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被告人ZZG被控组织、领导 黑社会性质组织罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪一案之一审辩护词

办案律师/作者: 王思鲁孙裕广 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-02-11

广东广强律师事务所

王思鲁律师

孙裕广律师

二零一七年

目录

辩护观点概要

第一部分 本案自侦查阶段至审判阶段存在严重的程序违法

一、侦查机关刚开展调查就以被告人形成黑社会性质组织的定性对外公布,媒体先入为主的倾向性报道影响了本案的被告人供述、证人作证、被害人陈述

二、侦查机关未经刑事立案,就对本案被告人违法采取搜查、刑事拘留和讯问等刑事侦查措施,未经许可,某某县人大代表lyt

三、侦查人员以疲劳审讯、威胁、诱供等非法方法收集的被告人供述,不具有证据的合法性,依法应予排除

四、控方未按黑社会性质组织的四个特征分别举证,举证内容未反映共同犯罪中个人的作用,未对所要证明的内容向法庭作概括说明,举证程序违法

第二部分 起诉书认定事实错误、逻辑错误

一、起诉书认定事实错误

二、起诉书逻辑错误

第三部分 ZZG等人没有形成黑社会性质组织、ZZG不构成组织、领导黑社会性质组织罪

一、ZZG等人的行为不符合黑社会性质组织的组织特征

二、ZZG等人的行为不符合黑社会性质组织的经济特征

三、ZZG等人的行为不符合黑社会性质组织的行为特征

四、ZZG等人的行为不符合黑社会性质组织的非法控制特征

五、即便贵院最后仍认定lyt等人构成黑社会性质组织,亦应考虑某某公司与涉案组织无关,ZZG与其他被告人关系一般,甚至根本就不认识,其不是某某公司的股东或负责人,应认定ZZG不构成组织、领导黑社会性质组织罪

第四部分 关于ZZG不构成强迫交易罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪

概要:纵观全案关于以上三罪名的各起指控的犯罪事实,仅“zwq被强迫交易案”ZZG是参与了事后的协商处理,其余案件ZZG均全程没有参与,也不知情

一、在“zwq被强迫交易案”中,ZZG不构成强迫交易罪

二、起诉书在“组织实施的具体犯罪事实”中,唯一明确列出ZZG参与拦截打砸车辆事件的是“某某公司被强迫交易案”,但在案证据不能反映ZZG构成强迫交易罪

三、控方指控的各起“组织实施的具体犯罪事实”中,ZZG对其他被告人实施的行为均不知情,没有指挥、参与违法犯罪活动,也没有从中获利;ZZG不是某某公司的负责人,不是黑社会性质组织的组织者、领导者,故其不构成强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪

第五部分 关于ZZG及其家属被违法查扣的财产

第二号被告人ZZG被控组织、领导黑社会性质

组织罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪一案之

一审辩护词

某某某某区人民法院审判委员会各委员

暨本案审判长、审判员

我们受zjh的委托并得以ZZG的确认,受某某广强律师事务所的指派,在贵院正在审理的ZZG等涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪一案中担任被告人ZZG的辩护人。辩护人在侦查阶段介入本案,数十次会见ZZG并调查案件。审查起诉阶段我们查阅了本案全部案卷材料,并向某某区检察院出具了10万余字的、关于应对ZZG依法作出不起诉决定的法律意见书及补充法律意见书,某某区检察院采纳了部分意见,不对聚众扰乱社会秩序罪各案及部分强迫交易案进行起诉。但是某某区检察院未能依法对ZZG涉嫌的其他罪名作出不起诉决定,在无法论证本案被告人符合黑社会性质组织的“四个特征”的情况下,仍为本案套上“涉黑”的帽子。进入审判阶段,辩护人参与了2次庭前会议及13天的庭审,与其他72名辩护人一同协助贵院查明案件事实。现辩护人系统归纳本案的辩点,严格依据事实和证据,为ZZG作无罪辩护,望贵院予以采纳:

第一,本案自侦查阶段至审判阶段存在严重的程序违法

其一,侦查机关刚开展调查就以被告人形成黑社会性质组织的定性对外公布,媒体先入为主的倾向性报道影响了本案的证人作证、被害人陈述及部分被告人供述。其二,侦查机关未经刑事立案,就对本案的被告人违法采取搜查、刑事拘留和讯问等刑事侦查措施,未经许可,某某县人大代表lyt。,侦查人员以疲劳审讯、威胁、诱供等非法方法收集被告人的供述。,控方未按黑社会性质组织的四个特征分别举证,举证内容未反映共同犯罪中个人的作用,未对所要证明的内容向法庭作概括说明,举证程序违法。综上,恳请贵院不采信非法证据,认定控方未尽到证明被告人有罪的举证责任,判决ZZG无罪。

第二起诉书认定事实错误逻辑错误

其一,起诉书认定事实错误。起诉书将2004年lys打砸车辆事件主观设定为黑社会性质组织形成的起点,存在事实认定错误;起诉书认定lyt制定了“某村辖区内所属村、社的土地上的工程必须由本村、社人员承建,外人不能插手”的规则,存在事实认定错误;起诉书认定ZZG实际操控某某公司并制定了“若公司出现纠纷,公司法定代表人、总经理及所有业务员都必须赶到现场处理”的规则,存在事实认定错误;起诉书认定lyt、ZZG、cdj、lyd纠集相关人员争抢工程,存在事实认定错误;起诉书认定cdj、lyd等人通过lyt村委书记身份出面“调解谈判”等方式,向承建方或其他混凝土公司索取“地材费”等作为补偿,存在事实认定错误;起诉书认定lyd和cdj两人经过协商,划定分界线,确定两人的供应范围,存在事实认定错误。

其二,起诉书逻辑错误。起诉书根据亲戚关系,以及涉案单位的股东情况,将lyt、lyd、ZZG、cdj捆绑在一起,作为组织的上层,是不依据事实的强盗逻辑;起诉书根据公司管理结构,以及工程合作情况,将公司职员和工地人员纳入黑社会性质组织的成员,属于过度推理。控方将被告人各自涉嫌的违法犯罪行为,代入黑社会性质组织的行为特征、非法控制特征,以此论证被告人之间形成了黑社会性质组织,是将个体行为套上组织行动的帽子。

三,ZZG等人没有形成黑社会性质组织,ZZG不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

其一,lyt、ZZG、cdj、lyd4人日常少有来往,在“组织者、领导者”之间不存在紧密关系的情况下,不可能形成组织,而且lyd等4人不具有人事安排权、惩戒权等体现领导性质的权力;涉案企业的工商资料及被告人供述的内容反映,被告人是自发投资或投身于工程行业,以个体盈利为导向,在没有组织安排的情况下分别成立建材公司、土石方工程队,或者购买工程车辆用于工程营运,关系松散;“本村工程本村人做”的内部规则、公司规章均不是组织纪律;控方强行认定组织关系,但无法解释lyd、cdj收取某某公司与其他混凝土公司同等介绍费的情况,无法解释“手下”可以跟“领导”谈工程利润分成的情况等;故被告人的行为不符合黑社会性质组织的组织特征

其二,涉案的混凝土公司、土石方工程队合法设立,违法项目只是占其项目总量中较少的一部分,它们只是存在个别违法犯罪行为的单位,而且涉案单位向员工支付工资是合法行为,现有证据也不能反映“涉案组织”或其成员将所获得的经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,故被告人的行为不符合黑社会性质组织的经济特征

其三,cdj等人分别实施的伤害或滋事案是私人纠纷,行为目的并非为了组织利益,故不能以此评定“涉案组织”的行为特征;起诉书中认定的“该组织实施的具体犯罪事实”中均未见持工具阻扰的行为,且在纠纷过程中警方已介入处理,被告人也配合警方撤离现场,不存在暴力行为,未造成严重后果,其性质和程度均未达到黑社会性质组织所必须具备的行为特征

其四,被告人所在的自然村不符合会议纪要中关于“控制”需达到“一定区域”的空间范围标准;“潜规则”只是约束本村人,外来的工程队不受约束,依然可以在某村承接土石方工程,某某公司因混凝土运输成本、预拌混凝土需限定时间供应等因素在某村社区中占有一定市场份额,但被告人并未控制土石方和混凝土市场;尽管部分被告人涉嫌通过个别违法犯罪行为获得工程或项目,但其影响尚未达到“称霸一方”“严重破坏经济、社会生活秩序”的程度,大部分被害人都已经报警,不存在被害人受到心理强制不敢举报的情况,反而是被害人倒过来拖欠被告人货款、工程款,或获得被告人的赔偿款。这都不符合黑社会性质组织的非法控制特征

综合以上四点,由于被告人的行为不符合黑社会性质组织的四个特征,依法不能认定被告人之间形成了黑社会性质组织。ZZG不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

其五,即便贵院最后仍认定lyt等人构成黑社会性质组织,但不能因lzk、cjd在某某公司占小额股份,个别被告人曾向某某公司推介少量业务,就认定某某公司与“涉案组织”构成联系并成为其组成部分,实际上某某公司与其他混凝土公司一样亦需向相关被告人支付介绍费,因此某某公司与涉案组织无关;而且ZZG与其他被告人关系一般,甚至根本就不认识,他不是某某公司的股东或负责人,对于“涉案组织”的犯罪活动,不组织、不参与、不知情,因此不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

