《组织卖淫罪案件无罪辩护之辩护词 精选(2018年版)》

《组织卖淫罪案件无罪辩护之辩护词精选(2018年版)》

陈彩宜：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)秘书

编者按语：组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百五十八条第一款规定：“ 组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”根据《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定》（法释〔1997〕9号）之规定，第三百五十八条第一款的罪名确定为“组织卖淫罪”。

构成主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，均可构成本罪。在主观方面主要表现为故意，即行为人明知自己是在实施组织他人进行卖淫活动的行为，并且明知这种组织行为会造成危害社会的结果，而希望或者放任这种结果的发生。虽然卖淫以营利为目的，组织卖淫罪通常也以营利为目的，但刑法并没有将营利目的规定为本案的责任要素。从理论上说，卖淫具有营利目的，不等于组织者必然具有营利目的。

本罪所侵犯的客体为公私财物的所有权和公民的人身权利。无论犯罪嫌疑人是否取得财物，也不论被抢财物价值的大小。只要是以非法占有为目的、并当场采取暴力或暴力相威胁手段，就构成抢劫罪。“数额特别巨大”和“致人特别严重伤残或死亡”只是本罪从重处罚的两个情节。

本罪在客观方面主要表现为组织他人卖淫。组织，是指招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。一般表现为两种情况：一是设置卖淫场所或者变相卖淫场所，控制卖淫者，招揽嫖娼者。如以办旅馆为名，开行妓院之实。二是没有固定的卖淫场所，通过控制的卖淫人员，有组织地进行卖淫活动。如服务业的负责人员，组织本单位的服务人员向顾客卖淫。

目录

1. 徐晋红：任某被控组织卖淫罪一案之一审辩护词2011.6.3

2. 吴胜开：被告人某某被控组织卖淫罪一案之一审辩护词2012.3.28

3. 陈亮：被告人某某被控组织卖淫罪一案之一审辩护词2014.5.19

4. 余安平、胡永升：谢某被控组织卖淫罪一案之一审辩护词2016.12.15

正文

任某被控组织卖淫罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

山西晋商律师事务所接受委托，指派徐晋红律师担任被告人任某涉嫌组织卖淫罪一案的一审辩护人。律师接受委托后，进行了阅卷、会见等一系列工作。辩护人认为：起诉书指控被告人任某犯组织卖淫罪不成立。为维护被告人的合法权益，辩护人发表以下辩护意见：

一、被告人任某不构成组织卖淫罪，其没有控制他人从事卖淫的行为

组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。最高人民法院、最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答中第一条第一款的规定：组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。

本罪在客观方面表现为行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为，组织是指发起、建立卖淫集团或卖淫窝点，将分散的卖淫行为进行集中和控制，并在其中起组织作用的行为；本罪在主观方面表现为具有组织他人卖淫的“组织故意”，即行为人明知自己是在实施组织他人进行卖淫活动的行为，并且明知这种组织行为会造成危害社会的结果，而希望或者放任这种结果的发生。

组织卖淫罪的突出特点在于“控制多人”，构成本罪必须有较突出的指挥、控制行为。“控制”一词，现代汉语词典修订本《中国社会科学院语言研究所编》（商务印书馆出版1996年印刷第723页解释为）（1）掌握住不使任意活动或越出范围。（2）使处于自己的占有、管理或影响之下。

纵观本案被告人任某没有任何控制他人从事卖淫活动的行为，被告人任某既没有组织他人卖淫的主观故意，也没有实施组织他人卖淫的任何行为。

（一）杨某、孙某某、苏某涉嫌抢劫罪中的卖淫行为与任某没有任何关系。

首先，太原市迎泽区人民检察院并迎检刑诉字【2011】第49号起诉书已经证明杨某、孙某、苏某涉嫌抢劫罪与任某没有关系，案件中实施的卖淫手段更与任某没有关系。

庭审也查明：杨某、孙某、苏某涉嫌抢劫案件与本案被告人任某没有任何关系，以卖淫为借口找的小姐也与任某没有任何关系；杨某证言证明：一般小姐她们自己就到处串旅馆揽生意。

