认可的营销模式,能帮助国家进行推广市场,决然的卖掉了自己的两个服装店,苦心经营着她认为合法能够让她工作得到多方认可的BMC模式的太平洋网站,并且将主流媒体各官方表态,世界论坛中有关BMC模式的动态作为她每次进行招商培训的政策依据,使很多人认可了BMC模式,并加入了进去,并都认为合法。这些行为被公诉人认为是引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物的证据,在该案中起诉书指控被告人姚某直接发展会员40名,间接发展会员5 9 31名,若传销罪名能够成立,则受害人直接或间接应为五千多名,但该案辩护人在卷宗材料中没有找到有受害人指控被姚某的报案材料,也没有被告人采取欺骗方式骗取财物的证据,相反起诉书中也提到姚某合计亏损1 4 7 0 1 1 8元,这与起诉书中指控被告人姚某骗取财物产生了很大的反差和矛盾。这也恰恰证明姚某的主观心态不是骗钱。

三、关于对被告人姚某涉嫌组织、领导传销活动罪,本辩护人在公安机关对其采取强制措施之后就接受了委托,并多坎会见了被告人,起初我想以罪轻给予辩护,但是我越深入该案,我越感到被告人无罪,辨护人认为BMC模式至今在中国仍然是在不同领域有争议的模式,而在此之前多家执法部门认定江西精彩生活投资发展有限公司不构成传销,在BMC运行的几年当中,若该模式是传销,国家是不是早该封杀了,如果时至今日才予以封杀,之前谁又能受得了主流媒体和大背景如此强烈的引导,不去尝试。在两会期间《中国政协》2012两会委员专刊还刊登了精彩生活祝贺两会圆满成功打造“心海”境界超级“轻公司’’的大幅广告,还刊登了BMC开创电子商务新模式的专题文章,而在两会之后的4月1 5日就开始对精彩生活按照传销模式予以打击,而此前曾经宣扬BMC模式的主流媒体不应承担什么责任,执法机关岂不渎职,像被告人姚某这样的岂不是最大的受害者,赔了金钱还失去了自由。在公安机关的所有笔录里都,几乎有两句相同的问话和相同的回答:

:参与精彩公司业务活动当中,你是否有受骗的情形?有无受到人身限制或暴力威胁的情况?

:没有这种情况,都是自愿去。

:知不知道这是传销?

:不知道。现在看是。

说明所有参加BMC营销人的一种共同的心态,是被主流媒体所绑架,没有参加传销的主观心理,不具备犯罪的主观要件。

综上所述,辩护人认为被告人姚某是在一个大背景参加的BMC模式营销,即使公诉机关硬性套用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条,按犯罪构成四大要件,被告人姚某无主观犯罪的故意,不宜以犯罪论处,以上是我的辩护意见,希望合议庭采纳。

 

辩护人: 山东明威律师事务所

高晓辉

二O一二年九月十七日

 

徐某被控组织、领导传销活动罪一案之

一审辩护词

 

尊敬的审判长 、审判员:

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定,四川春雷律师事务所接受本案被告人徐某的父亲徐良康及被告人徐新春先生本人的委托,指派敬长君律师即本人我担任被告人徐某的辩护人,我在审判阶段介入本案,依法参与本案的诉讼活动。

在开庭之前,我对江西精彩某某投资发展有限公司(以下简称“精彩某某投资公司”)所推出的BMC电子商务会员消费返利模式进行了调研和论证,对被告人徐某进行了会见,阅读了本案大量的卷宗,聆听了本案大量的录音,观看了本案大量的视频资料和媒体报道,并参阅了中国五位法学专家对《太平洋直购官方网BMC商业模式法律关系及法律性质专家论证意见书》,结合4天来的法庭调查,举证、质证,首先在赞同唐庆南和程芳英的两位辩护人的意见下,本辩护人现发表如下辩护意见:

第一部分  精彩某某BMC电子商务会员消费返利模式无罪

一、精彩某某BMC电子商务会员消费返利模式无罪,辩护意见如下:

(一)电子商务交易平台的由来和发展

电子商务是一种低碳、绿色、环保的新兴行业,它的出现方便了人们的生活,解决了大量的就业和创业,它符合国家经济政策,是国家十二五规划中大力提倡的一种商务活动。它的发展经历了从B2B 、C2C、B2C、C2B等阶段,精彩某某BMC电子商务模式是吸收了前面几种商业模式的优势,同时摒弃了前面几种商业模式不足的基础上推出的一种新型的电子商务新模式。由精彩某某投资公司承诺,太平洋直购网站销售的产品价格低,均为专卖店的2--8折,同时保证BMC商城的所有产品全部是正品,假一赔十,三天无条件退货。

(二)消费致富理念使消费者可以成为资本家

商品经济越发展,商家就越赚钱,那么,商品的利润倒底是商家创造的还是消费者创造的呢?事实告诉我们,一件再好的商品,如果厂家生产出来,把它堆放在仓库里,或者把它扔到月球上,不把它卖出去,那它就是一文不值,只有把这个商品卖给消费者,它才会产生利润,所以商品的利润是消费者创造出来的,消费者创造了商品的利润,但是消费者却没有参与财富的分配。消费者无论在百货大楼还是互联网上消费,消费的东西越多,消费者口袋里的钱就越来越少,消费者无论是给百货大楼还是给互联网商城介绍人去买东西,百货大楼或者网上商城都不会给消费者任何返利,甚至连“谢谢”都不会说一个。这公平吗?显然不公平。

所以,为解决这种不公平的现象,台湾经济学专家陈瑜教授写了一本书叫《消费资本论》,该书告诉人们,消费可以致富,消费者可以成为资本家。精彩某某投资公司在唐庆南等人的带领下,通过几年时间的市场探索和商业模式创新,创造出了全球领先的BMC电子商务新模式。BMC模式中的B(Business的缩写)指企业;C(Customers的缩写)指消费者;M(Medium的缩写)指企业与消费者之间搭建的平台。BMC模式中涉及到供货商、渠道商、消费者和电子商务平台四方。其中供货商、渠道商、消费者,这三者之间的角色可以互相转换。任何人都可以充当消费者作为C在太平洋直购网上去购物消费,你消费的越多,公司给你的消费返利就越多,也就是说,你把钱花出去之后,还可以再拿回来一部分;任何人都可以充当B作为供货商把你的商品放到太平洋直购网上去卖,你卖的越多,你赚的利润也就越多;任何人都可以充当M作为介绍人去推广去组织消费,你给太平洋直购网介绍会员去消费,会员消费的越多给介绍人M返的利润就越多。BMC这种会员消费返利的电子商务新模式就克服了传统的C2C、B2C、C2B、B2B的缺点,继承和发扬了他们的优点,更加人性化,更容易被商家和消费者所接受。这就是为什么太平洋直购网从2008年12月18日上线以来,截止2012年4月9日,短短的三年多时间,产生渠道商户121474名,产生其他消费会员6767553名的道理。太平洋直购网从上线以来,中国移动、中国电信、中国联通纷纷与其合作,中国银行、中国建设银行、中国农业银行、中国工商银行、中国交通银行、中信银行等国内、国外20多家知名银行与其合作,现在仍然与精彩某某投资公司合作的知名的网上商城有京东商城、凡客诚品、当当网等100多家互联网企业。

(三)预存利润保证金,锁定消费者

消费者虽然创造了商品的利润,但是消费者却是没有忠诚度的,为了让消费者拥有忠诚度,各大商家纷纷推出了会员制消费、会员卡消费、预存消费。BMC电子商务新模式借鉴了今天市场上普遍使用的预存消费(如预存电话费)和办理会员卡(如美容卡、健身卡)消费的模式。要求所有与精彩某某投资公司合作的商家,把每一款商品的利润拿一部分出来让利个消费者,让消费者参与到财富的分配之中。精彩某某投资公司把利润用PV来表示,规定1PV=7元人民币,当你消费产生10个PV的时候,你就是银卡会员,公司就按5%给你返利;当你消费产生100个PV的时候,你就是金卡会员,公司就按10%给你返利;当你消费产生500个PV的时候,你就是钻卡会员,公司就按15%给你返利;当你消费产生1000PV的时候,你就是合格诚信渠道商户,公司就按20%给你返利;当你消费产生5000PV的时候,你就是五级诚信渠道商户,公司就按26%给你返利;当你消费产生1万PV的时候,你就是四级诚信渠道商户,公司就按32%给你返利;当你消费产生2万PV的时候,你就是特四级诚信渠道商户,公司就按35%给你返利;当你消费产生5万PV的时候,你就是三级诚信渠道商户,公司就按38%给你返利;当你消费产生10万PV的时候,你就是二级诚信渠道商户,公司就按44%给你返利;当你消费产生20万PV的时候,你就是特二级诚信渠道商户,公司就按47%给你返利;当你消费产生50万PV的时候,你就是一级诚信渠道商户,公司就按51%给你返利;当你消费产生100万PV的时候,你就是大区诚信渠道商户,公司就按58%给你返利;当你消费产生200万PV的时候,你就是特区诚信渠道商户,公司就按61%给你返利;当你消费产生500万PV的时候,你就是首席诚信渠道商户,公司就按65%给你返利;当你消费产生1000万PV的时候,你就是全球诚信渠道商户,公司就按71%给你返利。

(四)司法鉴定错误,导致南昌公安第二次立案侦查

在本案的庭审中,当辩护人向鉴定人发问PV是什么的时候,鉴定人却说不知道;当辩护人向鉴定人发问保证金是什么的时候,鉴定人也说不知道,明明太平洋直购网上至今对PV和保证金都有说明和解释,几个鉴定人却都说不知道。PV就是利润嘛,利润就是用PV来表示的嘛,怎么说不知道呢?作为鉴定人,连本案这些最基本的名词、概念都不知道,那你是怎么鉴定的呢?

如果你作为消费者,想转化为公司的一个经营者,即推广者或供货商,那你就必须成为公司合格诚信渠道商户以上级别的商户,也就是说你给公司得创造1000PV以上的业绩才可以,那么怎样才能创造1000PV的业绩呢?一般有三种方式:第一种方式,慢慢累积消费1000PV(没有时间限制);第二种方式,一次性购买积分能达到1000PV的商品(没有商品的限制);第三种方式,一次性预存7000元保证金,购买公司1000PV的积分,保证你自己或者你组织的消费者能够通过消费给公司产生1000PV的利润。所以保证金也叫利润保证金,它是一种预存的消费定金。既然是利润保证金,那么保证金就应该列为公司的资产,在会计科目里应该属于“收入”一项,而不应该属于“负债”一项。但是,本案的鉴定人却错误的将保证金列为公司的“负债”,错误的鉴定为公司累计亏损1377284634.38元。收取保证金成为渠道商户它是一种选择性条款,而不是强制性条款,起诉书的第八页不是也说:“经鉴定,通过单纯消费成为合格诚信渠道商户的人数为137人”。通过我们调取的数据,完全通过自然消费完成1000PV的有1800人。而且鉴定的时候,司法机构并没有把100多家联盟返利商家,返利商家通过公司返给渠道商户的1亿多利润算进来。也没有把银卡、金卡、钻石卡的消费算进来。司法审计有8次,按道理来说,应该是一样的。现在其中有几次不一样,说明司法人员根本不懂PV与保证金的含义和关系。

太平洋直购网上从来没有上线和下线的说法,只有线上和线下的称呼,但是鉴定人员却凭主观臆断,凭空捏造,完全违背司法鉴定要遵循客观真实的要求。

鉴定人员人为的排除普通会员、银卡会员、金卡会员、钻卡会员,直接抽取合格渠道商户以上级别的会员进行鉴定,违背了客观真实原则,是对BMC商业模式的一种歪曲理解和鉴定。所以,鉴定报告严重违法,不能作为判案的依据。

(五)为什么绝大多数渠道商户选择以交纳保证金的方式成为经营者呢?选择交纳保证金成为诚信渠道商户到底有什么好处呢?

二、精彩某某投资公司与诚信渠道上户的合作协议规定

(一)诚信渠道商户可代理太平洋直购网所有系列品牌商品,可在本人网站或实体店进行销售(简称代理权)。

(二)诚信渠道商户可获得太平洋直购网提供的独立创业结算系统页面。

(三)诚信渠道商户可享受由太平洋直购网免费提供两年(自商品展示当日起算)的相应商品展示位。商品展示位数量依据诚信渠道商户购买的PV积分量计算,即每购买100PV,可放一款产品,1000PV可放10款产品,1万PV可放100款产品,以此类推(简称商品展销权)。

(四)诚信渠道商户可无限积累PV积分提升商户诚信等级,并享受太平洋直购网规定的相应级别返利(联盟积分返利权)。

(五)诚信渠道商户可在个人帐户上消费积分,每累积消费产生100PV积分即可按太平洋直购网VIP权益制度返还700元保证金,依此类推,直至100%全额返还诚信渠道商户消费保证金(缴纳商户诚信消费保证金系统正式启用后,未达致相应PV,商户诚信消费保证金不得退回)(简称保证金返还权)。

(六)诚信渠道商户在太平洋直购网上展示的商品,在销售过程中如因质量等因素损害会员利益的,由精彩某某投资公司根据损失金额从诚信渠道商户所预付的商户诚信消费保证金中扣除。

(七)诚信渠道商户在首次缴纳商户诚信消费保证金后享有最短15天最长45天的冷静期,对于诚信渠道商户在缴纳诚信消费保证金冷静期内提出终止的,精彩某某投资公司无条件全额退还商户诚信消费保证金。超过冷静期之后,不得擅自单方终止履行合同义务(简称保证金退款权)。

(八)诚信渠道商户在市场开拓过程中须对精彩某某投资公司及旗下太平洋直购网进行真实有效且合法的宣传推广,不得散布虚假信息为公司及旗下太平洋直购网站带来负面影响。如有违反,公司有权取消其诚信渠道商户资格,并暂扣返利(简称招商推广权)。

基于以上好处,所以绝大多数渠道商户自愿选择以交纳保证金的方式与公司合作。

三、成为渠道商户需要具备哪些条件呢?

(一)首先、同意太平洋直购服务协议,如实填写个人的真实信息,自愿遵守本服务协议的所有内容,成为太平洋直购网的消费会员。

(二)需提交个体工商户营业执照或者企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证等依法注册登记的证件。

(三)填写网络消费与投资问卷调查,与公司签订合作协议书。

从公诉人的举证和对被告人的讯问中也能证明,精彩某某投资公司与交纳诚信保证金的渠道商户都签订有合作协议,所有的渠道商户都向精彩某某投资公司提交了营业执照、税务登记证、组织机构代码证等证件。所以,精彩某某投资公司与所有的诚信渠道商户之间是一种平等主体的民事合同关系,并不是起诉书中所指控的组织、领导关系。

四、精彩某某投资公司与渠道商户之间的权利和义务应当受到《中华人民共和国合同法》的调整和保护

本案中,精彩某某投资公司与渠道商户之间的纠纷不适用《中华人民共和国刑法》来调整,更不应该受到《中华人民共和国刑法》的惩处和打击,精彩某某投资公司与渠道商户之间的权利和义务应当受到《中华人民共和国合同法》的调整和保护或者应当受到《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国行政法》、电子商务行业的规范。

五、BMC商业模式没有社会危害性,它利国利民

在4天的法庭调查中,公诉人并未举出精彩某某投资公司和渠道商户危害社会、对正常的经济秩序和社会秩序造成严重冲击的任何证据。公诉人只举出了14个渠道商户要求退还保证金的证人证言,单凭14个渠道商户的证人证言就认定精彩某某投资公司唐庆南、徐某等人骗取保证金,对正常的经济秩序和社会秩序造成了严重冲击是非常不妥的,因为14个渠道商户一直没有说是精彩某某投资公司和本案的8个被告骗了他们,而是只说是他的推荐人采取夸大宣传的方式诱使他们加入。公诉人却不知道14个渠道商户仅占121474名渠道商户总数的的0.01%,我们不知道公诉人为什么为了保护0.01%的渠道商户的利益却不顾99.99%的渠道商户的利益?

4天的法庭调查,公诉人也并没有举出一例精彩某某投资公司违反与渠道商户签订的合作协议,没有举出一例精彩某某投资公司该退换的保证金没退还,该给渠道商户返的利没返的任何证据。

自从精彩某某投资公司在2012年4月15日被涉嫌传销以后,渠道商户的保证金就被冻结、在冷静期内的诚信渠道商户的保证金也被冻结,连消费者在太平通宝里面用于购物消费的款项也被冻结、供货商的货款也被冻结。供货商不敢供货,消费者不敢上网购物,渠道商不能转移和批发PV,导致公司无法正常运转。这在2012年4月15日之前都是从来没有发生过的事。那么请问公诉人,到底是谁对正常的经济秩序和社会秩序造成了严重冲击?

六、精彩某某投资公司到底该不该收渠道商户的保证金,收了之后可不可以使用渠道商户的保证金,可不可以作为利润进行返利?

下面,我讲一个卖水的小故事大家就明白了。

十八楼的徐老板开了一家公司,公司有1000名员工,需要喝水。刚好一楼的精彩某某投资公司开了一家超市,每一桶桶装水的价格是10元。徐老板想省钱,通过渠道,查到了这家超市水的进价为5元每桶。

这个时候徐老板就跟精彩某某投资公司谈,我的员工都在你这里喝水,有1000个人,你看看能不能给我6元一桶,走量。

精彩某某投资公司的老总思考后答应说:可以,我以6元一桶的价格卖给你,但你凭什么保证你能在我这里拿1000桶呢?

徐老板说:你卖1000桶水的利润是1000元。我现在先把这1000元的利润放在你那里,到时候我员工来你这里喝,你就以6元一桶卖给他们,当他们喝到第1000桶的时候,你是不是收了6000元?利润是不是1000元?那你要不要把我之前给你的1000元利润保证金退还给我呢?

精彩某某投资公司的老总说:你那1000元的利润保证金当然要退。

现在我试问大家,徐老板交给精彩某某投资公司的那1000元利润保证金,精彩某某投资公司可以使用吗?答案当然是肯定的,精彩某某投资公司拿去周转也好,使用也好,借贷也好,徐老板肯定是管不着的。

这样对徐老板来说,既省了仓储费,又省了搬运费。对徐老板的员工来说,以批发的价格享受到了零售的价格。对精彩某某投资公司来说,既锁定了消费者,又提前拿到了利润。

然后徐老板又再跟精彩某某投资公司谈,说以后我介绍别的老板来你这儿买水,由我介绍产生1000元的利润,你奖励给我10%的宣传费,产生7000元的利润你奖励给我20%,产生7万元的利润奖励给我32%,……,以此类推,当产生7000万的利润时,你奖励给我71%。这个利润是徐老板通过推广、宣传产生的,大家说,徐老板该不该拿?精彩某某投资公司该不该返?

小到卖水,大到卖百货。

所以结合本案,精彩某某投资公司的PV,可以把它看成是任何商品产生的利润,他的会员消费积分返利表,就是一个按劳按量的分配表,体现了我们社会主义的分配原则,多劳多得,少劳少得,按劳分配,精彩某某投资公司做的批发和转移PV的生意,实际上就是一个传统的批发和代理的生意,他是一个传统生意,而不是一个传销生意。

综上所述,精彩某某投资公司完全可以收取渠道商户的保证金,收了之后完全可以使用,完全可以作为利润对推广者进行返利。

七、BMC商业模式已经得到了电子商务行业的认可

(一)《江西省商务厅关于推荐江西精彩某某投资发展有限公司为电子商务示范企业的报告》

(二)《中国经济报告课题组到江西精彩某某投资发展有限公司考查复函》

(三)2010年江西精彩某某投资发展有限公司荣获“全国质量、服务、信誉AAA级示范单位”,荣获“中国电子商务连锁最具影响力品牌”。

(四)2010年中国行业标志性品牌企业大型公益调查活动,江西精彩某某投资发展有限公司荣获“华尊奖——中国电子商务最具诚信十大标志性品牌”。

(五)2011年9月,国家人力资源和社会保障部中国就业培训技术指导中心授予江西精彩某某投资发展有限公司为“BMC电子商务师”培训考试机构。

(六)2011年10月24日,江西精彩某某投资发展有限公司在中央电视台、中央国际电视台和国家八个部委联合举办的新模式、新价值的评选活动中荣获“中国品牌、中国模式奖”。

(七)2011年10月28日,中国电子商务协会授予江西精彩某某投资发展有限公司为“BMC电子商务标准化试点单位”。

(八)2012年1月8日,江西精彩某某投资发展有限公司荣获“中国AAA级信用企业”。

八、BMC商业模式已经得到了国家政法机关的认可

(一)2010年11月11日,南昌市公安局对精彩某某投资发展有限公司唐庆南做出的不构成组织领导传销活动罪撤销案件通知书

(二)2011年6月7日,河南省商丘市工商局梁园分局关于精彩某某投资发展有限公司涉嫌传销案做出不构成传销的结论。

(三)河南省商丘市梁园区人民法院行政裁定书(2011)商梁行执保字第1-1号,唐庆南的账户系江西精彩某某投资发展有限公司的账户,与传销无关,进行解冻处理

(四)中共江西省政法委员会2011年7月11日关于《关于协调有关部门对江西精彩某某投资发展有限公司有关问题进行研讨定性的请示》的复函中写道:“省公安厅:我委研究认为,南昌市公、检、法等执法单位和贵厅经侦、法制部门对江西精彩某某投资发展有限公司涉嫌组织、领导传销活动罪一案的定性问题意见一致,并无分歧,且经报请公安部经侦局同意,南昌市公安局已于2010年11月11日撤销了该案。因此,该案不需由省委政法委协调,至于省公安厅与省政府其他部门意见不一致,请分别请示国务院有关部门作出答复后再行处理。”

BMC电子商务模式得到了国家政法机关和电子商务行业的认可,全国各地的渠道商户纷纷与公司合作,推动了精彩某某投资公司的招商活动,并不是本案的哪一个被告人推动了招商活动规模的不断扩大。

九、BMC商业模式与传销的本质区别

(一)传销是单纯以人头计酬或者以加入人员直接参与商品销售计算和结付报酬。加入人员角色是销售行为的发动者。而太平洋直购网渠道商户会员是主动消费行为的发动者,是自愿点击鼠标完成的自然消费。他是按照消费产生的利润量(即PV)来计酬的,与人头无关。

(二)传销有入门费。精彩某某投资公司没有任何入门费,渠道商户所交纳的诚信保证金是一种消费定金,是对未来消费要产生一定利润的保证,是渠道商户自愿交纳的,公司没有任何强迫和欺诈行为。所有渠道商户所交纳的保证金都要按照合同约定返还给渠道商户,而传销的入门费是不能返还的。

(三)传销是采用多层次的复式计酬。而精彩某某采用的是微利量贩的单层次计酬。

(四)传销是采用欺诈的方式非法牟利,而精彩某某投资公司的利润是介于银行和消费者之间利用平台上的现金流,时间差获取的经营利润,不属于牟取非法利益。

因此,我们可以得出精彩某某投资公司及其BMC商业模式的践行不是传销的结论。显然,如果精彩某某投资公司和BMC商业模式不是传销,那么,对因涉嫌传销违法犯罪的指控当然是不能成立的。

十、BMC商业模式符合“三个有利于”

中华名族到了今天,其实已经到了一个很危险的时候,很多人没有意识到为什么?因为不可能用武器再去发动战争了,下一个战争,就是货币战争、经济战争、金融战争。

从上个世纪90年代以来,中国的电商企业几乎是照抄国外且被外资控制,中国的互联网行业85.5%被外国人控股。淘宝的创始人马云,淘宝却被被日本人控股,控股95%,百度的创始人李彦宏,被美国控股,李彦宏只占22.4%的股份,美国人占了77.6%的股份;腾讯创始人马化腾,腾讯公司却被南非控股;阿里巴巴,被日本人控股;新浪,被日本人控股;搜狐,被日本人控股;携程,被日本人控股。中国的零售行业61%被外国人控股。    

2012是邓小平同志南巡讲话的二十周年,注定就是中国的不平凡之年。他说,“改革开放胆子要大一些,敢于试验,不能像小脚女人一样。看准了的,就大胆的试,大胆的闯。深圳的重要经验就是敢闯。没有一点闯的精神,没有一点冒险的精神,没有一股气呀、劲呀,就走不出一条好路,走不出一条新路,就干不出新的事业。不冒点风险,办什么事情都有百分之百的把握,万无一失,谁敢说这样的话?”20年来,党和国家正是以“天变不足畏,祖宗不足法,人言不足恤”的改革精神,敢于抓住主要矛盾,勇于直面风险考验,才能化危为机,推动改革开放巨轮劈波斩浪,让中国成为世界第二大经济体。

在商业领域,中国以往没有自己的模式,沃尔玛、家乐福、肯德基、麦当劳及电商B2B、B2C、C2C等都是外国人的,而BMC商业模式,它拒绝了一切外资,是一个纯中华民族的商业模式,与其他的电商模式与众不同,它结合了传统商业、电子商务和直销三大行业的所有优势于一体,更具有利他的广泛性。应当加以政策的规范和引导,而不是用司法的手段进行干预。

中国,是社会主义法治国家。一个商业模式的生存和发展,取决于是否违反法律、是否有利于民、是否有利于国家。

邓小平同志曾讲过,“我们识别一切新生事物的根本标准要看是否符合三个有利于:第一,是否有利于发展社会主义社会的生产力,第二,是否有利于增强社会主义国家的综合国力,第三,是否有利于提高人民的生活水平”。符合“三个有利于”的模式就是好模式,精彩某某投资公司推出的BMC商业模式它符合“三个有利于”,它能代表最广大人民的根本利益,是一个好的商业模式。从本案的7个被告人被涉嫌传销以来,精彩某某投资公司的渠道商户自发组织到南昌、到北京维权上访,纷纷表示支持民族企业,支持精彩某某,支持BMC商业模式,要求对全国各地羁押的渠道商户和本案的8个被告人无罪释放,要求对冻结的保证金、货款等进行解冻。中共中央总书记习近平同志最近发表文章说:人民群众是力量的源泉。这次庭审,来自全国各地的成千上万的渠道商户书写了请愿书,恳请南昌市中级人民法院支持精彩某某,支持BMC商业模式,请求判决唐庆南、徐某、程芳英、董思、刘葆华等人无罪。

十一、如果本案被定性为传销

如果本案被定性为传销,全国其他地方的法院将会纷纷效仿,精彩某某投资公司的近700万会员,12万多渠道商户将不再相信中国国内主流媒体的报道,无法相信地方政府和南昌市公安局的红头文件,势必影响地方政府的公信力;渠道商户的保证金将无法拿回。为了拿回保证金,很多渠道商户可能将会选择继续上访或者采用民事诉讼或者行政诉讼的方法,将曾经支持精彩某某投资公司的南昌市政府,南昌市公安局,南昌市工商局等政府部门,中央电视台,江西电视台,人民日报,江西日报等主流媒体告上法庭,那时,有可能会造成真正的影响社会经济秩序或者社会秩序。如果将本案定性为传销,对江西今后的经济发展势必也会造成一定的负面影响;很多渠道商户纷纷表示,如果将本案定性为传销,他们将不会再来江西投资,因为江西的政策很不稳定,甚至个别渠道商户连到江西来消费,旅游都不愿意,因为他们的心已经成了伤心的太平洋。

如果本案被定性为传销,很多外国企业就会乘机而入,盗用BMC商业模式,大量的掠夺中国人的现金流,大量的掠夺中国人的财富。很多人都知道,淘宝网在今年11月11日光棍节那天,产生的交易额就有191亿元,但是很多人都不知道,支付宝中的191亿元产生的95%的现金流利润却流进了日本人的腰包。美国的沃尔玛建立在中国的繁华都市,沃尔玛给中国的商家是2--6个月结一次账,每个月上百亿的现金流就流进了美国人的腰包。为什么美国人可以无偿的免费的使用上百亿的中国人的现金流,答案很简答,因为模式。为什么我们中国人自己创造的BMC商业模式中产生的利润保证金的现金流就不能使用了呢?使用了之后就会导致企业亏损呢?答案也很简单,因为不懂模式。由于本案的鉴定人员不懂模式,才导致了南昌市公安局的第二次立案侦查,才有了今天对BMC商业模式的审判······

   综上所述,精彩某某投资公司推出的BMC电子商务会员消费返利模式无罪,她的横空出世,是中华民族的骄傲。是华夏子孙的骄傲!