第四,ZZG不构成强迫交易罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪。

纵观全案关于强迫交易、敲诈勒索、寻衅滋事等35起指控的犯罪事实,仅“zwq被强迫交易案”ZZG是参与了事后的处理,其余各案ZZG均全程没有参与,也不知情,笔录反映侦查人员并没有就除“zwq被强迫交易案”以外的各案分别讯问ZZG。ZZG不是某某公司的实际控制人,因此ZZG无需对他人涉嫌的犯罪行为承担任何责任。

其一,在“zwq被强迫交易案”中,ZZG不但没有指使、默许某某公司员工殴打zwq,也没有强迫他购买某某公司的混凝土,而且对于案件事发全不知情。事后ZZG与cjh一同采用息事宁人的和平方法,协商赔偿了对方的损失。赔偿zwq之后,这件事就已经以协商解决告终。另外,全案证据反映某某公司员工殴打zwq,是因为口角争执而起,并不是为了强迫对方购买混凝土;赔偿后,某某公司员工也没有强迫zwq的行为。因此,ZZG不构成强迫交易罪。

其二,起诉书在“组织实施的具体犯罪事实”中,唯一明确列出ZZG参与拦截车辆事件的是“某某公司被强迫交易案”(第5起强迫交易案),然而在该起指控中除kyx在笔录中称ZZG有参与以外,其他涉案被告人均称是受到kyx或stkl的吩咐到达现场,在法庭调查及质证阶段涉案的被告人也称ZZG不在现场;侦查人员并没有就本起指控讯问ZZG;考虑到kyx笔录中的供述是被非法收集的,其有向ZZG推卸责任的嫌疑,且孤证不能作为定案的依据,因此在案证据不能证明ZZG构成强迫交易罪。

其三,控方指控的各起“组织实施的具体犯罪事实”中,ZZG对其他被告人实施的行为均不知情,没有指挥、参与违法犯罪活动,也没有从中获利;ZZG不是某某公司的负责人,不是黑社会性质组织的“组织者、领导者”,故其不构成强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪;而且起诉书用以指控强迫交易案、敲诈勒索案的证据不具有合法性、客观性,当前缺乏证据证明涉案人员构成犯罪;而在部分强迫交易案中,某某公司业务员阻拦施工是为了追讨货款,而不是强迫交易,而且大部分纠纷都是民事经济纠纷,不构成强迫交易罪或敲诈勒索罪。

第五,ZZG及其家属被查扣的财产,依法应予以解封。

本案被查封、扣押、冻结的财产属于ZZG及其家属的合法财产,而且ZZG不存在违法犯罪行为,被扣押的财产与案件无关,应依法予以解封。

以下对上述辩护意见展开论述:

第一部分 本案自侦查阶段

至审判阶段存在严重的程序违法

一、侦查机关刚开展调查就以被告人形成黑社会性质组织的定性对外公布,媒体先入为主的倾向性报道影响了本案的被告人供述、证人作证、被害人陈述

根据某某市公安局官网,某某市公安局新闻办公室于2016年4月15日通报了某某警方捣毁黑社会性质组织的具体情况。通报反映,某某警方用2天的时间即已确定涉案犯罪嫌疑人构成“黑社会性质组织”,确定其层级关系及具体成员名单,并查明主要的犯罪事实。

以下是该报道的摘要:

4月13日凌晨5时许,某某警方组织刑警支队、特警支队和某某区公安分局等300多名警力,冒着狂风雷电雨夜出击,成功捣毁一个以刘某某等家族成员为首、长期盘踞在某某区某村一带的黑社会性质组织,抓获团伙成员41人,缴获作案工具砍刀、赌博机及赃物一大批,另冻结财产1700余万元,查封房产、汽车等涉案财物一批,初步破获该团伙涉及黑恶的刑事案件17宗……ls团伙在当地是人人皆知的村霸,以心狠手辣出名,一些事主虽然深受其害,但迫于其势力,害怕遭到报复,敢怒不敢言。

……

某某区某村的ls涉黑团伙以刘某某刘某深(51岁)、刘某某(46岁)三兄弟为首,自2004年左右开始逐步形成,起初通过争抢某村地区的道路工程等获取大量资金,逐渐在某村地区纠集当地游手好闲分子为打手。对于某村当地的工程,该团伙要么通过硬暴力争抢回来由自己承包,要么以占“干股”的形式分取利益,如有不服则通过“摆场”、“拦车”、“暴力打砸”等手段,强行介入建筑工程,收取惊人的非法所得。

为以合法掩护非法,ls涉黑团伙成立了两家建筑材料供应公司,其中×盛公司以ls三兄弟为首,主要供应沙石,是ls家族企业;×强公司以当地人zzg(男,49岁,绰号“、cmd(男,39岁,绰号)为首,纠合其他社会人员组成,主要供应混凝土。

ls兄弟涉黑团伙或以威胁恐吓,或以殴打滋事,强行垄断当地建筑工地的原材料供应,或令其它工程无法正常施工,以达到对当地土石方工程的垄断。之后,利用其垄断地位,肆意提高沙石、混凝土等建筑材料的价格,对周边的建筑工程进行操纵。如ls三兄弟控制的×盛公司的沙石进货价是每立方19元,他们提供给房地产建筑商时却要收取100多元,比市场价贵几十元。不仅如此,ls兄弟公司提供的混凝土还缺斤少两,强行要求承建方按照其单方面提供的数量支付款项,不得过秤。承建方因为ls家族的黑道手段“名声在外”,对其公司提供的混凝土数量和价格不敢提出异议,只得忍气吞声,任其鱼肉。

……

第一级:刘某某、刘某深、刘某某三兄弟,是团伙组织者,负责指挥团伙内部犯罪活动、安排财务分配、内部管理等事项。

第二级:有刘某坤(31岁,刘某某的儿子)、zzg、cmd、等人,分别划分了所谓的“管理范围”。其中刘某坤负责该团伙的资金运作和“洗钱活动’;zzg、cmd负责垄断建筑原材料供应;邝某强经营赌博活动,在某村一带强行向士多店、供水店摊派“老虎机”,进行赌博活动并从中“抽水”。

第三级:以数十名本地人和外省籍人员为“马仔”和“打手”,主要负责以暴力恐吓手段,利用打杀争抢工程,获取非法利益。

……

综上所述,该涉黑团伙具有黑社会性质犯罪的四个特征,是一个典型的农村涉黑犯罪集团:

一、组织结构严密,人数较多,有较明显的组织者、领导者,骨干成员基本固定,有较严格的规矩。

二、通过违法犯罪活动或其它手段获取经济利益,具有较强的经济实力。

三、以暴力、威胁或者其它手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作歹,欺压、残害群众。

四、在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段,严重破坏经济、社会生活秩序。

……

然而,通报发出之前,涉案的犯罪嫌疑人ZZG、lyd、lzp、kyx、lzk、cwc、lys、zty、zwl、zdw、lzp、zgy、znp、zyd、zlh在2016年4月13日被刑拘,而4月16日之前仅有1份笔录;lzz、zjx、lzm、zyq、zyw、zhw、zgc、zzj、lzc、zgx在2016年4月13日被刑拘,2016年4月16日之前仅有2份笔录;cbf、lwqi、lqc在2016年4月13日被刑拘,2016年4月16日之前3份笔录;lyt2016年4月14日被刑拘,2016年4月16日之前仅5份笔录。以上所提的犯罪嫌疑人在2016年4月16日之前的笔录中均没有认罪,笔录反映侦查人员并没有就犯罪事实进行实质性的审讯,笔录反映的内容主要是犯罪嫌疑人的身份信息及履历。另外,cdj、lzm2016年1月20日因寻衅滋事罪被刑拘,侦查人员追查的内容也只是围绕寻衅滋事罪、故意毁坏会计凭证、会计账簿罪进行,也没有提及关于黑社会性质组织的相关内容。

因此,无法从笔录中得出某某市公安局通报的关于形成黑社会性质组织、组织犯罪事实、组织框架等内容。

而相关证人证言、被害人陈述等证据均是在2016年4月15日通报发出之后的2个月以后才陆续制作的。也就是说,在某某市公安局作出通报之前,只有以上犯罪嫌疑人无关乎黑社会性质组织罪及具体强迫交易案、敲诈勒索案的讯问笔录,除此以外并无其他相关证据。因此某某市公安局通报的内容没有任何的证据依据、事实依据!