2010年10月23日对杨某的讯问笔录证明：“…我把他（客人）领进了旅馆内三层北侧第一个房间，是个单人间，进去后一个小姐看到了，就进了房间问客人是否需要服务，客人说要，然后小姐就把孙二娘叫进来，孙二娘进去房间后，收了这个客人30元的小姐钱。…小姐年龄30多岁，黄色长发，我不知道她是怎么到旅馆的，也不知道谁叫来的，一般小姐她们自己就到处串旅馆揽生意，做一次50元。”

2010年10月23日对杨某的讯问笔录：“…按照约定小姐没有锁门，我和孙二娘准备把客人的衣服和包偷出来，孙二娘从门缝看到客人的头没有被小姐蒙住，还一直向门外看，就没有偷上他的衣服和包…。”“按照旅馆的规定，我接下需要按摩、找小姐的客人后，他他们带到旅馆的房间，这时旅馆的小姐就进入客人的房间，收取30元的费用后，小姐关住房门并不锁门，在房间里把客人的衣服行李放到房间门口，在与客人进行性关系时，小姐故意遮挡客人视线，并大声喊叫，这时我们这些把客人带到旅馆的接站的人就悄悄打开房门把客人的衣服和行李拿出来，迅速从中搜出财物后，再把衣服放入房间…”。“我们弄到钱后，交给旅馆管账的按五五分成，我们拿一半，小姐得50元，跟站的得100元，剩下的钱都是旅馆拿的。”

以上证言充分说明，小姐她们自己就到处串旅馆揽生意，并非由被告人任某安排。

（二）太原市迎泽区人民检察院并迎检刑诉字【2011】第49号起诉书已经证明介绍卖淫是高翠芝实施的，而非任某。

起诉书已经证明：2010年10月21日18时许，被告人高翠芝在本市火车站以拉客介绍住宿为名，将被害人高某某火车站南侧幸福之家旅馆三楼的一个房间，后介绍被告人赵某与高某某发生关系

2010年10月23日对高某某的讯问笔录：“我问他（客人）这有小姐服务你需要吗？他问多少钱，我就说50元做一次，他说你叫一个看看，后面我给他找过来一个小姐，他说能看上，完后就给了小姐100元，小姐赵给他50元。小姐和我是合伙关系，我站在门口放哨，等待我的同伙进房间里偷钱。”

2010年10月23日对王某某的讯问笔录：“2010年10月21日下午6点左右，河北的一个叫高翠芝的人，她从火车站接回一个男的，我就打开旅馆的房间门，让他们进去，这时我在门口等着，高某某喊了一声小妹，然后小姐赵某就过来进了房间”。

以上证人证言充分证明，无论是杨某等人的抢劫行为，还是高某某等人的盗窃行为中的卖淫行为都与任某没有任何关系。本案中被告人任某既没有组织他人卖淫的主观故意，也没有实施组织他人卖淫的任何行为。

二、控方没有查清本案基本事实

起诉书指控：2010年10月19日，被告人任某承包太原市火车站南侧幸福福之家三楼，随后任某招募赵某、姜某某、黄毛等人在旅馆进行卖淫活动，并从中牟利与事实不符合。

（一）任某不认识黄毛，黄毛等以卖淫为由的抢劫行为与任某没有任何关系。

（二）赵某在2010年10月23日讯问笔录中就承认其2010年9月份到太原由其前对象介绍她来太原火车站当小姐，说明其当小姐卖淫与任某没有关系。

（三）无论是黄毛还是赵某的卖淫行为所得的30元或50元钱都没有分赃给任某，何来“牟利”？

三、起诉书指控被告人任某构成组织卖淫罪证据不足

起诉书指控被告人任某构成组织卖淫罪的主要证据证人证言，而所有的证人证言不具有真实性，关联性，不能采信。

（一）赵某的证言不能采信。

首先，赵某的证言是孤证，其又是本案的当事人，案件的处理结果与其有着直接的利害关系，按证据法的一般法理，其可信性不足。

其次，赵某的证言与其他人的证言相矛盾，杨某已经证明：小姐她们自己就到处串旅馆揽生意，其真实性不能排除合理怀疑。

第三，赵某的证言并不能证明控方的观点。即使任某有联络赵某卖淫的意愿，但是该种联络意愿并不能证明任某有控制他人卖淫的行为，既没有对卖淫女的控制和管理，也没有对卖淫活动进行统筹安排，更没有对卖淫活动收取任何费用，因此赵某的证言不能支持控方的观点。