第二部分  我的被告人徐某先生不构成组织、领导传销罪。

一、我的被告人徐某与精彩某某投资公司是一种劳动合同关系。

精彩某某实业公司成立于2007年,而我的被告人徐某在2007年下半年的时候还在南昌开足浴店,在公司成立两年后才进入精彩某某投资公司上班,刚开始在客户服务部工作(负责接听电话),后调到商品部,之后调到市场部担任市场部经理,负责公司理念、商业模式、公司平台的宣传、讲解等工作,签有劳动合同,与公司是一种劳动合同关系,他的所有行为,都是一种履行职务的表现。

二、我的被告人与精彩某某投资公司市场业绩没有既得利益关系

精彩某某投资公司三大运营中心在我被告人徐某进入公司工作以前就已成立,这三大运营中心的市场业绩与我的被告人徐某的工资收入无任何关系。我的被告人徐某只是受公司委托尽责尽心为三大运营中心提供服务而已,他并不是三大运营中心的管理者和领导者。从我的被告人徐某的工资收入就可以知道,2009年6月刚进入公司时工资收入1000元/月,2010年工资收入3000元/月,2011年后才涨到4000-5000元/月。我的被告人徐某除了工资收入以外,没有任何非法所得,他没有采用任何虚假宣传,没有诱使他人通过交纳保证金的方式成为渠道商户,更没有骗取任何人的财物。他的工资收入与市场推广产生的业绩没有任何关系。

我的被告人徐某于2011年12月在南昌某军事学院同部队的官兵一起学习,听清华大学经管学院姜旭平教授讲解BMC电子商务理论和网络营销实践课程,参加并通过了BMC电子商务师资格考试,其个人信息在中国国家人才网上可以查到。国家人力资源和社会劳动保障部门的官员还检阅了第七期一千多名学员的汇报表演!

我的被告人徐某之所以努力工作,是因为他相信公司合法、BMC商业模式合法。他并不是精彩某某投资发展有限公司的策划人、发起人、设立人和指挥者,也并没有起到布置、协调、指挥、策划等作用。所以根本不是什么组织、领导者,更不是诚信渠道商户。

三、从主观上讲,他从来没有非法占有他人财物的目的,在为精彩某某投资公司宣传讲解的过程中,从来没有采用虚假宣传、欺骗引诱的方式要求渠道商户交纳保证金,从来没有任何骗取他人财物的行为;客观上,他也没有任何非法所得,更没有按照一定顺序组成层级直接或间接发展人员;从后果上看,并没有影响社会稳定,扰乱社会经济秩序。

综上所述,我的被告人徐某不构成组织、领导传销罪,请庄严的法庭为我的被告人徐某作出无罪判决。

以上辩护意见,敬请合议庭审查、采纳。

 

辩护人:四川春雷律师事务所

敬长君

2012年12月28日

朱某被控组织、领导传销活动罪一案之

一审辩护词

 

尊敬的审判长、审判员:

上海严义明律师事务所接受被告人朱某的委托,指派我担任其辩护人。根据公诉机关出示的证据,辩护人认为,公诉机关指控朱某犯组织、领导传销活动罪不能成立。现发表以下辩护意见,请合议庭予以充分考虑并采纳:

一、关于本案一些需要预先说明的事实

(一)依据公司登记注册文件资料证据即《企业法人营业执照》 《直销经营许可证》 《商务部关于同意广东X公司成为直销企业的批复》等可知,公司是合法注册成立的有限责任公司,具有直销商品的资格,所销售商品本身是合法的。

(二)公司以生产和销售保健品、食品及药品为主,生产的产品优质高效,曾获得多项荣誉,现实中购买该产品的消费者众多。被告人提供的证据也证明了现实中该公司存在大量的真实销售交易,且与其他同类型商品相比,价格公允。

二、关于本案经法庭审理查明无争议的事实

(一)经法庭审理查明,被告人朱某从未在吉林省直接从事过任何传销策划、培训、发展传销人员等传销活动

(二)经法庭调查,本案的105份证人证言中,无人认为自己受骗,即无人认为自己是受害者,被骗取了财物。

(三)经法庭审理查明,绝大多数证人表明,其只是为了个人消费使用公司的产品而加入会员,在加入会员后也并未进行过任何销售活动,更别说进行传销活动了。这一事实证明,公司中众多会员成为会员的目的仅是为了享受会员优惠而非传销。

(四)经法庭调查,控辩双方都一致认可,公诉机关指控的传销人员在进行所谓的“传销活动”时,并没有使用胁迫、欺骗的手段,也未进行过任何骗取财物行为。

三、关于本案控辩双方争议焦点

本案存在的争议焦点为:

(一)公司在发展会员时是否采取了引诱手段

(二)团队计酬型传销是否构成犯罪

(三)本案是否构成法人犯罪

公诉机关认为,本案中,公司在发展会员时采取了引诱手段,且存在团队计酬的方式,故构成组织、领导传销活动犯罪,且为个人犯罪。

四、对此争议焦点,辩护人认为:

(一)本案中,并不存在引诱行为。通过庭审查明,控辩双方无争议的是该公司有直销许可证且商品也明码标价。事实上,该公司的会员中有相当一部分人为消费者,其只为了消费而未进行过任何销售活动。对于另一部分直销人员来说,该公司在招募他们入会时,也并没有以介绍工作等为名进行引诱,也没有使其离开居住地或者限制其人身自由。该公司只是明确告诉会员,加入会员后可以享有商品优惠,而且通过自己努力推销出商品,可以获得一定报酬。客观上,因劳而获,这种鼓励会员通过自己的劳动而获得相应报酬,实现自己的财富梦想,追求幸福生活,正是当前中央提倡的中国梦的精神内容所在。

(二)团队计酬型传销只是《禁止传销条例》的违规行为,而非犯罪行为。本案中确实存在团队计酬方式,但是团队计酬型传销只是《禁止传销条例》第7条第3款禁止的违法行为,《刑法》第224条规定的组织、领导传销活动罪并未把团队计酬型传销作为规制对象。因此不能依据存在团队计酬行为来认定构成组织、领导传销活动罪。

(三)公诉机关在法庭上指控被告朱某犯罪,但其提供的所有证据都指向法人犯罪而非个人。辩护人认为被告朱某作为直销部负责人只是在履行正常职务,且所有的行为都是以单位名义进行的。公诉机关声称,依据《刑法》及相关司法解释的规定,判定是否构成法人犯罪,除了以单位名义实施外,还必须考虑以下两个条件。第一,法人是否知情。第二,所获利益是否归入公司。辩护人对此表示同意,并认为正因为如此,本案才构成法人犯罪,而不应追究个人责任,原因如下:

本案相关证据恰好证明,第一,所有会员购买公司产品的资金等利益收入都通过中国农业银行和上海市某电子商务有限公司流入了公司。第二、本案公诉机关指控的传销活动跨度很多年,而该公司每年都进行企业审计,公司对此活动完全知情。因此,公诉人所提供的证据证明了本案是法人犯罪而非个人犯罪。

此外,辩护人认为本案本应由工商部门先负责调查,若有涉嫌犯罪的才能移交公安部门进行调查。现本案一开始便由公安机关介入调查,这其中可能存在公安机关超越职权,违法办案的情况,因此公安机关收集的证据不得作为定罪量刑的依据。

五、公诉机关指控的事实中涉及到该公司旗下的传销人员人数的认定仍无法做到证据确实充分,无法证明符合组织、领导传销罪追诉标准的传销人员是否确实达到30人。

依据《刑法》第224条规定可知,组织、领导传销罪必须以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物。

组织、领导传销活动罪中的“传销”必须具备“收取入门费”和“拉人头”这两个条件,还要求具备引诱、胁迫参加者继续发展他人参加、骗取财物等条件。由于法条在入门费与拉人头这两个条件之间用的是“并”而不是“或者”,所以,入门费和拉人头这两个条件必须要同时具备,才成立该罪。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十八条规定,对于追究组织、领导传销活动的传销人员的刑事责任必须要求涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上。

本案中,该公司中符合组织、领导传销活动罪追诉标准的实际传销人员是否达到达30人,无法证明。

公诉机关在起诉书中指控被告人朱某等人在吉林省发展传销人员共计4015人。然而这与事实不符,这4015人只是该公司的“会员人数”,这些会员要么是纯粹的消费者要么是直销人员,根本不是传销人员。即便如公诉机关指控的那样,存在传销人员,也不能全部认定为《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中的“传销活动人员”,其中还应该扣除部分人数:

(一)部分会员并非是以缴纳入门费的方式入会的,其作为消费者自愿加入会员只为享有会员产品优惠而非实施传销活动。

如前所述,在现实中公司存在大量的真实交易,辩护人通过仔细查阅询问笔录等证据发现,公诉机关起诉书中指控的4015人并非都是被引诱、胁迫以缴纳入门费或购买该公司产品为条件而成为会员的。其中有大部分人在加入会员之前就使用公司产品,或者因得知该公司产品效果良好,后自愿加入会员以享有一定的优惠。这部分人员成为会员时,并未收取入门费,主观意图也只是为了购买商品,成为会员,享受优惠,其支付了商品对价并使用了商品,实质上是消费者而非传销人员。多数询问笔录证明这部分人也并未继续发展他人参加传销活动。

如编号为000011的询问笔录中被询问人惠某说到“两年前我在八一大厦410房间买过,产品叫×灸,治好了我的腰椎病,后来我又去那里买灸,那店已经黄了……她在乐购2002室开店,我就到她店里来买产品了”。当问及“你介绍人了吗”其回答“没有”。

编号为000052的询问笔录中被询问人鲁某说到:我心脏不好,用过一些别的药也不好使, ×也经营管心脏的药品,我就打算用用…….开始买了点,但没吃够,后来我又找李丹”、“我没有发展下线,只是自己用了”。

编号为000065的询问笔录中被询问人谭某说到:“我有病,是我吃太阳神公司的保健品”、“当时我有病,经他们介绍说这个产品可治病,我就参加了,参加后吃产品享受优惠价”、“我就是自己吃产品,我没有发展会员,我也不会发展会员。”

编号为000034的询问笔录中被询问人黄某说到“他说太阳神的产品治疗效果好,我妻子有病主要是胃病,我就相信购买了”、“我没有发展会员,就是为了吃药”。

编号为000036的询问笔录中被询问人陈某说到“我看用的挺好,我就购买了经络速痛灸,我妻子刘某有颈椎病给她用了”、“我没有下线,没有发展会员”。

此外还有更多的类似会员,这部分人员并不是传销人员,应从4015人中予以扣除。

(二)公诉机关指控的4015人数,存在重复计算问题。辩护人收集了部分被重复计算的名单(详见证据《4015销售人员名单中重复的人员名单》),如薛某被重复计算4次,孙某被重复计算了4次,田某被重复计算了3次,许某被重复计算3次,马某被重复计算3次,付某被重复计算3次,还有更多的人被重复计算两次等。除名单列举之外,还有未知的被重复计算人数。

鉴于此,公诉机关指控的4015人扣除上述人数后,符合组织、领导传销罪追诉条件的“传销人员”是否确实达到30人,无法证明。

在无法证明公司的传销人员到底是否达到真实的符合追诉标准的30人的情况下,公诉机关应作出无罪认定。

六、从本案犯罪构成要件分析,被告人朱某不构成组织、领导传销活动罪

犯罪构成要件包括犯罪主体、主观方面、犯罪客体、客观方面四个要件,四要件缺一不可,如果一项行为不符合犯罪的构成要件,就可以认为不构成犯罪。

本案就犯罪主体、犯罪主观、犯罪客观三方面进行论证,被告朱某并不构成组织、领导传销活动罪。

(一)追诉主体错误。本案中,并无证据证明被告人朱某组织、领导了传销活动。公诉机关指控的传销行为是以公司的名义实施的,是单位行为。被告朱某个人并未有实施过任何组织、招募传销人员进行传销活动的行为。公诉机关指控其因担任公司的负责人就应对组织的传销行为负责,从而追究其责任。但若要以单位犯罪而追究其主要负责人的责任,就要先成立单位犯罪。但事实上,公诉机关并未指控公司构成犯罪。因而被告人朱某不是犯罪主体。

(二)主观上,被告人朱某主观上并没有通过实施传销行为骗取财物的意图。被告人朱某作为公司的直销事业部总裁,只是履行自己的工作职责,执行正常单位业务。

(三)客观上,被告朱某个人并未以公司名义或个人名义实施过任何招募、组织、策划等传销行为,而从结果上来看,也未获取非法利益。依据公诉机关所提供的证据以及吉林某会计师事务所出具的《鉴定报告书》可知,所有要求会员购买公司产品的资金等利益收入都是通过中国农业银行和上海市某电子商务有限公司流入公司的,被告朱某个人并未因公司实施的行为获得不法收益。因所获都归入公司,反过来也进一步证明了被告人朱某主观上并没有骗取财物的犯罪故意。

因此,被告人朱某主观上并没有通过实施传销行为骗取非法利益的意图,也没有组织、策划、领导过任何传销活动,个人也未获得非法利益,不构成组织、领导传销罪。

七、从客观上来说,该公司以及被告人朱某,事实上并没有骗取财物。

该公司的会员在入会时购买了公司商品,但支付的对价是公允的,会员本身也消费了该商品。对于消费了商品的会员来讲,其后收到奖金返利,客观上相当于享受了商品折扣优惠。因而无论该公司还是被告人朱某,事实上并没有骗取财物,不能构成组织、领导传销活动罪。

即便有部分行为类似传销,最多也被认定为《禁止传销条例》的违规行为,而非是违反刑法的犯罪行为。

就如公诉机关提供的证据《吉林市工商行政管理局复函》中认定,“经研究,我局认为朱某、鲁某、李某等人的行为属于《禁止传销条例》第七条第(二)、(三)项所指传销行为。”

综上所述,辩护人认为,公诉机关指控朱某犯组织、领导传销活动罪,事实不清,证据不足,罪名不能成立。

以上辩护意见,望合议庭予以充分考虑并采纳。

谢谢!

 

辩护人:上海严义明律师事务所 

严义明

2013年1月11日

唐某被控组织、领导传销活动罪一案之

一审辩护词

 

尊敬的合议庭各位法官:

京衡律师集团依法接受唐某先生的委托,指派陈有西、王军律师,在审判阶段介入本案,依法参与本案诉讼活动。南昌市中级人民法院从本月十八号开始对本案进行了相对扎实的法庭调查,法庭上保障了被告人的辩护权,我们对此表示感谢。

结合我们会见以及被告人唐某在法庭上的陈述和无罪辩解,再对照庭审查明的案情,辩护人认为本案关键除了查清事实问题之外,更重要的是如何对待市场经济环境、信息社会电子商务环境下的新型经营模式的定性问题。即这种全国首例的BMC模式是否属于我国禁止的传销行为的范畴。以及这种行为如果有不规范的地方,是应当用《民法》、《行政法》的手段进行引导和规范,还是直接用《刑法》去惩处的问题。即本案的关键在于法律定性之辩。这个案例极有示范意义,将影响整个中国将来的电子商务经营模式问题,是全国第一例,我们花一定的时间和精力进行探讨和辩析,是非常有必要的。我们同时建议,本案能够通过高级法院,向最高院就本案法律定性问题进行请示。

经过辩护人对本案事实真相的庭审和法律要件的分析,我们认为原南昌市公安局和江西省政法委认为本案不构成犯罪的意见是正确的,本案再次立案进行刑事侦查是错误的。我们从事实和法律出发,决定为唐某和他创新的BMC模式新型经营行为作无罪辩护。其行为不符合非法经营罪和组织传销的特征,不构成组织、领导传销罪。

我们的辩护意见详述如下。

一、 认真查明本案真相,正确界定罪与非罪,意义重大

(一)本案是中国第一例特别重大的电子商务涉罪案

面对的是大家都没有经验的电子商务全新模式

从接手本案到现在,我越来越感到,精彩公司和被告唐某,就象孤独地走在高山顶上的一个人,深深地陷入了不被人明白、不被人理解的痛苦。

BMC模式太超前、先进了,普通电子商务都还不被很多人理解。今天我们在参加审理本案的控辩审各方,真正网上购物、精通电子商务的并不多。中国法律界对电子商务还非常陌生,立法的这方面的刑事法律规范,全部是空白。我们今天在审理这种电子商务传销案,是按照传统的思维模式,在进行类推对照。现有的法律和司法解释全部是空白。能够把刑法的构成要件,同电子商务的知识,结合在一起进行分析的人,需要两个领域的基本知识和不断更新接受新事物的思想。如果做不到,就有可能出现失误。

BMC电子商模式,是近年中国出现的最新型的电子交易商务模式。新生事物出现,总会充满艰辛和争议。法院、公安、检察、律师、政府、法学专家、电子商家,都没有经验,没有现成的法律界定,需要我们特别慎重。对于这样的案件,出现不同看法,甚至失误,都是可以理解的。但是把各界都没有经验、把不准的案件,直接用刑法手段处理,肯定是不妥当的。

(二)公安、检察、法院对本案一直有争议

本案公安机关最早在2010年5月立案侦查,经过慎重研究,报省里公安、检察、法院集体研究,再报省政法委,报公安部经侦局,确认BMC模式不属于传销行为,公安机关正式作出无罪撤案决定,并于11月11日送达给精彩公司。随后,江西省商务厅于12月报商务部推荐精彩公司为全国电子商务示范企业。国家人保部培训中心将电子商务师培训基地授给精彩公司。其他政府部门也一直支持肯定。2011年7月,山东聊城公安机关拘留加盟商刘葆华、童年,检察机关审查把关认为不构成犯罪不予批捕。当地公安索取数百万“取保金”后释放两人不了了之。2012年4月,本案侦查机关突然改变原来定性,拘捕本案八人,查封精彩公司近20亿资产。先不论对错,这些现象至少说明,这是一个连政法机关内部,包括公检法都无法把握、基本认定为无罪的案件。BMC的定性根本不是工商、司法机关的特长。好多办案人员根本不知道什么叫电子商务,不知道什么号电子商务中的传销,基本特征没有任何先例可循。

(三)商务专家、法学专家主流意见支持这种新型电商模式认为不构成犯罪

 工信部《电子商务“十二五”发展规划》专门提出,要探索建立网上和网下交易活动的合同履约信用记录,促进在线信用服务的发展。鼓励支付机构创新支付服务,满足电子商务活动中多元化、个性化的支付需求。鼓励电子商务企业与相关支撑企业加强合作,促进物流、支付、信用、融资、保险、检测和认证等服务协同发展。针对本案,国内参与刑法、民法立法的五位法学专家赵秉志教授;陈兴良教授;张明楷教授;刘仁文教授;杨立新教授论证后,于2011年9月出具专家意见认为:作为一种新的商业模式,BMC模式涉及的法律关系及法律性质问题比较复杂,社会各方对该商业模式涉及的法律关系和法律性质存在不同认识,这是正常的。在有关部门没有对BMC商业模式的性质进行界定的情况下,行政执法机关和司法机关不宜对该商业模式按照传销活动来对待。

(四)电子商务市场客户也有争议,观念对立

由于太平洋网是采取了直接将供货商价格公布,将所有商业利润基本上返回给消费者,完全挤干了商业环节的利润,只能靠保证金的承诺预支的现金流来获利,引起了其他直销商、电子网络销售商的恐慌和围剿。因此,从国内到国外,不断有人举报控告精彩公司传销。这也是本案的由来原因。因此,网商诋毁的很多。另一方面,正面肯定太平洋电子直销模式的商家更多。全国一年半中676万商户会参加到这个直购网来,是真正认可这一模式的。因为这不同于限制、控制他人的传销,而是所有资料上网供人反复研究比较,设定了十五天冷静期,十个月转让期的,都是商户充分了解了太平洋直购的模式后,才加入的。因此,这个案子在电子商务界的看法也是毁誉参半,幕衷一是的。

(五)本案判决将对中国电子商务产生重大影响,有示范意义

中国电子商务研究中心3月发布数据称:截至2011年12月,中国网络购物用户已达2.03亿,网络零售市场交易规模已达8019亿元;本案涉及全国各省676万已经加太平洋直购网商户的权益,有10多万加盟渠道商,30多亿资产。还涉及南昌和其他省区的关系。如果处理得好,可能成为中国未来电子商务的一种全新模式,因为事实已经证明了他的巨大的扩张能力;如果处理不好,可能会产生严重的社会后果。司法权调整新型市场经济行为,准确把握定性,显得十分重要。法院的责任更重大。

(六)将影响全国各省600多相关参加人的定性问题

从去年以来,精彩生活电子营销模式,在全国都出现了不同看法,有的地方把关守住了,有的法院明显支持了这种商业模式。但有的地方开始直接用刑事手段抓人。据商户统计,全国已经拘留了近600人。因此,本案的判决处于龙头的示范的意义。有的地方已经中止审理,等本案的判决。因此,南昌中院对本案,请从不单是个案的角度,进行宏观全局性的认真讨论把关。有必要的时候,从法律性质上再层报最高法院把关。

(七)本案判决将严重影响社会治安稳定,要十分慎重

本案涉及人数过大,达676万,地址全国性,冻结资金数十亿,据渠道商介绍,已经有人在公安第二次立案查封公司资产后,自杀和其他意外死亡。因此处理不当酿成事件,是要高度警惕防止的。需要指出的是,南昌有关部门围绕本案所做的一些舆论应对的策略是错误的。开庭第二天的12月19号,法庭调查都刚开始,就通过中央电视台《朝闻天下》、晚上的《晚间新闻》,20日南昌的《南昌晨报》,进行大力度的宣传定性,代表法院进行未审先判、舆论审判,说本案就是性质恶劣的传销,涂黑各被告。同时动用公安机关,限制网络上的不同声音,组织删贴,传唤发贴人,搞“只许州官放火,不许百姓点灯”。涉及这么多群众的切身利益,这么大的几十亿的财产,想高压解决、压服群众的思路是错误的,只会导致更大的全国性的反感和反弹,引发群众性事件,进一步造成社会的不稳定。因此建议对本案的审理判决,要特别慎重。

二、 关于《起诉书》指控的事实错误及情节异议

下面,为便于法庭掌握应关注焦点,我对《起诉书》中的事实错误、情节错误、观点错误一一指出,供审查参考。

(一)关于犯罪起源牵连,指控不实。《起诉书》的第一个情节,以美国“立新世纪”被查处来铺垫,认定事实是错误,企图以唐某参与过被查处过有污点国外传销组织来归类唐某的背景。在质证中我们已经指出深圳福田工商局处罚的只是利用立新世纪产品搞传销的高亮和陆华个人,而非《起诉书》所说的查处美国立新世纪公司。查处的时间是 2004年4月30日(卷28《处罚决定书》),也不是《起诉书》表述的“同年年底”。同美国立新世纪公司无关。因为此时这个公司根本没有进入中国。而唐某是在2007年才购买了立新世纪公司的600万保健品,想做省区代理商。很明显与以上人员的个人的违法传销行为毫无关联。立新公司没有在中国受处罚的记录,没有任何证据。刑事审判必须坐实证据。更不能由此推论唐加入过传销公司,并学会了传销模式。也同后来唐创办精彩公司的BMC电子销售模式也没有任何关联。将一个人人生经历来作为认定被告人品行及案件起因的方法是毫无根据的,这是一种牵强和血统论。相反,《起诉书》只字不提唐某出身警察世家,其本人二十五年的警察身份,来证明他根正苗红。因此,这一节完全无关情节,应当在判决认定中删除。

(二)关于移用保证金的指控不实。《起诉书》指控唐某与刘辉“合谋”将公司收取的保证金借给刘辉,用于精彩公司的增资。而事实并非唐某一个人就决定了此次借款行为。在由唐某担任法人代表的精彩公司,任何与公司有关的重大行为都是公司全体股东共同商讨同意后才能够实际实施,是公司行为而不是唐某个人行为。另外,根据《合同法》《公司法》和《会计通则》相关规定,公司将合法收取的保证金用于合法的公司资金运作是合法的。

(三)关于将公司资金转移的指控没有查清真相。《起诉书》指控“在江西精彩公司账户被公安冻结后,深圳精彩公司于2011年10月至2012年3月期间提供银行账户帮助江西精彩公司转移银行接口收取保证金和支付返利”。《起诉书》所指控的案情属实,然而导致精彩公司转移银行接口的直接原因,是公安机关不顾企业存亡,冻结了企业账户,全国电商客户无法结算。这不仅影响企业正常经营,还有可能导致群体事件,因为精彩公司的全国有数万客户。精彩公司为了按约定退还渠道商的到期返利,而不得已开展的自救行为。再者说,公安机关当时的冻结行为,已经被2011年11月11日的认定为不构成犯罪予以销案的决定所否定,该冻结行为不具合法性。因此,这种为了公司目的资金异地结算,完全合法。

(四)关于PV计算按层级的指控不符合事实。《起诉书》认定“唐某依托太平洋直销官方网设计的1PV=7元人民币为计量单位的积分返利制度,并以此为核心,推出了以购买商品或是缴纳保证金获得加入资格,直接或是间接以发展人员数量为计酬依据的经营模式。渠道商缴纳了保证金购买了pv积分就可以向下批发,即转移给下级渠道商……2010年8月,全国省、市、县(区)级代理商基本推广完毕后,唐某等人为了继续吸引人员加入,从而骗取保证金的目的,对渠道商层级作出调整。”这是对规则和唐某商业目的曲解和歪曲。理由如下:

(1)太平洋直销网经营模式的规则不是以人员数量为计酬,而是锁定未来一定时间段内的购买群体,以可以预期未来真实发生的订单量和实际消费的量为计酬依据,而不是以人员数量来计酬,人员并不直接反应出消费的能力。当然,任何商业行为都是需要人气的支撑,但不能任意曲解BMC规则的初衷。