2016年4月15日起,各大媒体纷纷转载了某某市公安局没有任何证据支撑的通报,使本案一开始就暴露在公众视野,而且传播甚广。鉴于媒体审判在中国的影响力,且新闻媒体有某某市公安局的背书,涉案人员形成“黑社会性质组织”的定论影响了民众基于个人直观感受所作的判断。在本案之后的侦查中,相关证人、被害人直接引用了媒体报道的成员构成及层级结构作为其回答侦查人员提问的内容,但这些内容因为超越了他们认知的范畴(证人、被害人并不在“涉案组织”中,也没有见证“涉案组织”的具体犯罪事件),而不具有可信性。媒体报道无疑促成了lxh、lcy、lhg、ljq、zlh、lxy、tgq、zbh、lxy、lxj等证人、被害人以及本案被告人相关不实言辞证据的形成。因而,这些关于形成黑社会性质组织、具体成员与组织框架以及具体犯罪的言辞证据,依法不能作为定案的依据。

二、侦查机关未经刑事立案,就对本案被告人违法采取搜查、刑事拘留和讯问等刑事侦查措施,未经许可,某某县人大代表lyt

根据受案登记表、立案决定书(《“225”涉黑专案群众举报材料(一)证据1卷》的P1-3页)上显示的制作时间分别是2015年5月27日、2015年7月10日,但根据文件右上角显示的两组编码则反映以上文件形成的时间实际上是由于电脑编码在全国公安系统中自动生成且无法修改,因此2015年5月受案、7月立案是不实的记录,可见某某市公安局制做了对案件调查已久的假象。

另外,本案采取搜查、刑事拘留和讯问等刑事侦查措施最早于2016年4月13日,早于受案登记表、立案决定书上显示的全国公安系统编码所反映的时间。侦查在前,立案在后,某某市公安局未经刑事立案,就对本案被告人违法采取搜查、刑事拘留和讯问等刑事侦查措施。

某某市公安局某公刑[2016]71号《某某市公安局关于报请许可刑事拘留lyt的函》、某某市某某区人大常委会埔常[2016]14号《某某市某某区人民代表大会常务委员会关于许可对lyt采取强制措施和暂时停止其执行代表职务的决定》(lyt个人B卷P168、169)反映,早在2016年4月11日或之前,某某市公安局作为侦查机关早已知悉lyt是某某区人代表,对其采取刑事拘留的强制措施,依法须经上述人大常委会许可的情况,上述人大常委会至同月14日才开会讨论并作出许可对lyt采以强制措施并暂时停止代表职务的决定。即在2016年4月14日,人大常委会作出决定以前,某某市公安局无权对lyt采取包括刑事拘留在内的强制措施。

然而,lyt的抓获经过、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书及讯问笔录(lyt个人B卷P3、4、40、44)反映,早在2016年4月13日晨5时许,某某市公安局刑事警察支队四大队就已对lyt实施抓捕,并对lyt宣布采取刑事拘留的决定,同日7时40分在某某市番禺区渡头派出所对lyt进行了首次讯问,并告知犯罪嫌疑人的诉讼权利和义务,由此lyt被羁押至今。起诉书认定lyt的刑事拘留时间为2016年4月14日,明显不客观、不真实。

三、侦查人员以疲劳审讯、威胁、诱供等非法方法收集的被告人供述,不具有证据的合法性,依法应予排除

(一)以疲劳审讯获得的被告人供述依法应予排除

在本案两次的庭前会议中,绝大部分辩护人均提出了其当事人被疲劳审讯的情况并提出非法证据排除申请,辩护人也向法庭提交了非法证据排除申请以及相关线索材料——《某某市公安局提讯提解证》,通过比对该文件中各被告人的提审时间和休息时间,反映了ZZG、cdj、lyd等人被侦查人员以“车轮战”的方式连夜审讯的情况,而提讯证上看似可以稍作歇息的时间,却因各看守所的监管制度规定了被羁押人员不得白天睡觉且白天有日常操练等,导致各被告人在被审讯后仍继续被剥夺睡眠时间。为协助贵院查清本案非法取证的情况,辩护人于2017年7月18日向贵院递交了《关于ZZG等涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪等一案恳请贵院向各看守所调取全案被告人看守所进出仓记录、监规之申请书》,但法庭并未作出任何回应。

法庭调查阶段至法庭辩论阶段,大部分被告人均提出连续数天甚至十几天被连日连夜提审,侦查人员没有如实记录提审时间,看守所监规规定在押人员白天不能睡觉等情况。但法庭依然没有根据辩护人的申请调取各被告人的出入仓记录以及各看守所的监规,以查实侦查人员取证的合法性。

根据《刑事诉讼法》第五十七条的规定,控方本应当对证据收集的合法性加以证明。然而,控方以相关《情况说明》进行合法性论证,不具有说服力。

首先,最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第二十五条第一款规定:“不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。” 鉴于当前控方以侦查机关“自证合法”的情况说明作为证明侦查合法性的材料,在不通知侦查人员出庭作出说明的情况下,是不能证明证据收集的合法性的。

其次,侦查机关在《情况说明》中称侦查人员有严格遵守《刑事诉讼法》关于对犯罪嫌疑人审讯不能超过12小时的规定,但辩护人指出《刑事诉讼法》并没有如此规定。跟侦查人员说法相仿的条文,是《刑事诉讼法》第一百一十七条关于传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时的规定,而且在12小时的拘传过程中,《刑事诉讼法》规定了应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间,也就是说12小时的拘传、传唤也只是控制犯罪嫌疑人,不等同于可以剥夺其睡眠休息的时间。因此侦查人员利用看守所关于白天不能休息的监规,连日连夜提审本案的被告人,已构成疲劳审讯,控方以《情况说明》进行论证不能证明证据收集的合法性。

最后,侦查机关在《情况说明》中称侦查人员因疏忽而没有填写收监时间或者填错收监时间,并非合理解释,每次对犯罪嫌疑人进行提审时侦查人员少则2人,多则数人(cbf2016年4月27日23时43分至2016年4月28日4时22分的同步录音录像显示审讯过程中曾多次替换侦查人员,也有三人同时提审的情况),而且侦查人员均具有侦办案件的经验,因此不可能两名或数名侦查人员同时犯常识性错误。控方要证明侦查行为的合法性,则应出具看守所被告人的出入仓记录进行比对,否则不能排除侦查人员违规长时间提审本案的被告人。

综上,根据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条规定:“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述,应当排除。”

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三十四条规定:“经法庭审理,确认存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问,而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性,不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。”

由于控方不能证明证据收集的合法性,法庭应采信本辩护人及其他辩护人所提出的非法证据排除申请。但法庭却认定本案的被告人的相关笔录仅是瑕疵证据,无需予以排除,违反我国非法证据排除的相关规定。

而且,本案非法证据排除申请是在庭前进行的,而不是法庭审理过程中辩护人才提出的,根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十八条的规定:“公诉人宣读起诉书后,法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。”法庭并未按规定的时间宣布审查及处理情况,本身就存在程序违法。

(二)以威胁被告人所取得的供述及其重复性供述应予排除

1.kyx的全部供述是侦查人员以威胁、引诱所取得的非法证据,依法应予排除

本案中,kyx的全部供述是侦查人员以威胁、引诱所取得的非法证据,依法应予排除。庭前会议与庭审过程中,辩护人向法庭指出录音录像反映kyx的供述是以非法方法取得的情况,但并未得到法庭的充分重视。

2016年4月18日7时48分至2016年4月18日15时39分的同步录音录像反映,10时16分至24分,侦查人员离开自己的座椅,走到kyx身边,训骂kyx,在11时1分开始,讯问人员说:“我认为你玩不过他(ZZG),他是很有心计的人,在我知道的范围,你是一个棋子,你也知道自己的处境,你硬是要入这个坑,你自己去想吧。”侦查人员有意诱导kyx将责任往ZZG身上推。

2016年4月25日上午同步录音录像反映侦查人员在一开始审讯时就有意向kyx递上小儿子照片,并两次强调:“有一个儿子还是两个儿子?为什么只有一个儿子有照片?”该话使kyx感到大儿子遭到了威胁,正因如此当场下跪求情让侦查人员放过自己。

根据《刑事诉讼法》第五十条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第一条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。”第三条规定:“采用以暴力或者严重损害本人及其亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。”《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第二十一条规定:“采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据,应当予以排除。”最高人民法院在《刑事审判参考》第1140号“郑祖文贪污、受贿、滥用职权案”中阐明:“如果威胁的方法超出一定的度,如严重损害本人及其近亲属合法权益,或者以法律禁止的方法、以社会道德难以容忍的方式进行威胁,则应当认定威胁达到严重程度,属于《刑诉法司法解释》第九十五条关于‘其他使被告人在精神上遭受痛苦的方法’。按照该条的规定,应当认定为《刑事诉讼法》第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’,以此方法所收集的犯罪嫌疑人被告人的供述,应当予以排除。”

侦查人员以kyx儿子的照片为威胁,这是法律禁止且社会道德难以容忍的方法,威胁程度足以使kyx当场下跪,可见威胁达到了使被告人在精神上遭受痛苦的严重程度,因此kyx在本案中因受到威胁而听从侦查人员诱导或趋利避害将责任往ZZG身上推,作出关于ZZG是实际控制人、ZZG直接指使cbf带人去处理工地、村委选举贿选、摆场等不实供述。

同步录音录像反映侦查人员对kyx说:“我们尽可能帮你申请做取保,我这句话可以写进笔录的,不是我一个人说的,我已经和三个领导谈好了……”从侦查人员的话可知,侦查人员很早就以取保候审为引诱突破kyx供述,而kyx为了获得取保候审和轻判,趋利避害,将自己主管某某公司的责任推给了ZZG。

kyx在同步录音录像中称律师建议他转为污点证人,kyx考虑到按照现在的情形以往要被判几年,考虑到这点整晚都睡不着。根据该讲法,kyx是为了避免可能要被判几年,争取轻判而转为污点证人,将责任往ZZG身上推。

另外,根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条的规定,采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,也应当一并排除。因此kyx自2016年4月18日之后向ZZG推卸责任的重复性供述也应予以排除。

2.侦查人员在2016年7月9日对zht指名问供,当天及其后的所有笔录中关于ZZG某某公司负责人的相关笔录,均应依法予以排除

zht2016年7月9日9点30分至2016年7月9日14点00分的同步录音录像显示,在10点29分00秒,即讯问笔录记录的开始前的25分钟,侦查人员说:“ZZG是最大的老板,知道吗?不是我告诉你的,是要你告诉我。”zht在逼供指供下回答“知道”。10点33分开始,在问到谁是某强真正大老板等问题时,zht出现犹豫,侦查人员给zht看其他犯罪嫌疑人的讯问笔录,并说:“你自己看,你知不知道这是谁的笔录?你的领导!”