（二）姜某某的证言没有真实性与关联性。

四、控方适用法律不当

（一）组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强 迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。

构成组织他人卖淫罪必须是控制“多人”从事卖淫的行为，“多”是指“3” 以上的数，显然控方没有证据证明任某控制3人从事卖淫行为。

（二）本案中并迎检刑诉字【2011】第49号起诉书指控任某构成盗窃罪，卖淫只是手段而不是目的；而卖淫行为的实施以及找小姐的行为均与任某没有任何关系，其参与分赃，应当以盗窃罪认定被告人的行为。公诉方将他人盗窃的手段认定组织卖淫罪是错误适用法律。

综上所述，被告任某没有组织他人卖淫的主观故意，没有从他人的卖淫行为中获取利益，没有任何“控制”他人卖淫的行为，其不构成组织卖淫罪，不适用《刑法》第三百五十八条的规定，起诉书的指控不能成立，期望法庭公正裁判！

以上辩护意见请审查采纳，谢谢法庭。

辩护人：山西晋商律师事务所

徐晋红

2011年6月3日

被告人某某被控组织卖淫罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国律师法》规定，我受上海伟创律师事务所指派，担任被告人***的辩护人。现在根据法庭调查的事实和相关法律规定，发表如下辩护意见，请合议庭采纳。

一、被告人的行为不符合组织卖淫罪的犯罪构成特征

首先，组织卖淫罪的客观方面表现为行为人以招募、雇佣、引诱、强迫、容留等手段，组织、策划、指挥多人从事卖淫的行为。其次是对卖淫人员进行管理，行使监督支配权，使之服从，将卖淫者组织成群体，使之具有一定的系统性、整体性和卖淫盈利的目的性。再次是组织安排具体的卖淫活动，其中包括招募、介绍嫖客、安排接待及组织其他相关服务。

但纵观被告在本案中的行为和作用，并不符合组织卖淫罪的上述犯罪构成特征。

（一）被告不是浴场的投资人，该浴场不论盈利还是亏损，都与被告没有任何利益关系。

（二）浴场的经营和管理模式，在被告没有被聘用之前就已存在，被告被聘用到浴场之后，浴场也继续沿袭以往的经营方式进行经营，没有做任何改变，被告对浴场的经营管理不具有发言权。

（三）卖淫女非被告人组织招募而来。

（四）被告没有参与过组织卖淫的活动。被告在浴场的工作职责是管理浴场洗浴部分，负责对洗浴人员培训、现场消毒、卫生清扫、收银及其它服务工作。

（五）浴场是***投资并为其所有，浴场的所有收益全部归***所有，被告只是浴场聘用的一名员工，没有组织卖淫女在浴场从事卖淫活动的权利。

因此，被告在浴场聘用期间，没有组织、招募、培训、策划、指挥卖淫，其行为不符合组织卖淫罪的犯罪构成特征。

二、公诉人指控被告触犯组织卖淫罪的证据不足

庭审中，公诉机关提供的证据不足以证明被告具有组织卖淫行为。作为公诉机关对组织卖淫罪案件指控的证据，应当是被告如何组织卖淫女卖淫、如何指挥和策划卖淫、如何招募卖淫女、如何强迫卖淫以及如何通过卖淫获取暴利的证据，以佐证其指控的内容。事实上，在公诉人出示的被告人笔录之中，被告人只是供述了其工作职责、工作情况、及其了解到的卖淫女活动的情况、浴场的经营模式、工作人员分工等客观事实，并无被告人组织或容留卖淫的事实。故辩护人认为公诉人指控被告人犯有组织卖淫罪的证据不足。