(2)公司设计了一套退出机制以保障渠道商的利益,尊重客户的选择权。在订立合同初期有45天的冷静期可以随时放弃履行合同并要求退还保证金;还有6个月的时间可以解除合同的权利,保证金无条件退回;即使过了6个月,渠道商也可以通过转让的方式退出;除此之外,还可以通过满足合同所附条件及时退回保证金。合同是这么签订的,实际上也是切实履行的,没有发生一起不能退回保证金的事件。无论是公司还是唐某本人全面履行了受法律保护的合同,没有非法占有的目的,也没有非法占有的事实发生。

(3)对规则的调整是为细化不同消费水平的渠道商利益,《起诉书》认定的规则的调整是为了骗取保证金之说没有事实和法律依据。

(五)对渠道商按传销级别区分的理解不符合事实。《起诉书》认定“截止2012年4月9日精彩公司共发展渠道商”121474名发展其他会员6767553名。其中最高级别的全球诚信商47人,最低级别的合格渠道商56784名,各级渠道商之间按一定顺序组成层级。”然而事实是,公司与符合条件的渠道商之间直接调用过太平洋网结算的,都是平等的合同关系,没有谁高于谁和先来后到,大鱼吃小鱼的规则,后来的渠道商也可以通过实际消费或是转让自己的订单迅速的超越推介自己的先到者,不存在有序的层级关系,也没有规则约束一个层面对另一层面的控制和剥削,所有的渠道商在公司面前人人平等,权利义务源于合同,也灭于合同,不受制于其他渠道商。所有的渠道商实际上都是在同一个层级上成为太平洋网的合作相对方。所谓级别,只是组合“联盟商”的地域关系,和购买消费业绩的大小,享有不同比例的返利。不是一层层返。保证金也是直接结算,没有层级关系。不可能形成层层传销。

请看一个集群消费、团购、共生PV示例网页。挂靠在一起只是相当于团购,增加消费的总量,享受根据消费总额得到的折扣率优惠等级,而不是根据人数多少、人控制人的等级:

这是一个渠道商的集群(团购)结算后台。将其他商户的购物量都计到一起,涉及总的消费额是1374996元。一共产生是PV值是196428元。比他一个人自己的消费额要大,折扣更优惠。根本不是一种人头互相控制的层级。公安局、鉴定人、检察院都将这些集约结算商户,错误理解为是“下线”。

这是一个渠道商的一个月的购物消费业绩。全部有真实记录。保证金按购物返还,PV按每笔积累产生,一直有效。全部真实记录,由消费者自己明知、了解、掌握。

这个渠道商下挂的集约消费群有347人,由于加大的消费额,产生的业绩合并在一起,享受更优惠折扣的返利PV。只按消费的总成绩来计算。没有体现任何人头的特征,也不按人头结算。

(六)获得诚信渠道商的数据严重错误。《起诉书》认定:“通过单纯消费的成为合格诚信渠道商的人数为137人”数字失实。辩护人在庭审中向法庭提供向江西精彩公司调取的数据表明完全通过自然消费完成1000pv的有1800人,消费总共完成订单数量3000余单,同时该组数据也再次说明BMC模式是建立在一个真实的购物网站上的,与传销的无实际消费完全不同。而且,由于大多数商户选择了交纳保证金同时消费的模式,已经实际返还保证金的人,有3万多户。见唐某、徐兴春的当庭陈述。但公司查封公司账册后没有统计鉴定这一数据。只是断章取义地说只有137人。

(七)PV获得举例不客观全面。《起诉书》还列举了两个不带有普遍性的例子:“消费获得自然1000pv在太平洋网站上消费平均要花费97.635.54元,要是选择自己充话费平均要花费617.500.00元”来佐证通过实际消费获得PV,很难得到。这是选择了利差最小的商品和服务。太平洋网有2千多万种商品,交话费只是众多消费中量大利薄的电商服务特例,不具有现代高消费特征。消费者充100元话费,消费电信实收97元,网上卖98.5元,只有1元多的利润,所对应的PV积分自然比较少(0.2pv)。但如果消费价值较高的商品,比如买五粮液酒10箱(每箱六瓶,一瓶网上只卖398元约2400元)给渠道商,市场上卖520元,有1000多元的利润,一箱的利润就达到了100pv,十箱就有2万多元利润值,就能达到1000pv。

五粮液一箱2万3880元,就能够达到1000PV的购单实例证据:

这样折扣率高的商品占太平洋直购商城的大多数,而且消费者因为利差大,也喜欢买,因此是消费主流。电信充值卡业务利低,但是量大,也有利可图,但是鉴定报告选这个样例,说要消费60多万才能达到1000PV,起诉书也作为指控例证,毫无可信性,是错误的。

上述例子同样也可以推翻《起诉书》第8页第二节中,关于“通过消费累计pv不仅花费时间长,而且积累周期长,难以实现”的指控。因为,依据规则,每一位自然消费者,通过累计,都是可以百分之百的实现积分和成为渠道商。因为精彩公司的所有积分是不过期一直有效累计的。

(八)关于BMC模式不会产生真实利润只有虚拟利润、只能用保证金返利的指控不实。《起诉书》中对“精彩公司返利分配的所谓的利润即PV只是虚拟的利润,并未形成,各级渠道商获取的返利实际上是后加入者的保证金。”这一指控表明公诉人并未真正了解BMC 模式。BMC模式下,利润产生是真实的。因为生产供应商提供的价格,同消费者购买价格的利差是事实存在的。为了获得大批量销售,所有生产商都会低价供货让利。国美、苏宁连锁店就是这样的。区别只是传统销售同网上销售的不同。精彩公司所有的供货商都是有低于市场价供货的协议的。只要产生真实的销售,就会有利润产生。因此PV积分的利润是客观存在的。并不需要用保证金去填补。只是交保证金买积分时,销售利差还没有发生,因此先用保证金预支现象有发生,而公司运用这种保证金是合法的。后面分析。

精彩公司的利润来源还是消费。预定消费是为将来的消费预付金额,虽然渠道商之间可以转移,但是无论转移多少次,该预订消费的保证金始终由公司收取,只是支付给公司保证金的主体发生更迭而已。因此,实际消费还是预定消费均可以给公司带来利润,而公司据此才将自己的部分利润以返利的形式分配给消费者和渠道商。返利使用保证金的问题我们在前面是已经论证过,依据合同收到的保证金企业可以用作经营资金,这符合《合同法》《公司法》和《会计通则》的相关规定。

(九)关于保证金使用权的财务知识理解错误。本案公安、检察机关都有个财务常识性的错误。以为收到的保证金是不能由公司支配使用的。受公安指示进行鉴定的审计所,也违背常识作出这样的鉴定。导致扣除了保证金部分,结果说公司有10多亿的亏损。

公司的保证金在企业财务处理上,属于暂收暂付款,可以纳入企业流动资金。这同房产公司收取客户预售房款、向银行贷到贷款性质是一样的。收取保证金,进入企业的流动资金,享有占有、使用的权利,但是是一种负债,到期或者到约定条件成就时,必须归还。而不是锁定不能用。只有双方约定银行监管的资金,才受合同的《起诉书》指控“唐某收取渠道商和会员的巨额保证金被其个人控制、支配、并肆意挥霍.”。收取保证金是为了全面履行合同,对保证金予以理财投资是为了让企业沉淀资金能得到保值和增值。对钱的支配和调度绝大部分是公司借款行为,有借条可查,在公安对唐某和精彩公司其他股东的询问笔录也证明,虽然股东决议过程没有全部形成文字记录,但每一次公司的借款行为都是经全体股东商讨并通过的,而不是起诉书认定的唐某个人将其中800万元放贷给刘辉个人使用,指控唐某挥霍保证金与客观事实不符。

唐某实际控制公司,有几十个亿的资金可以使用,他不仅没有通过分红给自己谋取私利,还制定了一系列规则来限制自己及其他公司人员擅自使用公司资金(详见卷34“市场规范相关资料”,卷36“诚信保证金监管资料”)。

(十)虚假和欺骗性宣传的指控是无中生有。《起诉书》指控唐某先生通过多种途径和方式对公司模式基本制度和经营状况大肆进行虚假和欺骗性宣传。这不符合事实。

首先,精彩公司的宣传无论书面和口头都只有一套内容,而这些内容都公布在太平洋网上,让所有人可以反复查阅。特别是通过网络公布,没有另外的一套宣传内容。网络公示的可以反复比较研究讨论的特性,意味着不可能隐瞒真相。

其次,这些宣传多数通过中央电视台、江西日报等主流媒体的推广,这些宣传都是通过正常渠道公开进行的,所有的宣传都是实事求是,没有虚假及夸大的成分;如果指控唐某虚假宣传,央视这些媒体岂不成为了帮凶和同案犯。目前为止没有任何证据证实这些内容存在虚假和欺骗的成分。

第三,公安查明,该公司没有任何限制客户进行控制性宣传的任何行为。公司敞开接受考察,全部如实介绍。没有误导性控制性培训。

所有商品和价值都公开、明示,假一赔十。既没有欺骗消费者,也没有欺骗渠道商。同传销犯罪,没有货、骗人头费,或者质次价高以物为幌子的特征,完全不同,完全是现代电子商务的公开化交易特征。

三、关于本案的基本事实部分的辩护

(一)BMC电子商务模式

江西精彩生活投资发展有限公司(以下简称“精彩公司”)原名为江西精彩生活实业发展有限公司,成立于2007年,并于2008年推出太平洋直购网。2009年 5月,公司在网站的基础上研发出BMC经营模式。

BMC商业模式是由太平洋直购官方网首创的全新的电子商务模式,所以还没有办法让社会都理解。这也是本案复杂、大家观点众说纷纭,包括公安检察机关内部也反复争议的原因。BMC模式,实质是建立在一个真实的电子购物平台(太平洋直购网)上,由供货商(B)、渠道商(M)和消费者(C)组成的经营模式。首先,供货商与太平洋直购网达成协议,供货商提供商品在网上销售。接着,消费者在太平洋直购网上注册并消费。与一般的购物网站不同的是,BMC模式允许预订消费,即将消费者分成两类:自然消费者和预定消费者。自然消费者就是在太平洋直购网上实际购物的顾客,预定消费者则是以支付保证金的方式预先约定未来的消费量,保证金支付到位后即成为网站的渠道商。实际消费积分到达规定水平后的自然消费者也可以成为渠道商。

BMC是英文Business-Medium-Consumer的缩写,B=Business,指企业;C=Customers,指消费者,终端;M=Medium,在这里指的是在企业与消费者之间搭建的一个空中的纽带与桥梁。整合了量贩式经营(如沃尔玛)、连锁经营(如麦当劳)、人际网络(如人人网)、传统电子商务(如阿里巴巴B2B、B2C、淘宝网C2C)、金融等模式的所有优势,将网站与消费者、机构与终端、企业与渠道代理商,根据不同的需求有机、立体地结合的平台。模式追求的是“省钱+赚钱、就业+创业”的电子商务目标,压缩商业环节利润,将生产商让给商业环节的利润,直接返还给消费者。一部分让利,体现在直接公开的网上实物低价;一部分让利,体现在消费到一定额度后的返利。而返的计算按积分PV换算。从而把消费者、供货商、诚信渠道商的商品资源、服务资源、资金资源、人脉资源整合到一起,将消费者都吸引到太平洋网上进行交易。实现交易规模利益。如消费预存保证金,做大了资金沉淀好处很大,以商品让利消费者,实现预期资金占用好处,(如中国移动的手机套餐业务、高尔夫球场会员卡预售),太平洋网自身的获利也是能够保障的。利润来源包括承诺消费预交保证金、管理费、商业留利部分。保证消费者的权益,实现生产商(销售了产品)、商家(获得了交易量附加好处)和消费者(低价真货加返利)共赢局面。

BMC设计了积分计算返利的PV概念。1PV=7元,即消费100元,预期产生商家利差10元,将其中的7元承诺返还给消费者,即一个PV。但这个返还,是以一定的太平洋网上购物消费额度为前提的,消费越多,PV值比例越大,达到100PV即可以按比例返利,退还预订消费的保证金。以此吸引消费者都到太平洋网上来购物,买到真实的低价货物,享受折扣低价的同时,同时还可以得到返利。

这种返利标准的不同,是同团购概念一模一样的。购物越多,折扣起大。这种级别,根本不是人头的级别。从这个表已经可以看得一清二楚。

返利折扣率随时反映到他自己的网页上,没有任何的虚假欺诈。这个渠道商由于消费达到5000PV,因此已经享受46%的返利率。

太平洋直购网上有2000多万种商可以直购。以五粮液为例,市场价每瓶520元,太平洋直销网上销售价一直保持398元,精彩公司同生产商供货合同进价160元。每瓶的利差达238元。生产商和市场销价的差价利润,就是太平洋网的利润空间,电子商务,减轻了商业流通成本,太平洋网将中间利差绝大部分让利返还给消费者,换算为PV值,消费到一定额度,就可以按PV值返利。这是利差高的商品。利小量大的,如中国电信的电话充值服务,100元的话费,太平洋网同供应商的协议价格,是97元,太平洋网上销售充值为98.5元。消费者得到低价1.5元的好处,太平洋网再将另外的1.5元利差,换算为PV值,让利给消费者.只要达到一定消费值,就可以享受返还。

根据消费积分贡献的大小,太平洋直购网根据PV的多少,把渠道商分为12级。这种级别不是根据人的管理层级,而是根据消费额度进行的返利比例差级别。结算也直接同太平洋网上进行,没有中间层级。消费额度越多,级别越高,享受的返利比例和商品折扣也越高。不管是全国的,还是县级的,还是个人的消费者,谁的消费大,谁就直接同太平洋网直接结算优惠标准。

欲获得PV,消费者可以有以下三种方式:一是通过直接购买网站上的商品,累计积分;二是一次性购买1000PV所对应的商品,同时直接享受返利;三是缴纳保证金(例如7000元保证金可以获得1000PV)。第三种方法可以最快地获得积分。PV还可以在渠道商之间转移。一种即“集群消费者”,也称“联盟商”。多个消费者归纳到一起,形成地区汇总;二是退出转让延续,在某一渠道商不愿继续同太平洋网合作购物想退出的,可以将PV累积转让给别人,太平洋直购官方网将对应的保证金退还该渠道商,而由新的渠道商向网站缴纳。一个渠道商只能就自己预定的PV量中获得利益,其预定PV量实际消费或者转移之后,不能再享受实际返利。因此,他的保证金和返利,都是没有层级的,直接同太平洋直购网上进行结算,不可能产生传销一样的层层吃“入门费”、骗取最末端消费者保证金的现象。因为他的保证金是直接在结算平台自己帐户上的。

为了保证到太平洋网上消费的渠道商(集群消费者)的声誉和交易安全。精彩公司对渠道商采取入门资格审查,限于合法注册的商业企业。审查工商登记证、企业代码证、税务登记证。以保障终端消费者的安全。并采取“假一罚十”、网上同步公开所有交易信息、保证金和PV信息等办法,保证交易的真实和安全。

以上是保证金网页的真实示例:

太平洋直购网上,客户的“太平通宝信用卡”帐户后台,渠道商自己掌握的结算支付网页后台。对自己还有多少保证金、已经消费多少保证金,已经返还多少保证金,都是直接结算,直接明知的。现在保证金余额被公安机关冻结。

太平洋直购网上,客户的财物消费帐户,每一笔消费都被真实记录,金额费用公开,支付后扣除保证金,享有PV积分。他本人都是明示知晓的。直接明知的。

(二)精彩公司经营状况

根据《起诉书》,从2009年5月开始(误为2007年始),到2012年4月,三年中,江西精彩生活投资公司共发展渠道商12万余人,在太平洋网上登记加入的商户达676万余家,收取保证金近37亿。(见《诉》P7)购物消费返利已经有6500万;退还保证金(起诉书表达为“推广返利”,实为新加入后的保证金置换性退回)14亿元。(见《诉》P8)营业利润7700万,其中营运费净收入1.02亿。(见《诉》P8) 到2012年4月公司被公安机关第二次立案查封,账上冻结现金高达11.6亿。网上银行用于结算的流动资金有6亿多,广东1亿多买的投资房产已经价值6亿多。总净资产就达20多亿。公司发展非常健康、正常。公安委托的审计认为公司亏损13亿,是审计鉴定机构受有罪侦查的影响,完全搞错的基本概念,将收入的保证金作为负债,认为是不能返还动用的,于是出现收支不平衡,产生亏损。实际上,这在账的保证金就是准备返还的。完全是财务概念的错误。公司根本没有亏损。收保证金以事后有实际消费进行结算的模式,也不可能亏损。

需要指出的是,2010年5月,南昌公安机关接到一些竞争对手举报,对精彩公司进行了刑事立案侦查,认为涉嫌组织传销。经过五个月的侦查,并报省公安厅、省检法、政法委认真研究后,认为BMC模式合法不构成犯罪。南昌市公安局正式通知精彩公司“不构成犯罪”“撤销本案”。随后,公司正常恢复经营,在公安机关发银行帐户进行监控的情况下,公司的财务开支都要公安机关同意,渠道商从1万多户发展到10多万户,保证金增加了11亿多。2011年7月,山东聊城等公安机关对精彩公司的渠道商刘葆华、童年以传销罪立案抓捕,随后检察机关不批准逮捕,公安机关不得不撤销案件。公安以各纳交160万保证金的方式取保释放了童年、刘葆华。到2012年4月,南昌市公安局在经营模式没有任何变化的情况下,又根据有关部门的错误的指导意见,突然立案,抓了江西精彩公司8人。但矛盾的是,被控犯罪方法的BMC模式,精彩公司的太平洋直销网,却一直继续在公安机关监控下运营。受此侦查影响,营业额下降了90%以上,但是在这样艰难的环境下,每月的商品营业额利润,除了用于消费积分返利,税收和百余人工资外,仍然还有盈余,说明了这种经营模式的科学性和可持续性。

(三)关于本案经营数据的异议

本案中的经营数据涉及到保证金,保证金有两种,分别为渠道商诚信消费保证金,和供货商质量保证金。保证金的所有权不属于精彩公司,但是占有使用权属于公司资产,公司可以将保证金作为流动经营资产使用。保证金的义务,只是到期后,或者约定条件成就后,按期按约定比例返还交纳人。法律明文规定企业将保证金通过资本运作后获取利润的部分属于公司所有。精彩公司已经将其收取的保证金用于BMP贷款以此收取利息,且目前BMP贷款运作十分良好。公司正常经营的情况下,鉴定机构的审计认识错误十分明显:一是将保证金扣除出公司存量资产,直接违背财务常识。二是没有对公司的预期可实现利润、债权,比如消费PV每天在发生和增加,列为公司可得利益;三是对公司的无形资产,比如太平洋直销网的市值,作出客观评价。于是就轻易地得出了亏损的结论。这种结论是完全错误的。特别是将公司归还13亿多保证金的账务,从正确的“应付款”科目开支,调整到“管理费”科目开支,虚列了开支,得出亏损的结论。另外,前期投入阶段,消费订单产生阶段,利润产生还不明显,即使这样,精彩公司实际的资金平衡表和资产负债表,仍然是盈利的。

(四)关于本案查扣资产的异议

公安机关查扣了精彩公司的资产、冻结了企业账户的行为,不仅影响企业正常经营,另外由于精彩公司的客户众多,还有可能导致群体性事件。精彩公司为了按约定退还渠道商的到期返利,而不得已开展了自救行为——转移银行接口,到深圳精彩公司以支付返利,可见在企业危难存亡之际,精彩公司还秉承诚信经营的理念,始终把用户的利益放在首位。有一点指出,当地南昌公安机关对待本案,一开始是客观冷静的。能够反复讨论,把不准时上报上级公检法研究,最终能够把关于2010年11月撤销了案件。同时,为了防止出现社会稳定问题,公安机关一直监控、并直接审批精彩公司的财务支付问题。这虽然是直接干预了民营企业的经营自主权,但是仍然是必要的、理性的。但是,不能长期一直监控,而且支持发展到全国,保证金又进了十多亿。既然监控中都允许发展,就意味着并不是清算式关闭式监控,而是支持发展型的监控,意味着公安机关是支持这种模式,可以合法经营的。后来,在其他省区开始抓加盟商、追查财产时,南昌公司机关为了稳定和控制现金流,又匆忙立案抓人,这就是没有立场和法律标准的出尔反而。因为精彩公司在撤案后,经营模式没有任何改变,行为性质都是同样的,怎么会同一公检法、原来认为无罪,现在又认为有罪了呢?这样的法律标准,叫百姓如何遵守呢?这是滥用了刑事侦查权在保护地方利益。是非常不妥当的。

(五)关于本案审计鉴定报告的异议

公安机关为了定案,委托的关于精彩公司财务状况和盈亏情况的审计报告,不具备真实性、完整性、科学性、客观性,不能作为证案证据使用。这个问题,我在证据质疑部分详细展开分析。

(六)关于本案有没有真正意义受害人

本案一个奇怪的现象,没有明确的报案受害人。案卷中没有见到这样的材料。这同真正的传销案大批末端消费者上访要求追究被告形成鲜明对照。所有来参加旁听的群众,即渠道商,本应是最恨唐某的受害人,来旁听的都是支持被告并为其喊冤的。

以唐某为法定代表人的精彩公司自创办以来,一直诚信经营,致力于打造一个有价值的平台体服务于社会。太平洋直购网的运营完全做到了公开与透明,关于BMC模式的所有规则也完完整整地公示在网站上。另外,为了避免用户误入歧途,精彩公司还专门开了各种培训以及录制了光盘,以此来让用户们完全地清楚规则。

在渠道商的队伍日益壮大的形势下,为了规范市场推广行为并对违反规定的渠道商进行处罚,精彩公司还组织渠道商组建了“道德与规范委员会”,委员会成员由渠道商自行推举。接受监督。这完全是正规电子商务大公司的做法。如果传销公司这等于自找烦恼。

在唐某及其公司的共同努力下,目前为止,没有任何渠道商去报案投诉精彩公司及唐某本人。由于渠道商的队伍比较庞大,只有极个别渠道商户违规或违法推广的行为受到过投诉,这不属于公司行为,不是公司的责任,更不是唐某的责任。

(七)关于本案有没有造成损失

无论是精彩公司股东,还是精彩公司的员工,甚至渠道商,无不例外地认为在BMC模式下运营的太平洋直购网为公司带来了巨大的利润,公司不存在亏损。

目前太平洋直购网站还在正常营业,还是用原来的消费积分返利表格进行消费返利,虽然营业额下降了90%以上,但是每月的商品营业额利润,除了用于消费积分返利,税收和百余人工资外还有盈余。证明这一商业模式是可以正常经营并合法产生利润的。

然而,公诉人却仅凭一份授意的有罪推定的不真实性《鉴定报告》,就企图认定精彩公司“已经造成巨额亏损”,显然这一结论是完全违背事实真相的。一个例子就是,公安查封的公司账上现金达11亿,广东房产6亿,这在《起诉书》中有记载;另外有网上结算现金6亿多。这样一个有20亿优质资产,而没有到期负债的公司,在中国当前是不多见的。哪里是一个亏损公司?

(八)关于本案有没有造成客户损失

网上购物如果欺诈,是无法包庇住的。会马上被曝光。只要在太平洋直购网上体验过购物的会员,基本上都会认可这个诚信购物的平台。网站保证所提供的一切商品都是正品,且商品普遍比市面上的价格低,随着用户等级的升高,不但购买商品的折扣将更高,且用户还能享受到返利。可以说,所有加盟太平洋直购网的客户都可以从中获利。至今为止,不但没有客户投诉过精彩公司,在精彩公司股东被控组织领导传销罪被抓之后,客户们纷纷表示愿意为其作证自己没有受到任何损失。

精彩公司目前没有出现一例实现约定消费而不退还保证金、不返利的事例,一例都没有。《起诉书》记载,已经完成约定消费、达到约定PV额度的、已经退回的保证金和返利款,已经高达14.6亿。如果真有欺诈损失,客户不可以不投诉,不可能一笔都不出事。这么大的交易量和现金流,没有出现一笔支付不能,说明这个公司的信誉,不是一般的好。

显然,公诉人指控“骗取保证金”的指控事实不能成立,所有客户的消费等都是自愿的,并且广大太平洋直购网的客户还从中获得了低价购物的利益、再返回PV利润的利益。这样,这个模式才会有这样爆发性的增长。其奥秘,是其他商家和赚利,精彩公司将这一块利益都让度给了消费者,只占有预期消费保证金的现金流。而保证金是到约定条件保证返还的。这就是这个模式的科学性和生命力。

(九)关于本案有没有造成市场冲击和混乱

传销,一个最主要的犯罪特征,侵犯的客体,是对正常市场交易秩序的破坏。

精彩公司一直严格遵守与客户的协议约定:网上商城提供质量过关的正品;每月的25日及时将返利金额打入客户的账户;渠道商一旦达到消费额度即一定的积分PV值,满足返还保证金的条件,即时地将保证金返还。

太平洋网上的电子商城购物一直物流正常、结算正常,程序井然。货物真实,价格低廉,假一罚十。而且都设定了供货商质量和发货保证金,保障消费者利益。所有的到货和收到消费PV积分返利、收回保证金,都没有出过差错。这对一个676商户的交易平台,能做到是非常不容易的。

即便目前在股东被公安机关逮捕、公司账户被查封之际,公司员工仍然坚持没有工资自愿上班,太平洋直购网照常运营。从精彩公司的财务报告上显示,截止2012年4月为止,公司至少已经为社会创造了上亿的营业净利润。这在《起诉书》中也已经体现。

公诉人没有任何证据证明唐某创办的精彩公司对正常的经济秩序和社会秩序造成严重冲击。

唐某说的没有冲击正常市场,只冲击了其他经销商,是有道理的。由于他将供货价格和商家利润都在网上公布出来,导致其他赚取高额利差的公司的恐慌和怨恨。市场被挤占,于是不断有其他电商和传统经销商,作为市场竞争对手,投诉控告太平洋网在进行传销。这也就是本案惹祸的由来。

(十)关于本案发案经过体现本案的争议性

2010年6月24日,南昌工商局以涉嫌传销为由,向南昌市公安局移送本案要求刑事立案侦查。29日,南昌市公安局立案。在国家公安部经侦局、江西省公安厅经侦总队的指导下,市公安局经过五个月的调查取证,仍然无法认定精彩公司有“骗取财物”情形,与《刑法》相关规定不符。南昌市公安局还邀请了省公安厅经侦总队、法制处、省工商局公平交易局、市法院、市检察院、市工商局共同探讨该案的定性问题,最终认定“精彩公司的经营行为不构成组织、领导传销活动罪。” 2010年11月11日,南昌市公安局向精彩公司和唐某送达了“不构成犯罪”、“撤销案件”的决定。11月15日,南昌市公安局向南昌市工商局发出《关于江西精彩生活投资有限公司涉嫌传销案件的移送函》,明确告知经过省市公检法研究讨论协调,并报公安部经侦局同意,本案不构成传销犯罪,将案件退回工商局。

2011年5月,河南商丘梁园工商局以涉嫌传销,查处江西精彩公司,申请法院查封公司账户200万财产,公司起诉工商局。工商局审查后,最终认定不构成传销,不能冻结公司财产,向法院申请撤销案件解冻财产,5月10日,法院裁定解冻精彩公司账户财产。6月7日,工商局撤销行政查处立案。