13点33分20秒开始,zht对笔录进行核对时,提出异议(异议位置:zht卷宗第33页第3行,即zht7月9日讯问笔录第3页第3行,具体内容:“某某公司会采取堵路、拦车等方法不让外面的公司在某村、某某附近做混凝土业务。”)zht表示:“(笔录)这里有问题,没有这么夸张。”讯问人员却回答:“这是对的,事实上就是这样的,什么没有这么夸张,其他人都这么说。”

侦查人员对zht存在指名问供,违反了《刑事诉讼法》第五十条的规定;而且侦查人员没有允许zht修改笔录,违反了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十二条:“侦查人员讯问犯罪嫌疑人,应当依法制作讯问笔录。讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对,对于没有阅读能力的,应当向他宣读。对讯问笔录中有遗漏或者差错等情形,犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正”的规定。

综上,zht2016年7月9日10点55分至2016年7月9日13点45分的笔录及其后的所有笔录中关于“ZZG是最大的老板”“某某公司会采取堵路、拦车等方法不让外面的公司在某村、某某附近做混凝土业务”的内容依法应予排除。

3.侦查人员以利诱、威胁的方式,诱导cbf将责任推向ZZG,因此cbf2016年4月25日11时10分至2016年4月25日12时20分的笔录及其后关于ZZG某某公司负责人的相关笔录均应予排除

cbf2016年4月25日9时51分至2016年4月25日12时38分的同步录音录像显示,12时12分侦查人员问:“这是他(指代ZZG)一个人说了算?”cbf说:“这个我就不太清楚了。”侦查人员接着说:“这就是他一个人说了算。”12时36分侦查人员说:“你是跑不掉的。我跟你说,你不要存在侥幸心理。你惟一的出路就是争取宽大处理。要不信,咱们走着瞧。讲清身上的东西,争取个好的态度,争取宽大处理。自己都没说清楚,说别人也是含含糊糊。公安查到我什么我也认了,反正让我交待我什么也不说,更不要说检举他人了,我啥也不说,你们判我十年就十年,八年就八年,就认了,对哇?就这态度,是不是?你走着瞧。本来你是个小跟班的,你知道吗?”12时45分记录了两位侦查人员聊天,其中一名说:“我的目标是下面这段,我前面是威胁他,你知道吗?我主要是要后面的东西。”12时46分,其中一名侦查人员称:“说实话,我前面屌他,不能让他好过的,知道吗,他妈的。”

cbf2016年4月27日23时43分至2016年4月28日4时22分的同步录音录像显示,23时43分至23时59分侦查人员一直辱骂cbf,并在23时53分说:“cbf,你不说你就自己背了,明不明?你不张嘴,等于是对抗,等于是自己背了。是死是活,只有上天保佑你了,知道吗?你现在已经衰了,你就认命吧。你一直抵着,是不见棺材不落泪啊。你是不会出去的,实话告诉你。”0时11分,侦查人员说:“从现在开始,你的睡觉时间没有了。”0时15分,侦查人员威胁说:“有钱,你得有命享受才可以啊。”

侦查人员以利诱、威胁的方式,诱导cbf将责任推向ZZG,违反《刑事诉讼法》第五十条的规定,因此cbf2016年4月25日11时10分至2016年4月25日12时20分的笔录应予排除,并根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条的规定,cbf其后的所有笔录中关于ZZG是某某公司负责人的相关笔录均应依法予以排除。

(三)缺少同步录音录像的被告人讯问笔录依法应予排除

侦查机关在《情况说明》中称因设备和技术问题,导致部分嫌疑人在讯问时同步录音录像制作不完整,但并非合理解释,因为如设备故障,完全可以更换审讯室进行讯问,而且根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第九条规定:“讯问开始前,应当做好录音录像的准备工作,对讯问场所及录音录像设备进行检查和调试,确保设备运行正常、时间显示准确。”第十四条规定:“讯问过程中,因存储介质空间不足、技术故障等客观原因导致不能录音录像的,应当中止讯问,并视情况及时采取更换存储介质、排除故障、调换讯问室、更换移动录音录像设备等措施。”

本案中大部分讯问笔录缺乏同步录音录像,在法庭调查阶段不少被告人讲述侦查人员以威胁其自身及家人的方式逼供,因此不排除侦查人员有意不录制审讯过程或者选取性录制,以掩盖其违法取证的手段。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的规定:“对重要犯罪嫌疑人的审讯以及重要取证活动要全程录音、录像。”

《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第三条规定:“对讯问过程进行录音录像,应当对每一次讯问全程不间断进行,保持完整性,不得选择性地录制,不得剪接、删改。”第四条规定:“对下列重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音录像:……(三)黑社会性质组织犯罪案件,包括组织、领导黑社会性质组织……”第二十二条、第二十三条规定,“讯问笔录记载的起止时间与讯问录音录像资料反映的起止时间不一致”,未进行补正、解释,或者经补正、解释后仍不能有效证明讯问过程合法性的,不得将犯罪嫌疑人供述作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。”

《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十一条规定:“对讯问过程录音录像,应当不间断进行,保持完整性,不得选择性地录制,不得剪接、删改。”

因此,没有同步录音录像的笔录、以及录音录像不完整的笔录,均应予以排除。

尽管法庭并没有采纳辩护人关于非法证据排除的意见,作出了不予排非的决定,但是由于以上被告人的笔录属于本案定罪量刑的关键证据,辩护人重申非法证据排除阶段的意见以及质证阶段针对以上证据不具有合法性的意见,恳请法庭依据《刑事诉讼法》的证据规则,不采信以上非法证据,并基于本案被告人绝大部分均已在庭审时推翻之前的不实供述,依法认定ZZG无罪。

四、控方未按黑社会性质组织的四个特征分别举证,举证内容未反映共同犯罪中个人的作用,未对所要证明的内容向法庭作概括说明,举证程序违法

控方没有就黑社会性质组织的“四个特征”单独举证。然而,根据《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》([2015]291号)规定:“对黑社会性质组织的‘四个特征’应单独举证、质证。”

控方并没有单独就每个被告人构成黑社会性质组织犯罪进行举证。最高人民检察院公诉厅关于《公诉人出庭举证质证指导意见(试行)》([2007]高检诉发31号)第七条规定,公诉人举证,应当围绕下列事实进行,其中就包括“犯罪集团或者其他共同犯罪案件中各被告人在犯罪中的作用和应负的责任”,从控方宣读的证据可知,并没有就被告人为什么是组织者、领导者而不是参加者,为什么是积极参加者,而不是一般参加者进行举证。

控方举证时并没有概括说明所要证明的内容。《公诉人出庭举证质证指导意见(试行)》([2007]高检诉发31号)第六条规定:“公诉人举证一般应遵循下列要求:(一)出示、宣读、播放每一份(组)证据前,公诉人应先就证据的种类、名称、收集主体和时间以及所要证明的内容向法庭作概括说明……”因此控方举证违反以上规定。

在法庭针对黑社会性质组织罪这一罪名的质证环节中,辩护人已指出控方存在的以上举证程序违法事项,法庭也因此休庭10分钟,但法庭最终得出的结论是辩护人对以上规定理解错误,没有要求控方按照黑社会性质组织的四个特征分别举证,没有要求控方举证内容需反映共同犯罪中个人的作用,更没有要求控方对所要证明的内容向法庭作概括说明。考虑到控方关于黑社会性质组织的认定需要着重论证黑社会性质组织的四个特征,控方也需要就证据内容所能反映的以上四个特征进行说明。因此在控辩双方相互对抗的情况下,处于中立的贵院应认定控方未履行举证责任,不能认定其得出ZZG构成犯罪的结论。

综上,ZZG等被告人在2016年4月13日被抓捕,两天后,某某市公安局网站、某某日报等有影响力的媒体,就陆续公布了秘密侦查的案件详情。报告内容反映,公安机关用2天的时间就确定各被告人是“黑社会性质组织”,由此本案在一开始就暴露在公众视野。在媒体审判的声援下,公安机关更坚定自己的有罪推定。于是,当侦查人员提审被告人,发现他们的供述与公安机关预设结论不一致的时候,侦查人员就采用了疲劳审讯、威胁、诱供的非法方法收集被告人供述。提讯证、同步录音录像都客观地反映了侦查人员非法取证的经过。审查起诉阶段,公诉机关并未审查本案的非法证据,以非法证据提起本案的指控。审判阶段,辩护人指出了控方举证所存在的证据问题及举证方式。因此恳请贵院再次认真审查本案的证据,把好司法的最后一道防线,避免无罪之人含冤受罪。