三、被告人不应该是本案的被告。被告人是被浴场聘用的一个员工，一个打工的农民工。被告人虽然被投资人委任为经理，但是经理这个称谓，不能作为其成为替罪羊的依据。经理这个称谓，在九十年代初可能是投资人或法定代表人的一种象征，随着经济的发展，经理的外延逐步扩大，甚至一个部门负责人、个体户、酒店大堂负责人等，均可以称之为经理，但这些经理的概念已经不是责任主体的承担者，而是一种无责任、无意义的称谓。因此，人民法院不能以被告有经理的头衔，而将被告作为承担刑事责任的主体。如果将被告作为犯罪主体追究，那么在浴场打工的员工都可以追究刑事责任，都可以抓起来进行审判，这样势必造成打击面过大，而不利于社会安定，从而起不到法制的效果。本案真正应该追究的是浴场的老板及其幕后策划者，是这些人为获取高额利润而制造了这个犯罪场合，被告人等也是其中的受害者。

综上所述，公诉人指控的事实不成立，证据不足，希望人民法院判决被告人

无罪。

辩护人：上海伟创律师事务所

吴胜开

2012年3月28日

被告人某某被控组织卖淫罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国律师法》规定，我受上海顺盈律师事务所指派，担任被告人***的辩护人。现在根据法庭调查的事实和相关法律规定，发表如下辩护意见，请合议庭采纳。

一、被告人的行为不符合组织卖淫罪的犯罪构成特征

首先，组织卖淫罪的客观方面表现为行为人以招募、雇佣、引诱、强迫、容留等手段，组织、策划、指挥多人从事卖淫的行为。其次是对卖淫人员进行管理，行使监督支配权，使之服从，将卖淫者组织成群体，使之具有一定的系统性、整体性和卖淫盈利的目的性。再次是组织安排具体的卖淫活动，其中包括招募、介绍嫖客、安排接待及组织其他相关服务。

但纵观被告在本案中的行为和作用，并不符合组织卖淫罪的上述犯罪构成特征。

（一）被告不是浴场的投资人，该浴场不论盈利还是亏损，都与被告没有任何利益关系。

（二）浴场的经营和管理模式，在被告没有被聘用之前就已存在，被告被聘用到浴场之后，浴场也继续沿袭以往的经营方式进行经营，没有做任何改变，被告对浴场的经营管理不具有发言权。

（三）卖淫女非被告人组织招募而来。

（四）被告没有参与过组织卖淫的活动。被告在浴场的工作职责是管理浴场洗浴部分，负责对洗浴人员培训、现场消毒、卫生清扫、收银及其它服务工作。

（五）浴场是***投资并为其所有，浴场的所有收益全部归***所有，被告只是浴场聘用的一名员工，没有组织卖淫女在浴场从事卖淫活动的权利。

因此，被告在浴场聘用期间，没有组织、招募、培训、策划、指挥卖淫，其行为不符合组织卖淫罪的犯罪构成特征。

二、公诉人指控被告触犯组织卖淫罪的证据不足

庭审中，公诉机关提供的证据不足以证明被告具有组织卖淫行为。作为公诉机关对组织卖淫罪案件指控的证据，应当是被告如何组织卖淫女卖淫、如何指挥和策划卖淫、如何招募卖淫女、如何强迫卖淫以及如何通过卖淫获取暴利的证据，以佐证其指控的内容。事实上，在公诉人出示的被告人笔录之中，被告人只是供述了其工作职责、工作情况、及其了解到的卖淫女活动的情况、浴场的经营模式、工作人员分工等客观事实，并无被告人组织或容留卖淫的事实。故辩护人认为公诉人指控被告人犯有组织卖淫罪的证据不足。