2011年7月,因江西省工商局和省公安厅就精彩公司是否传销有不同看法,省公安厅向省政法委报出《关于协调有关部门对江西精彩生活投资有限公司有关问题进行研讨定性的请示》(赣公综[2011]9号)。7月11日,江西省政法委书面《复函》答复:鉴于南昌市公检法研究已经有一致意见,公安厅也已经请示公安部经侦局,并无分歧,因此无需再由省政法委协调。工商系统不服,自行再向国家工商局反映。

2011年7月11日,山东聊城莘县公安局抓捕华北区总代理刘葆华、华东区总代理童年,当地检察机关依法审查后,认为该BMC电子商务模式不构成犯罪,不批准逮捕。公安机关没有办法,于是对童年以160万保证金取保候审释放,“监视居住”,没有任何销案手续,不了了之。刘葆华也交了50万取保金和“退赃”454给万后释放,“不再处理”。直到2012年7月3日,在江西再抓两人后,莘县公安局出了个《说明》说“移送给江西处理”,而所有的查扣的钱和案卷都没有移送。充分体现了山东当地公安机关,利用法律模糊界线,利益执法,讹取企业钱财的事实。

2012年4月15日,南昌公安机关突然改变经过省市公检法慎重研究的定论,在精彩公司没有任何新事实和模式改变的情况下,在自己一直监控精彩公司财务支付审批的情况下,再对本案立案。唐某再次被南昌市公安局采取刑拘措施,2012年5月22日,唐某被正式批准逮捕。其背后真正动因,是工商局个别人受某种利益驱使,不认真分析定性,不断通过北京有关部门错误干预公安机关的专业判断,公安机关没有能够坚持原则,进行错误重新立案。所以,这个案件根本不是从事实出发,不是相信司法机关的专业判断,由不了解刑法构成的工商机关的强势干预,错误地回头看的一个错案。

四、关于本案指控证据的质疑

法院用了两天的时间进行了法庭调查,相关证据的质证意见,法庭已经记录在案,请审查采纳。主要的证据体系,无法证明指控的事实,有点直接矛盾,无法证明犯罪。有的可以证明原公安机关不构成犯罪、撤销案件的意见的正确性。

《起诉书》指控本案证据的六类证据中有相当一部分可以用来证明唐某无罪,控方有部分证据缺乏证据的三性,有些证据没有证明力,有罪证据之间不能形成有效证据链。辩护人依照起诉书排列的证据排序逐一发表辩护意见:

(一)被告人供述难以证明本案存在传销。

本案的所有被告口供,都不承认BMC模式存在传销。只有童年在审讯20天后,改变了第2天一直坚持的没有传销的说法,“分析”出了精彩公司的六个传销特征。但是公开开庭时,他当庭再次否定了传销。他的改口供,是因为刚被山东抓过,化了160万保出来,又被南昌抓了,进行通宵审讯。另一个曾经有罪供述过的刘葆华,也同样,他被山东公安抓了,化了500万才保释出狱,结果又被江西抓了,进行通宵审讯。他是一个左肺已经萎缩经常咯血的人,心脏也开始萎缩,这样审讯根本受不了。因此即使有这种有罪供述的,也不能按照被告口供定罪,还是要依据事实和法律。再过十几天修正后的《刑事诉讼法》就正式实施了,其中有一条就是不能强迫被告人自证其罪,两最司法解释精神,已经要求审判中遵守新刑诉法。

其实,本案的口供并不重要。因为本案主要是法律性质之辩,客观事实上没有大的争议。而法律性质并不在乎被告是不是承认犯罪,逼取他们的口供并没有什么用。根据客观的发生经过和方式,就能够分析出精彩公司有没有传销特征。

唐某、程芳英、董思等多名被告自始至终在为自己做无罪辩解和陈述,无法证明全案构成犯罪。

(二)司法鉴定报告无法证明有层级传销和亏损损失。

本案的若干份司法鉴定意见,是需要重点注意的可能直接导致错案的证据。我们认为,这些鉴定不真实、不客观、不全面、不科学,不能反映本案真实情况,鉴定程序违法,不能作为定案证据。详述如下。

(1)鉴定报告不具备真实性。

必须指出本案的司法会计鉴定,不是第一次对精彩公司的财务账册做司法鉴定了。南昌市公安局早先曾对同一事实,做过几次鉴定,鉴定结论均为有盈利,健康,企业无罪,而这次突然认为有罪。对同一事实作出的鉴定竟会得出两种截然相反的结论,而根据的财务基础数据没有任何变化。因此此次鉴定结论同数据没有关联性,不具备真实性。

鉴定出尔反而前后不同。南昌公安机关2010年撤销案件时,也是进行了审计鉴定的。那一次认定为无罪。该案相同事实南昌市公安局曾做过的前几次鉴定所依据的是同一财务账册。这次认为有罪,无论是公安机关,还是鉴定机关,都无法自圆其说。完全是根据领导需要,来编审计结论。

(2)鉴定报告不具备客观性。

本案鉴定人不能保持独立审计,受公安有罪推定意图指挥,将一个盈利1亿多的公司,通过错误科目调账,鉴定为亏损13亿。

对同一事实作出的鉴定竟会得出两种截然相反的结论,而根据的财务基础数据没有任何变化。因此此次鉴定结论同数据没有关联性,不具备真实性,鉴定机构是受到办案机关先入为主的影响,有罪引导,作出迎合性倾向性结论。被直接写进起诉书作为指控依据。这是这个鉴定意见错得最为离谱的地方。

这个错误是怎样来的呢?就是对商户保证金的理解上,出现了违反基本财务知识的难以置信的调账。

精彩公司累计收到客户的37亿保证金,原来做账科目为暂收款应付款,这是很正确的。这个保证金,公安机关理解为是不能用的。经过我们的当庭质证,公诉人已经修正了这一错误,当庭表示保证金是可以使用的。保证金,是预期消费的保证,比如交7000元购买1000PV,是保证自己的消费能够达到1000PV的积分,一达到100PV,就可以返还700元,直到全部退还。在刚交到精彩公司时,这相当于贷入的流动资金,不享有最终的所有权,是要还的,但是享有暂时的占有使用权。这同移动公司的手机套餐,先交5000元送手机,然后保证使用移动的网,每月产生电话费消费,一年后,这些钱都以抵扣话费方式还清。移动公司先收到的这5000元,当然是可以用的。还有如高尔夫会员卡,先购后消费;房产公司预售房的保证金;健身房的事先购买折扣消费会员卡,都是可以将收到的保证金即卖卡的钱进行使用的。再提供不断的后续服务。PV积分也一样,先交了保证金,然后根据达到的消费值,按不同比例返还,直到全部归还。这个先收的保证金,当然是可以由精彩公司使用的。BMC的成功模式,就在于将商业利润基本上让利给消费者,而运用规模优势沉淀客户保证金,产生附加利益,实现双赢。如果不能使用保证金,公司根据无法运营。

而这些审计报告,就是听了公安机关“保证金不能动用”的意见,进行错误的科目调整,从而得出了公安需要的巨额亏损的结论。[2012]701号《鉴定报告》第3页说:“其招募诚信渠道商户的业务不产生经营性收入,”“返利支出4.16亿,该公司将其计入其他应付款(借方)中,经鉴定,本中心将其调整计入管理费用”。第5页说,“将记入往来账中的已经支付的返利款13.6亿,调整计入管理费用”,“调整后,主营业务收入11.25亿,主营业务成本10亿;营业及管理费用支出14亿,调整后公司实际亏损13.7亿。”13亿亏损于是被公安、检察写进了起诉书。一个30名员工的公司的管理费高达13亿,这个天方夜谭是怎么来的呢?

就是将进项的保证金暂收款,视而不见,不能用,“不产生经营性收入”,然后把归还保证金理解为返利,说成是“管理费开支”。这样公司亏损13亿的故事就被这个鉴定中心编出来了。其实,保证金计入应收应付暂收暂付科目是正确的。计入其他应付款,返利时归还了保证金,从应付中减少,公司的资金平衡表能够真实反映。公司不但没有亏损,相反已经盈利1亿多。直到公安立案,查封现金就达11亿,电子商务保留结算账户中留5亿多,公司根本没有亏损。这种鉴定直接违反了会计准则中“独立、客观、公正”的鉴定要求。

(3)鉴定报告不具备完整性,断章取义。

辩护人在阅卷过程中发现,本案鉴定报告中2011年、2012年的年度会计鉴定数据缺失。 鉴定书第1页明示鉴定的资料和数据不完整。“无法确认2007年到2010的经营成果”(《补充鉴定情况说明》第2页)。“由于不断更新,数据覆盖无法确认商城订单数据,无法确认资产状况和经营成果,”但是在鉴定结论中又没有声明保留,被公安机关直接采用。直接违反了“真实、完整、充分”的鉴定审计原则。

(4)鉴定报告不具备专业性、科学性。鉴定不科学,基本概念没有廓清。

公安机关选择了不了解电子商务和直销财务特征的审计鉴定人员,业务不熟。一是对“客户保证金”的性质,不具备审计的基本知识。二是对PV返利积分业务模式不熟悉。三是精彩公司的营业模式特殊,会造成公司每天的流动资产和流动负债的变化极大,而且是早期大投入建立交易承诺,每天产生真实消费获得折扣利益,后期产生利润。而鉴定报告却是以正常企业审计的年为单位做出的。辩护人认为,在鉴定此类流动资金变化巨大的公司财务收支情况时,应当至少以月份为单位来计量。

《补充鉴定情况说明》最后一页中说:“应支付返利2.2亿,其中消费返利738万,推广返利2.16亿,推广返利占96.7%”。这一结论同样被公安、检察机关采用,作为指控依据。以证明精彩公司就是靠保证金来返利的,因此是传销公司。其实,精彩公司根本没有“推广返利”的概念,只有消费返利。达到消费积分,返还保证金,同时享受消费PV返利。这个推广返利,就是客户已经达到消费1000PV后,归还7000元。集群消费中,渠道商吸引了其他人一起消费或者交保证金加盟,资金到公司后,渠道商自己早先承诺消费的保证金就可以拿回去,比如7万购买了1万PV,有了其他人同他一起消费,或者愿意交一份保证金,先加入的人就可以拿回自己的相应保证金。这根本不是拿别人的钱,而是拿回自己原先交的钱。根本不是“推广返利”。

(5)鉴定超出司法会计鉴定的范围。

根据证据规则中对鉴定结论的鉴定事项必须是事实问题而非法律问题。鉴定结论回答的应当是司法会计鉴定能够回答的问题,而不是案件性质问题和其他专业问题。象层级有没有,不是提取电子数据鉴定人所能够明白的。他只是相当于公证人的客观提取,而没有作出分析结论的专业知识。

层级有没有,基本的区分,是一种财务知识、法律知识的鉴别。是按业绩区别返利比较,还是按人头结算返利比例。这不是数据审计人员、财务人员,能够解决的,是按合同、协议、规则、实际结算方法来确定的。《鉴定书》的返利级差等级,实为按消费量大小确定各人的返利优惠条件的不同,被公安机关理解为人头传销层级。

(6)鉴定报告程序违法。应当重新进行鉴定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第121条的规定,侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。

本案鉴定报告由于实在错得太离谱,公安机关给唐某和徐兴春看时,本案唐某、徐兴春等人都提出了异议,指出审计结论完全错误,同以前的审计结论完全不符,保证金的性质理解和计算方法违背基本的常识。但是公安机关不记录,审计鉴定部门没有任何采纳,没有审核复议。连异议意见材料都没有附卷。

司法鉴定是关键性的证据,这些前后矛盾并违背基本财务常识的鉴定结论,明显受到办案机关的有罪推定的引导。唐某在侦查机关告知他本案的该鉴定报告结论时,就曾郑重地要求应由江西以外的中立鉴定机构重新鉴定,我们各被告的辩护人在庭前、在法庭调查过程中也一再申请重新进行司法审计鉴定,其他有几位同案被指控被告和辩护人也当庭提出要重新鉴定。所以,恳请法庭能组织重新鉴定工作。我们申请法庭,向南昌市公安局调取2010年得出的精彩公司不构成犯罪的司法鉴定意见。并委托江西省以外的鉴定机构重新进行客观鉴定。

因此,我们已经在庭审之前,向法院申请调取南昌市公安局查封的2010年精彩公司不构成犯罪的司法鉴定报告。法庭也已经调取。可以证明后一鉴定的荒唐和错误。

请法庭对本案鉴定结论重新进行科学真实的鉴定,不要赶时间,以防止错案。

(三)证人证言不能证明有传销行为。

本案没有报案人。很清楚,立案原因来自于行政执法部门的高层的分歧意见,一种无罪意见占上风,就撤销案件;另一种有罪意见占上风,就立案抓人。没有真正的传销案中,有大量末端消费者被骗上访闹事的现象。

太平洋网有676万购物消费者,产生十几个有意见的人是不难理解的。关键在于他们有没有被骗和损失保证金。渠道商都是充分了解后才签订合同,并有十五天的无条件反悔期,所有资料和合同义务条件,都是网上可以事先查阅并反复研究的。合同必须遵守。而且,这些人的保证金返还是有保障的,只要按照合同条件进行消费累积,没有一个消费者达到条件而没有返还。提前反悔要求拿回,是合同违约行为,并不是真的有被害。

证人万壮丽、汪爱国、张靖等人的证言。这几个证人多是公司员工和部门主管,他们的证言只能证实公司正常经营和基本制度,他们与公司的关系和薪酬都是正常的劳动关系和合理报酬,在证言中,他们并不认为公司的行为是违法或是犯罪行为,也没有从公司获取不法利益。

《刑事诉讼法》明确规定,证人只能对自己知道的事实如实作证,不能发表评论性和推测的证言。本案却将对个别证人自己都不清楚和搞不懂的问题,提出推测性和评论性证言的内容作为证据使用,明显违反《刑事诉讼法》的规定。

(四)江西精彩公司购买的汽车、宣传资料、银行账户明细、等物证和书证只能证明公司的正常经营管理活动,无法证明进行了传销。

(1)没有任何证据证明精彩公司进行了限制人身、集中封闭培训、对人进行洗脑等传销惯用的手法。宣传培训机构是国家人保部批准的电子商务师挂牌培训基地。各地渠道的培训都根据网上云南的资料一致,是完全向社会公布的。

(2)江西精彩公司的购置的汽车等正常的办公用品,是该企业的合法资产,不是犯罪工具,江西精彩公司不是涉案被指控被告,所以用合法公司的资产充当物证来指控个人犯罪与案件没有对应和关联性,用扣押公司合法资产,指控个人犯罪,本身是公权力破坏公司合法经营的行为,该物证不具有合法性,不能作为指控唐某组织领导传销活动的定案证据使用;

(五)外地已生效刑事生效判决在本案中没有证据效力。

个别人自己的违法行为,不能推定为公司的行为公司的BMC模式有不当。中国不是判例法国家,我们不承认判例的效力;各案件事实情状不同,没有可比性;在案的刑事判决从认定事实的内容上不能准确的涵盖BMC模式的全部,存在着个人操作不规范或是背离BMC模式宗旨的情况;刑事判决中对其他案件判决认定的事实,只能作资料参考,不能按《民事证据规则》作为直接定案的依据使用,这一点同刑事审判不同,提请法庭予以充分注意。

(六)精彩公司的宣传资料没有虚假。

这些宣传资料同网上一直公示的,没有任何不同和虚假,是全民监督的公开内容,不同于传销的封闭引导的口口相传,不能证实唐某从事了虚假宣传和做了假账,反过来,这些内容真实的书证,能够证明唐某是在进行真实的合法经营。视听资料是精彩公司为了规范经营,严防渠道商把BMC带进传销的误区,而辛苦拍摄的BMC模式的介绍。视听资料不但不能证明精彩公司在从事传销,反而是证明唐某无罪的证据。相信无论谁都不会去耗费巨资来固定自己从事违法犯罪活动的经过,这种逻辑上也是讲不通的。

五、关于本案罪与非罪的法律定性

法律定性,是本案的重点。因为本案的精彩公司基本行为,是公开进行的。没有大的争议。关键是法律性质上的争议。这种争议,不是控辩双方的争议,是司法机关内部也一直存在的争议。

(一)组织领导传销罪的犯罪构成和基本特征。

组织领导传销罪,是从合同诈骗罪和非法经营罪两个罪里,通过《刑法修正案(七)》增加的罪名。其侵犯的客体,一是扰乱市场秩序;二是侵犯他人财产权,即通过层级传销引人上当,侵吞入门费。

组织、领导传销活动罪,是以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动。

辩护人认为:判断BMC模式下的营销行为是不是构成组织、领导传销罪,应当按照主客观相一致的原则,从犯罪构成要件的整体性、统一性要求去综合考虑,只有在这种模式全部符合组织、领导传销活动罪的所有构成要件的情况下才能认定BMC模式行为规则构成犯罪。

(二)组织传销罪的法律界定标准

我们国家针对损害市场程序的传销打击,是逐渐发展起来的。法律标准有行政执法标准和刑罚标准。行政执法标准不能适用于刑罪标准,只能作为参考。

1998年4月,国务院发出《禁止传销活动通知》,国家工商局发出落实通知。

2000年,国务院办公厅再次发出55号禁止传销的通知。

2005年,国务院正式出台行政法规《禁止传销条例》。

而刑罚标准,《刑法》96条,只规定了限于人大的法律和国务院的法规、规定。工商机关的规定只能参照。因此,法律要件分析,只能限于国务院的《禁止传销条例》,来确定罪与非罪。

《禁止传销条例》第七条:下列行为,属于传销行为:

(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;

(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;

(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。

(四)BMC模式与传销的区别

对照《禁止传销条例》第七条,BMC模式与法定意义上的传销有着本质的区别,不构成组织传销罪。

第一、公开而没有误导。公司的运营从一开始就完全做到了公开透明,不仅网站的信息、利润分配制度、风险提示、合作协议、冷静期细则等公开透明,而且最重要的是公司财务一直做到了完全的公开透明。从两次立案、两次司法审计中可以证实以上所述。这些对一个民营企业来说是非常难得的,根本不存在任何欺诈诱骗行为。

第二、商户的选择和鉴别。不是只交钱就可以加入。与公司合作的所有诚信渠道商户,必须是具有企业法人资格或个体工商营业执照的工商企业,与公司签订法律合同后予以合作,否则不可以进行合作。这充分证明公司开拓市场不是拉人头的行为,是法律合同约定的合作行为。

第三、保证金的自愿选择性而非强制性。676万商户,绝大多数是没有保证金的直接消费客户。达到消费量就可以享受积分返利。没有任何人强迫他必须预交保证金。12万渠道商是反复考察、比较、论证后,自愿选择采用迅速达到返利条件的预交保证金模式。诚信渠道商户所缴纳的诚信消费履约保证金是根据企业双方签订的法律合同约定收取的。为了防止客户被误导和欺骗,公司设计了15到45天的无条件退还保证金的“冷静期”和半年的“帮助转让期”。完全保证自愿和合同行为。以及进行电话回访并录音,核实情况,告知投资风险等,最大限度地保障商户的利益。这同传销的诱导加入是完全不同的。

第四、保证金能够保证实现返还。在商户履行合同后,诚信消费履约保证金将100%全额返还,从100PV即开始返还。而且,在案证明证明,该公司已经实际返还11.18亿。(起诉书P8),说明这个模式是完全诚信的,与传销骗取“入门费”有着本质的区别。

第五、没有人头层级,也没有人头费。这个问题下面专门阐述。

第六、商品真实,所有交易真实,才能产生PV积分。网站所列商品都是按市场价的1——5折销售,不仅让消费者在消费过程中获得消费PV积分,并且承诺、履行假一赔十,保障每一位消费者的利益不受到侵害,因此,不存在任何客户,被骗走保证金而拿不到货、或价值完全不符的货。这同传销完全不同。消费者不会受到任何侵害。截止目前,公司在三年多的运营中,没有出现一起消费者上当受骗或欺诈的投诉,没有发生一例合同纠纷。

(五)为便于对照分析,将两者特征比较如下。

BMC模式与传销的形式上的区别:销六大特点 电子商务模式BMC营销特点

传销是为了某个人(或小集团)的利益来损害大家利益的行为;参与者基本上是受害者。是上线制造假象迷糊下线,来达到骗去钱财的目的。宝塔形式的个人(或小集团)敛财。BMC营销模式是以市场需求为导向的社会经营活动,信息公开,无需制造假象,利益点PV,完全透明,即劳即得,多劳多得。企业利润企业所有,没有宝塔形式的敛财。唐某说:“我公司之所以会被误解为传销,主要有两个方面:一是部分与公司合作的渠道商户在市场推广中为了利益进行了夸大宣传;二是部分与公司合作的渠道商户采用了培训与推荐这种类似于直销及保险营销等方式。

围绕BMC商业模式是新模式还是传销问题,2011年9月,五位刑法、民法专家赵秉志、陈兴良、杨立新等分析了精彩公司的所有资料,对BMC模式进行认识分析论证,得出“不宜以传销评价”的结论。

(六)唐某公司经营模式会不会崩盘,最终损害消费者?

即BMC模式下利润是不是能够真实产生。传销由于没有真实的货物买卖,或者由低劣不等值的物为晃子,靠层层人头费骗取下家,所以最终都会崩盘,造成严重社会事件。因此分析会不会崩盘是区别罪与非法的界线。

2011年底太平洋直销网站上的真实商品达2000余万种,月消费营业额最高突破1.7亿元。只是用了一年多的时间的起步阶段,这个快速发展和增涨的时间,正是省市县代理大量批发分解转移积分的时间,证明公司的BMC模式让没有做一分钱广告的太平洋直购网站,得到了惊人的发展,同时也证明了太平洋直购网站是整个BMC模式大厦的底部基础,所有的PV积分最后将在网站消费中落实和产生。PV积分的预定和转移符合国际惯例并不为中国现行法律所禁止。唐某引入了国际上市场营销学中的“PV”作为计量单位。太平洋直购官方网设定1PV等于7元人民币的产品或服务售后利润。在未来消费尚未发生时,无论未来消费的产品、服务的具体内容如何,1PV对应的利润价值都是固定的,是可以预期实现的利润,渠道商之间相互自愿的转移债权债务,是私权力财产权的处分,并不损害其他人的利益,国家公权力不应粗暴干预。正如杭州的淘宝商城现在每天超过60亿元的营业额,2012年11月11日光棍节当天一天的销售额达到191亿,可以兑现27亿PV;精彩公司预定的所有消费量也只是目前淘宝半个月的营业额。

图表说明: 以上图表系根据精彩公司的财务报表制作,有公安查封的账册为据。从2009年9月开始至2011年12月期间每四个月计算一次增长率。图标的曲线显示,营业额增长率都要高于返利增长率。经营正常,而且这是投入期,公司不可能崩盘,这个图表清楚地显示,公司收支一直出现正数,最后精彩公司营业额高企,导致利润提高,而返利任务减少,公司进入稳定盈利期。

(七)关于BMC模式保证金的性质。

唐某创新的这种BMC模式依据与渠道商签订的合法、有效合同收取诚信渠道商诚信消费履约保证金,在所附的条件成就时,将全额退还。我国《民法通则》支持承认并保护附条件的民事法律行为。先收保证金,后面提供服务,享受折扣,这在我国的企业经营模式中大量存在。象高尔夫会员卡消费、房产预购消费、理发店的买卡消费、中国移动的手机套餐消费,都是同一模式。消费者预交了保证金,保证承诺消费到一定额度,以换取更大的折扣优惠。这种保证金,收取方都是可以使用的。是一种企业流动资金。在会计科目中,属于暂收款,计入应收应付科目。作为企业负债,做账为“应付款”是正确的。归还保证金后,应付款减少,企业负债减低。因此,《鉴定报告》将退还保证金列为返利款是不符合事实的,将“应付款”科目调整到“管理费开支”栏目,是错误的。公安和鉴定单位的两个错误,导致企业出了13亿的虚假亏损:一是将收入保证金,理解为企业没有收入,不能动用的,这样就没有了进开支来源;二是将归还保证金的行为,错误地调整为管理开支。一方面隐瞒了来源,一方面虚列了开支,于是得出了亏损13亿的错误结论,被检察机关拿来进行错误地指控。这既违反事实,也违反会计准则,更违反法律概念。这种做法将直接误导法庭。事实上,这个公司账上资产达16亿,固定资产6亿多,根本没有亏损。对保证金的误解,直接导致指控错误。

这种消费保证金,同人头费完全不同,因为是有2000多万种商品网购真实存在的。不会买不到货返不到利。与非法占有为目的的传销骗取的只收不退的“入门费”有天壤之别。按消费者消费达到100PV,即返700元。1000PV,就能够全额返7000元。现有公安法庭证据和被告徐兴春的当庭陈述,证明已经返还的达3万多个商户。被检察机关《起诉书》第8页认定为“推广返利”的13.87亿,绝大多数就是退还保证金。根本不是《鉴定报告》和《起诉书》认为的所谓推广费,精彩公司从来不做硬广告,没有大投入。

因此,指控说精彩公司骗取保证金,是不符合真相的主观猜测。公司帐上被公安查封的现金达11.58亿,结算电子帐户上的结算资金还有6亿多,说明所有收取的保证金都是有保障返还的.由于加盟商有消费,达到100PV时,已经有利差产生,公司必然有利润,因此保证金的退回也能够保障的。

这也是原来南昌公检法和江西政法委认为不够构成传销罪的主要依据,这种模式规则没有骗取他人钱财的嫌疑,保证金收取符合《合同法》的约定和我国会计制度,收取的保证金对应的会计科目记入公司其他应付款,这钱最终是用来返还的。

公司在保证金使用上与渠道商、中信银行签署《帐户监管协议》来保障保证金的安全。目前为止,尚没有一起符合附条件不能清退保证金的纠纷和事件,也印证保证金制度在该电子商业模式中的可行性。

(八)关于BMC模式企业合作与层级传销的区别。

公、检环节和法庭审理中,层级问题一直有很多误解。将消费折扣优惠率比例级别,直接误解为人头传销的级别。直接将消费额度的不同,折扣率不同的层级,直接理解为是传销的层级。BMC模式,是基于在太平洋网上的消费额度积分,不论是什么人,消费多就返利多,享受最优惠的折扣率级别。而不是人的控制级别。所谓大区渠道商,只是承诺消费额度大的人,愿意多消费的人。他所有发展的人,都是以真实消费为基础的。并没有人与人之间的任何控制。一个角落里的消费者,如果能够消费到很大,他就可以达到最高的消费折扣。即也可以享受大区渠道商的返利率。产生的利润严格按消费量进行分配。

经营中虽然有人的运作,但“人”是具有营业执照的企业法人或个体工商户,不是按简单的人头数量及层次来进行分配的。比如10000 PV消费,有可能是一个人消费的,也可能是10个人每人消费1000PV,也可能是10000个人每人消费1PV,跟量有关系,但跟人头数量没有任何关系,与传统团购做法一样。不存在直接或是间接以发展人头数作为计酬或是返利,PV的转移不等同于买卖,一个渠道商只能是自己预定的PV量中获得利益,所有的渠道商都是和太平洋网结算,渠道商与其推荐招来的渠道商也不存在利益上的层级关系。结算的利润不是简单的靠与层级,跟人头数没有关系,跟量有关系。后加入的渠道商为推荐他的渠道商贡献仅是取得更高优惠的资格。