第二部分起诉书认定事实错误逻辑错误

、起诉书认定事实错误

(一)起诉书将2004年lys打砸车辆事件主观设定为黑社会性质组织形成的起点,存在事实认定错误

某某经济技术开发区法院在(2005)开刑初字第85号刑事判决书中认定lys与被害人lxj、lxy因为工程的资金问题发生争执,侵害的对象不是lxy、lxj,而是三辆小汽车,而且lyt并没有参与其中。最后也只是判决lys一人犯故意毁坏财物罪,判处10个月有期徒刑。因此起诉书认定2004年该事件一举奠定了以lyt为首的某村“村霸”地位,不具有客观真实性,经不起既已生效的判决书的推敲。

如果要推翻原审法院认定的事实,也应经过审判监督程序,依法重新审理,而非通过起诉的方式强行改变生效文书所认定的事实。

另外,在庭审过程中,lyt、lys等人均否认当时lyt在场,而且本案中绝大部分被告人并没有涉案,因此认定事件奠定了lyt为首的某村“村霸”地位毫无依据可言。

(二)起诉书认定lyt制定了“某村辖区内所属村、社的土地上的工程必须由本村、社人员承建,外人不能插手”的规定,存在事实认定错误

第一,现有证据不能证明lyt参与土石方工程领域的投资或经营。书证——某某土石方工程队的工商登记信息显示经营者只有lyd一人,lyd、lyt当庭供述lyt并没有在某某土石方工程队中持股并分得利润,因此即便其他部分被告人在笔录中指认lyt在某某土石方工程队中持股,由于这些供述并非其根据直观感受所作出的判断,猜测性、评论性的供述不能作为定案的依据,在未得到lyd、lyt确认的情况下,不能证明lyt参与土石方工程领域的投资或经营。

第二,现有证据不能证明lyt制定了“潜规则”。lyt在2016年5月4日的讯问笔录中供述:“(你所说的不成文规矩怎么来的?)这不成文的规矩具体怎么来的现在也不清楚了(lyt个人B卷P96)。”cdj在2016年9月12日在讯问笔录中供述:“我所做的工地工程都是依照某某一带做工地工程的‘潜规则’做的……我所说的‘潜规则’是指:在某某一带开展的工地工程,土石方工程和地材供应都要给予当地所属的自然村的工程队承包……‘潜规则’具体是谁制定的我并不清楚。在九十年代开始,某某开始大开发,大兴土木,某某一带的各自然村均陆续开始有建筑工程了,各自然村之间存在相互争夺土方工程的现象,当时政府、村委等为了解决纷争,就口头传出这个‘规则’,在那时之后我们某某一带的工地工程就依照这个‘潜规则’来做的了(cdj个人B2卷P235-236)。” ZZG在2016年5月5日的讯问笔录中供述:“(某村形成地材收取提成的规则是否有地域管理者的批准或默许?)以前某村征地时有讲过为了补偿当地人,辖内的建筑材料由当地人(地材)提供,但具体是谁说的我不清楚,反正这已经是潜规则。”(ZZG个人B卷P71)

从以上供述可知,现有证据不能证明是lyt制定了潜规则。根据cdj的供述,潜规则是上世纪九十年代就已经有的,也就是说,早在起诉书指控被告人形成黑社会组织性质组织之前,潜规则已在整个某某通用,更不可能是lyt制定。

而且当时开发区将“坚持将征地填土、清表等简易工程交给当地村(居)去组织实施,以增加集体经济收入”作为“坚持以人为本,破解农民增收难题”的三农政策,而且因该政策而创收2900多万元的火村社区得到了开发区的认可,这也证明了所谓的“潜规则”并不是lyt所制定的。

(三)起诉书认定ZZG实际操控某某公司并制定“若公司出现业务纠纷,公司法定代表人、总经理及所有业务员都必须赶到现场处理”的规则,存在事实认定错误

第一,现有证据不能证明ZZG是某某公司的股东。书证——某某公司的工商登记及变更信息,反映ZZG并不是某某公司的股东。kyx、cdj等被告人,zjt、zwg、cjd等证人称ZZG是某某公司的股东,也就是他们认为工商登记上的部分股东帮ZZG代持了股份。但是他们的言辞证据要么是猜测,要么属于传来证据,不具有证明力或证明力都较低。是否存在代持的情况,只有与股权相关的当事人才能清楚。ZZG否定自己持股,而是说侄子zjx真实投资成为股东,某某公司负责发放利润分红的cwc也证实俩人不存在代持股的情况,而且领取分红的人也是zjx。但令人费解的是,侦查机关对某某公司股东进行调查的时候,却没有给zjx制作笔录,因此辩护人合理怀疑侦查人员有意不收集对被告人有利的证据,即ZZG并没有让zjx代持股,ZZG不是某某公司的股东。鉴于猜测性的言辞证据或缺乏来源证明的传来证据,在证明力方面明显低于书证,而且本案中大部分被告人当庭供述实际上不清楚某某公司的股东构成,与现有的书证、ZZG供述、cwc供述相互印证,证明了ZZG不是某某公司的股东。因此,根据现有证据,控方不能证明ZZG是某某公司的股东。

第二,现有证据不能证明ZZG实际操控某某公司。首先,书证——某某公司工商登记、公司章程关于企业治理人员名单没有ZZG的相关记录,股东会决议上均没有ZZG的签名;其次,ZZG无论是在笔录上还是庭上供述,均说自己没有管理某某公司,不是实际控制人;再次,cdj等被告人在笔录中本来是称ZZG管理某某公司,但在庭审时又说自己不知道谁管理公司,后一供述与cdj等人关于不参与公司生产经营的供述相互印证,不参与生产经营的被告人不可能知道ZZG是否管理公司;某某公司员工cwc、zjx等被告人在法庭调查阶段均称不知道谁是公司实际控制人,而负责管理公司的是kyx;zty则称某某公司的实际控制人是kyx,其他作为证人的非涉案某某公司的股东,因为他们都没有参与公司经营,所以他们根本不可能知情。再有,在强迫交易各案的质证环节中,某某公司销售人员在质证时是说听从kyx或stkl的指示到公司现场,而不是ZZG的指示。最后,笔录和法庭供述中指认ZZG管理某某公司的人是kyx,但kyx对本案有利害关系,2016年4月25日的审讯同步录音录像中显示kyx遭到威胁下跪、kyx说自己考虑做污点证人、侦查人员以取保候审对其诱供,这些内容希望法庭查明,并依法不采信kyx的口供。

第三,现有证据不能证明ZZG制定关于“若公司出现业务纠纷,公司法定代表人、总经理及所有业务员都必须赶到现场处理”的规则。但zzq在2016年8月10日的讯问笔录的供述显示,侦查人员向zzq提问:“对于‘一旦知道某强混凝土有限公司与由某强混凝土有限公司供应混凝土的工地发生利益冲突或是发生纠纷时需要人员前往该工地解决问题的,某强混凝土有限公司的所有业务员要一同前往该工地解决问题,无特殊情况而不到场的,作开除出某强混凝土有限公司处理’的这一规定。你是否清楚有这条规定?由谁定下来的规定。”zzq回答说:“我作为某强混凝土有限公司的业务员,前往与我们公司发生利益冲突的工地,是接受我们业务员的上一级领导stkl或kyx的组织和安排。没有上述规定,无人规定过(zzq个人B卷P69、70)。”ZZG本人也否认在某某公司制定任何规矩。加之,某某公司员工大部分当庭陈述ZZG并没有参与某某公司的管理。

因此,起诉书关于ZZG在某某公司制定了规则的“事实”认定,无相互印证的证据予以证实,起诉书的认定缺乏事实前提。

(四)起诉书认定lytZZGcdjlyd纠集相关人员争抢工程存在事实认定错误

纵观全案证据材料,并结合本案被告人的当庭陈述,lyt、ZZG并没有参与相关争抢工程的活动,他们对于争抢工程并不知情。起诉书为了体现lyt、ZZG、cdj、lyd“纠集”相关人员,有意在各起指控中加上当中部分或全部被告人的姓名,而在法庭调查环节及质证环节,辩护人及其他辩护人也以证据论证了lyt、ZZG并没有任何纠集行为。

(五)起诉书认定cdjlyd等人通过lyt村委书记身份出面“调解谈判”等方式,向承建方或其他混凝土公司索取“地材费”等作为补偿,存在事实认定错误

关于出面“调解谈判”的相关证据,包括:zxh在某某数控强迫交易案中称lyt以书记身份出面调解,pzf在某某工业区管网改造工程被强迫交易案中称他向lyt反映和协调。但以上言辞证据不具有客观真实性。在第5起强迫交易案、第6起敲诈勒索案中,被告人均供述lyt并不在场,而且zxh的证言是孤证,pzf不是涉案工程的承包方,不具有被害人的身份资格,依法不得采信。另外,控方也不能证明lyt是通过“协调”的方式帮助cdj、lyd等人索取地材费;即便lyt在场,其工作也是作为村委干部在发生纠纷时所尽的相关职责。《起诉书》根据以上两起犯罪事实中zxh和pzf的言辞证据,归纳了“cdj、lyd等人通过lyt以村委书记身份‘调解谈判’等方式,向承建方或其他混凝土公司索取‘地材费’、‘管理费’等作为补偿”,《起诉书》以上认定显然缺乏事实前提,因此控方是歪曲事实,意图制造lyt与其他被告人形成关系的外观。