三、被告人不应该是本案的被告。被告人是被浴场聘用的一个员工，一个打工的农民工。被告人虽然被投资人委任为经理，但是经理这个称谓，不能作为其成为替罪羊的依据。经理这个称谓，在九十年代初可能是投资人或法定代表人的一种象征，随着经济的发展，经理的外延逐步扩大，甚至一个部门负责人、个体户、酒店大堂负责人等，均可以称之为经理，但这些经理的概念已经不是责任主体的承担者，而是一种无责任、无意义的称谓。因此，人民法院不能以被告有经理的头衔，而将被告作为承担刑事责任的主体。如果将被告作为犯罪主体追究，那么在浴场打工的员工都可以追究刑事责任，都可以抓起来进行审判，这样势必造成打击面过大，而不利于社会安定，从而起不到法制的效果。本案真正应该追究的是浴场的老板及其幕后策划者，是这些人为获取高额利润而制造了这个犯罪场合，被告人等也是其中的受害者。

综上所述，公诉人指控的事实不成立，证据不足，希望人民法院判决被告人无罪。

辩护人：上海顺盈律师事务所

陈亮

2014年5月19日

谢某被控组织卖淫罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东卓凡（仲恺）律师事务所接受被告人谢某某亲属的委托，指派本律师作为其涉嫌组织卖淫罪的辩护律师，为其提供法律服务，担任其辩护人。开庭前辩护人认真研读了起诉书，详细地查阅了本案全部卷宗材料，并依法会见了被告人，对本案有了比较全面、客观的了解，结合庭审事实，发表如下辩护意见，请合议庭讨论时充分考虑。

辩护人认为公诉人指控被告人谢某某涉嫌组织卖淫罪，事实不清证据不足，请求合议庭依法认定被告人无罪。

一、公诉人指控被告人谢某某涉嫌组织卖淫罪事实不清

（一）行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等主观性较强的行政证据不能作为刑事证据使用

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第五十二条第二款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，这说明只有“物证、书证、视听资料、电子数据”这四类在行政执法程序中收集的客观性较强的证据才能在刑事案件中作为刑事证据使用。《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）第六十五条第一款也规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用;经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”，都没有将行政执法程序中收集的询问笔录这些主观性较强的证据纳入刑事证据范围。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）“二、关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题”第二款规定“行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作”。即使是参照其他司法解释，行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等主观性较强的证据，也必须是依法重新收集、制作。

《公安机关办理行政案件程序规定》(公安部令第125号) 五十一条规定“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程》办理。”本案中公安机关发现涉嫌刑事犯罪，应该按照刑事案件处理程序办理，而不是继续沿用行政案件办理程序。

《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）第六十条规定“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，可以作为证据使用。”这说明行政执法程序中收集的证据只有物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录这些可观性较强的证据可以作为刑事证据使用，询问笔录、证人证言这些主观性较强的证据没有任何法律规定可以作为刑事证据使用。

《公安机关办理行政案件程序规定》(公安部令第125号)第二十九条规定“刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用。”，但《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）却没有规定行政案件办理过程中收集的证据材料可以作为刑事案件的证据使用，这也说明刑事证据的选取比行政证据更严格。

（二）公诉人提交的所谓“卖淫女”证人证言存在严重错漏，不能作为刑事证据使用。

《刑事诉讼法》第一百二十条规定“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许。必要的时候，侦查人员也可以要犯罪嫌疑人亲笔书写供词。”《刑事诉讼法》第一百二十四条规定“本法第一百二十条的规定，也适用于询问证人。”《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）第一百九十六条规定“传唤、拘传、讯问犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间，并记录在案。”《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）第二百零一条规定“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对或者向他宣读。如果记录有遗漏或者差错，应当允许犯罪嫌疑人补充或者更正，并捺指印。笔录经犯罪嫌疑人核对无误后，应当由其在笔录上逐页签名、捺指印，并在末页写明“以上笔录我看过（或向我宣读过），和我说的相符”。拒绝签名、捺指印的，侦查人员应当在笔录上注明。”

本案公诉人提交了3名所谓“卖淫女”证人证言。证人吴某英在卷宗第51页只有签名“吴某英”，没有按照《刑事诉讼法》规定与公安部规定写明保障了证人饮水与必要的休息，也没有写明“以上笔录我看过（或向我宣读过），和我说的相符”，不能排除公安机关非法取证的嫌疑，更不能保证公安机关制作的笔录与证人陈述相一致。

