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被告人蒋冬涉嫌出具证明文件重大失实案的 一 审 辩 护 词

办案律师/作者: 王思鲁 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-04-04

按语:这是一起涉及多方巨额利益之争、高层多方介入的“重大案件”。我们作无罪辩护并善意向有关方面反映,不愿媒体介入以免事情复杂化。可是,在有关方面的“推动”下,还是有“监督报道”出来(见相关链接),这些报道很不客观。

此案自去年十一月三日开庭至今未有消息,显属超审限。我们仍然相信无罪判决很快到来。

我们亦相信一旦基于非法律因素强行入罪,此案因前面已有媒体的介入及本案的“内幕”因公开审判而“外泄”,引发的“地震”不压于海南雷庭事件。

此案堪称“史上最大中介被控造假案”

此案出现“史无前例的……机关伪造……机关证明文件的案中案” ……但愿此案能尽快公正地“平息”。

内容资料将逐步揭露真相……

注:涉及隐私,采用化名

被告人蒋冬涉嫌出具证明文件重大失实案的

一 审 辩 护 词

尊敬的审判长、人民陪审员:

我受蒋冬及其妻子张玲的委托和北京市盈科(广州)律师事务所的指派,在蒋冬等涉嫌出具证明文件重大失实案中担任被告人蒋冬的辩护人。接受委托后,我们依法进行了全面深入的调查,多次会见了被告人蒋冬,查阅案卷材料并进行了认真的研究,今天又参加法庭调查,对本案情况有了全面的了解。

有关本案的实体问题,辩护人认为:被告人蒋冬无罪。蒋冬没有出具证明文件的行为;(其没有具体经办过《广东英洲野美山庄开发有限公司拟增资扩股项目》资产评估报告书(中标评报字[2007 ]第746号)(下简称《评估报告书》)项目,也未审核过《评估报告书》);《评估报告书》事实上也并不存在重大失实的问题,更没有造成重大损失之严重后果的任何事实。

辩护人注意到,《起诉书》指控蒋冬触犯了《刑法》第二百二十九条第三款之规定。本条款规定:“第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

蒋冬的行为是否符合本罪的犯罪构成要件,辩护人将结合以下三个要素进行分析,恳请合议庭注意:

一、有无出具证明文件的行为;

二、该证明文件内容是否重大失实;

三、是否造成严重后果。

就本案的事实和证据来讲,辩护人的当事人完全不具有本罪构成要件中客观方面的这三个要素,详论如下:

首先,关于蒋冬没有出具证明文件之行为的五个问题。

有关蒋冬没有出具证明文件之行为的第一个问题:我的当事人蒋冬并没有具体承做《评估报告书》项目,理由如下:

2007年11月,中标资产评估有限公司(下称中标公司)受东营东大置业发展有限责任公司(下称东大公司)委托,就其控股的广东英洲野美山庄开发有限公司(下简称英洲野美公司)增资扩股事宜所涉及的相关资产和负债进行资产评估工作,并于2007年12月8日出具了《评估报告书》。

该项目是由中标资产评估有限公司南方分公司(下称南方分公司)负责人陈晓明开发并全程负责,并由项目经理刘州具体承办的。

在对刘州的询问笔录中其亲口承认了他“参加过广东英洲野美山庄开发有限公司的资产评估工作”,同时也明确表示是陈晓明安排他做的。(见2011年3月10日12时45分至23时10分,某市公安局经侦支队对刘州的询问笔录第2、3页)

刘州作为项目经理,经办《评估报告书》项目的具体评估工作,包括收集相关资料、现场勘查,与委托公司及其他关联公司人员访谈调查、评估方法、履行评估程序、编制、修改报告等,都是他在陈晓明、罗某智的指导下承做的。

有他的询问笔录为证:

在对刘州的询问笔录中其说到:

“陈晓明是在我去的前一个晚上打电话告诉我说有这业务,叫我去帮忙收集一下这业务的相关资料。” (见2011年3月10日12时45分至23时10分,某市公安局经侦支队对刘州的询问笔录第3页)

在编制评估报告时“没有运用收益法或市场法进行验证主要是与陈晓明及罗某智进行沟通时,他们提出的意见。”

“这份报告里面的意见基本都是陈晓明和罗某智的意见,包括运用的评估方法、依据的审计报告,披露的土地存在的问题。”

(见2011年3月10日12时45分至23时10分,某市公安局经侦支队对刘州的询问笔录第9、11页)