(六)起诉书认定lydcdj两人经过协商,划定分界线,确定两人的供应范围,存在事实认定错误

起诉书认定:“被告人cdj、lyd进一步约定:lb、属区域的工程、地材由某某公司承接,其余区域的工程、地材由cdj承接,处于边界或各村土地交界的工程则共同承建。”

第一,起诉书认定以上事实的主要依据是kyx及cbf的供述,但是两人都是某某公司的业务员,没有从事土石方工程,他们的当庭供述也否认自己对于土石方工程知情的情况,因此他们的供词要么是虚假供述,要么是猜测性的供述,要么是传来证据。无论何者,在未经核实的情况下,都不能作为定案的依据。

第二,lyd、cdj均当庭否认通过协商的方式划分区域。而实际上,某村社区有9个自然村,各自然村均有做地材的人,都是按照某某的“规则”做工程,而且cdj、lyd必须遵守某某的“规则”开展工程,否则他们也做不下去。cdj在2016年8月30日讯问笔录被侦查人员问及各自然村专门做土石方、地材的管理人员名单时供述:“ygc的是‘猪肉仔’(kyq的哥哥),sjc是‘崩牙狗’gb村是我cdj,荷村是‘洪仔’(某村治保主任zjq的儿子),是‘白榄城’(是‘辉仔’(真名不详),是zjf、‘傻光’(真名不详)、‘牛鬼志’(真名不详)、瘸佬(真名不详),某村是lyd、lzp、‘芋头超’(真名不详)、ly、‘坚仔’(真名不详),hpc是‘黑仔’(真名不详)、、ztw、‘猪皮’(真名不详)、‘阿志’(姓钟的社长,真名不详)(cdj个人B1卷P199)。” cdj在2016年8月28日的讯问笔录中供述:“(你完全可以自己做,赚取所有的利益,你为何选择合作?)因为大家都遵守这个行规,我不想违背这个行规,我要违背了行规,我就做不下去(cdj个人B1卷P186)。”这也印证了cdj与lyd不可能划分区域。

因此,《起诉书》的认定缺乏事实前提,控方是歪曲事实意图制造lyd、cdj统领了土石方市场的外观。

二、起诉书逻辑错误

(一)控方根据亲戚关系,以及涉案单位的股东情况,将lytlydZZGcdj捆绑在一起,作为组织的上层,是脱离事实基础的强盗逻辑;根据公司管理结构,以及工程合作情况,将公司职员和工地人员纳入黑社会性质组织的成员,属于过度推理

第一,lyt、lyd、ZZG、cdj并没有共同在某某公司持股。起诉书通过闪烁其词的写作方法,先是写“被告人lyt、ZZG、zjq、cjh(已病故)等人共同成立某某公司”,再写“2010年,某某公司更名为某某公司”,制造了公司股东没有发生变化的假象。然而实际上,某某公司并不是更名为某某公司,某某公司是解散注销,某某公司则是由新股东设立投资,两公司是相互独立的法人主体,根本不能相提并论。而根据某某公司的工商登记信息,lyt、lyd、ZZG、cdj都没有在某某公司持股,某某公司的大部分股东都不是涉案人员。因此起诉书认定lyt、lyd、ZZG、cdj通过某某公司捆绑在一起的逻辑链条断裂。

第二,lyt、lyd、lys及儿侄lzk、lzp、lzm、lzz形成亲属亲戚关系,cdj与zjf、ZZG形成老表关系,等等,是基于血缘关系而自然形成的社会关系,因而未经分析他们是否存在组织活动上的联系、是否存在组织意义上的紧密关系的情况下,而直接将亲属亲戚关系代入黑社会性质组织关系中,控方逻辑明显存在主观臆断。

第三,公司管理结构、村委工作以及工程合作所形成的人员关系,是市场经济所必然存在的社会关系,因而未经人员紧密性分析而直接代入黑社会性质组织的结构关系中,亦是强盗逻辑。

根据控方认定的黑社会性质组织成员,可知其划定人员名单时是按照以下标准进行的,一是曾经参加一起或者数起的强迫交易案、敲诈勒索案或寻衅滋事案;二是与本案起诉书指控的黑社会性质组织的“组织者、领导者”及关联人构成亲戚关系、工作关系。因此控方的指控根本不能排除部分被告人之间仅构成普通共同犯罪、普通犯罪团伙的情形。

《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》阐明:“‘恶势力’是指经常纠集在一起,以暴力、威胁或其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶,扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响,但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。‘恶势力’一般为三人以上,纠集者、骨干成员相对固定,违法犯罪活动一般表现为……各级人民法院、人民检察院和公安机关在办案时应根据本纪要的精神,结合组织化程度的高低、经济实力的强弱、有无追求和实现对社会的非法控制等特征,对黑社会性质组织与‘恶势力’团伙加以正确区分。”

最高人民法院在《刑事审判参考》第619号“某某等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中指出:“普通共同犯罪、犯罪集团中的各被告人也有可能多次纠集在一起实施违法犯罪活动,其中不乏成员众多、纠集时间长、犯罪次数多的犯罪组织。”

最高人民法院刑三庭在《刑事审判参考》第619号“某某等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:“……根据《纪要》的这一精神, 我们认为,对黑社会性质的组织特征可以从以下几个方面进行理解和把握。”

“(一)审查犯罪组织的目的性。普通共同犯罪、犯罪集团中的各被告人也有可能多次纠集在一起实施违法犯罪活动,其中不乏成员众多、纠集时间长、犯罪次数多的犯罪组织,但在犯罪目的上与黑社会性质组织相比存在一定区别。前者违法犯罪的目的是为了实现组织成员个人的目标和利益,故犯罪目的比较直接、明显。而后者违法犯罪的目的在于维护其组织的利益,是为了组织的安全、稳定和发展,最终实现其对一定区域或者行业的非法控制。”

“(二)审查核心成员的稳定性……认真鉴别组织的核心与框架是否具有严密性和稳定性,只要组织头目和对组织的运行、活动起着重要作用的骨干成员相对比较固定、相互之间联系紧密,则不管其组织结构的外在表现是否松散,均不影响组织特征的认定。”

“(三)普通犯罪团伙为了更好地实施犯罪、逃避惩罚,在多次违法犯罪活动中也会总结出自己的经验,但更多的是依靠成员之间的相互配合;对于成员个人的行为,尤其是实施犯罪活动之外的行为,不会进行过多的干涉。实践证明,缺乏内部管理的犯罪组织结构上比较松散,很难发挥出组织的能效,难以坐大成势。而黑社会性质组织经历了从普通的犯罪团伙逐步发展壮大的过程,期间必定有一定的组织纪律,活动规约来确保组织自身的生存和发展。因此,《纪要》将‘具有一定的组织纪律、活动规约’作为认定黑社会性质组织时的重要参考依据。”

根据以上座谈会纪要及最高人民法院的参考判例,控方若要证明本案被告人符合黑社会性质组织的组织特征,则不能单纯以“相关人员存在亲戚关系、工作关系”“多次共同实施违法犯罪活动”这两个标准径直进行认定,而需要审查犯罪组织的目的性、核心成员的稳定性、是否存在组织纪律或活动规约、分配方式是否“坐地分赃”等。控方在庭审质证阶段、辩论阶段均回避“为什么是黑社会性质组织”这个问题,是因为其只能脱离证据,依据自编的逻辑才能入黑社会性质组织罪。

(二)控方将被告人各自涉嫌的违法犯罪行为,代入黑社会性质组织的行为特征、非法控制特征,以此论证被告人之间形成了黑社会性质组织,是将个体行为套上组织行动的帽子

在起诉书指控的“该组织实施的具体犯罪事实”的各案中,控方刻意将土石方工程队阻拦施工的行为与某某公司阻拦施工的行为混为一谈,试图制造出本来无稳定联系的土石方工程队与某某公司共同胁迫他人的假象,然而,土石方工程与混凝土业务供应并不是在同一时间段上的,即便存在阻拦施工的行为,也是有先有后的行为,而且根据被告人的当庭供述,土石方工程队收取地材费、工程款时,某某公司业务员并没有在场,某某公司阻拦施工时土石方工程队的相关人员也不在场。因此,本案相关人员实施的行为是个体行为,而非组织行动。控方是为了论证黑社会性质组织的行为特征及非法控制特征,而故意将个体行为套上组织行动的帽子。

综上,起诉书认定的事实错误,逻辑错误,希望贵院在审查本案时不以起诉书认定的事实为依据,并且要求、督促控方提交证明起诉书上认定事实的相关证据。

三部分 ZZG等人没有形成黑社会性质组织、ZZG不构成组织、领导黑社会性质组织罪

ZZG等人的行为不符合黑社会性质组织的组织特征

(一)lytZZGcdjlyd4人日常少有来往,在“组织者、领导者”之间不存在紧密关系的情况下,不可能形成组织;而且他们4人不具有人事安排权、财产管理权、惩戒权等体现领导性质的权力