这种BMC模式下,渠道商的收入不是直接来源于介绍他人抽取的佣金,在制度设计上设计了积分和返利适当分离制度,避免渠道商根据推广人数拉人头来获得现实利益,渠道商的利益是固定的,建立在真实有消费的基础上,只能在渠道商和消费者之间分配,不存在发展下家越多,收入越多的问题。比如规则中设计了三分之一市场的概念,目的就是消除渠道商的层级化,渠道商在推广发展时不能全部发展,除了联盟团队积分以外,渠道商自己必须要通过发展新的渠道商来完成受要求等级积分的三分之一,才能升级成为相应的等级,获得全额的联盟积分;而传销的层级是分明的。BMC模式理论上采用了市场倍增学利用口碑推广的力量的创新模式,注重团队合作,团队计酬的方式。

我国《刑法》规范的组织、领导传销的对象是自然人。精彩公司合作的渠道商主体,是具有企业法人资格或是个体工商营业执照,是工商部门注册的以经营为宗旨的公司,能独立的承担民事权利和义务,是企业与企业间的合作。否则,不予合作。这客观上保证了合作双方的真实交易实力,同时也规避刑法的风险,在实际运行中设计华北区、华东区、华南区也是为了更好的团队合作和计酬。在客观方面《刑法》所打击的仅限于国务院颁布的《禁止传销条例》第七条中前两项的行为,即发展成员复式计酬和发展成员收取入门费的行为。没有将《禁止传销条例》第七条第三项发展成员形成层级,并以下层级销售业绩作为计算或是给付上线报酬的情形列为犯罪。BMC强调企业团队合作这种模式与传销模式中的“拉人头”的方式明显不同。

(九)关于BMC模式规则有无隐瞒真相

唐某创新的这种BMC模式拥有诚信的理念培训,理念公开,有据可查,渠道商可以依靠自己的实际情况和消费能力综合预期市场选择发展道路,所有的培训公开并保留视频资料,没有隐瞒真相,向各级政府的汇报,以及两会的人大政协提案都是一模一样,没有任何夸大,更没有任何欺骗。公司的财务管理及几百万笔的进出款没有一例遗漏和错误,网站的商品销售几年来没有一例假货出现,这也是电子商务领域很难做到的,一家犯罪公司怎么可能有如此透明真实的财会信息和健全的制度!在接受调查的过程中也是如实陈述,没有对司法机关隐瞒真相。

(十)BMC模式没有也不可能欺骗渠道商和消费者

渠道商和消费者预付定金消费是电子商务的趋势,已广泛应用在电信、移动、美容、健身等行业,公司的保证金收取完全符合《合同法》,是正规的商业行为。公司拿出71%进行返利和传统的电子商务网站拿来宣传推广是一样的道理。网站可以永久地保证任何消费交易。目前通过网站自然消费返还保证金的有近2万底层渠道商户和便利店,占整个十二万渠道商的1/6.渠道商户把保证金几十万,几百万,上千万交给公司,是因为相信公司的文化理念和使命,公司发展这么快的速度和我们抓住本质走正确的价值方向有直接的关系,而不是靠欺骗虚构来骗取代理商大量保证金,那样做是不能不长久的。能够交出100万,500万,甚至上千万的渠道商,他们的智商,法律意识,鉴别能力和风险意识都不用去怀疑。关于电子商务市场经营行为的发展趋势是21淘宝商城现在每天超过60亿元的营业额,唐某先生预定的所有消费量也只是目前淘宝半个月的营业额,所有的推广出去的pv拿到淘宝上也许只是不到一年的销量。

(十一)关于BMC模式下的行为有没有危害性

任何犯罪都归结到有没有社会危害性。唐某创新的这种BMC模式没有社会危害性,没有真正意义上的受害者。发挥团购价格优势。供货商向精彩公司、太平洋网让利,最终让通过太平洋网将利润让渡给消费者,四方(供货商、太平洋网、渠道商、消费者)各取所需,尤其是对渠道商和消费者而言,多消费、多推广就能享受更多的折扣优惠和更多的返利,自身利益最大化,也符合多劳多得的分配原则。阅卷时我们对外地一些渠道商印象十分深刻,他们据理抗争,哪怕是自己吃官司或是面临判刑也坚称自己没有受骗,认为公司合法,看好该种商业模式。凭良心说合格的渠道商可以回头,来去自由,通过自然消费能使保证金得到返还,没有侵犯到渠道商的财产利益,经营的模式也没有证据表明对国家或是南昌的经济、社会管理秩序造成冲击。而传销的受害者往往则上当受骗,遭受威胁或是人身受限制,结果是倾家荡产、血本无归,引发大量的社会稳定事件问题。

(十二)BMC模式是创新型经营模式,需要合法引导保护

江西精彩公司创立迄今一直合法经营,公司创建登记合法注册的太平洋直购网目前正常在线运行, BMC开创电子商务新模式,为全国首家被人力资源和社会保障部授予“BMC电子商务师”培训考试机构,列为国家就业创业的重点项目。2008年12月成立的网站上线仅两年,有十万多合作渠道商遍布全国,月经营额突破两亿元人民币。这种商业模式与国家禁止的传销活动有明显的区别,这也与唐某先生的二十几年从警执法生涯和法律功底有关,他借鉴了合法直销的可取经验,摒弃了传销的欺骗性。运行中有些规则可以日趋完善,对于一些渠道商的一般违法行为,应当由工商行政管理部门予以行政处罚;若在渠道商有些行为中出现夸推广收入等欺骗、误导行为,应由先关部门行政处罚,而不是要累加把罪责都归咎于这种模式的创始人唐某先生,由数个渠道商的涉嫌行政违法直接推动出唐某先生行为涉嫌组织领导传销,这样违背《刑法》的谦抑性原则。

传销行为在很多高度发达的市场经济的国家都是合法行为,其实并不可怕,我们国家复关加入WTO承诺市场经济主体,在不仅的将来取消传销这个罪名只是时间迟早的问题。若干年后,回归头来看我们对唐某先生的抓捕和起诉是多么愚蠢的一件事情,这就向我们刚改革开放初期还在打击投机倒把罪,当时的认识差异和投机倒把最终被平反教训的道理与今天是一样一样的。

由于我们为被告作的是全案无罪辩护,因此对犯罪地位和量刑情节不作辩护。但是,对第二被告刘葆华和第六被告童年的认罪和表达投案意向问题,需要说几句。童年原是一直不认罪的。20天审讯后变得认罪。在法庭上,他表示,如果公司是犯罪的,他帮助公司进行了宣传、推广,以为犯罪了。如果公司无罪,他也不可能构成犯罪。刘葆华法庭上一直不认罪,但是又提出了想投案的愿望。这是矛盾的。原因是,一是他作为一个普通公民不知道法律概念,不能既无罪又有罪从轻;二是他被山东公安抓后,扣走了504万,认罪后没有判罪,释放,不了了之。这种驱利执法,让他误以为中国是没有法律标准的。法律是可以交易的。因为现实已经教育了他,他是实实在在碰到的。结果今年又被南昌公安机关抓捕,20万的劳力士手表和手机被扣,也不知去向,都不见记录,他想只有服软,才有可能减灾。因此,这两人的认罪,都不是他们的真实意思表示,是言不由衷的。现实教育他们中国的司法是容易被干扰扭曲的,他们没有办法,只想低头。

六、关于本案的程序和案外影响问题

(一)本案重复立案程序违法

(1)本案立案受不正常因素影响

本案江西当地政法机关经过反复论证,一直认为BMC模式不构成传销行为。最后动手抓人,是因为全国各省渠道商出了一些问题,担心其他省的公安机关先动手抓人查封扣划财产,才匆忙立安抓人,将人和账户财产查封在南昌当地。BMC模式确实是在探索、打造消费者和经营者之间电子商务平台,与国家禁止的传销有着本质的区别。南昌市司法机关对这些区别,不是没有注意到,曾共同一致认定不构成犯罪。在案件再次立案遭到质疑时,有关侦查人员脱口而出:“再不动手,南昌“希的”(什么)东西都落不到!”正是有这种心理动机,有事没事先抓了再说。冻结了精彩公司在正常运营的11.5亿现金和广州等地的6亿多房产。阻击了其他省公安机关的查封扣划措施。因此这一立案动机就是有保持当地财产利益的目的,并不是因为确认了犯罪才立案。因为太平洋网购现在仍然一直在运营。

(2)本案立案没有按照先行政后刑事的方法办理

国务院《禁止传销条例》规定先进行行政查处。(第十四条:县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时,可以采取下列措施。第二十四条有本条例第七条规定的行为,组织策划传销的,由工商行政管理部门没收非法财物,没收违法所得,处50万元以上200万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。有本条例第七条规定的行为,介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收非法财物,没收违法所得,处10万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。有本条例第七条规定的行为,参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,可以处2000元以下的罚款)先进行教育引导,(第五条:工商行政管理部门、公安机关依法查处传销行为,应当坚持教育与处罚相结合的原则,教育公民、法人或者其他组织自觉守法)才进行公安刑事追究。

(二)执法出尔反而没有合理的解释

在案证据显示,南昌市市一级的公诉机关依据南昌市市一级公安局对已被江西省政法委同意,报国家公安部经侦局的指导下,依据《刑事诉讼法》撤销的案件,又重新立案侦查材料,重新提起公诉,没有经过行政执法的告知和警告,直接逮捕起诉,程序不当。

(1)早在2010年6月,南昌市工商局认为唐某创办的江西精彩生活投资发展有限公司(以下简称:江西精彩公司)涉嫌组织领导传销活动,将案件移送南昌市公安局同年6月立案侦查五个多月,经过调查取证无法认定该公司商业模式有“骗取财物”的行为。在定性问题上,南昌市公安局邀请了南昌市中级人民法院、南昌市人民检察院、南昌市工商局、江西省公安厅经侦总队、法制处、江西省工商局公平交易局共同研讨。公、检、法三家一致认为这种经营行为不构成组织、领导传销罪。

(2)2011年7月,江西省政法委书面复函同意江西省公安厅《关于协调有关部门对江西精彩生活投资有限公司有关问题进行研讨定性的请示》中书面同意:南昌市公检法等政法单位认定不构成组织领导传销罪,撤销案件的正确决定。并报国家公安部经侦局同意,南昌市公安局2011年11月11日正式撤销了该案。

(3)在目前江西精彩公司经营模式没有变化,正常合法经营中,太平洋直购官方网在线运行中,在没有新事实,没有新证据的情况下,公诉机关对公司和网站创办人唐某先生以个人组织、领导传销活动罪提起公诉,程序违法是显而易见的。

显然,南昌市的公检法违背自己曾共同一致作出的不构成组织、领导传销罪的正确结论,出尔反而重新立案,办成这样影响巨大的案件,肯定是受到了案外力量的影响。到底是什么力量在影响了我们南昌的公安、检察两家又在违心的抓捕和起诉唐某等人呢?

尊敬的审判长、审判员:

感谢法庭对本案进行了四天的扎实审理。我们认为法庭审理程序是公允、合法、严格的。我们希望本案的实体判决能够根据查明的真相,公正判决。

全国确有部分省市对与江西精彩公司合作的渠道商给予行政处罚甚至出现极个别地区大面积侦查抓捕渠道商的现象。这就更加需要南昌司法机关独立办案,面对全新的大家都没有经验的电子商务新事物,特别慎重,保护民营企业新型经营模式,不轻易动用刑法规范,来对付把不准的市场行为。

目前在河南驻马店和吉林极个别的地区出现了错捕、错判渠道商的案件。但是也有像我们江西政法委同意公安销案的案件,河南商丘梁园区法院解除查封裁定不认为是传销的案件。有的地区在观望南昌对唐某案处理的定性和处理结果。但遗憾的是,南昌没有能够坚持原先慎重研究过的立场,反倒是被外界的错误形势影响,重新立案,抓人,冻结财产。因为只有精彩公司所在地的南昌,才有可能真正查明BMC模式的真相,确定性质。

辩护人认为,在公司合法合规能正常经营,太平洋网站在线经营的情况下,公诉方指控唐某个人组织、领导传销活动,实际上是认为BMC这种模式,涉嫌利用新型电子商务平台从事传销活动,是不够慎重的。国家重视电子商务对中小企业发展起到的作用,大力扶持电子商务及其平台发展。我们却在这里审判探索改革的先锋,一种行业的带头人,这不是仅仅关乎唐某个人也关乎一种电子商务时代的新型创新,关乎地方经济的发展。因此我们期望法庭慎重合议,考虑我们的意见,判决本案各被告人不构成组织传销罪,对唐某无罪释放。同时我们也建议检察机关,撤回对唐某等人的指控,将案件由公安机关退给工商行政管理机关,由他们组织有资质认证机构对BMC模式是否违法进行认证和监管,指导完善。

以上辩护意见,请法庭审查、采纳。

 

辩护人:京衡律师集团事务所

陈有西

王  军

林明明

2013年1月18日

何某被控组织、领导传销活动罪一案之

一审辩护词

 

尊敬的审判长、人民陪审员:

根据《中华人民共和国刑诉法》的有关规定,云南亮剑律师事务所受本案被告人何某的亲属的委托,经其本人同意,指派我为其一审辩护人,接受委托后辩护人经阅卷、会见被告人、观看了大量关于精彩生活网络营销的电视、报纸的报导、录相资料,并参阅了有关中国法律专家对大平洋直购官方网bmc商业模式法律关系及法律性质专家论证意见书,今天又参加了本庭庭审,对本案有了更进一步的了解,辩护人对盘检刑诉[2013]291号起诉书认定何某犯有组织领导传销活动罪有异议,辩护人认为认定精彩生活bmc商业模式为传销活动的证据不足,也缺少法律依据。何某是在主流媒体引导下参加了江西精彩生活bmc商业模式,即使现在能够定精彩生活bmc商业模式为传销活动,被告人何某也是在一个主流媒体及各方认可的大背景下参与的,主观上无组织传销、骗取他人财物的主观故意,不宜以犯罪论处,理由如下:

一、辩护人引用太平洋直购官方网bmc商业模式法律关系及法律性质专家论证意见书做为辩护人的认定太平洋直购官方网bmc商业模式为传销模式与法无据,证据不足的主要论证依据。

辩护人将该专家论证意见书(该惠见书为中国法学会刑法学研究会会长及三个副会长一个理事出具的)提供给合议庭及公诉机关,并将.其他内容供合议庭参考。并引用意见书第三条为辩护人的辩护观点,第三条是bmc商业模式与传销活动有区别:

《中华人民共和国刑法修正案(七)》规定了组织、领导传销罪。按照该规定,传销活动是指以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照二定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的行为。实践中,判断一种行为是不是构成犯罪,应当按照主客观相一致的刑法原则,从犯罪构成要件的整体性、统一性要求去综合考虑,只有在全部符合犯罪构成要件的情况下才能认定某一行为构成犯罪,而不是只要有一个方面符合犯罪构成的某一要件就认定该行为构成犯罪。对照<刑法修正案(七)》关于传销的规定,辩护人认为bmc商业模式与传销活动有明显区别:

(一)传销行为的根本特征就是以推销商品和服务为名、行欺诈之实。传销活动的组织者并不能为参加者提供真实的商品和服务,也不具备真实的经营背景和经营能力,其所提供的“商品和服务”只是为掩盖其行为性质而制造一种假象,是为了骗取财物收到“入门费“的一个由头,其所提供的“商品和服务’’也不可能是货真价实的,而是名不副实的。在传销活动中,参加者也不可能按照自己的真实惠愿选择消费,而是必须购买名不副实的“商品和服务”。因此,能否为消费者和参与者提供真正的商品和服务,是判断一种商业模式是不是传销活动的根本标准。按照精彩生活公司对bmc商业模式的描述,作为电子商务平台的太平洋网是真实地在为消费者推销商品和提供服务。如前所述,太平洋能为消费者提供2 00 0多万种商品和服务,几乎涵盖社会生活衣食住行的各个方面,任何一个消费者都可以选择自己所需要的商品和服务。并且普通消费者通过太平洋网进行消费,确实可以获得更多的优惠和实惠。这样,按照主客观相一致的刑法原则,就不能认为bmc商业模式是以推销商品和服务为名,行欺诈之实。

(二)bmc模式中的返利来源和传销活动不同。在传销活动中,行为人要求参加以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,其所谓的“返利”来源就是参加者的“入门费”。由于传销活动的组织者不能提供真正的商品和服务,也就不可能具有真实的商业利润,所以只有靠不断扩大参加者队伍、不断收取入门费作为“返利’’来源。而在bmc商业模式中,各方分配的利益是供应商真正的商业利润,只不过供应商把独享的利润进行了分割而已。

(三)bmc模式中的返利依据与传销活动不同。与前述问题紧密相连,由于传销组织不能提供真正的商品和服务,没有真实的商业利润,是靠参加者的入门费作为“返利”来源的,因此一个组织者发展的参加者越多,其收益也就越高,于是组织者也就不断地发展参加者,一个上家可以无限地、永远地从其直接和间接发展的下家中获得现利益,也就是靠“人头”取费。而在bmc商业模式中,某一级渠道商的利涧是固定的,其预定的pv量无论几经转手,该固定利润只能在渠道商和消费者之间进行分配,不存在发展下家越多、收益越高的问题。前一个渠道商把自己的预定pv转移给下一个渠道商时,其不能从下一个渠道处获得任何利益,只能从太平洋网获得利润差价。

(四)bmc商业模式中的组织形式以及该组织形式在利益分配时兴的作用与传销活动不同。如前所述,在传销活动中,参加者是“按照一定顺序组成层级”的,最顶尖的组织者对其直接发展的所有参加者和间接发展的所有参加者(指参加者发展的参加者)永远具有上、下家的关系,一个上家对其直接和间接发展的所有下家也永远具有上、下家关系,并且上家永远可以从其直接发展和间接发展的下家中享受利益。而在bmc商业模式中,不存在以直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的问题,pv量的转移不同于买卖,一个渠道商只能在自己预定的pv量中获得利益,并且这种利益是从太平洋网获得的,而不是通过“卖给”下家获得的,这里更不存在从“下家的下家”获得现实利益的问题。因此一个渠道商与其推荐的渠道商也就不存在利益上的上、下家关系。

注意到,在bmc商业模式中,为了保护渠道商的推广积极性,太平洋网规定上一个渠道商对其直接或者间接推荐的任何渠道商也具有一定的“层级”关系,也就是说,上一个渠道商直接和间接发展的任何渠道商的pv量都可以视为该上一个渠道商的pv量。但是,在这种“层级’’关系中,上一个渠道商并不能从其直接或者间接发展的渠道商中获得任何现实利益,只是通过这种层次关系取得了更高级别渠道商的资格,取得了享受更高返利比例的资格,如果要把这种资格转换为瑰实的利益,该上一个渠道商只有进行消费才能取得,而不是从其直接或间接发展的渠道商中直接获得利益。因此bmc模式中的“层级”组织形式的作用与传销活动明显不同。

(五)bmc商业模式中的保证金与传销行为中的“入门费’’也有不同。二者的主要区别在于:保证金的作用是保证渠道商履约,而入门费的作用则是传销组织者的利益来源;保证金的金额是根据其预定的pv量的多少确定的,而“入门费“是以取得入门资格为限的恒定、统一的金钱量;保证金可以退还,而入门费不能退还;保证金是渠道商在充分了解风险提示内容后在理性状态下缴纳的,且在冷静期内仍可以返回,而入门费则是参加者在被诱骗、甚至是在被胁迫状态下缴纳的。

最后,辩护人认为,在最高人民法院没有对bmc商业模式进行界定的情况下,作为一种新的商业模式,bmc模式涉及的法律关系及法律性质问题比较复杂,社会各方对该商业模式涉及的法律关系和法律

性质存在不同认识,这是正常的。在有关部门没有对bmc商业模式的性质进行界定的情况下,行政执法机关和司法机关不宜对该商业模式按照传销活动来对待。

二、被告人何某是在主流媒体引导下,参加了太平洋直购官方bmc网络营销活动,主观上没有传销并骗取他人财物的主观故意。

江西精彩生活投资发展有限公司成立于2 007年7月,于2 008年1 2月1 8日设立了电子商务平台一太平洋网,推出了bmc的商业模式,指在企业与消费者之间搭建的平台,进行的商业模式,而被告人何某是在2 01 1年1 0月参加了南昌陆军学院组织电子商务师培训,取得了国家人保部人才紧缺办公室发的国家首届电子商务师资格证后,经慎重考感,多方论证,搜集了大量主流媒体对bmc模式的正面报导,看到中央电视台1 3频道、2频道、4频道等多个频道和中国政协报为代表的几十家报纸包括新法制报、期刊媒体等为代表的一百多家网络媒体对江西精彩生活投资发展有限公司的bmc这一独创的新商业模式给予了高度评价的新闻报道及中国五位因内泰斗级权威法学专家联合出具书面报告的认可论证书、国家人力资源社会保障部和社会人才紧缺办公室在军中全封闭式的培训一国家首届bmc电子商务师及颁发证书。认为自己参加了具有民族创新的,能拉动经济,得到认可的营销模式,能帮助国家进行推广市场,决然的卖掉了自己的两个服装店,苦心经营着她认为合法能够让她工作得到多方认可的bmc模式的太平洋网站,并且将主流媒体各官方表态,世界论坛中有关bmc模式的动态作为她每次进行招商培训的政策依据,使很多人认可了bmc模式,并加入了进去,并都认为合法。这些行为被公诉人认为是引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物的证据,在该案中起诉书指控被告人何某直接发展会员80名,间接发展会员8 9 31名,若传销罪名能够成立,则受害人直接或间接应为五千多名,但该案辩护人在卷宗材料中没有找到有受害人指控被何某的报案材料,也没有被告人采取欺骗方式骗取财物的证据,相反起诉书中也提到何某合计亏损24 7 0 1 1 8元,这与起诉书中指控被告人何某骗取财物产生了很大的反差和矛盾。这也恰恰证明何某的主观心态不是骗钱。

关于对被告人何某涉嫌组织、领导传销活动罪,本辩护人在公安机关对其采取强制措施之后就接受了委托,并多坎会见了被告人,起初我想以罪轻给予辩护,但是我越深入该案,我越感到被告人无罪,辨护人认为bmc模式至今在中国仍然是在不同领域有争议的模式,而在此之前多家执法部门认定江西精彩生活投资发展有限公司不构成传销,在bmc运行的几年当中,若该模式是传销,国家是不是早该封杀了,如果时至今日才予以封杀,之前谁又能受得了主流媒体和大背景如此强烈的引导,不去尝试。在两会期间《中国政协》2012两会委员专刊还刊登了精彩生活祝贺两会圆满成功打造“心海”境界超级“轻公司’’的大幅广告,还刊登了bmc开创电子商务新模式的专题文章,而在两会之后的4月1 5日就开始对精彩生活按照传销模式予以打击,而此前曾经宣扬bmc模式的主流媒体不应承担什么责任,执法机关岂不渎职,像被告人何某这样的岂不是最大的受害者,赔了金钱还失去了自由。在公安机关的所有笔录里都,几乎有两句相同的问话和相同的回答:

:参与精彩公司业务活动当中,你是否有受骗的情形?有无受到人身限制或暴力威胁的情况?

:没有这种情况,都是自愿去。

:知不知道这是传销?

:不知道。现在看是。

说明所有参加bmc营销人的一种共同的心态,是被主流媒体所绑架,没有参加传销的主观心理,不具备犯罪的主观要件。

综上所述,辩护人认为被告人何某是在一个大背景参加的bmc模式营销,即使公诉机关硬性套用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条,按犯罪构成四大要件,被告人何某无主观犯罪的故意,不宜以犯罪论处,以上是我的辩护意见,希望合议庭采纳。

谢谢!