纵观刘州的询问笔录、讯问笔录,他从未提到陈晓明有安排蒋冬和他一起经办这个项目,也从未提到蒋冬在这个项目中做过什么具体评估工作、指导他做过什么事情。辩护人恳请法官注意,庭审过程中刘州在被问及蒋冬是否知道,指导过他做这个报告时,他如是回答:“我记得是在和他闲聊时向他谈起过,但是他没有指导我做过,他不是我的上司,我不必对他负责,我是对陈晓明负责的”

由此也可直接印证蒋冬以下这段话:

“英洲公司拟增资扩股项目的资产评估业务,在向委托评估公司了解情况、现场勘查、现场调查、编制工作底稿及报告书定稿我都没有参与,只是在审核阶段我忘记有没有参与。”(见2011年5月10日9时0分至10时40分,某市公安局预审三大队对蒋冬的讯问笔录第1页)

因此,辩护人认为,在《评估报告书》具体经办工作上,蒋冬根本没有参与的事实是清楚的,证据是确实充分的。

有关蒋冬没有出具证明文件之行为的第二个问题:并没有证据证明我的当事人蒋冬曾审核过《评估报告书》。

蒋冬自己对他没有做过《评估报告书》的具体评估工作是清楚无疑的,但在是否有审核过《评估报告书》上,蒋冬已记不清了。

在蒋冬的讯问笔录中其不止一处说到,《评估报告书》“我没具体参与评估,但审核该报告方面,由于时间长,我不记得有没有参与审核。”(见2011年4月14日14时30分至16时30分,某市公安局预审三大队对蒋冬的讯问笔录第2页)

而在被告人刘州的询问笔录、讯问笔录中有关蒋冬是否有审核过该《评估报告书》仅仅是刘州根据公司的管理制度所做的个人推测性意见,带有极大的主观性和不确定性。

在是否有审核该《评估报告书》上,刘州说到:“至于罗某智有没有审核过我记不清了,但从程序上应该是经过罗某智和蒋冬的”(见2011年3月10日12时45分至23时10分,某市公安局经侦支队对刘州的询问笔录第10、11页)

辩护人恳请合议庭注意,“从程序上应该是经过罗某智和蒋冬的”属于一种推测性判断。因为并非是刘州的亲身感知,所以在判断上,是经过罗某智审核,还是经过蒋冬审核,还是两个人都有审核过,刘州是无法确定的。在蒋冬是否有审核这个问题上,刘州的询问笔录、讯问笔录都是这种不确定的推测性表述。

在证人罗某智的询问笔录中,他也是持相同的推测性表述:

《评估报告书》“具体由刘州负责,我没有参与这份报告的工作,具体中间的审核过程谁参与要问刘州。” 同样也表明他对于蒋冬是否参与审核阶段及出报告阶段是不清楚的。(见2011年3月9日11时20分至13时0分某市公安局经侦支队对罗某智的询问笔录第4页)

“蒋冬有参与《评估报告书》这份评估……应该在审核阶段,也就是2007年11月份”(见2011年3月11日11时30分至20时0分,某市公安局经侦支队一大队对罗某智的讯问笔录)

根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十二条第三款规定:“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”(根据有关司法解释:“办理其他刑事案件,参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行”)

也即证人发表证言的内容不应当超出自己感知的范围,但是立足于自身感知的案件情况所作出的猜测性、推断性证言,如果符合一般生活经验的话则依法能够作为证据使用。具体到本案中,证人罗某智有关蒋冬有审核《评估报告书》的证言并非是他亲身感知,关于他是基于什么事实来判断蒋冬审核了该报告,辩护人未见他在讯问笔录中有任何说明。据此,他有关此点的证言已超出了其自身感知的案件情况,缺乏合理性,明显属于推断性的陈述意见,依法不能作为证据使用。

因此,辩护人认为,在蒋冬是否有审核过《评估报告书》的事实是不清楚,证据是不确实充分的。

有关蒋冬没有出具证明文件之行为的第三个问题:南方分公司对《评估报告书》项目的收费合理。同时,蒋冬并未在《评估报告书》项目上获得任何好处,此点可直接证明蒋冬没有经办、审核过该报告。

《评估报告书》项目的评估费用是15万元,这是南方分公司严格按照资产评估行业有关收费标准的规定收取的。

南方分公司提供的英洲野美山庄项目负责人报酬发放表(2008年3月)证明领取此项目的报酬的是刘州。这就可以直接证明该项目确实是由项目经理刘州承办而并非蒋冬承办。证人刘军红的证言更是证明了蒋冬未从该项目中获得诸如签字费、项目报酬之类的任何好处。

对担任南方分公司会计的证人刘军红的询问笔录中她说到:“因为公司的工资发放表是我来做的,这个项目做完后,只有刘州和房芸晖分到了钱,其中刘州领到了项目经理报酬5570元”,“蒋冬没有通过这个评估项目领取报酬”(见2011年3月9日14时30分至16时10分,某市公安局经侦支队对刘军红的询问笔录第2、4页)