ZZG在2016年9月5日的讯问笔录中供述:“(你与lyt、cjh、lyd、cdj的关系怎样?)我们的关系一般,我与lyt、cjh有合作过做生意,而与cdj、lyd并没有生意往来,另外cjh、cdj是我的老表(ZZG个人B卷P113)。”

cdj在2016年9月4日的讯问笔录中供述:“我与lyt没有亲属关系,没有经济关系,只是工作关系,我当了gb村的社长后,lyt就是我的上级,只是因工作关系接触(cdj个人B卷P217)。”

lyt在2016年5月5日的讯问笔录中供述:“砼利搅拌站我不参与管理(lyt个人B卷P99)。”

lyt、ZZG、cdj、lyd当庭陈述中均称与其他3人平时少有联系。lyt、ZZG、cdj、lyd都没有在某某公司持股。lyd的某某土石方工程队与cdj的某某土石方工程队都是各自单独出资,且相互竞争,双方近10年来各自有大量的工程,但合作的工程只有3个。lyt是村委书记,管的是村民事务,ZZG在某某公司解散后就无业。4人没有工作联系和利益联系。

因此,在被指控为黑社会性质组织的“组织者、领导者”之间不存在紧密关系的情况下,不可能形成组织。

在法庭调查阶段,被指控为参加黑社会性质组织罪的被告人均称没有听命于lyt、ZZG、lyd、cdj,甚至部分被告人没有与以上四人打过交道,乃至根本不认识;各起强迫交易案、敲诈勒索案均反映相关被指控的违法收益并没有作为组织经济收入,并由“组织者、领导者”进行分配,现有证据不能反映lyt、ZZG能从被指控的违法行为中获得收益。因此他们4人不具有人事安排权、财产管理权、惩戒权等体现领导性质的权力。

zjf在2016年8月25日的讯问笔录中供述:“2011年11月份左右,某某公司的土石方工程中由cdj出面并以他的和兴土石方工程公司名义取得了某某公司的土石方工程,由于某某工地都是我们ycgc的范围,cdj就联合了我哥钟家华和某村的lyd合作,股份的分配是我哥代表ycgc占50%,cdj、lyd占50%(lyz个人B卷P59)。”

cdj在2016年9月12日的讯问笔录中供述:“2013年越秀岭南雅筑工地土石方工程,用了zjf的公司的名义签下分包合同的,利润分成上我占3成,唐山村的‘乌姜’作为代表和ycgc的钟家华作为代表各占3.5成……某某爱特城二期土方工程,我也是用了lyd公司的名义签下分包合同的,利润分成上我和lyd、kyq、‘崩牙狗’四人各占2.5成。(cdj个人B1卷P237)。”

根据zgc等人的供述,某某二社的工程里,利润的50%由lyd、lyt、zgc、zzj、钟灿华平分为5份,余下的50%利润,由钟灼根、zdw、zyw、zgy、zgx、钟业辉、zht、钟展荣、钟志文等施工方人员平分。

如果cdj、lyd是钟家华、zgc等人的领导,则cdj在取得工程后没有必要将最大部分的利润分成交给钟家华,lyd也没有必要与作为“手下”的zgc等人平分利润,因为“组织者、领导者”获得最大比例的份额在黑社会性质组织当中是理所当然且毋容置疑的事情。在利润分配上,cdj与lyd没有绝对的控制力和优势,归根到底是他们没办法摆脱“潜规则”对划分各村工程属地的影响,因此他们并没有聚合成稳定的组织,只是在固有的“潜规则”下进行不得不为的工程合作,lyd、cdj并没有作为黑社会性质组织的组织者、领导者应当具备的权力。

根据最高人民法院刑三庭《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》对组织者、领导者的概念进行的定义:“组织者、领导者,是指黑社会性质组织的发起者、创建者,或者在组织中实际处于领导地位,对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子,既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者,也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。”

参考最高人民法院刑三庭在《刑事审判参考》第628号“乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:“(组织的结构)审判机关不仅需要查明黑社会性质组织的领导层级和职责分工,尤其是组织者、领导者的更迭情况,而且需要查明组织成员的内部约定或行为习惯、帮规戒律,尤其是人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权等情况”。本案的“涉案组织”不符合组织特征关于“有明确的组织者、领导者”的要件。

因此,从某村辖内的工程承包状况来看,被告人在工程合作中是相互独立的主体,没有相对明确的领导者,lyt、lyd、cdj等人没有控制涉案成员的人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权等,作为“手下”的被告人中也没有任何一人承认其接受黑社会性质组织或者lyt、lyd、ZZG、cdj的领导和管理。故不符合组织特征关于“有明确的组织者、领导者”的要件。

(二)涉案企业的工商资料及被告人供述的内容反映,被告人是自发投资或投身于工程行业,以个体盈利为导向,在没有组织安排的情况下分别成立建材公司、土石方工程队,或者购买工程车辆用于工程营运,关系松散

从登记信息可知,开设企业的各被告人是自发成立土石方工程队,而且相互之间没有交叉持股,如lyd经营某某土石方公司、zdw单独经营gwx土石方工程服务部、lxb单独经营和昌土石方工程队、zjt单独经营东盛土石方工程队、zyq单独经营华泉土石方工程队、lzm经营和顺土石方堆填服务部、zty单独经营泰燊土石方工程队、lyd单独经营某某土石方工程队、钟美凤经营某某区捷和土石方工程队(涉黑专案公司资料卷)。因为各工程队之间存在业务竞争关系,如果控方所称的ls家族掌控某村的土石方市场,本案存在黑社会性质组织的“组织者、领导者”,则必然不可能存在组织成员分散开设企业的情况,而应该是成立“一家独大”的土石方公司,以方便“组织者、领导者”的管理。由此可见,设立企业的每个被告人之间关系松散,没有形成任何组织。

根据被告人供述及证人证言,某村征地拆迁以来,部分被告人自发投资或投身于工程行业,以个体盈利为导向,在没有组织安排的情况下分别成立建材公司、土石方工程队,或者购买工程车辆用于工程营运。如2004年在wyn(非涉案人员)的提议下,ZZG、wyn、zjt、zwg(非涉案人员)、zjq、lyt等人组建某某公司;cdj、孙智文、刘铁壁(非涉案人员)、陈杰宏(非涉案人员)、陈润明、陈杰敏(非涉案人员)设立某某区砼兴土石方工程队;2006年zjx和zwl、钟汉辉(非涉案人员)、钟海威(非涉案人员)等人合做玉岩路市政规划工程、某村新村2栋22层住宅工程、隧北路市政规划工程、某某生物二期工程、雅筑建筑工程、LG化学工程;zjx和cdj等人合做工地有某村新村2栋安居房工程和越秀岭南雅筑工程;2009年cdj、lyd、钟家华合做细坡河土石方工程;2010年cjh和lyd合做越秀保利工程;2011年cjh与hyw(非涉案人员)合做某某填土南起步区工程,cjh向魏汉方(非涉案人员)外包某某填土工程;2014年cdj与“小武”(非涉案人员)成立某某土石方工程有限公司;cdj与lyd、kyq合作爱特城工程;zhw、zyd、黄家伟(非涉案人员)、钟志聪(非涉案人员)各自或合伙购买工程车辆营运;2015年zjf与钟永权合做某村中学、音乐基地等工程;陈镜波独自负责2008年开源大道西属火村污水泵站、2006年东区街道主体工程、2012年负责sjc做路基工程;lzm单独做某某工地;zyq与lyd合作某某电子土石方工程、御溶股份有限公司大楼土石方工程、某某土石方工程;lwqi与钟洪标(非涉案人员)合伙购买搅拌车营运,与某村的刘结男(非涉案人员)、“添记”(非涉案人员)合买钩机、泥头车做某村山地填土工程、永和隧道靠永和那边的山地填土工程;zgc与钟浩太(非涉案人员)、钟洪恩(非涉案人员)、刘广荣(非涉案人员)、刘柏辉(非涉案人员)、刘永坚合伙经营钩机、泥头车、推土机;钟后新、钟文辉(非涉案人员)、钟建初合伙购买钩机作业。lzz与zdw购买推土机,lzz与lzm、lzk、刘永新合伙购买钩机营运。

lyd、cdj所在的土石方工程队并没有稳定的成员。lyd在2016年5月6日的讯问笔录中供述:“在某某工程队每个签下的工程项目的股东是没有固定的。”cdj在2016年8月28日的讯问笔录中供述:“我的工程队实际上没有施工能力,我接到工程后,都是请人做的,工程使用哪个村的地,哪个村的人就负责管理工地和请人施工。”

由于合作并不固定,使被告人之间并没有形成稳定的联系,甚至出现有非组织内部人员合做工程、合办公司的情形,故各被告人是独立的主体。如果ls家族掌控某村的土石方及建材市场,则不可能出现作为手下的被告人可以在未经作为“组织者、领导者”lyt、lyd、ZZG、cdj同意的情况下,承揽工程并自行决定合作对象,由此可见各主体关系松散,没有形成组织。