 

辩护人:云南亮剑律师事务所

苟陇

二0一三年三月二十七日

曹某被控组织、领导传销活动罪一案之

一审辩护词

 

尊敬的审判长、人民陪审员:

京衡律师集团接受曹某的委托,指派沈国勇律师担任其一审辩护人,经查阅本案案卷材料、庭前会见曹某以及参加今天的庭审,我对本案已经有了全面的了解,现根据本案事实和法律发表如下辩护意见,供合议庭参考。

一、本案的背景

曹某被抓到吉林来审判,实际上是吉林两级法院对2011年王旭波、赵会波案件有罪判决的惯性审判。吉林两级法院对这样一起涉及全国各地676万会员、12万渠道商(集群消费者)的群体性案件,对这样一起在罪与非罪,到底是传销还是新型电子商务模式存在较大争议的重大疑难复杂案件,率先在全国对该模式的参与者挥舞刑法大棒,以组织、领导传销活动罪定罪,并将该地区涉案的会员预交的保证金等五、六千万血汗钱予以追缴,实在让人震惊。人们有理由怀疑吉林司法机关办理本案的动机就是利益驱动。

同时,在吉林两级法院对王旭波、赵会波错误判决的影响下,全国有少数落后地区如河南驻马店也跟着效仿吉林的做法,到南昌去冻结、划走银行账号资金,于是倒逼南昌地方司法部门出于保护和维稳的考虑,推翻了原先经过公安部经侦局指导、江西省政法委同意、南昌公、检、法一致认为的:BMC没有骗取他人财物,不构成犯罪的结论,最终出尔发尔又以传销重新立案。由此可见,吉林的做法的危害性是深远的。

我的当事人曹某作为该模式下的一个参与者,始终认为该模式是一个利国利民的事业,追寻的是一个创业的梦想。他放弃自己在北京发展良好的牙科诊所事业,投入数百万的巨额资金,实名参与经营,所有的资产也是实名登记。这是因为他始终相信自己参与的这项事业是政府支持、中央媒体宣传、国家部委肯定的新型电子商务事业,是有别于非法传销的合法经营活动。他在侦查、起诉和前两次开庭中都坚称自己无罪。这样一个遵纪守法、心怀梦想的人,却由于司法机关的错误行动至今已身陷囹圄已达566天,实在让人心寒,客观上也确实极大地伤害了那些对法律还有信仰的人。辩护人在详细了解本案的具体情况后坚定地认为,此案虽然貌似传销,但与传销有本质区别,我的当事人曹某不构成指控的组织领导传销活动罪。

二、吉林市公安局、丰满区检察院、丰满区法院对本案违法管辖

(一)侦查机关的程序违法行为

1、吉林市公安局对曹某、钟颖未经正式立案

翻遍本案全部案卷,只在第一卷第二页找到一份吉林市公安局于2011年1月7日对“江西精彩生活投资发展有限公司及唐庆南组织领导传销”的《立案决定书》,根据该《立案决定书》,吉林市公安局是对“精彩生活公司”以及“唐庆南”立案侦查,但不包括本案曹某、钟颖等人。《公安机关办理刑事案件程序规定》第175条明确规定,“公安机关接受案件后,经审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任,且属于自己管辖的,经县级以上公安机关负责人批准,予以立案。”第187条规定,“公安机关对已经立案的刑事案件,应当及时进行侦查。”由此可见,立案是公安机关开展侦查工作的前提,未经立案就无权开展侦查工作。对于本案的第二被告人祝文富,在案卷第20064页有一份没有立案日期的《立案决定书》,虽然也很不规范,但至少说明表面上是履行了立案程序的,但对于曹某和钟颖,却始终没有履行立案程序。当然,公安机关可能会辩解,曹某等人已经包含在了2011年1月7日的《立案决定书》内,但辩护人需要指出的是,这种辩解是完全没有事实和法律依据的,该《立案决定书》是对精彩生活公司单位犯罪和唐庆南个人犯罪的立案决定书,曹某和钟颖不是精彩生活公司的工作人员不能包含在精彩生活公司的单位犯罪里面,因此该《立案决定书》根本没有包含曹某和钟颖,本案公安机关未经立案就对曹某、钟颖实施抓捕并开展侦查工作,属于违法侦查、违法办案。

2、吉林市公安局对曹某没有立案管辖权

庭审查明,被告人曹某系黑龙江省伊春市人,户籍地是黑龙江省伊春市友好区铁兴区团结委12组;经常居住地是北京市房山区良乡苏庄三里14幢4单元101室(卷四700页);涉案的所谓组织、领导传销活动指向的是他取得太平洋直购网黑龙江省总代理权的相关活动。《公安机关办理刑事案件程序规定》第15条明确规定,“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由居住地公安机关管辖”。本案中,曹某无论是所谓“犯罪地”,“居住地”,还是户籍地都不在吉林省,即使构成犯罪需要立案侦查的,依法也应该由黑龙江或者北京的公安机关管辖。吉林省公安厅于2011年9月7日出具的《案件指定管辖通知书》,那也只是对祝文富涉嫌的个人犯罪以及精彩生活公司涉嫌的单位犯罪指定由吉林市公安局管辖,但不包括曹某涉嫌的个人犯罪,吉林市公安局如果试图想依据这份这份《案件指定管辖通知书》取得对曹某管辖,显然是没有任何法律依据的,是违法的。

(二)审查起诉阶段丰满区检察院刻意回避对曹某没有公诉权

辩护人比对了本案的《起诉书》和吉林市公安局《起诉意见书》,《起诉意见书》对曹某的黑龙江籍贯和户籍所在地都清楚地予以载明,而在《起诉书》中,这些重要的基本身份事实却被忽视或是被可以隐匿了,只简单地表述“住吉林市船营区临江街五星国际名家C座18楼3号”。庭审中已经查明曹某的实际经常居住地是北京房山区,我方出具了他的北京暂住证,归案时他也是在北京被抓捕的,他的奔驰车也在车辆落户地北京被查扣。刚才公诉人称《起诉书》如此认定是依据公安机关的讯问笔录,但辩护人发现即使是公安机关的讯问笔录,2012年2月10日的讯问笔录记载的住址也是北京市房山区,而且根据法律规定,公诉人在审查起诉时应该讯问被告人,那么您在讯问时笔录中记载的地址是哪里?难道也跟公安机关一样是吉林市?曹某名下在吉林市没有房产,虽然他的妻子第三被告人钟颖这边有个房子,但是买给她父母住的,曹某夫妇没有在吉林居住。

《人民检察院刑事诉讼规则》第362条明确规定,“各级人民检察院提起公诉,应当与人民法院审判管辖相适应。公诉部门收到移送审查起诉的案件后,经审查认为不属于本院管辖的,应当在五日以内经由案件管理部门移送有管辖权的人民检察院”。可见,管辖权是审查起诉的重要内容,皮之不存毛将焉附?但遗憾的是,本案丰满区检察院公诉部门明知本案管辖权有问题却不依法履行审查职责,不依法将本案移送有管辖权的检察院,反而刻意回避、隐匿曹某的户籍地、经常居住地不在吉林的事实,甚至伪造曹某住在吉林市五星国际名家的情况,并试图以此取得对本案的公诉权。但事与愿违,欲盖弥彰。

(三)丰满区法院对本案没有审判管辖权

1、地域管辖方面。如前所述,曹某的所谓犯罪地不在吉林,户籍地在黑龙江,经常居住地在北京,没有任何证据能证实被告人在被追诉前已连续在吉林市船营区居住在一年以上,吉林以不动产来确定地域管辖实质上是在抢夺管辖权,这种做法严重地违反了《刑事诉讼法》关于地域管辖的相关规定。

2、级别管辖方面。本案是一起涉及面极为广泛的重大、疑难、复杂案件,是新类型电子商务案件,是在法律适用上具有普遍指导意义的案件,由中级人民法院审判较为妥当,基层人民法院应当根据《刑事诉讼法》第23条的规定将案件移送中级人民法院审判。

3、丰满区法院存在可能影响案件公正处理的情形,是本案公诉方有关指控犯罪的有罪证据(王旭波、赵会波判决书)的提供单位,与案件的处理结果有法律上、利益上的关联。为了避嫌也不适宜审理本案。

虽然庭前审判长向辩护人出示了《吉林市中级人民指定管辖函》,但辩护人认为整个吉林市对曹某案都没有管辖权,吉林市中级人民法院根本无权指定,以此作为丰满区法院取得管辖权没有任何法律依据。

综上所述,辩护人认为本案吉林市公安局对曹某未经立案违法开展侦查工作,期间所取得的供述及其他有关材料不能作为定案的证据。丰满区检察院、丰满区法院对曹某不具有公诉权、审判管辖权,在目前曹某已经被移送起诉的情况下,丰满区法院依《刑事诉讼法》的规定应当将案件移送吉林市中级人民法院,再由中级法院决定向有管辖权的人民法院移送。

三、太平洋直购网是新型的合法电子商务模式

本案与江西精彩生活投资有限发展公司BMC电子商务模式的概况

1、江西精彩生活投资有限公司于2007年成立,原名江西精彩生活实业发展有限公司(以下简称精彩生活公司)。2008年12月18日,精彩生活公司设立开通电子商务平台---太平洋直购官方网(www.tpy100.com)。精彩生活公司和太平洋直购网站至今正常经营。

2009年9月,曹某到南昌实地考察该公司和太平洋直购网,证照齐全、合法经营;当地政府支持推荐该企业为电子商务示范企业;国家人力资源社会保障部正式委托该公司为全国BMC电子商务师指定培训和考试机构;中央电视台和国家主流媒体对精彩生活公司和BMC模式进行连篇累牍的报道和宣传。于是,曹某和钟颖注册成为会员,之后通过缴纳保证金曹某取得了黑龙江省代理商资格。

2010年5月,精彩生活公司遭竞争对手举报,南昌公安对公司以涉嫌传销展开五个多月的刑事立案调查。南昌市公、检、法召集有关部门研讨一致认为不构成传销犯罪,经公安部经侦局同意,南昌公安局于2010年11月11日正式撤销案件。公司恢复正常经营。向曹某一样的渠道商从原来的1万多户迅速发展到12多万户,向精彩生活公司缴纳的保证金增加了11亿多。

2、BMC是创新的电子商务模式,国内法律专家和电商界的专家经过反复论证认为这种模式具有创新性、不具有刑事违法性和社会危害性,不是刑法意义上是传销活动。

(1)2009年5月,精彩生活公司在网站的基础上研发出BMC经营模式,实质上就是在太平洋直购官方网建立电子商务平台,由供货商企业(B)、渠道商(M)和消费者(C)组成的打破传统价格虚高,将企业部分盈利按照一定的规则返还给消费者和渠道商的一种创新经营模式。其特征是利用电子商务不用营业房和物流自营等低成本运营,将商业环节利润,基本上全部让利给消费者,吸引消费者到太平洋网上来购物。其特征是利用电子商务不用营业房和物流自营等低成本运营,将商业环节利润,基本上全部让利给消费者,吸引消费者到太平洋网上来购物。太平洋网将供货价格在网上公示,让商品直接同消费者见面,并公布进货价格,宣布商业利润形式,基本上返还给消费者。迅速吸引了大量消费者到太平洋直购网上购物。网上交易真实,货物真实,假一赔十并有供应商银行保证金帐户保障,普通消费者确实可可以获得更多的优惠和实惠。

太平洋网为了迅速占领市场,设计了等级折扣率,购物越多越多折扣越大。折扣率分成12级差别,以消费积分(PV)计算。设定购物会员制,承诺消费到7000元,得1000PV,可以成为大户“渠道商”,能够收回全部保证金。实现1000PV,有三种方式,一是不断购物累积,获得返利积分到1000PV;二是直接一次性购物到1000PV积分;三是未消费少消费,但是愿意直接交保证金7000元,实现1000PV获得渠道商资格。 

渠道商可以自愿组合集群消费者,可以选择交数百万的保证金,然后向其他渠道商转让自己的PV。由于消费越多返利越多,就出现了一些集约(类同团购)消费者,2009年底,该公司启动省市县代理招商。吸引渠道商。但是所有的预饮承诺消费的保证金,渠道商无权经手,都是直接汇入精彩公司设定的户头,在电子商务每个个人帐户上记录,在消费中直接抵扣,对每一笔消费各人都是由自己控制。

(2)2011年7月11日,江西省政法委书面复函同意“江西省公安厅认定‘江西精彩生活’不构成传销”的意见,一场罪与非罪,到底是传销还是正当的电子商务活动已有了官方权威的定论,

(3)2011年9月,中国五位法学家赵秉志、陈兴良、张明楷、刘仁文、杨立新对BMC商业模式的法律关系及其经营行为是否构成传销进行了论证。与会法律专家一致认为BMC商业模式不以传销论。

(4)2013年1月16日,江平、崔    敏、阮其林、刘仁文、李  楯、王  健、李鸣涛、吴  声、黄  浩、方兴东、胡  钢等全国著名的法学家、刑法专家、商法专家、电子商务专家,对南昌太平洋直购官网和其运营BMC模式进行研讨和论证,都觉得这个案子比较复杂,基本的、比较一致的观点,就是太平洋直购网BMC模式,不构成传销犯罪。司法机关不宜草率以传销犯罪起诉和定性。尽管里边可能有不规范的地方,应该由国家行政机关引导、规范;充分地体现刑事法律规范的谦抑性。

(5)全国各地有相当部分省市的工商行政管理机关、和司法机关对BMC模式和涉案的渠道商予以肯定,解除对他们立案调查,撤销对他们采取的强制措施。

四、本案基本事实不清

《起诉书》第2页载明,“经公司后台数据统计,被告人曹某名下下线会员

93,589人,获得返利25,714,134.1元,返利提现25,694,000元”,结尾部分称“骗取财物,扰乱经济社会秩序”,但辩护人认为《起诉书》的这些数据以及社会危害性的指控存在诸多问题:

(一)侦查机关没有依法全面收集证据材料,而只是片面收集了对曹某不利的证据材料。《刑事诉讼法》第113条规定,“公安机关对已经立案的刑事案件,应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”,也就是说要全面调查取证。本案中,认定太平洋直购网及曹某是否构成传销,不仅要调查他发展了多少缴纳保证金的诚信渠道商,也要全面调查他发展了多少无需支付任何费用、消费还有返利的免费会员,以及所有人员消费返利的数据,只有将太平洋直购网的全貌展现在大家面前,大家才能对此有一个全面清楚的认识,才能对太平洋直购网的本质有一个正确的判断。但遗憾的是,本案的侦查机关只盯住曹某名下的9万多个缴费诚信渠道商,并以此认为这是在拉人头,但事实上这只占其名下所有会员中的很小一部分,占绝大多数比例的数百万的免费会员却被侦查机关刻意忽视了,而曹某名下就有400多万的免费会员。辩护人注意到,在案卷材料中有一份《曹某会计司法鉴定情况》,这份文件中第三行是这样表述的“截止2012年4月9日,该会员等级:全球诚信渠道商,商户93589人,直接邀请人数16人,联盟总人数4888878人”,可见司法鉴定时还是进行了相对来说比较全面的统计,曹某直接发展的才16人,数量比较少,这是对曹某有利的数据;而联盟总人数,可能就是指免费会员却有4888878人,这也是对曹某有利的,但这两个有利的数据侦查机关、公诉机关都未采用。只要把93,589的诚信渠道商和4888878的免费会员放在一起,太平洋直购网到底怎么回事情就已经非常清楚了,那就是:缴费会员只占所有会员很小的比例,绝大部分会员是无需缴费的,这与传销要求广大参与者都交钱有本质区别。因此,在有关曹某名下免费会员的数据未予采用的情况下,本案起诉书指控的事实是片面的、不完整的,是在断章取义,据此无法作出全面、客观的认定。希望合议庭注意到这个问题,进行全面审查。

(二)《起诉书》载明的数据与证据材料相互矛盾,无法认定。(1)关于曹某名下到底有多少人,2012年9月26日的《起诉书》称曹某名下下线会员93589人,吉林市公安局2013年4月27日的《鉴定意见通知书》称发展下线93576人,少了13人,而吉林华泰会计师事务所(2011)第004号《司法会计鉴定报告》上称曹某邀请的商户人数为52148人,也就是说对于这样简单的问题目前就有三个相互矛盾的数字,前两个甚至要比鉴定报告上的数字高于4万多人,数字虚增了79.5%。辩护人对此进行了深入的研究,注意到《起诉书》93589的数字是从江西中达司法鉴定中心出具的《曹某会计司法鉴定情况》中来的,但该单位不是本案侦查机关聘请的鉴定机构,吉林华泰才是接受委托的鉴定机构,至于公安机关的93576这个数字肯定是工作不仔细造成的。就本案而言,从证据效力上讲,吉林华泰是侦查机关聘请的鉴定机构,因此如果一定要采用一个数字,也应该是吉林华泰的52148人更具有证据效力。当然这不代表辩护人认可了这个鉴定报告的效力,我将在接下来的意见中阐述。(2)关于获得的返利,《起诉书》的数字为25714134.1元,吉林市公安局2013年4月27日的《鉴定意见通知书》数字为31361184.1元,又有矛盾。(3)关于返利提现,《起诉书》的数字为25694000元,江西中达的《曹某会计司法鉴定情况》数字为25701000元,也有矛盾。而到底什么叫“返利提现”?是这些钱已经进了曹某的口袋了,还是仅仅是太平洋直购网的一个专业术语,我们不得而知。因为从《曹某返利明细》表中可以看出,虽然“提现返利”部分是25701000元,但“通过银行直接转账支付返利小计”才5647050元,也就是说曹某实际拿到才500多万元,那么其他的提现返利的钱到底是怎么回事?相信公诉人也无法解释。

(三)鉴定基准日错误。本案关于曹某名下会员数量、返利数额等数据都是以2012年4月9日为基准日,辩护人在此希望公诉人能解释一下为何要以4月9日为鉴定基准日,有无特殊的意义,法律依据在哪里?因为早在2012年1月5日曹某就已经在北京被抓捕,即使他之前实施的是传销犯罪行为,那么在被抓捕之后犯罪行为就已停止实施,以4月9日为基准日统计数据客观上加重了曹某的责任,辩护人认为正确的鉴定基准日应该是1月5日,侦查机关应该统计截止2012年1月5日的相关数据,但就目前而言,该数据尚未取得,因此事实不清。

(四)所谓“骗取财物、扰乱经济社会秩序”完全是违背客观事实的无稽之谈。太平洋直购网运营至今,没有一个缴纳保证金的渠道商因为感觉自己受骗而进行举报,也没有免费会员因为购物受骗而进行举报,更没有出现大量渠道商或者免费会员聚集闹事扰乱社会秩序的事件。在被吉林公安机关查处之前,太平洋直购网一直正常运营,消费者都从该网获得了实惠,甚至目前网站也是正常运营的,经济社会秩序一切正常,何来扰乱之说?这完全是为了给曹某等人定罪而捏造的、与客观事实相违背的莫须有的罪名,因此在社会危害性这一点上,本案《起诉书》的指控是错误的。

综上所述,《起诉书》指控的几个数字矛盾百出,且所谓的返利提现语义不明,社会危害性根本不存在,本案事实不清,就是一个糊涂案。

五、本案证据不足

本案很多证据材料形式违法或者存在重大瑕疵无法作为定案的依据,整个证据体系漏洞百出,不足以认定指控的犯罪。现根据《起诉书》列明的证据分别予以说明:

(一)曹某、祝文富、钟颖的供述和辩解

1、曹某、钟颖2012年1月5日在北京被抓后再花家地派出所的笔录可以证实他们二人的经常居住地是北京而非吉林,本案吉林无管辖权。

2、曹某2012年1月8日的笔录:①笔录制作地点违法。经查,曹某1月7日关入看守所,期间并未提出看守所,1月8日不可能在吉林市公安局经侦支队三大队接受讯问;②侦查人员没有在笔录上签名,形式严重违法(原刑诉法95/现120条)。该笔录应予以排除,不能作为定案的依据。

3、曹某2012年1月14日的笔录:①笔录制作地点违法。经查,曹某1月7日关入看守所,期间并未提出看守所,1月14日不可能在吉林市公安局经侦三大队接受讯问;②住址是吉林市五星国际名家1804号,与实际住址不符; ③笔录内容不是曹某真实意愿的反映,内容不真实:a涉及到经营模式的部分(P374)与祝文富的笔录完全一致,连错别字(“公分”,倒数第五行)和空格(返利的 百分比的差)都完全一样,明显是复制黏贴的结果;b P375页关于参与了哪些活动部分,称“我的下线祝文富到五星国际名家来讲过课”,祝文富根本就不是曹某的下线,曹某也根本不会这么说。该笔录应予以排除,不能作为定案的依据。

4、曹某2012年2月10日的笔录:曹某称其现住地为北京市房山区良乡苏庄三里14-4-101室,公安也如实记录,进一步证实本案吉林无管辖权。

5、祝文富2012年1月6日的笔录:是唐庆南直接向祝文富推广了太平洋直购网,祝文富根本就不是曹某发展的下线。

6、祝文富2012年1月11日的笔录:①公安诱导发问,3p390页,公安问“你的上线是谁?”,这明显就是先入为主的诱导式发问,而事实上精彩生活的渠道商不存在上下线的关系,上下线一般是传销中的称呼;②3p390页,是唐庆南直接将祝文富放到曹某下面,祝文富以前并不认识曹某。

7、祝文富2012年1月14日的笔录:①笔录制作地点违法。祝文富1月10日被刑拘,1月11日的笔录就已经在吉林市公安局看守所,14日不可能在吉林市公安局经侦支队三大队接受讯问。②关于经营模式的部分(p394)与曹某的笔录完全一致,连错别字(“公分”,第三行)和空格都完全一样。笔录内容真实性无法得到保障。该笔录应予以排除,不能作为定案的依据。

8、钟颖2012年1月8日的笔录:①笔录制作地点违法。1月7日就已关入看守所,1月8日不可能在“吉林市公安局经侦支队三大队”接受讯问;  ②侦查人员没有在笔录上签名,形式不合法。该笔录应予以排除,不能作为定案的依据。

9、钟颖2012年1月14日的笔录:①笔录制作地点违法。1月7日被关入看守所,1月14日不可能在吉林市公安局经侦支队三大队接受讯问。②关于经营模式的部分(p416)与曹某、祝文富的笔录一致,连错别字(“公分”,第一行)和空格都完全一样。笔录内容真实性无法得到保障。该笔录应予以排除,不能作为定案的依据。

综上,三被告人的大部分供述和辩解都存在形式上违法、内容上不真实的情况,根据最高院关于刑诉法解释第四章第四节关于证据审查的规定,除非侦查机关进行补正,否则应予以排除不能作为定案的依据。

同时,三被告人在所有的笔录以及当庭的陈述中都认为自己不构成传销,他们在陈述当中最多的就是对BMC商业模式的认可,他们对这份事业的追求,以及他们在这份事业中付出的艰辛和代价。通过他们的“供述”,更确切地讲应该是辩解,可以清楚的判断他们没有任何组织领导传销的犯罪动机和目的,体现的是多劳多得的社会主义分配原则,他们对自己参与BMC模式的行为尽到了注意审慎义务,有到南昌实地考察,有查验公司的合法营业执照政府批文,有核实中央电视台和相关纸媒对该商务模式的正面宣传和推荐,也特别关注了南昌市公检法,江西省政法委和公安部经侦局对该模式不构成传销罪的权威结论,实际上被告人主要业绩和数据的快速提升都发生在这个时间段之后。因此,作为证据之一的被告人供述和辩解不仅不能证明三人实施了犯罪行为,反而可以证明三人在主观上没有组织、领导传销的犯罪主观故意,更谈不上和其他人有主观上的意思联络的共同故意存在;客观上他们也注意甄别了该模式确实和传销活动有着本质区别。如果真是传销,曹某会投入500万去搞传销吗?有这么搞传销的吗?正因为他们始终认为自己参与的是正当、合法的电子商务模式,所以曹某在取得部分收益后买车和购房才会实名登记,也没有对财产进行隐瞒和转移。

(二)证人证言

2013年6月28日,辩护人向审判长寄出了《证人出庭作证申请书》,要求部分证人出庭作证,原因就在于辩护人在阅卷时,发现这些证人证言笔录存在严重的问题,但遗憾地是审判长未予准许。由于证人很多,这里就以证人陈荣、姜颖、朱琳、李志坚、董文革、王哲元、张志学、赵光辉、朱亚琴、梁金、张秀梅等11人的询问笔录为例:

1、所有的笔录第一页,还未开始发问,公安机关就直接写明“被询问人与本案当事人是传销上下线关系”,事情还在调查呢,就先认定为传销,先入为主,给证人造成心理压力,带有威胁性质并诱导证人作证。

2、 格式化问答,如卷3中证人陈荣笔录第3页(5752)、证人李志坚笔录第3页(5779)、董文革笔录第3页(5788)、张志学笔录第3页(5802)、梁金才笔录第3页(5826)等等中的首句:“从合格诚信渠道商。。。。”至末句“太平洋官方网站上公布了返利比利表”关于渠道商的介绍完全相同,连错别字(公分)和空格(返利的 百分比的差)都完全相同,明显是复制粘帖的结果。证人知识结构、感知能力、记忆能力都有高低不同,表达方式也不可能完全一致,不可能如此众口一词,这样的证人证言的真实性是无法保障的。

3、张志学、梁金才询问笔录中对公司的其它奖励(海外旅游、豪车)的描述一模一样,明显是复制黏贴的结果。

4、董文革、王哲元的笔录时间造假:公安侦查人员相同,询问地点不同,但时间却有交叉,明显造假,程序违法。董文革的笔录是2011年11月11日9:55-10:28,而王哲元的笔录制作时间是同日10:26-10:54,询问人都是詹繁X/侯大千,询问地点分别是两位证人的家中。应当予以排除。

5、多名证人的证言显示,他们在太平洋直购网获得返利,并且不认为自己是参与传销,也没有受害。如:

①朱琳询问笔录(p484)

?你对此事怎么看?

:我就把这个当成一个类似于淘宝的购物网站了。

②王哲元询问笔录(p507)

?你对此事怎么看?

:我就为了买东西便宜,而且没有假货。

③张志学询问笔录(p516)

?你对此事怎么看?

:说实话我还是觉得挺好的,但是现在心里也画个问号。

④赵光辉询问笔录(P522)

?你对此事怎么看?

:他这个网站跟京东商城和当当网很多公司合作,信誉度还可以,而且比其他地方便宜,我交了7000块钱,感觉跟存银行死期的差不多,我算了一下大概四年这个钱就能回来。

⑤朱亚琴询问笔录(p528)

?你对此事怎么看?

:就觉得买东西便宜。

⑥梁金才询问笔录(p538)

?你对此事怎么看?