这份项目负责人报酬发放表和证人刘军红的证言也恰好印证了蒋冬如下所说:

“在上述业务中我没有得到任何好处。”(见2011年5月10日9时0分至10时40分,某市公安局经侦支队预审三大队对蒋冬的讯问笔录第6页),也就是蒋冬没有从该项目上获取任何报酬或利益,而根据公司的规定,承做项目和审核是应该获得项目报酬的。

在对证人刘军红的询问笔录中她还说到了一个关键点:“中标南方分公司的资金支配是由陈晓明说了算”,“我们是根据有陈晓明签名确认的‘项目负责人报酬发放表’或‘项目劳务费发放表’发放具体报酬的。”也即,如果真是陈晓明安排蒋冬经办、审核《评估报告书》项目,那陈晓明理应给蒋冬项目报酬,但是事实上陈晓明没有。此点也可间接证明陈晓明确实没有安排蒋冬负责过这个项目。

因此,蒋冬没有做过《评估报告书》项目的具体评估工作是确定无疑的,他也未从该《评估报告书》项目上获得任何收益,而是否有审核过该报告则是事实不清,没有证据证明其做过审核。《起诉书》中称陈晓明安排蒋冬经办了该《评估报告书》项目,蒋冬又在审核上存在过错的指控是无法成立的。

有关蒋冬没有出具证明文件之行为的第四个问题:关于签字的问题。

《某市公安局刑事技术文检鉴定书》(穗公经技文检字(2011)第018号)的鉴定结论显示:“《评估报告书》上落款署名‘蒋冬’的书写字迹不是同一人所写。”也即蒋冬没有在《评估报告书》上亲自签名确认过。

蒋冬的讯问笔录中也多次明确说过《评估报告书》上的签字并不是他所签。在对蒋冬的讯问笔录中他说到:“2007年11月份,我公司(中标资产评估有限公司南方分公司)老总打电话对我说,他去山东开发东大置业发展有限公司属下的广东英洲野美山庄开发有限公司……拟增资扩股的资产评估工作,后来有否承接到我也不清楚。到了2010年7月初,陈晓明……让我准备一下要去省资产评估协会应答和接受专家询问,我就让陈晓明把这份报告拿给我看……发现这份报告里的注册资产评估师是我的名字及盖了我的注册资产评估师的私章,我就对傅说,这份报告不是我签的名,为什么要让我去应答(这时我才知道我公司承接了该业务,并安排当时我公司综合部经理刘州具体去做的)” (见2011年4月14日14时30分至16时30分,某市公安局预审三大队对蒋冬的讯问笔录第3页)

蒋冬所说的名字被冒签一事,从同样被在《评估报告书》上冒签名的张某沙的询问笔录中也得到了印证:“我是在2010年的12月中标公司的蒋冬告诉我说这份报告是一个叫刘州的工作人员做的,上面的签字都不是他和我签的,由于是盖了他和我的注册评估师章,因此要让我知道一下。” (见2011年2月28日13时50分至17时35分,某市公安局经侦支队对张某沙的询问笔录第2页)

另外,辩护人在对蒋冬的讯问笔录中找到冒签之人的蛛丝马迹:“后来我曾问过苏诚副总经理,苏总说这是总公司的人签的,以后不会出现这种情况了” (见2011年3月14日13时45分至18时15分,某市公安局经侦支队对蒋冬的讯问笔录第5页)谁冒签?事关被告人蒋冬的清白和自由,但对于如此关键之线索为何不见侦控机关展开调查?

有关蒋冬没有出具证明文件之行为的第五个问题:关于私章(印鉴)的问题。

蒋冬总共有两套印章:在南方分公司有一套,由陈晓明和财务负责人保管,而在北京总公司中标公司也有一套。按中标公司和南方分公司的规定,注册评估师的印鉴应由公司统一保管,这是他们公司防范评估风险的惯例,但这并不代表说蒋冬就随意授权公司可以使用他的私章,如果公司要使用他的私章,必须得经过他本人同意,这也是他们公司的规定。

证人罗某智的证言说明了这点:“如果使用这些私章,必须要征得本人的同意才能用章,这也是公司规定。”(见2011年3月9日18时45分至19时40分,某市公安局经侦支队对罗某智的询问笔录第1、2页)

证人张某沙的证言也说明这这点:“在中标南方分公司工作时,如果是要用我的私章的话,都要经我看过后并同意才能盖我的私章” (见2011年3月4日11时05分至12时30分,某市公安局经侦支队对张某沙的询问笔录第2页)