证人吴某美在卷宗第64页中，公安机关询问“你是否有阅读能力”，吴某美回答“没有”。下文却是证人吴某美书写“以上7页笔录我已看过，与我说的相符”，一个没有阅读能力的证人显然不可能“我已看过”，只能是按照公安机关的指引抄写“以上7页笔录我已看过，与我说的相符”这行字。值得注意的是，吴某美抄写这行字还做了添加与涂改，明显不是自己真实意思的表示。

证人王某春在卷宗第76页显示是未成年人，在卷中第77页强调“不用通知我的监护人，我自己的事情自己会处理”，却在卷宗中出现“王某夏”签名。公安机关既不能证明王某夏是王某春监护人，又不能证明王某夏参与了公安机关询问未成年人王某春的全过程，这种证人询问笔录明显不能作为证据使用。此外，王某春在卷宗第78页明确“我没有卖淫”，而且询问笔录末页即卷宗第80页没有文末签名与书写“以上笔录我看过（或向我宣读过），和我说的相符”，不能证明该证据是王某春真实意思的表示。

《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）第七十六条规定“证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(二)书面证言没有经证人核对确认的；”上诉证人证言没有证据表明经证人核准确认，不能作为证据使用。

（三）两被告人询问笔录与讯问笔录存在严重错漏

被告人蔡某明2016年9月5日、9月7日系按照行政执法程序询问，依法不能作为刑事案件证据使用。此外，公安机关没有询问报告人蔡某明是否有阅读能力，蔡某明9月5日的笔录（卷宗第17页）在文末书写“以上笔录我看过，与我所说的相符”有添加部分，9月7日的笔录（卷宗第19页）在文末书写“以上笔录我看过，与我所说的相符”却没有署名时间。9月19日被告人蔡某明按照刑事程序被讯问，但卷宗中没有《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》更没有被告人蔡某明的签名。《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）第一百九十八条规定“侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，并告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从轻或者减轻处罚的法律规定，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。”但询问笔录中中公安机关没有按照规定“先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，并告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从轻或者减轻处罚的法律规定，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解”，而是直接告知报告人被批准逮捕。2016年11月29日公诉机关询问被告人蔡某明，在检察卷第4页中被告人蔡某明表示“我没有这么说”、“我不认罪”，推翻了侦查阶段有罪供述。

被告人谢某某2016年9月5日的询问是依据行政执法程序，依法不能作为刑事案件证据，且谢某某在文末书写“以上笔录我看过，与我所说的想等”，不仅有错别字而且有添加。9月7日、9月19日谢某某被按照刑事案件处理程序讯问，但卷宗中没有《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》更没有被告人蔡某明的签名，询问笔录中没有按照《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）第一百九十八条规定“先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，并告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从轻或者减轻处罚的法律规定，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解”。 2016年11月29日公诉机关询问被告人谢某某，在检察卷第6页谢某某明确“没有”、“我不认组织卖淫罪”， 推翻了侦查阶段有罪供述。

（四）出庭证人吴某美与两被告人明确否认有卖淫行为发生

庭审前的12月7日，辩护人向法院提交了《通知证人出庭作证申请书》，按照公安机关卷宗中提供的身份信息与联系电话申请公安机关询问的全部证人与办案民警出庭。法院没有通知办案民警到庭，开庭时说证人邱某荣接到通知了拒绝到庭，联系不到吴某英、吴某美、王某春等证人《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）第七十八条第三款规定“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”本案中邱某荣、谯某浪、李某军、代某、吴某英、周某德等证人经法院通知没有正当理由拒绝出庭作证，其证人证言不得作为定案的根据。

证人吴某美经辩护人申请到庭，庭审质证中明确否认有卖淫行为。被告人谢某某、蔡某明在庭审中也明确否认发生了组织卖淫行为，显然公诉人指控被告人涉嫌组织卖淫罪事实不清，这些证据不能作为被告人有罪的证据。