:实事求是讲,现在我对这个也没觉得是骗人的东西,但是我感觉这个现在还不够规范,所以也没发展别人,怕损害别人。

很显然,本案证人是在承受了巨大的压力后作的笔录,这些笔录绝大部分都是侦查人员电脑里统一打印好后让证人签字的,是不真实的,不是证人对案件事实的客观陈述;当然,也有部分证人顶住了压力,说出了实情,陈述了太平洋直购网的积极意义,认为它不是传销。太平洋直购网到底是什么性质,到底对于社会有无积极意义,这些渠道商、会员是最有发言权的,因为按照侦查机关以及公诉机关的逻辑,他们缴纳了钱是受害者,曹某等人搞传销骗了他们的钱。但他们是不是受害者呢?不是你说是就是的,他们自己的认识才是最直接、最客观的,如果他们自己都不认为自己是受害者,他们认为自己的钱通过消费可以返回的,你凭什么就把他们认定为受害者?群众的眼睛是雪亮的,请你们要相信人民的智慧。纵观全案的证人证言,没有一个人说这就是传销,自己被骗了。所以辩护人认为查清本案的事实必须听听证人的真实想法,在证人证言存在如此多问题的情况下,辩护人申请相关证人出庭作证完全符合法律规定,证人出庭是必要的,合议庭对辩护人提出的申请不予准许,是错误的。

(三)鉴定结论

控方对本案的相关鉴定在法律文书中依然表述为“鉴定结论”,实际早上在2005年《关于司法鉴定管理问题的规定》中就不在使用鉴定结论的用语,而使用鉴定意见。修正后的《刑事诉讼法》进一步明确将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”,强调通过司法鉴定的东西不具有终局性,同其他证据一样需要司法人员严格依照法律相关规定来审查判断鉴定意见能否作为定案依据使用。辩护人认为本案中的几份鉴定意见存在诸多违法、错误,不能作为定案的依据。具体分述如下:

1、吉林华泰会计师事务所(2011)第003号、004号《司法会计鉴定报告》

首先,鉴定程序上存在的问题:(1)具体委托事项不明。根据吉林市公安局2011年11月11日《鉴定聘请书》,公安机关要求“对犯罪嫌疑人王旭波、赵会波等人涉案金额统计(数据来源于公司光盘)”,但具体统计哪些事项不明,什么是涉案金额?哪些数据属于涉案金额?鉴定机构作如何来把握哪些数据需要鉴定哪些数据不需要鉴定?如果将这个决定权交给非法律专业机构的鉴定机构,又如何保证鉴定的全面性?(2)《鉴定聘请书》委托事项未包括曹某涉案金额。2011年11月11日委托鉴定时曹某案还未立案,鉴定聘请书仅“对王旭波、赵会波等人涉案金额统计”,针对曹某的部分应当重新聘请鉴定。(3)检材的取得程序不合法。鉴定依据的是精彩生活公司的数据光盘,南昌市公安局虽然出具了《情况说明》,称鉴定主要依据,即包含曹某信息的电子数据光盘是该局在侦查“江西精彩公司”及唐庆南等人涉嫌组织、领导传销活动案时从该公司的原始数据库中提取整理所得,但未提供提取该原始数据的法律文书。《公安机关办理刑事案件程序规定》第63条规定,“电子数据的复制件,应当附有关制作过程及原件、原物存放处的文字说明,并由制作人和物品持有人或物品持有单位有关人员签名”。但该数据光盘的提取未遵守此项程序,程序不合法。同时,南昌市公安局对提取的数据整理后才形成此光盘,也是违法的,“整理”出来的结果与原始数据是否一致是打问号的。(4)鉴定人员毛凤阁、王丽英只提供了注册会计师证书,但未提供司法鉴定资质证明。(5)同日委托同日出报告,都是2011年11月11日,未经认真审核,统计数据的准确性无法保障。

其次,鉴定内容上存在的问题:(1)该数据光盘由精彩生活公司提供并经过南昌市公安局整理,内容真实性无法保障。(2)报告称“吉林省邀请的商户人数为4337人”,明细清单上称“吉林省诚信渠道商户数据”,这种提法是错误的。精彩生活公司在内部考核时可以采用按照身份证号码确定归属,但是在刑事案件中确定犯罪行为时不能按照这个办法执行,因为吉林身份证号码的人不一定居住在吉林,有可能在上海广东,即使构成犯罪,这些人的犯罪行为地也不在吉林,因此该4337人肯定有一部分人不是吉林省的诚信渠道商,只能叫做吉林省户籍诚信渠道商户数据,那么最终在我们吉林省到底有多少人被发展成为诚信渠道商,目前数字是不明确的,也就是说这4337人中有一部分人员是由其他人发展的,与本案曹某、祝文富等人无关。(3)即使按此鉴定报告,吉林省诚信渠道商有4337人,其中有多少人是曹某发展的呢?多少人是祝文富发展的呢?目前没有证据。同时相比于曹某名下93589人,比例才4.6%,进一步说明曹某即使涉嫌犯罪,也不应由吉林管辖。(4)根据该鉴定报告,曹某邀请的商户人数为52148人,不是《起诉书》称的93589人。(5)该鉴定报告遗漏了普通免费会员的数据统计,这部分普通会员人数有几百万,而且不用缴纳保证金,购物消费还有返利,可以充分说明太平洋直购网的商业模式是利国利民的好事。公安机关应当全面收集证据,不能只收集对被告人不利的证据而忽视或者刻意隐瞒对被告人有利的证据。

综上,辩护人认为吉林华泰会计师事务所出具的该《司法会计鉴定报告》在程序合法性、内容真实性以及与本案的关联性方案都存在问题,依法不能作为定案的依据。

2、江西中达司法鉴定中心、江西中证电子数据司法鉴定中心于2012年6月20日联合出具的《鉴定说明》及曹某、祝文富《会计司法鉴定情况》

首先,鉴定程序上存在的问题:(1)未经本案侦查机关(吉林市公安局)委托,根据《鉴定说明》是受南昌市公安局委托进行的鉴定,该两份鉴定意见也是南昌市公安局的办案证据材料,针对的对象不同,办案目的也不同,依法应当重新委托鉴定。(2)从办案程序上讲,如果要采用他案的证据作为本案的证据,应该履行相应的调取证据手续,出具相应的法律文书,但本案中没有,因此程序违法。(3)案卷中的上述鉴定意见(包括《鉴定说明》和《会计司法鉴定情况》)只有鉴定机构盖章,没有鉴定人员签名,违反了《刑事诉讼法》第145条,程序严重违法;前一次开庭时辩护人提出异议,目前公诉人重新出示的鉴定意见试图进行补正,关于精彩生活公司的《鉴定说明》中增加了四位鉴定人员的签名,但直接涉及曹某、祝文富、钟颖的《鉴定情况》仍旧没有鉴定人员的签名,程序还是违法,这一点辩护人在质证时已经提出异议。公诉人也注意到了这一点并在发表公诉意见时称存在的这些问题不影响鉴定意见的客观性,但辩护人需要指出的是,证据有三性,合法性是前提,没有合法性客观性就无从谈起,《最高院刑诉法解释》第85条第(七)项明确规定,鉴定文书缺少签名、盖章的,不得作为定案的根据。(4)出具鉴定意见后未及时告知各被告人,直至前一次开庭辩护人提出异议后才于2013年4月27日履行法定的告知手续,违反了《刑事诉讼法》第146条,严重侵犯了被告人申请重新鉴定的权利。(5)鉴定基准日错误。如前所述,以2012年4月9日为基准日是错误的,在此基础上得出的统计数据不能作为定案的依据。(6)鉴定意见的内容超出了鉴定机构业务范围。根据《司法鉴定许可证》,江西中证、江西中达两家机构的业务范围分别是“电子数据司法鉴定”和“司法会计鉴定”,南昌市公安局也只委托两家机构对电子数据进行司法鉴定,但《鉴定说明》第6点,两家机构却发表了“从以上1、2点的意见内容,我们可以看到该公司自有资金额语气负债额之间悬殊巨大,且该公司的亏损逐年加大;这种巨额负债亏损经营的现状是影响持续经营的重要因素之一”,该意见已经超出了会计司法鉴定的范围,而是一种有关企业经营风险的评估,而且是一个不负责任的错误意见,也反映出这两家鉴定机构在鉴定时对精彩生活公司是存在偏见的。(7)江西中达在《曹某会计司法鉴定情况》(祝文富同)中第6点中对“下线人员情况”一级下线、次级下线、其他层级下线等都出具了意见,也超出了司法会计鉴定的范围。

其次,鉴定内容上存在的问题:(1)江西中达在《鉴定说明》中对与案件有关联的整体账目、利润来源、电子钱包及个人的相关财务数据进行审计,对无法确认的资产状况和经营成果在鉴定意见中没有声明保留,直接违背“真实、完整、充分”的鉴定原则。(2)经过补正的曹某、祝文富《会计司法鉴定情况》内容前后矛盾。辩护人发现前后两份《鉴定情况》内容有不少变动,仅《曹某会计司法鉴定情况》就有7组数据前后不一致,分别为第1点中的“消费返利”(3114.06PV—3826.06PV)和“批发推广返利”(3089865.9PV—3089153.90PV),第2点中的“钱包总收入”(29486329.1元—29586329.1元)、“返利收入”(25714134.10元—25814134.1元)、“钱包总支出”(29486327.3元—29586327.3元)和“返错账户”(801230元—806007元),第4点中的“共计获利”(31361184.1元—31461184.1元),这么几个简单的数字,就是从精彩生活公司提供的数据光盘中统计一下,鉴定机构都会出现这么多的错误,可想而知这些所谓鉴定意见内容的真实性有多大,如果将来再统计一次,数据会不会又不同呢?(3)《鉴定说明》第1页最后一行“累计费用支出”中一个“返利款支出1,360,334,888.08元”,第2页第9行有一个“账面应发放返利1,452,779,629,92元”,第2页第13行有一个“实际发放返利为1,118,369,012.01元”等等,光返利就有好几个数字,那么这些返利是指诚信渠道商缴纳的保证金的返还,还是普通会员消费的返利?是账面记载的返利,还是已经实际支出的返利?说实话,这个报告上的数据真让我们真看不大懂,因此在上次开庭后前任辩护人就向法院申请要求鉴定人出庭作证,可惜合议庭未予准许。(4)即使如此,辩护人还是发现了该《鉴定说明》中一个致命的错误,即第4点中对于精彩生活公司账面高达3,561,485,482.30元保证金的处理,《鉴定说明》没有对这笔巨额保证金的性质作出认定,到底是收益还是应付款,也没有在特别说明事项里进行保留说明并提醒办案单位注意,这是极为不负责任的错误做法。这一方面说明江西中达没有站在客观公正的立场上,另一方面也说明了他们对太平洋直购网的本质还是缺乏了解。本案中的“保证金”是预期的一个消费利润,预交保证金就代表将来肯定会完成这样的消费量,保证金不是必须要退的,将来可能返还的只是一个消费的返利,因此该“保证金”有别于日常生活中完成约定内容就要返还的保证金,前者在会计学上的性质更接近收益,而后者一般属于暂收款。该《鉴定说明》将35亿多的保证金晾在一边,却作出了公司亏损13多亿的意见,很显然是错误的。如果确实是由于该35亿的保证金性质很难界定,作为鉴定机构至少也应该作一个“特别提醒”,而不能如此草率甚至根据办案机关的要求出具如此显而易见的错误意见。要知道,这份鉴定意见是整个太平洋直购网BMC模式被认定为传销的关键证据,也是评判这种模式能否持续发展的依据,在这份报告出炉后,江西南昌和全国各地才开始对上百名的渠道商进行立案和抓捕。(5)关于曹某的《鉴定情况》第4项“获利情况”,称截止2012年4月9日,曹某共获利31361184.1元,依据的是附在后面的《曹某返利明细》表中“共计返利”的数据,偷换了概念,将“返利”等同于“获利”,这是一个严重的错误,如果不是刻意这么做,那就是无知的表现。账面返利不等于实际返利,实际返利也不是实际获利,还要扣除投入,而曹某共投入了500万元,如果真要计算获利,也应该将该500万元扣除。

最高院关于刑诉法解释第第四章第五节“鉴定意见的审查与认定”第84条、85条明确规定,要对鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质,检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律规定,鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求,鉴定意见的形式是否完备等进行审查,鉴定程序违法规定的,鉴定意见不得作为定案的依据。辩护人认为,无论是吉林华泰的鉴定意见还是江西中证、江西中达的鉴定意见,在鉴定程序、实体内容等方面都存在严重的问题甚至违法行为,依法应予排除不能作为定案的依据。除非判被告人无罪,否则被告人曹某要求重新鉴定并补充鉴定内容,对其名下的免费会员人数及消费返利情况、实际取得收益的数额、时间等进行统计。

(四)物证、书证

本案的物证、书证也存在很多问题,具体说明如下:

1、长春市工商行政管理局行政处罚决定书及相关询问笔录等材料。行政处罚决定书是一个意见,本身不是证据材料;李秀云、齐艳玲等22位证人调查笔录,根据《刑事诉讼法》第52条第2款的规定,行政机关在行政执法过程中收集的询问笔录等言词证据不能作为刑事证据使用。不能作为定案的依据。

2、长春市工商行政管理局固定的太平洋直购网网页截屏。取证程序违法,应交由公证机关公证下载,而不能由工商局办案人员直接截图。不能作为定案的依据。

3、长春市公安局立案决定书。立案决定书上没有载明时间,不规范;是针对祝文富的立案决定,对曹某没有立案。

4、吉林省公安厅指定案件管辖通知书。未对曹某案指定管辖。

5、奔驰车行驶证(4p700)。2010年8月11日购买,登记地是北京,未使用违法所得,不是用所谓赃款购买,不得扣押。

6、扣押物品清单(4p697)。公安机关扣押奔驰车并出具扣押清单,但车内后备箱贵重物品未予登记,保留控告公安机关贪污的权利。

7、公安机关精彩生活会员中心网页截图(1p74-83)。取证程序违法,会员中心截图需要会员提供账号、密码登陆后才能取得,本案中却只写明由吉林市公安局经侦大队提供,没有相应会员的签字或盖章,也没有取证人的签名,因此取证违法,不能作为定案的依据。

8、太平洋直购官方网诚信渠道商合作合同(曹某、祝文富、钟颖等20人),太平洋直购官方网授权书39份以及返利人员名单,授权书、会员信息、缴费凭证等。《公安机关办理刑事案件程序规定》(1998年)第53条第2款规定“公安机关向有关单位收集、调取的书面证据材料,必须由提供人签名,并加盖单位印章;向个人收集、调取的书面证据材料,必须由本人确认无误后签名或者盖章。” 无提供人签名,无单位公章,取证程序违法,不能作为定案的依据。

9、吉林市两级法院对于王旭波、赵会波的刑事判决书、刑事裁定书。(1)本案的公诉人、审判人员与前案相同,难以保证本案的公正审理,合议庭应当充分考虑被告人提出的要求公诉人、审判人员回避的申请。(2)前案是在没有对太平洋直购网了解充分基础上作出的错误定性,王旭波、赵会波有权进行申诉。(3)即使真的构成传销,前案判决第三项将已被公安机关冻结的5620多万元全部予以追缴明显错误,因为判决书“本院认为”中,认定王旭波、赵会波通过传销“骗取财物”,那么言下之意就是说,他们的传销犯罪活动是有被害人的,即缴纳保证金的诚信渠道商,而且辩护人相信也是有具体名单的。《刑法》第64条规定,“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还”,《刑诉法》第234条第4款规定,“对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息,除依法返还被害人的以外,一律上缴国库”,也就是说应该先还给被害人,有多余才追缴,但王旭波案审判长直接将被害人“被骗”的财产予以追缴,明显是错误的,依法应当退赔给你们认为的被骗群众。直接追缴的做法明显是在利益执法。王旭波、赵会波案件中被认定为他们名下的、缴纳保证金的诚信渠道商都有权对此案进行申诉并要求按比例返还财产。本案中,曹某、钟颖名下两套房产和一部奔驰车被侦查机关扣押查封,扣押时没有调查购置这些财产的资金来源是否合法,而事实上吉林市的房子以及奔驰车都是曹某收回前期投入的500万元后买的,是合法资金,不是赃款。从侦查机关的这些违法扣押查封行为我们有理由推断这次又将是一个趋利执法的案件。

综上,本案物证、书证进一步证实本案问题多多,在证据上远未达到确实充分的起诉标准。

六、 法律定性上,曹某的行为不构成起诉书指控的组织、领导传销罪

法律打击的非法传销活动,主要是没有真实货物或者货物价值虚高,在网上欺诈销售,用发展下线的方式骗取财物行为,而且最本质的特征在于已经缴纳费用的会员,只能通过发展下线来收回已经投入的成本,因此非法传销的发展是不可持续的,当无法继续发展下线时就会出现崩盘,最后进入的会员就无法收回缴纳的费用,最终造成损失。而南昌太平洋直购网商品全部真实,客户在网上自愿比较购买,价廉物美,直接由厂家供货,全部是真实的,没有任何欺诈行为,最为关键的是所有诚信渠道商缴纳的保证金都是有渠道可以收回的。辩护人将从以下几个方面进行详细的论述:

(一)组织、领导传销罪的犯罪构成

根据《刑法》二百二十四条之一,组织、领导传销活动罪,是指组织、领导一推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。

根据2005年国务院《禁止传销条例》第七条:下列行为,属于传销行为:

(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;

(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;

(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。   

需要明确一点,组织、领导传销活动罪作为2009年《刑法修正案(七)》确定的一个新罪名,在构成要件上与2005年国务院制定的《禁止传销条例》是有区别的,刑法上构成要件更严格,而且主体上只限定在组织者、领导者,对于一般参与者、甚至是积极参与者都不纳入刑法打击的范围,而且此罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了公民的财产所有权,又侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序,二者缺一不可。

(二)BMC模式与传销的区别

对照《刑法》二百二十四条之一及《禁止传销条例》第七条,BMC模式与法定意义上的传销有着本质的区别,不构成组织、领导传销罪。

1、公开而没有误导。公司的运营从一开始就完全做到了公开透明,不仅网站的信息、利润分配制度、风险提示、合作协议、冷静期细则等公开透明,而且最重要的是公司财务一直做到了完全的公开透明。从两次立案、两次司法审计中可以证实以上所述。这些对一个民营企业来说是非常难得的,根本不存在任何欺诈诱骗行为。

2、商户的选择和鉴别。不是只交钱就可以加入。与公司合作的所有诚信渠道商户,必须是具有企业法人资格或个体工商营业执照的工商企业,与公司签订法律合同后予以合作,否则不可以进行合作。这充分证明公司开拓市场不是拉人头的行为,是法律合同约定的合作行为。

3、保证金的自愿选择性而非强制性。676万商户,绝大多数是没有保证金的直接消费客户。达到消费量就可以享受积分返利。没有任何人强迫他必须预交保证金。12万渠道商是反复考察、比较、论证后,自愿选择采用迅速达到返利条件的预交保证金模式。诚信渠道商户所缴纳的诚信消费履约保证金是根据企业双方签订的法律合同约定收取的。为了防止客户被误导和欺骗,公司设计了15到45天的无条件退还保证金的“冷静期”和半年的“帮助转让期”。完全保证自愿和合同行为。以及进行电话回访并录音,核实情况,告知投资风险等,最大限度地保障商户的利益。这同传销的诱导加入是完全不同的。

4、保证金能够保证实现返还。在商户履行合同后,诚信消费履约保证金将100%全额返还,从100PV即开始返还。而且,在案证明证明,该公司已经实际返还11.18亿。说明这个模式是完全诚信的,与传销骗取“入门费”有着本质的区别。

5、没有人头层级,也没有人头费。这个问题下面专门阐述。

6、商品真实,所有交易真实,才能产生PV积分。网站所列商品都是按市场价的1——5折销售,不仅让消费者在消费过程中获得消费PV积分,并且承诺、履行假一赔十,保障每一位消费者的利益不受到侵害,因此,不存在任何客户,被骗走保证金而拿不到货、或价值完全不符的货。这同传销完全不同。消费者不会受到任何侵害。截止目前,公司在三年多的运营中,没有出现一起消费者上当受骗或欺诈的投诉,没有发生一例合同纠纷。

为便于对照分析,将两者特征比较如下:

传销与BMC模式形式上的区别(传销六大特点与电子商务模式BMC营销特点)

(三)本案曹某购买黑龙江省代理权及向他人介绍太平洋直购网商业模式不属于组织、领导传销活动

根据《起诉书》的内容,公诉机关认为曹某实施了两个传销行为:一是购买黑龙江省代理权,二是在各地设点办班、传授传销手段,并以此指控他犯组织、领导传销罪。辩护人认为该指控不成立:

1、购买黑龙江省代理权不是传销。与精彩生活公司签订黑龙江省代理权合作合同的主体是吉林市船营区蓝海旗舰计算机咨询服务部,指定代理人才是曹某;投入500万元购买黑龙江省代理权的目的是为了取得该省消费总积分(PV)2.5%的消费返利收益,这是一种存在商业风险的投资行为;购买代理权本身不涉及推广,取得的是收益权,不代表曹某对太平洋直购网进行了推广,没有所谓的拉人头及骗取财物,就算太平洋直购网是传销,曹某的该行为也不是传销。

2、在各地设点办班传授传销手段不是事实。《起诉书》中这样的讲法是不明确的、不严谨的,“在各地办班”到底是指哪些地方,是在吉林省各地还是全国各地?希望公诉人能够解释一下。辩护人看完所有案卷材料,都没有发现曹某在各地设点办班的证据,《起诉书》所谓的“在各地办班”是不成立的。

3、就算太平洋直购网是传销,曹某也不是传销活动的组织、领导者。公诉人刚才发表意见时称组织领导者不仅仅是决策人、发起人,“起到”协调作用的也算,辩护人认为公诉人的这个理解是错误的。根据最高检、公安部《立案追诉标准的规定(二)》第78条的规定,传销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。请注意,这里用的是“担负”一词,而不是“起到”,也就是说负责协调的人才算组织领导者。本案中曹某不是精彩生活公司的股东、也不是高管,充其量不过是一个优秀业务员;他对于太平洋直购网PV返利制度的研发、网络组织架构的建立、运营模式的选择等重大事项都没有决策权;他参与太平洋直购网时该模式早已建立,他只是在考察后认为该模式合法且有发展前途于是才投入了全部身家进行创业并且取得了成功而已,但其地位既不属于法律意义上的组织者也不属于领导者。难道他名下人员较多就认定他是组织、领导者?要知道,业务做得好钱赚得多不一定是老板,也有可能是员工。

(四)太平洋直购网商业模式不具有社会危害性,本案不具备组织、领导传销活动罪所要求的客体要件

刚才已经讲到,该罪侵犯的客体有二个,分别是公民的财产所有权和市场经济秩序。从逻辑上讲,构成此罪的前提一方面是有人的财物被骗,另一方面是扰乱了市场秩序造成混乱。那么这两方面的社会危害在本案中到底有没有呢?答案是很显然的,没有。

1、诚信渠道商的个人财产权没有受到侵犯。太平洋直购网主要针对两类人群,一类是缴纳保证金的诚信渠道商,一类是无需缴费的免费会员。对于免费会员而言,他们本身没有支付任何费用,通过购物消费还能取得PV返利,完全是有百利而无一害。对诚信渠道商而言,他们的所有保证金都在网上自己账户里,可以用来直接购物,不会被别人侵吞;他们可以将自己通过缴纳保证金购买的消费PV批发给别人的方式收回保证金,也可以通过自己购物消费取得PV返利的方式收回保证金,因此他们不存在收不回保证金的情形。太平洋直购网运行三年多来,没有一个客户投诉,也没有一个诚信渠道商举报。《起诉书》所称的“骗取财物”根本不能成立。所谓“骗取”是指被骗后就拿不回来了,财产遭受了实际损失,而本案中所有缴费的诚信渠道商的保证金都是有实现的渠道可以收回的,就算太平洋直购网停止推广不再发展,他们还是可以通过购物消费的方式收回保证金,不会出现崩盘的可能,这也是太平洋直购网与非法传销罪的本质区别。判断太平洋直购网的性质,不仅要看到诚信渠道商交了钱,更应当仔细研究他们交的这个保证金的返回机制,只有研究透彻了才会明白这不是传销。侦查机关找了几十个诚信渠道商作笔录,从侦查策略上肯定是想取到对被告人不利的证据,最好是有证人能指控精彩生活公司欺骗了他们并要求返还被骗款,但事与愿违,没有一个渠道商在笔录中说自己被骗了、自己的财产受到损失了,相反还有多位证人(辩护人发现的就有六位)认为精彩生活太平洋直购网是个好模式,认为自己受益了,不仅没有社会危害性,还是利国利民的好事。

2、市场经济秩序未受影响。太平洋直购网这种BMC模式没有社会危害性,没有真正意义上的受害者。供货商向精彩公司、太平洋直购网让利,最终通过太平洋直购网将利润让渡给消费者,四方(供货商、太平洋网、渠道商、消费者)各取所需,尤其是对渠道商和消费者而言,多消费、多推广就能享受更多的折扣优惠和更多的返利,自身利益最大化,方便了群众,造福了社会。唯一的“不足”可能是它的迅猛发展侵犯了其他商业竞争对手的利益,但市场经济本身就是竞争经济,有竞争才会有发展。即使是在案发已经快两年的今天,太平洋直购网仍然在有效运营,每天都有人通过这个电子商务网在进行下单购物。两年来,没有一个客户投诉太平洋传销诈骗。相反,在全国各地对渠道商的抓捕、指控、开庭过程中,越来越多的社会正义人士和法律工作者和成千上万的渠道商一道走上维权的道路,要求判决所有涉案被告无罪,要求国家有关部门保护、扶持、引导和规范BMC模式。犯罪的基本特征是社会危害性,本案根本没有这样的后果发生,《起诉书》所称的扰乱经济社会秩序根本无从谈起,而且也没有证据予以支持。

综上所述,太平洋直购网不是传销,曹某也不构成组织、领导传销活动罪。

七、对本案趋利执法的担忧

  无论是长春市工商局,还是公、检、法,从王旭波案5620余万元全部被追缴可以看出,都是受到了利益驱使。本案如初一撤对被告人名下能否查到的资产进行了扣押查封,如果判决有罪极有可能全部违法予以追缴,但辩护人还是希望合议庭抛开这些利益的考虑,依法处理这些财产。

八、 对本案的几点要求

鉴于本案实际存在的事实不清、证据不足、定性错误等等诸多问题,辩护人提出以下几点要求,请合议庭依法处理:

1、对侦查机关未经立案就对曹某开展侦查并抓捕的违法行为进行审查,如查证属实,则违法侦查期间所取得的所有证据材料均应予以排除。

2、对曹某案的管辖权问题进行审查,将该案移送有管辖权的法院审理。

3、对侦查机关于2012年1月8日、14日在经侦三大队对曹某等人作笔录的违法行为进行审查,并将这些非法笔录予以排除。

4、对证人董文革、王哲元询问笔录时间重合的违法行为进行审查,并将这两份非法笔录予以排除。

5、对被告人供述以及证人证言中笔录内容高度一致的问题进行审查,排除真实性存在问题的笔录。

6、对有关数据重新进行司法鉴定,确定合理的鉴定基准日,增加曹某名下免费会员数量及返利情况、实际取得多少收益、何时取得收益等鉴定内容。

7、公诉机关应就今天当庭出示证据中与《起诉书》指控内容不一致的部分进行变更起诉,否则将来很有可能会因为程序违法导致发回重审的结果。

8、判决曹某无罪。

如果第8项要求得到满足,前7项要求可暂不考虑。

审判长,这是一个漏洞百出的案件,同时也是一个注定要载入史册的案件,现在,是时候拿出勇气来作一个无罪判决了。

谢谢!