因此,两位证人证言都说明了同一个问题,私章由公司统一保管,但在使用之时按公司规定一定要征得本人同意才可以用。蒋冬的讯问笔录中从未说过他有随意授权他人使用他的私章,也没有任何证据证明蒋冬授权他人在《评估报告书》上使用。

在有关蒋冬没有出具证明文件之行为这个问题上,辩护人做一个小结:本案中,出具涉案《评估报告书》的整个过程,包括具体承办、审核、签字、盖章,蒋冬都没有参与也不知情,事实和证据都反映蒋冬根本没有出具证明文件的行为。在本罪构成要件客观方面的第一个要素——出具证明文件的行为是不存在的。

在此也可以反驳控方对蒋冬严重不负责任的指控:所谓严重不负责任,既可以表现为该为而根本不为、也可以表现为马马虎虎草率应付,不认真而为。但这里必须得有一个前提,即是蒋冬知道这个报告、项目的存在。然而蒋冬既没有具体承做,也没有审核,甚至报告出具时他都不知道公司是否承接了这个项目,他在不知情的情况下还要对他苛以尽到亲自签字、盖章的注意义务,这未免强人所难了。

其次,有关《评估报告书》不存在重大失实的四个问题

有关《评估报告书》不存在重大失实的第一个问题:关于《评估报告书》是否符合评估程序,评估方法是否正确,评估结果是否存在重大失实的问题。

所谓重大失实,是指证明文件的内容有虚假,与实际情况存在重大出入。本案《评估报告书》已由办案机关按国家规定的专业技术鉴定机制正式委托合法有权的鉴定机构进行了专家认证,专家认证意见表明《评估报告书》不存重大失实的问题。

资产评估是专业性很强的行业,资产评估公司出具的评估报告是否失实不能凭我们自身的主观判断想当然的去理解、认知。本案办案人员,公诉人、辩护人和法官都不例外。因为《评估报告书》是否存在失实已超出我们法律人的专业认知范围,是否失实我们务必要通过合法有权的鉴定机构进行鉴定,尤其是在涉及到本案这种经济类犯罪的案件上更是如此。而在这个问题上已有相关法律法规作出相应规定:

2005年4月25日公安部、财政部联合印发的《关于在查处经济犯罪案件工作中加强协作的通知》(公通字【2005】20号)中规定:

“第三条 建立专业技术鉴定机制

鉴于会计、审计、评估等业务专业性较强,为有利于公安机关对案件事实准确定性,公安部与财政部协商建立相应的专业技术鉴定机制,具体工作由中国注册会计师协会和中国资产评估协会承办,设立专家库,根据公安机关或当事人的委托,从专家库中抽选人员组成专业技术鉴定小组,对有关经济案件中的相关专业问题提供鉴定意见。有关鉴定工作规则另行制定。省级公安机关和财政部门可以建立相应的专业技术鉴定机制。”

在本案中,办案机关已意识到须遵循该文件的有关规定,将《评估报告书》先后提请广东省财政厅(其委托了广东省资产评估协会)、中国资产评估协会进行了专家认证,两家评估协会专家认证意见都认为《评估报告书》并不存在重大失实的问题,详细认证意见如下:

广东省财政厅《关于咨询资产评估方面问题的复函》的答复意见是:

“三、中标资产评估有限公司是在业务约定书约定范围内的评估范围、评估目的进行评估、出具资产评估报告(报告书号:中标评报字[2007]第746号)。评估程序基本符合评估准则要求,评估基本方法基本适当。”

中国资产评估协会关于《广东英洲野美山庄开发有限公司拟增资扩股项目资产评估报告书》专家认证意见是:

“问题五:中标南方分公司出具的评估报告是否符合程序,引用的评估方法是否正确,评估结果是否公正、真实、合理。

专家组认为:

1.……从报告内容和底稿资料显示,机构评估人员于2007年11月16日至18日进行现场清查,从以上信息来看,未见评估机构执行本项评估业务违反评估程序准则的要求。

2.评估报告中对评估方法适用性进行了分析,采用资产基础法是比较合适的办法,符合现行评估准则要求。

3.根据现有资料显示,评估范围内所涉及的土地,企业未取得并提供有效的《土地使用权证》,难以确认土地权属合法的有效性。

评估报告在基于上述情况下,得出相应的评估结果,未发现违反评估规范的事项,但存在披露不够充分的问题。”