二、公诉人指控被告人谢某某涉嫌组织卖淫罪证据不足

（一）本案严重依赖口供，被告人供述也明确否认涉嫌犯罪。

《刑事诉讼法》第五十三条第一款规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”本案中两被告人在行政执法程序中承认涉嫌犯罪，但在刑事侦查阶段没有被讯问是否涉嫌犯罪，在检察院讯问中明确否认犯罪行为。

（二）侦查机关没有按照刑事办案程序提取证人证言，属于没有证人证言。

证人证言部分，在庭审质证中辩护人推翻了按照行政执法办案程序而不是按照刑事办案程序收集的全部证据。侦查机关没有按照刑事办案程序向证人做出过讯问或询问，因此证人证言都不能作为刑事证据使用。本案中抽调按照行政办案程序制作的证人证言，没有任何证人证言可以作为被告人有罪的指控，属于没有证据表明被告人有罪。

至于行政处罚决定书，没有任何法律规定可以作为刑事案件定案的依据。此外，该行政处罚决定书明确6个月内可以向人民法院申请行政诉讼，这也说明该行政处罚决定书属于可撤销的行政决定，更不能作为“事实清楚”的证据使用。

（三）没有关键证据证明发生了卖淫嫖娼行为

公诉人以现场提取了湿纸巾与避孕套，认为发生了卖淫嫖娼的性关系。但湿纸巾与避孕套没有进行检验化验提取所谓“嫖客”与所谓“卖淫女”的精液及阴道分泌物，不能证明双方发生了性关系。本案中只有谯某浪、李某军、代某等所谓“嫖客”供认与吴某英、吴某美、王某春等所谓“卖淫女”发生了性关系，这些证人只有吴某美到庭，吴某美与王某春都否认发生了性关系，仅凭谯某浪、李某军、代某等所谓“嫖客”的一面之词显然不能证明发生了卖淫嫖娼行为。

《刑事诉讼法》第五十三条第二款规定“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”本案仅凭口供定罪，这些口供都不能经法定程序查证属实，发生性关系也缺乏强有力的证据，更不能排除系两被告人及出庭证人所言的 “打飞机”、 “洗飞机”、“波推”等按摩服务所为，毕竟“打飞机”、 “洗飞机”都会出现射精现象，都可能会戴避孕套。

三、“打飞机”、 “洗飞机”、“波推”等按摩服务不属于卖淫嫖娼行为，本案也就不构成组织卖淫罪。

《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔２００１〕４号）认为“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”，该批复明确“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定”，这说明该批复针对的是治安案件而不是刑事犯罪，而且没有任何法律授权公安部可以对卖淫嫖娼做出有权解释。

2013年7月，广东佛山一理发店店主因雇请按摩女提供名为“打飞机”的手淫色情服务被检方提起公诉，一审法院认定犯组织卖淫罪判刑。被告人上诉后，检方又以“不应当追究被告人刑事责任”为由撤回起诉。广东省高级人民法院曾在官方微博上解释称，提供手淫服务的行为，现行刑法及司法解释均未明确规定为犯罪行为，不认定为犯罪。

根据罪刑法定原则与谦抑性原则，只要法律或法律解释没有将“打飞机”、 “洗飞机”、“波推”等边缘性按摩服务纳入卖淫嫖娼行为并作为刑事犯罪打击对象，则对这些行为都不应该视为犯罪。能够对刑事犯罪做出规定的只有法律特别是《刑法》，能够解释法律的只能是法律解释或司法解释。在法律、法律解释、司法解释没有将组织“打飞机”、 “洗飞机”、“波推”等边缘性按摩服务纳入组织卖淫罪范围之前，对这些不道德行为应当宣告无罪。

综上所述，公诉机关指控被告人谢某某构成组织卖淫罪，明显事实不清证据不足，而且缺乏关键证据支持。在法律、法律解释、司法解释把组织“打飞机”、 “洗飞机”、“波推”等边缘性按摩服务纳入组织卖淫罪范围之前，即使存在这些不道德行为也不应该对组织卖淫罪扩大解释。请求法院查明事实后，依法宣告被告人无罪。

以上意见供贵院参考。

此致

某某县人民法院

辩护人：广东卓凡（仲恺）律师事务所

余安平

胡永升

二O一六年十二月十五日

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