 

辩护人:京衡律师事务所

沈国勇

2013年7月25日

朱某被控组织、领导传销活动罪一案之

一审辩护词

 

尊敬的审判长、陪审员:

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,广东鑫霆律师事务所接受朱某亲属的委托,并经朱某同意,指派王金和律师为其辩护人。辩护人认为,公诉机关指控朱某犯组织、领导传销活动罪不能成立。现发表以下辩护意见,请合议庭予以充分考虑并采纳:

一、关于本案一些需要预先说明的事实

(一)依据公司登记注册文件资料证据即《企业法人营业执照》 《直销经营许可证》 《商务部关于同意广东X公司成为直销企业的批复》等可知,公司是合法注册成立的有限责任公司,具有直销商品的资格,所销售商品本身是合法的。

(二)公司以生产和销售保健品、食品及药品为主,生产的产品优质高效,曾获得多项荣誉,现实中购买该产品的消费者众多。被告人提供的证据也证明了现实中该公司存在大量的真实销售交易,且与其他同类型商品相比,价格公允。

二、关于本案经法庭审理查明无争议的事实

(一)经法庭审理查明,被告人朱某从未在吉林省直接从事过任何传销策划、培训、发展传销人员等传销活动

(二)经法庭调查,本案的105份证人证言中,无人认为自己受骗,即无人认为自己是受害者,被骗取了财物。

(三)经法庭审理查明,绝大多数证人表明,其只是为了个人消费使用公司的产品而加入会员,在加入会员后也并未进行过任何销售活动,更别说进行传销活动了。这一事实证明,公司中众多会员成为会员的目的仅是为了享受会员优惠而非传销。

(四)经法庭调查,控辩双方都一致认可,公诉机关指控的传销人员在进行所谓的“传销活动”时,并没有使用胁迫、欺骗的手段,也未进行过任何骗取财物行为。

三、关于本案控辩双方争议焦点

本案存在的争议焦点为:

(一)公司在发展会员时是否采取了引诱手段

(二)团队计酬型传销是否构成犯罪。

(三)本案是否构成法人犯罪。

公诉机关认为,本案中,公司在发展会员时采取了引诱手段,且存在团队计酬的方式,故构成组织、领导传销活动犯罪,且为个人犯罪。

对此争议焦点,辩护人认为:

(1)本案中,并不存在引诱行为。通过庭审查明,控辩双方无争议的是该公司有直销许可证且商品也明码标价。事实上,该公司的会员中有相当一部分人为消费者,其只为了消费而未进行过任何销售活动。对于另一部分直销人员来说,该公司在招募他们入会时,也并没有以介绍工作等为名进行引诱,也没有使其离开居住地或者限制其人身自由。该公司只是明确告诉会员,加入会员后可以享有商品优惠,而且通过自己努力推销出商品,可以获得一定报酬。客观上,因劳而获,这种鼓励会员通过自己的劳动而获得相应报酬,实现自己的财富梦想,追求幸福生活,正是当前中央提倡的中国梦的精神内容所在。

(2)团队计酬型传销只是《禁止传销条例》的违规行为,而非犯罪行为。本案中确实存在团队计酬方式,但是团队计酬型传销只是《禁止传销条例》第7条第3款禁止的违法行为,《刑法》第224条规定的组织、领导传销活动罪并未把团队计酬型传销作为规制对象。因此不能依据存在团队计酬行为来认定构成组织、领导传销活动罪。

(3)公诉机关在法庭上指控被告朱某犯罪,但其提供的所有证据都指向法人犯罪而非个人。辩护人认为被告朱某作为直销部负责人只是在履行正常职务,且所有的行为都是以单位名义进行的。公诉机关声称,依据《刑法》及相关司法解释的规定,判定是否构成法人犯罪,除了以单位名义实施外,还必须考虑以下两个条件。第一,法人是否知情。第二,所获利益是否归入公司。辩护人对此表示同意,并认为正因为如此,本案才构成法人犯罪,而不应追究个人责任,原因如下:

本案相关证据恰好证明,第一,所有会员购买公司产品的资金等利益收入都通过中国农业银行和上海市某电子商务有限公司流入了公司。第二、本案公诉机关指控的传销活动跨度很多年,而该公司每年都进行企业审计,公司对此活动完全知情。因此,公诉人所提供的证据证明了本案是法人犯罪而非个人犯罪。

此外,辩护人认为本案本应由工商部门先负责调查,若有涉嫌犯罪的才能移交公安部门进行调查。现本案一开始便由公安机关介入调查,这其中可能存在公安机关超越职权,违法办案的情况,因此公安机关收集的证据不得作为定罪量刑的依据。

四、公诉机关指控的事实中涉及到该公司旗下的传销人员人数的认定仍无法做到证据确实充分,无法证明符合组织、领导传销罪追诉标准的传销人员是否确实达到30人。

依据《刑法》第224条规定可知,组织、领导传销罪必须以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物。

组织、领导传销活动罪中的“传销”必须具备“收取入门费”和“拉人头”这两个条件,还要求具备引诱、胁迫参加者继续发展他人参加、骗取财物等条件。由于法条在入门费与拉人头这两个条件之间用的是“并”而不是“或者”,所以,入门费和拉人头这两个条件必须要同时具备,才成立该罪。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十八条规定,对于追究组织、领导传销活动的传销人员的刑事责任必须要求涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上。

本案中,该公司中符合组织、领导传销活动罪追诉标准的实际传销人员是否达到达30人,无法证明。

公诉机关在起诉书中指控被告人朱某等人在吉林省发展传销人员共计4015人。然而这与事实不符,这4015人只是该公司的“会员人数”,这些会员要么是纯粹的消费者要么是直销人员,根本不是传销人员。即便如公诉机关指控的那样,存在传销人员,也不能全部认定为《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中的“传销活动人员”,其中还应该扣除部分人数:

(1)部分会员并非是以缴纳入门费的方式入会的,其作为消费者自愿加入会员只为享有会员产品优惠而非实施传销活动。

如前所述,在现实中公司存在大量的真实交易,辩护人通过仔细查阅询问笔录等证据发现,公诉机关起诉书中指控的4015人并非都是被引诱、胁迫以缴纳入门费或购买该公司产品为条件而成为会员的。其中有大部分人在加入会员之前就使用公司产品,或者因得知该公司产品效果良好,后自愿加入会员以享有一定的优惠。这部分人员成为会员时,并未收取入门费,主观意图也只是为了购买商品,成为会员,享受优惠,其支付了商品对价并使用了商品,实质上是消费者而非传销人员。多数询问笔录证明这部分人也并未继续发展他人参加传销活动。

如编号为000011的询问笔录中被询问人惠某说到“两年前我在八一大厦410房间买过,产品叫×灸,治好了我的腰椎病,后来我又去那里买灸,那店已经黄了……她在乐购2002室开店,我就到她店里来买产品了”。当问及“你介绍人了吗”其回答“没有”。

编号为000052的询问笔录中被询问人鲁某说到:我心脏不好,用过一些别的药也不好使, ×也经营管心脏的药品,我就打算用用…….开始买了点,但没吃够,后来我又找李丹”、“我没有发展下线,只是自己用了”。

编号为000065的询问笔录中被询问人谭某说到:“我有病,是我吃太阳神公司的保健品”、“当时我有病,经他们介绍说这个产品可治病,我就参加了,参加后吃产品享受优惠价”、“我就是自己吃产品,我没有发展会员,我也不会发展会员。”

编号为000034的询问笔录中被询问人黄某说到“他说太阳神的产品治疗效果好,我妻子有病主要是胃病,我就相信购买了”、“我没有发展会员,就是为了吃药”。

编号为000036的询问笔录中被询问人陈某说到“我看用的挺好,我就购买了经络速痛灸,我妻子刘某有颈椎病给她用了”、“我没有下线,没有发展会员”。

此外还有更多的类似会员,这部分人员并不是传销人员,应从4015人中予以扣除。

(2)公诉机关指控的4015人数,存在重复计算问题。辩护人收集了部分被重复计算的名单(详见证据《4015销售人员名单中重复的人员名单》),如薛某被重复计算4次,孙某被重复计算了4次,田某被重复计算了3次,许某被重复计算3次,马某被重复计算3次,付某被重复计算3次,还有更多的人被重复计算两次等。除名单列举之外,还有未知的被重复计算人数。

鉴于此,公诉机关指控的4015人扣除上述人数后,符合组织、领导传销罪追诉条件的“传销人员”是否确实达到30人,无法证明。

在无法证明公司的传销人员到底是否达到真实的符合追诉标准的30人的情况下,公诉机关应作出无罪认定。

五、从本案犯罪构成要件分析,被告人朱某不构成组织、领导传销活动罪。

 

犯罪构成要件包括犯罪主体、主观方面、犯罪客体、客观方面四个要件,四要件缺一不可,如果一项行为不符合犯罪的构成要件,就可以认为不构成犯罪。

本案就犯罪主体、犯罪主观、犯罪客观三方面进行论证,被告朱某并不构成组织、领导传销活动罪。

(一)追诉主体错误。本案中,并无证据证明被告人朱某组织、领导了传销活动。公诉机关指控的传销行为是以公司的名义实施的,是单位行为。被告朱某个人并未有实施过任何组织、招募传销人员进行传销活动的行为。公诉机关指控其因担任公司的负责人就应对组织的传销行为负责,从而追究其责任。但若要以单位犯罪而追究其主要负责人的责任,就要先成立单位犯罪。但事实上,公诉机关并未指控公司构成犯罪。因而被告人朱某不是犯罪主体。

(二)主观上,被告人朱某主观上并没有通过实施传销行为骗取财物的意图。被告人朱某作为公司的直销事业部总裁,只是履行自己的工作职责,执行正常单位业务。

(三)客观上,被告朱某个人并未以公司名义或个人名义实施过任何招募、组织、策划等传销行为,而从结果上来看,也未获取非法利益。依据公诉机关所提供的证据以及吉林某会计师事务所出具的《鉴定报告书》可知,所有要求会员购买公司产品的资金等利益收入都是通过中国农业银行和上海市某电子商务有限公司流入公司的,被告朱某个人并未因公司实施的行为获得不法收益。因所获都归入公司,反过来也进一步证明了被告人朱某主观上并没有骗取财物的犯罪故意。

因此,被告人朱某主观上并没有通过实施传销行为骗取非法利益的意图,也没有组织、策划、领导过任何传销活动,个人也未获得非法利益,不构成组织、领导传销罪。

六、从客观上来说,该公司以及被告人朱某,事实上并没有骗取财物。

该公司的会员在入会时购买了公司商品,但支付的对价是公允的,会员本身也消费了该商品。对于消费了商品的会员来讲,其后收到奖金返利,客观上相当于享受了商品折扣优惠。因而无论该公司还是被告人朱某,事实上并没有骗取财物,不能构成组织、领导传销活动罪。

即便有部分行为类似传销,最多也被认定为《禁止传销条例》的违规行为,而非是违反刑法的犯罪行为。

就如公诉机关提供的证据《吉林市工商行政管理局复函》中认定,“经研究,我局认为朱某、鲁某、李某等人的行为属于《禁止传销条例》第七条第(二)、(三)项所指传销行为。”

综上所述,辩护人认为,公诉机关指控朱某犯组织、领导传销活动罪,事实不清,证据不足,罪名不能成立。

以上辩护意见,望合议庭予以充分考虑并采纳。

 

辩护人:广东鑫霆律师事务所

王金和

2014年10月15日

被告人某被控组织、领导传销活动罪一案之一审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,山东铜镜律师事务所接受被告人X亲属的委托,并经被告人X同意,指派马忠军律师为其辩护人,并出席今天的法庭审理,在开庭审理之前,详细的查阅了本案的卷宗材料,并依法会见了本案的被告人X,结合公诉机关对于证据的出示、质证情况,发表以下辩护意见。

临邑县人民检察院以被告人X涉嫌组织、领导传销活动罪,起诉到临邑县人民法院,本辩护人结合公诉机关出示的证据材料、举证情况和涉案公司经营活动中的运作模式,过程等因素,认为X不构成组织、领导传销活动罪,现具体陈述事实理由和相应法律依据。

一、根据本案查明的事实,X在整个公司运营过程中,不是组织、领导者

《中华人民共和国刑法修正案七》和全国人大法工委对于组织领导传销活动犯罪:组织、领导者的身份界定标准。组织、领导者是整个传销活动的核心,是策划、发起、设立、指挥、协调组织的核心层,人数极少,因此,传销活动中处于顶层的人员所起的作用最大,从本案所查明的事实,位于X之上的有董事长甲、总经理乙、培训总监丙、财务总监丁,X仅是挂名的全国副总,其本人对于公司是如何进行管理、机制如何制定,制度如何建立,均不参与,没有实质性权利,仅管理自己管理的店铺,因此,X本人不是组织者、也不是领导者。

二、在公司运营过程中、X没有要求加入店铺的人员强制购买化妆品、也没有采取胁迫的方式要求他人加入店铺成为店铺会员,其本人行为不符合组织、领导传销活动罪的构成要件

根据本案查明的事实,2012年1月X通过另一被告人认识了董事长甲、甲告诉X有好的产品和经营模式,加盟连锁,有两万、三万、四万的店铺,并有区域保护,乡镇上只设一家店铺、县级、市级有六、七家店铺、然后通过店长开始、有具体的升职方式,累计销售可以升职,当听到有这样的叙述后才萌动了加入的决心,从公司的实际运作和利润的返还方式来看,认为是公司合理的经营模式,通过公司管理帮助店铺纳客、养客、锁客、店铺的会员加入均是自愿的,不存在欺诈、胁迫的行为,因此,X主观上和客观行为上,均不符合组织、领导传销活动罪的特征,不构成犯罪。

三、X不构成犯罪的事实理由

其具体事实理由如下:Y有限公司虽然存在缴纳168元成为正式会员的行为,但是和《中华人民共和国刑法》二百二十四条之一:组织、领导传销活动罪规定的会员加入情况有明显的不同、1、不是三、三出局制度、会员不存在升职即晋升职务2、没有累计业绩。3、没有计酬、没有合同。4、会员只是在店铺、受店铺管理。5、至于缴纳的168元人民币会员费,是购买2000元的会员礼品,公司在一年的时间内返还2000元的礼品(分月按照一定比例返还),其目的是纳客、养客、最终达到锁客的目的、公司这样做的目的是帮助店长管理店铺,是一种公司经营的模式,而会员姓名只是在公司有登记,目的也是为了发放礼品,害怕礼品被店长截留,不给顾客,因此,公司实行统一发放,而累积分是在店铺里累计的,至于升职是店长的级别,店长由2万、3万、4万的店长,也不涉及拉人头,店长实行区域保护,店铺多了退货,因为公司作的是事美容产品,产品搭配事项需要专业人员,外来人员管理不了,只能有自己的店长管理自己的店铺,当店长升职后再进货公司给一定的折扣点,同时折扣点包括了交通费、午餐费、通讯费等费用,因此,X参加的经营是正常的,不存在欺诈、无限制发展会员等现象,返利的方式和其他正常的经营企业并无二样,不构成犯罪。

四、X不构成组织、领导传销活动罪的法律依据

《中华人民共和国刑法修正案七》新增加的组织、领导传销活动罪中的传销并没有涵盖所有的传销形式,而《禁止传销条例》第二条规定:传销是指组织或者发展人员,通过对被发展的人员以直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为,同时该条例第七条列举了三种行为,第七条规定:下列行为,属于传销:

(一)    组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬,牟取非法利益的。

(二)    组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的。

(三)    组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下级关系,并以下线的销售业绩为依据计算给付上线人员,牟取非法利益的。

司法实践中认为条例七、一是拉人头型传销,第二项是收取入门费类型的传销,第三项规定的是团体计酬型传销。也就是多层次的直销,该条例禁止拉人头、收取入门费、团队计酬型传销,与《中华人民共和国刑法修正案七》对传销的规定是有区别的,一方面《中华人民共和国刑法修正案七》仅指拉人头、收取入门费型传销,条例规定了三种形式的传销,其次,修正案七要求同时具备拉人头、收取入门费两个条件才能成立,而条例则要求具备拉人头、收取入门费、或者团体计酬之一就成立,由此可以看出,《中华人民共和国刑法修正案七》规定的组织、领导传销活动罪具体内容上不包括团队计酬型传销,并且在认定犯罪条件上严格于《禁止传销条例》的规定。

因此,依据《中华人民共和国刑法修正案七》X不构成组织、领导传销活动罪、其次,最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见(2013)37号第五、关于团队计酬行为的处理问题规定:第二项:以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的团队计酬式传销活动,不作为犯罪处理,涉案人员本身以销售商品为目的,不存在欺诈或者胁迫他人加入的行为,会员完全处于自愿,店铺有区域保护,不存在无限发展店铺的现象,因此,也不能以犯罪处理。

鉴于,本案的实际特点并且是以销售产品为目的,因此,请法院做出公正的判决,判决X不构成犯罪。

上述辩护意见:敬请合议庭合议后采纳!

 

辩护人:山东铜镜律师事务所

马忠军

2015年3月26日

付某被控组织、领导传销活动罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

广东登润律师事务所指派戴剑敏律师作为被告人付某某的辩护律师。本案经过侦查、审查起诉到审判阶段,并分别于2016年12月22日、2016年12月26日、2017年1月4日、2017年1月11日召开四次庭审。本律师结合庭审与本案的证据,发现如下辩护意见,请法庭予以采纳:

根据《刑法》的规定,组织领导传销活动罪的主体为领导者、组织者。《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称司法解释)对其做了扩张解释,把1.宣传者、培训人员也视为了领导者、组织者;2.把对组织的扩大起着关键作用的人,也视为了领导者、组织者。

控方在起诉书中认为“被告人付某某加入并积极宣传中国国际建业联盟传销组织,直接或间接发展下线1000余人,层级为多级,涉案金额达7396900元,对传销组织的扩大起关键作用。”根据控方指控的行为与法律归纳,控方指控被告人存在三个行为:1.付某某积极宣传中国建业联盟传销组织;2.直接或间接发展下线;3.向上输送涉案金额达7百多万元。综合上述三个行为,控方认为被告人付某某的行为对传销组织的扩大起着关键作用。

针对上述指控,辩护人认为被告人不构成组织领导传销活动罪,意见发表如下:

一、传销型犯罪行为的多样性与处罚原则

组织、领导传销活动中有很多行为,有宣传行为、发展会员行为、组织聚会、开会行为,包括本案中向上转电子币、帮会员注册等等行为。这行为可以分为实行行为、帮助行为等。

刑法第二百二十四条之一:以推销商品或提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动。

司法解释总7个条文,重点强调的也是1.人员与层级,即发展了多少人;2.骗取的财物是多少。

这是刑法规定要处罚行为,根据上述条文的描述,一言以蔽之就处罚两种实行行为:一是发展下线的行为;二是骗取财物的行为。

(一)帮助行为需有认知该行为系犯罪

对于刑法规定之外的宣传行为、帮会员注册、向上转款等行为如果刑法上构成犯罪的话,应当是一种帮助行为。这种帮助行为无疑是要求帮助者知道或者应当知道这是一种传销行为,故意实施才能构成犯罪。

 

对于经济犯罪,特别是传销犯罪,被告人付某某都被骗去推广股权、发展中国本土的互联网,与一般的自然犯不同,很多行为是不知道合法与违法之间的界限。

这些除了发展下线、骗取财物等行为之外的涉及传销活动的行为,我们也并非认为不应当处罚,这些帮助行为,应当在知道或应当知道犯罪时,才能处罚。本案中,三个被告人实施的帮助行为,在实施时,并不是应当或应当知道这些行为构成犯罪。

(二)实行行为中无骗取财物之主观故意

被告人付某某一直以为中国国际建业联盟为合法组织,由于其文化程序的限制,在主观上一直以为从事的是为组织推广股权之活动。所以其向他们宣传或呼吁加入组织等行为,均以为这是合法行为。所以本案中所谓骗取财物的指控,我们认为证据不足,没有主观故意:

1.没有证据证明付某某骗取了他人的财物,就萍乡芦溪的活动,入会会员的钱并没有交由付某某,付某某并没有从中获得任何好处,连电子币也没有。相反获利的人员,却由检察院不予起诉。

2.骗取他人财物需要的是真正的骗取,如果被告人自己都不知道这是在骗取他人钱财,所以完全不属于骗取他人钱财的范畴。司法解释关于“骗取财物”的认定中认为参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定,强调的是被骗人员的主观状态,而不是“欺骗人员”的主观故意。

二、被告人付某某关于积极宣传中国建业联盟组织的行为之定性

(一)单独之行为不构成犯罪

根据司法解释的规定第二条:对下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员。

我们认为,在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员,应当有两个含义,一是此类人员被传销组织任命为宣传、培训等职责;二是承担所谓宣传、培训等职责,应当由组织给予报酬,若没有固定报酬,也应当通过工作获得利益;三是此类人员宣传与培训有计划、有步骤、有秩序地开展,并且应当有自己的原创文字或视频、图片等等。

发展会员时进行宣传,甚至讲课是传销活动中所有加入人员都要必须学习或掌握的技能,这是利益驱动的结果,而且宣传与培训,是所有加入人员都从事过的行为。但是一般意义上的宣传、培训与刑法处罚上的宣传、培训应当区别开来。这是因为一般意义上发展会员的宣传与培训,不具有刑法入罪的目的,没有严重社会危害性。

所以被告人付某某不是在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员。

(二)宣传、培训行为对组织的影响扩大起着关键作用认定没有证据证明

立法者打击领导传销活动中的宣传、培训,是传销活动受组织委托安排的专门从事宣传、培训之人员。此案中付某某的行为,就控方的证据中,无非茶陵、重庆直到萍乡的召集与宣传,依照证据根本无法了解真实的情形,并非有实质性证据达到刑法处罚的地步。而且行为没有影响力,发展的成员几乎可以忽略。

即使付某某在平时、还是在微信上将网上的视频与相关材料发给潜在对象观看,这种所谓的宣传与培训方式,仅仅是普通意义上的发展会员的宣传与讲解,远达不到刑法处罚的范畴:

1.并没有证据可以证明这些行为存在与其他一般会员宣传推广的区别;

2.也没证据证明这些行为在数量上或质量上达到了处罚的必要;

3.也没有证据证明这些行为导致下线人员的骤增。

4.被告人付某某转发的内容都是公开的,网上均可搜索得到,如同前述论述,该行为为帮助行为,被告人付某某不知行为违法,缺乏主观故意,所以此行为无处罚的必要。

三、对“直接或间接发展下线达1000余人”行为的定性

要求被告人对直接与间接发展下线的负责,是以前传销模式的定罪思维。新时期的网络传销模式已经突破了以前的模式,沿用以前的传销处罚模式,违反行为人对自己行为负责的刑法基本思维。

通过控方收集的证据,对于被告人付某某而言,其活动轨迹如下:1.2015年10月20日,到柳州发展陆某,陆某11月份到付处报单。2.2016年1月,与周某、刘某某到茶陵发展,没有人加入。3.2016年2月20日,到了长沙,与周某、刘某某一起,没人加入。4.2016年3月初,与周某、刘某某到重庆发展会员,没人加入。5.2016年3月12号到萍乡芦溪,直到被抓。

就这几个活动而言,对中国建业联盟组织的扩大有多大影响,辩护人认为根本无法进入刑法入罪的范畴。

(1)是否对间接发展下线负责的依据是被告人有没有获利。本案中电子币,在法律上不属于获得利益之情形,电子币本身无价值。电子币的兑现成人民币是以自己发展下线或转让来实现。付某某在本案中,没有证据证明,其获益多少人民币,其自行交待的是挣了四千元钱。

(2)是否对间接发展下线负责的依据是被告人有没有明确授权他人去组织、安排发展下线。本案中,没有任何证据证明被告人付某某存在组织或安排人员的去发展下线的行为。

(3)是否对间接发展下线负责的依据是被告人之行为是否传销组织的真正的领导者、组织者。被告人付某某不是传销组织的发起人、建立人,网上系统的建立与扩大、推广也与付某某无关。

综上,在没有上述理由的情形下,要求被告人付某某对间接发展的对象承担法律责任,违反行为人行为自己行为负责的刑法基本理论。

四、被告人付某某所谓涉案金额达7396900元的辩解

被告人付某某涉案的7396900元实为低层向上层流转的一个路径而已。这7396900元也并非都是用于发展会员的电子币的转让,根据被告人祝某某的供述:由于每个月都会涨价,这些电子币非常有一部分被下层人员购买后用于囤积,以便涨价之后转走,从中赚取差价。就此金额就认定为传销资金,不能排除他人囤积转卖的合理怀疑。

中国国际建业联盟发展会员获取电子币的方式有三种:一种是五层以内的发展下线人员的奖励;第二种是五层以外小区发展下线的奖励。第三种自己购买并囤积电子币。电子币如何变现也有几种方式:(1)通过发展会员变现方式。(2)囤积的电子币,通过转手给他人变现的方式。(3)就是通过系统内部的变现,由于此方式需要支付系统管理费10%,故无会员如此操作。

本案,付某某只是向上转汇的一个中间纽带,并没有收取传销活动人员缴纳的传销资金,本案中被告人付某某这种转手,不能被评价为法律上的收取,理由如下:

(一)司法解释的收取是应当理解成从中有获益的收取,或占有或自己享有支配权。本案被告人付某某没有从中获取任何利益。

(二)此行为也系帮助行为,由于被告人任付华一直认为此为合法股权的转让,缺乏对此行为违法性的正确判断,故无主观上的故意。帮助行为无主观故意或认识不到行为是在帮助犯罪,所以就不应当认定为犯罪。

(三)虽然被告人付某某存在向上转汇资金约700多万元,但是不能理解为只要达到这个金额就一定构成犯罪,就是量刑五年以上。司法解释第四点关于“情节严重”的认定问题是对符合司法解释第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者,具有下列情形之一的应当认定为刑法规定的组织、领导传销活动罪的情节严重,量刑为五年以上。

但是其中的趣旨是先认定为组织者、领导者,再根据下线或金额等情形认定是否量刑五年以上。而不是说只要下线达120人以上,或涉案金额在250万元以上,就是组织者、领导者,这种倒置的法律思维是错误的。如果这种思维正确的,那么本案约300多万人的传销队伍,由于本案组织是每个人下线只能注册两名,那么300多万减去120人,约290万人,个个都判五年以上?这绝对不是立法处罚组织、领导传销活动的本意。

五、如何理解“传销组织的扩大起关键作用”中的关键作用

所以从本案的证据来看,被告人这三个人实为中国国际建业联盟的积极参与者而已,他们的所作所为并未起到“关键作用”。

(一)无证据证明,被告人付某某在加入组织时,有多少会员,通过她的发展有多少会员加入。

(二)即使是下线达到1000人,与公安机关声称的300万人相比,不到千分之一,人数上也达不到关键,更何况付某某本人并未发展多少下线。300万按每人1500元一单计算,资金也达到45亿元,本案7百多万元,也称不上关键。

 

(三)关键是指一个团体,或一个人,本案三个被告都被指控是关键人物,又不是一个团队,如果理解三个关键人物?

(四)付某某转手的700多万,从性质上也看是帮助行为,这种帮助行为是否构成关键?这本身就存在矛盾之处。帮忙向上转款之角色,可以由任何人替代,不需要任何技术性,也谈不上唯一性。

基予上述分析,控方指控的付某某对传销组织起着关键作用的证据根本不充分。我们认为被告人付某某只是一个积极参与者,不构成组织领导传销活动罪。

以上辩护意见,请法庭采纳!

 

辩护人:广东登润律师事务所

戴剑敏

2017年1月17日

 


阅读量:1012 PC版链接 移动版链接

推荐专题
世界杯赌球犯罪辩护研究
江苏陆某被控贪污罪、挪用公款罪一案(挪用公款罪不成立)
张某被控盗窃罪一案 (取保终无罪)
曾X华被控贪污罪一案(缓刑)
汪某胜被控贪污罪一案(不起诉)
赖某被控非法经营罪一案(不起诉)
原央视主持人方宏进被控合同诈骗罪一案(不起诉)
王艺被控合同诈骗罪一案(无罪)
雷庭被判非法拘禁罪一案(终获无罪)
李某甲被控参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案(不起诉)
推荐阅读
非法吸收公众存款罪案件不予批准逮捕得以释放的八种情形
王思鲁:关于刑事律师的“真货”营销
拒绝迟夙生律师出庭,实际是侵犯了被告人明经国的权利
广强农村两委犯罪案件辩护与研究中心简介
七年了!今天,被告人高海东被控故意伤害案终于落下帷幕!
对虚开增值税专用发票罪中介绍行为的有效辩护研究
没有纸上谈兵的刑事辩护
关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定
“大妈讨债团”是黑社会性质组织吗?
贷款诈骗罪相关法律法规(2017版)
最新文章
广强律师事务所“金玉良言”
公安部《涉毒人员毛发样本检测规范》
精准化刑辩律师的境界
谢某春被控职务侵占罪一案(正在办理中)
互联网+人工智能全新时代的刑事风险与犯罪类型化分析
诈骗犯罪综述
刑事案件当事人投案自首、认罪认罚,还有没有必要请律师?
温某某被判走私普通货物罪一案 二审辩护词
【新见】涉案财物处置体系诉讼化构建
王某强被控运输毒品罪一案(正在办理中)

紧急重大刑事案件咨询可直接加广强律师事务所主任、刑事大要案辩护律师王思鲁微信向他反映(通过王律师手机13802736027)

如情况紧急,请直接致电:13802736027 电话020-37812500

地址:广州市越秀区天河路45号恒健大厦23楼(地铁动物园站C出口直走400米左右,东风东路小学天伦校区旁,原名天伦大厦。)

邮政编码:510600

Copyright 2013金牙大状律师网版权所有 All Rights Reserved. 粤ICP备18013404号-2