根据广东省财政厅和中国资产评估协会所做的专家认证意见,辩护人要对“披露不够充分的问题”做一说明:所谓“披露不够充分”是指对评估结论产生的假设条件及依据披露得不够充分,假设条件及依据的采用并不存在错误,即由此产生的评估结果也不存在错误。只是没有将评估结果的有关依据、假设条件在《评估报告书》充分展示出来而已,在这方面存在一定的瑕疵,但《评估报告书》的评估结果是不存在错误的。

依据国家规定建立的专业技术鉴定机制,中国资产评估协会和广东省评估协会对这份《评估报告书》所出具的专家认证意见,在证明《评估报告书》上不存在重大失实的事实是客观公正的,也是最具权威性和证据效力的。

有关《评估报告书》不存在重大失实的第二个问题:关于广州市国土资源和房屋管理局对基准地价的意见并不是判定《评估报告书》是否具有重大失实问题的依据。

所谓书证是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。辩护人注意到,公诉人将广州市国土资源和房屋管理局出具的证明列为书证,意欲证明涉案土地在基准日的土地价格为3.005亿元。但是这个价格并没有真实反映在基准日《评估报告书》对涉案土地的评估价格,因为《评估报告书》对涉案土地评估的前提条件与广州市国土房管局评估土地的前提条件是不一样的,该评估价格与《评估报告书》的评估价格是否失实这个待证事实缺乏关联性、客观性,基于此,辩护人认为该书证不具备应有的证据资格和证明力,不足采信。

另外,根据公安部、财政部联合印发的《关于在查处经济犯罪案件工作中加强协作的通知》(公通字【2005】20号)中规定:“鉴于会计、审计、评估等业务专业性较强,为有利于公安机关对案件事实准确定性,公安部与财政部协商建立相应的专业技术鉴定机制,具体工作由中国注册会计师协会和中国资产评估协会承办,设立专家库,根据公安机关或当事人的委托,从专家库中抽选人员组成专业技术鉴定小组,对有关经济案件中的相关专业问题提供鉴定意见。有关鉴定工作规则另行制定。省级公安机关和财政部门可以建立相应的专业技术鉴定机制。”辩护人认为,广州市国土房管局作为政府职能部门,它的主要职责是对全市的国有土地进行规划,对国有土地的征用、转让进行管理和有关地产开发等与国土资源有关的所有事宜。辩护人查尽我国有关该部门的相关法律法规,都没有发现有哪条法律赋予了他可以对土地价格进行评估的权力。

涉案土地到底在评估基准日值多少钱,应该通过什么样的程序,采用什么样的方式,基于什么样的标准进行评估是要由办案机关委托合法有权的鉴定机构进行评估的。如果一个政府机构随意出个证明就可以证明这块地的评估价格,那是否法院随意出个证明就可以证明某个人有罪吗?这是说不过去的。

有关《评估报告书》不存在重大失实的第三个问题:有关涉案土地评估价格是否存在事实的问题。

广州市国土资源和房屋管理局出具的文件仅仅是列示涉案土地的基准地价。该局穗国房协查复字[2010]第234号文称:“我局已核对广东英洲野美山庄开发有限公司名下的1000亩土地,2007年8月30日的基准价格(为3.005亿元),以供参考。”辩护人提请注意,土地基准地价有特定的内涵,它是以土地取得合法,权属完整,达到“五通一平”开发程度并且具有合理容积率为基本条件,与涉案土地产权合法有效性不能确认、土地开发程度为零,尚无规划条件下的土地的评估价值的内涵是完全不一致的,两者不具有任何可比性。

对此,办案公安机关函询中国资产评估协会问题称:“评估报告显示土地价值计入存货仅为6891.32元,而广州市国土局穗国房协查复字[2010]第234号文显示,广东英洲野美山庄开发有限公司名下1000亩土地在评估基准项目的基准日地价为不低于3亿元人民币。基准地价属于公开信息,专业评估人员应当知晓,是否存在低评,如果低评对评估报告的影响程度如何。”

中国资产评估协会函复专家组认证意见:“根据《关于公布广州市国有土地使用权基准地价的通知》(穗国房字[2006]669号),2007年广州市实行的基准地价采用的是土地在正常市场条件、“五通一平”的土地开发程度和合理容积率下的熟地价格。现有资料披露,评估范围内所涉及的土地,企业未取得并提供有效的《土地使用权证》,难以确认土地权属合法的有效性;其次,评估范围内所涉及的土地,直到目前仍处于未开发状态,相关征地拆迁工作尚未开始,属于生地;企业于2007年7月9日,收到广州市国土资源和房屋管理局萝岗分局下发给广东英洲野美山庄开发有限公司的文号为《穗萝国房【2007】46号》的《广东英洲野美山庄开发有限公司闲置土地通知书》,土地开发存在较大的不确定性。

广州市国土局复函中对应的地价价值内涵(熟地价格),与评估报告中对应的土地资产价值内涵(在基于基准日现实条件下,企业取得土地时而发生的支出费用),二者之间存在较大差异,因此,难以判断两种结果的可比性。”也就是说不能用彼此内涵都不同的一种价格作为尺度衡量另一种价格是否适当的标准。

被告人刘州对该等地块进行了现场勘查,在对他的询问笔录中说到:“这块地我们只能从远处看,没有路通进去,这块地是原始状态,山上的树木还在,没有电。”

在对注册资产评估师张某沙的询问笔录中其已提及这个问题:

“问:据调查,我们发现广东英洲野美山庄开发有限公司名下的1000亩土地在2007年8月31日土地基准地价价值约3亿元,为什么中标南方分公司出具的评估报告书才值7000多万元,相差那么远?

答:具体情况要到实地考察。如果这块地是生地的话那它的价格与已搞好五通一平的价格就会有比较多的差距。”

辩护人特别注意到,涉案土地从2007年9月13日起就被广州市中级人民法院查封(查封案号:(2007)穗中法执字第2948号民事裁定书和协助执行通知书),在2009年9月10日又被申请续封(见广州市开发区房地产查册登记表)。在出具《评估报告书》之前土地已经被查封,更加说明涉案地块开发的不确定性。因而《评估报告书》是无法以正常的市场条件下,按以土地具有合法产权为前提的基准地价(即办案公安机关所称“实际价格3.005亿元”)作为标准来评估的。

因此,辩护人认为将以产权合法完整作为内在前提的基准地价,作为衡量权属合法有效性无法确认的涉案土地评估值是否恰当的标准,是没有任何法律和评估准则依据的,不符合资产评估的合法性原则。广州市国土房管局复函并未认定权属合法有效性不能确认条件下的土地评估值,国家相关法规并未赋予国土房管部门对评估专业鉴定的效力,而办案机关已取得的法定专业鉴定意见已明确指出该项基准地价与评估价值在内涵上的差别和不可比性。以基准地价作为该等权属合法有效性无法确认条件下的土地价值,明显是对广州市国土房管局复函书证的误用,不具有证明《评估报告书》重大失实的证据效力。

有关《评估报告书》不存在重大失实的第四个问题:涉案土地评估是否重大失实,与《起诉书》所述《评估报告书》瑕疵事项及评估科目的运用没有事实和逻辑上的因果关系,且将该土地纳入“存货”而不是纳入“土地使用权”科目评估,是家相关法规的明文规定,不得违反。

辩护人注意到,《评估报告书》所附审计报告尚未签字盖章,根据国家相关法规,需要并且企业有责任提供签字盖章的审计报告,作为《评估报告书》的备查文件。《评估报告书》的签署也存在瑕疵。这是评估人员及机构专业管理需坚决改正的问题。但是这些瑕疵对该案的核心问题,即该等土地的合法有效性无法确认,只能依照其投入价值(费用)进行估值,是毫无影响的。因而,也就同样不存在因评估人员严重不负责任,导致《评估报告书》严重不实的因果关系。

《起诉书》称,当事人严重不负责任的行为,导致《评估报告书》“将英洲公司1000亩土地使用放入‘存货’一项评估,未放入‘土地使用权’项目评估,造成重大损失。”这是有违法律法规的,也无视办案公安机关依法取得的专家认证意见。

根据中华人民共和国财政部颁布的《房地产开发企业会计制度》(财会字〔1993〕2号) “第161号科目 无形资产
一、本科目核算企业的
专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、商誉等各种无形资产的价值……

企业为房地产开发而获得的土地使用权,所支付的土地出让金,在“开发成本”(即“存货”,辩护人注)科目核算,不在本科目(“无形资产”,辩护人注)核算。”由于涉案企业为房地产开发企业,会计核算和评估必须执行该项规定。

这是一个专业性问题。对于土地使用权,在以土地开发为主业的房地产开发企业,土地是劳动对象,因而在“存货”项下核算和评估;对于其他企业,土地使用权在企业为劳动工具,因而在无形资产—土地使用权项下核算和评估。对此,办案机关函询中国资产评估协会,得到的明确答复是:“专家组认为:根据现行会计准则的相关规定,作为房地产开发企业取得待开发土地使用权所发生的成本应当在‘存货’中进行核算,其结果汇总在流动资产结果表中;评估报告第19页资产评估结果汇总表中‘土地使用权’属无形资产范围。根据会计准则的要求,房产开发企业用于待开发的土地不列在该科目中核算,因此表中‘土地使用权’未显示评估价值,是会计准则核算体系不同原因所致,该项没有显示评估价值,不表明存在对土地价值漏评。”

综上所述,《评估报告书》将土地列入“存货”而不是“土地使用权”评估,本身就是依法评估的要求,它不是因为评估报告瑕疵事项(如审计报告无文号、签章问题)所致,不能导致《评估报告书》严重失实,并导致重大损失。

此外,广州市国土房管局出具的证明显示涉案土地在基准日的价格为3.005亿元,而《评估报告书》的评估价格为近7千万元,这是有关《评估报告书》是否重大失实的问题,控方却将这两个基于不同前提条件得出的价格的对比差价认定为重大损失。这是因《评估报告书》没有造成重大损失的严重后果,控方意图通过对比差价的巨大来认定为重大损失,这样做已将本罪重大损失和严重后果的情形给混淆了。

再次,有关《评估报告书》没有造成重大损失之严重后果的两个问题

有关《评估报告书》没有造成重大损失的第一个问题:《评估报告书》未经国有资产监督管理部门核准备案,未构成具有证明文件效力、可以使用的评估报告,从而不构成《刑法》第二百二十九条所指证明文件。

根据《企业国有资产评估管理暂行办法》第四条规定:“企业国有资产评估项目实行核准制和备案制”;第六条规定:“非上市公司国有股东股权比例变动”行为,应当进行评估”;第二十二条规定:“企业进行与资产评估相应的经济行为时,应当以经核准或备案的资产评估结果为作价参考依据。”而且《评估报告书》中第十三项第二条明确规定:“本评估报告需提交国有资产监督管理部门进行核准,取得核准文件后方能正式使用。” 《评估报告书》由于未实施经授权的国有资产管理部门核准备案程序,法定评估报告尚未成立,并未构成具有任何法律后果的完整评估行为,并未成立该经济行为作价的证据文件,因而没构成该项增资扩股事项的法律意义上的环节,更不是作价的依据。

基于这样的前提,如果目标公司本身未尽到《评估报告书》所提示的注意义务(要依法先行备案,才可作为有效的证明文件使用)却擅自使用报告,则它们应当自行承担责任。我们不能因它们在擅自使用未经备案的《评估报告书》出现问题时将责任归责于评估机构和评估人员。但事实上,《评估报告书》的使用也未给目标公司、投资者、股东等造成重大损失(详见第二个问题)。

因此,《评估报告书》未经国有资产监督管理部门审核批准,它至始至终都未曾具备可使用的效力,未构成法律意义上的证明文件,也不可作为为企业增资扩股的依据,更谈不上会造成重大损失的严重后果了。

有关《评估报告书》没有造成重大损失的第二个问题:事实上,英洲野美公司并没有发生过增资扩股的行为,造成重大损失的严重后果更是无从谈起。

在《广东英洲野美山庄开发有限公司增资扩股协议书》中有如下协议条款:

甲方:东营东大置业发展有限责任公司

乙方:河源市美香源生态资源有限公司

丙方:深圳市基恒嘉华投资有限公司

项目公司:广东英洲野美山庄开发有限公司

第一条 丙方向项目公司增资

1.1丙方向项目公司注入资金3600万元整,作为项目公司的新增注册资本;乙方向项目公司注入资金400万元,作为项目公司的注册资本。

1.2在本次增资完成后,项目公司的注册资本变更为人民币5000万元整。

第二条 增资后项目公司的股权结构

2.2……在本次增资扩股完成后,各方对项目公司的出资额和持股比例如下:

2.2.1 甲方持有项目公司的出资为900万元,持有项目公司18%的股权;

2.2.2 乙方持有项目公司的出资为500万元,持有项目公司10%的股权;

2.2.3 丙方持有项目公司的出资为3600万元,持有项目公司72%的股权。

我们可对比2010年6月29日广州市工商局信息中心提供的广东英洲野美山庄开发有限公司企业注册基本资料

该公司股东情况如下:

(1)河源市美香源生态资源开发有限公司出资金额:100.0000 出资比例10.00% 出资方式:货币

(2)东营东大置业发展有限责任公司出资金额:900.0000 出资比例90.00% 出资方式:货币

以上出资金额的单位为:万元

该公司注册资本的情况:

注册资本:1000.0000单位:万元

实收资本:1000.0000 单位:万元

很明显,我们可以发现英洲野美公司的股东依旧是东大公司(持有90%的股权)和河源市美香源公司(持有10%的股份),根本没有深圳市基恒嘉华投资有限公司72%的股权,也即英洲野美公司未曾进行过增资扩股的经济行为,既然如此,那又何来造成重大损失的严重后果?

本案最关键的两点是:一、没有重大失实;二、无造成严重后果。没有重大失实的问题前文已详论。此外,本案涉嫌的罪名属于结果犯,必须要造成严重后果才可能构成犯罪,而涉案的《评估报告书》并没有损害任何投资者、股东的合法权益,也无任何证据证明造成了重大损失的严重后果,事实上根本就没有造成重大损失的严重后果。因此,蒋冬根本不构成出具证明文件重大失实罪。

最后,辩护人基于以上的分析对本案的处理建议

尊敬的审判长,人民陪审员:

今日的庭审法官和公诉人都很公允客观,一方面法官不偏不倚,给予辩方充分发言的机会,并精准把握住本案的关键点进行审理;另一方面,公诉人实事求是,将本案对被告人有利的证据(广东省财政厅和中国评估协会的专家认证意见)在庭上宣读。但目前本案无论从证据,还是从法律上来讲,被告人蒋冬都不构成出具证明文件重大失实罪。蒋冬没有出具证明文件的行为,而《评估报告书》事实上并不存在重大失实的问题,造成重大损失的严重后果更是不存在。

根据《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第三条的规定,对于提起公诉的案件,如有不存在犯罪事实或情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的,人民检察院可以撤回起诉;第四条规定:“对于人民法院建议人民检察院撤回起诉或拟作无罪判决的,人民检察院应当认真审查并与人民法院交换意见;对于符合本意见第三条规定的撤回起诉条件的,可以撤回起诉。”因此,辩护人希望越秀区人民检察院能不受其他因素的左右,依法向越秀区人民法院撤回起诉,并依法作出被告人无罪之不起诉决定。假若检察院不撤回起诉,辩护人也相信法官能够始终撇开这样或那样因素的干扰,基于本案的事实证据和法律,作出无罪判决,还蒋冬清白和自由。即便正义不在当下,辩护人和当事人也会秉持着正义终会实现的信念坚持到底。

辩护人已告知当事人并获得他们认可,在当前维护社会稳定有序的大环境下,公安司法机关工作具有极大复杂性和艰巨性,他们都表示理解,他们只是希望无犯罪事实的蒋冬能够获得清白,尽快依法被释放。我们也会跟当事人沟通,让他们要配合司法机关的工作,让他们理解司法机关是在依法办案。在蒋冬获得清白和自由之后,辩护人也会跟他们沟通确认不必申请国家赔偿等问题。

资产评估专业服务业已信誉操守为生,品牌形象为重,是国家重点扶持的行业。2010年财政部按照中央精神,推动评估行业做优做强做大,试行母子公司集团化发展,中标公司被确定为第一家试点单位,成立了全国唯一一家评估集团,在全国27个省(市、区)形成子公司和成员单位,是我国资产评估行业的排头兵,具有重大的国际影响力。蒋冬所在的公司南方分公司就是中标公司驻华南地区的区域性分公司。目前,在全国尚无大型评估机构专业人员因出具证明文件重大失实而被判刑的案例。如果对被告人蒋冬(包括另一被告人刘州)定罪量刑,不只是影响到他们个人,也会严重损害到南方分公司的形象,进而形成中标集团母子公司及各成员单位极端负面的污点记录,这不仅会对作为源自财政部、原国家经贸联合组建的中国投资担保公司发展而来的中标公司造成不可估量的影响,更是会对中国资产评估行业造成重创。

其实,蒋冬在本案当中是一个受害者。他是从2011年3月8日被刑事拘留,至今已被羁押了近八个月,期间蒋冬的妻子曾多次为蒋冬申请取保候审,均不被允许。蒋冬作为他们家庭经济的重要来源和生活上的精神支柱,他的被抓使他们全家人陷入了极度的痛苦当中。张玲仍然在为她丈夫的事情四处奔波,寻求帮助,至今还未将丈夫无辜被抓一事告诉自己正在上小学的儿子,每当儿子吵着要见爸爸的时候,她只能强忍泪水安抚她的小儿子说爸爸出差去了,很长一段时间不能回家……蒋冬的老母已有70多岁,儿子的事情使她的身心也倍受打击,老人家天天以泪洗面,也无不惦念着身处监牢中的儿子……一个原本温馨幸福的家庭却要无端承受这突如其来的灾祸,无不让人痛心恻隐!

辩护人认为,蒋冬是无罪的。有人说:法官除了法律之外没有别的上司。辩护人深信,尊敬的人民法官一定会忠于事实证据与法律,依法审判,还蒋冬一个清白。

以上辩护意见,尊请考虑!

辩护人:北京市盈科(广州)律师事务所

王思鲁律师

二〇一一年十一月三日

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王思鲁
王思鲁刑事律师王思鲁
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