(三)lyd所在的土石方工程队与cdj所在的土石方工程队相互独立、无交叉持股,在工程领域合作较少且存在相互竞争的情况;lzkcjd虽然持有某某公司股权,但除收益分红以外与公司无任何联系,被告人并未当然地将业务介绍给某某公司,所介绍的业务也只占某某公司较小的比例,而且存在逼迫某某公司给回扣的情形,故三单位及其相关人员未形成具有稳定性、严密性的组织框架

lyd所在的土石方工程队与cdj所在的土石方工程队未形成具有稳定性、严密性的组织。

lyd、cdj存在竞争、对抗关系。如kyx在2016年5月8日讯问笔录中的供述:“我知道lyd和cdj因为争抢某一个工地的地材供应,双方闹僵(kyx个人B卷P78)。”在存在相互争抢工程、相互对抗的情况下,根本不可能形成稳定的组织。

lyd、cdj等人并没有交叉持股。根据涉案企业工商登记资料,lyd所在的土石方工程队与cdj所在的土石方工程队相互独立、无交叉持股(涉黑专案公司资料卷),且无证据证明任何一人从对方的工程队中获利。

lyd与cdj之间在大部分项目中并没有合作,形成合作关系也只是在个别项目中,而且是基于“潜规则”不得不为之的合作。

cdj在2016年8月28日的讯问笔录中供述:“(你在哪个工地,与哪个村的人合作过?)越秀岭南雅筑工地与lf村的叫‘阿姜’、洋城岗的zjf合作过;某某工地与洋城岗的钟家华、某村的lyd合作;钟家华去世后,由其弟弟zjf代替;细陂河工地与某村的lyd合作;某某爱特城工地与lyd、ygc的‘猪肉仔’(不知道真实姓名,其弟弟为kyq)合作(cdj个人B2卷P187)。”

根据cdj与lzm的供词,某某工程队的项目包括:某某数控、根据lyt、lyd、lzz、lzp、zyq的供词,某某土石方工程队的项目包括:某某工业区YP1/YP2填土工程、某某弘亚数控机械股份有限公司工地、某某冷链物流、数控二期办公楼、庭院、某某沙埔大道、某某机械厂厂房建设、冷链物流、听恒厂房建设、某村中学、新村委大楼、某某电子、某某北苑、某某爱特城、某某工业区管网改造工程、地铁维修站、某某公寓、某某电子厂、中某某土石方工程队和某某土石方工程队各自有大量的工程项目,10年以来,只有某某工地、细陂河工地和某某爱特城工地3个项目形成合作,而且合作关系是因为“潜规则”的存在迫不得已形成的,这也反映了两工程队相互独立,不存在经营管理方面的联系,且在土石方工程领域存在相互竞争关系,缺乏形成同一组织的基础。

某某公司大部分业务都不是来自于lyd、cdj等被告人,而lyd、cdj等被告人所介绍的业务只占某某公司较小的比例。

根据ZZG在2016年5月5日讯问笔录中的供述,“某某公司早期接的业务多数是wyn(非涉案人员)、cjh等人的工地,后期则有一部份是地材介绍的。地材介绍业务给我们做以后从中按搅拌站提供的混凝土每立方收取5元或者10元(ZZG个人B卷P44)。”事实上,某某公司的混凝土业务有来自czc、某某公寓籍郑老板、ywq(音)、ljw、wyn、zjq(以上均为非涉案人员)和cjh。kyx作为某某公司的主要销售经理,也供述:“在某某公司工作的7年中,我是没做过一单某村的工程生意的,所跟的业务都是在科学城那边的(kyx个人B卷P60)。”

根据cdj、lyd的供词,某某公司来自于某某土石方工程队、某某公寓土石方工程队介绍的业务分别是:某某物流仓库建设工程、某某包装厂二期厂房建设工程、某某废旧物资回收公司厂房建设工程、某某细陂河河道改造工程、某某北苑工程、某某南苑工程、某某二期厂房建设工程、某某数控工程、某某房建设工程。

而通过比对案卷材料中某某公司、某某土石方工程队、某某土石方工程队的项目,某某公司与两个工程队之间没有交集、是某某公司通过其他方式承接的项目包括:

通过比对某某公司、某某土石方工程队、某某土石方工程队的项目,以及某某公司的业务来源情况,可知:某某公司绝大部分业务均不是来自于某某土石方工程队和某某土石方工程队的介绍;某某土石方工程队、某某土石方工程队所参与建设的项目中,大部分项目也没有将混凝土业务介绍给某某公司。因此,某某公司并没有依附于lyd、cdj等被告人来承接业务。如果两家土石方工程队与某某公司均是“涉案组织”的企业,那么土石方工程队不将混凝土企业介绍给某某公司并不合常理。由此可见,虽然两家土石方工程队和混凝土公司在工程建造的上下游链条上,双方之间仅是一般合作者的关系,未形成稳定的联系,更不可能构成共同组织框架。

某某公司为了保证工期顺利进行,需要向lyd支付介绍费。与其他混凝土企业基本一样,某某公司也需要按照10-15元左右的标准向lyd、cdj支付介绍费,给介绍费的原因也是为了使工程能顺利进行。zty在2016年5月10日的讯问笔录中供述:“(为何某某公司要向lyd支付每方混凝土10-15元不等的费用?)因为这些工程都是由lyd介绍给某某公司的,另外某某公司在给工地供应混凝土的过程中遇到纠纷或者其他问题,都由lyd派人出面解决,并保证工程顺利进行,所以向lyd支付该笔费用(zty个人B卷P93)。”如果lyd与某某公司人员形成组织关系,则某某公司人员不可能为获得lyd派人出面解决纠纷而支付具有“保护费”性质的介绍费。

lyd等人存在逼迫某某公司给回扣的情形。kyx在2016年8月11日的讯问笔录中供述:“就算同样以市场价格签订合同,lyd也要求某某公司支付回扣费给他们否则他同样会介绍给其他公司做(kyx个人B卷P97)。”cbf在2016年4月21日的笔录中也有类似的供述:“(为什么必须给lyd回扣?)因为不给回扣就不给我们公司做。(具体怎样不给你们公司做?)刚开始做这个工地时,lyd公司的姓肖男子就对我讲,回扣的事情没有谈好,就先不要送混凝土。(lyd一般会采取什么样的方式让你们公司送货?)因为lyd他们在做土石方,如果不给回扣,他们就把施工的机械停下来,给施工方压力,逼迫我们给回扣(cbf个人B卷P32)。”如果lyd与某某公司人员形成组织关系,则lyd要求某某公司给回扣,不给就介绍给其他公司做,不给就要将施工机械停掉,根本不合常理,唯一的解释是lyd与某某公司只是个别业务介绍关系,相关人员之间关系并不紧密。

《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》规定:“在办案时,要特别注意审查组织者、领导者,以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密,不要被其组织形式的表象所左右。”

最高人民法院刑三庭在《刑事审判参考》第619号“某某等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:“对黑社会性质的组织特征可以从以下几个方面进行理解和把握:……(二)审查核心成员的稳定性……认真鉴别组织的核心与框架是否具有严密性和稳定性……组织头目和对组织的运行、活动起着重要作用的骨干成员相对比较固定、相互之间联系紧密。”

由于lyt、lyd、ZZG、cdj等人的关系并不紧密;被告人是自发投资或投身于工程行业,以个体盈利为导向,在没有组织安排的情况下分别成立建材公司、土石方工程队,或者购买工程车辆用于工程营运,关系松散;lyd所在的土石方工程队与cdj所在的土石方工程队相互独立、无交叉持股,在工程领域合作较少且存在相互竞争的情况;lzk、cjd虽然持有某某公司股权,但除收益分红以外与公司无任何联系,被告人并未当然地将业务介绍给某某公司,所介绍的业务也只占某某公司较小的比例,而且存在逼迫某某公司给回扣的情形;法庭调查阶段本案的被告人对于其他大部分被告人并不认识。因此,被告人之间关系并不紧密,三单位未形成具有稳定性、严密性的组织框架,根据以上座谈会纪要及最高人民法院编著的参考案例及分析,应认定本案被告人不符合黑社会性质组织的组织特征。

(四)组织纪律是黑社会性质组织为了维护自身安全和稳定所制定的规则,划分区域市场的内部协议和公司规章并非组织纪律,“涉案组织”不存在组织纪律、活动规约,不符合组织特征

1.划分区域市场的内部协议不是lyt等被告人制作的,该协议亦非组织纪律

从规则的制作人来看,“某村辖区内所属村、社的土地上的工程必须由本村、本社人员承建,外人不能插手”并不是lyt等被告人制定的。

lyt在2016年5月4日的讯问笔录中供述:“(你所说的不成文规矩怎么来的?)这不成文的规矩具体怎么来的现在也不清楚了(lyt个人B卷P96)。”

cdj在2016年9月12日在讯问笔录中供述:“我所做的工地工程都是依照某某一带做工地工程的‘潜规则’做的……我所说的‘潜规则’是指:在某某一带开展的工地工程,土石方工程和地材供应都要给予当地所属的自然村的工程队承包……‘潜规则’具体是谁制定的我并不清楚。在九十年代开始,某某开始大开发,大兴土木,某某一带的各自然村均陆续开始有建筑工程了,各自然村之间存在相互争夺土方工程的现象,当时政府、村委等为了解决纷争,就口头传出这个‘规则’,在那时之后我们某某一带的工地工程就依照这个‘潜规则’来做的了。”(cdj个人B2卷P235-236)

ZZG在2016年5月5日的讯问笔录中供述:“(某村形成地材收取提成的规则是否有地域管理者的批准或默许?)以前某村征地时有讲过为了补偿当地人,辖内的建筑材料由当地人(地材)提供,但具体是谁说的我不清楚,反正这已经是潜规则。”(ZZG个人B卷P71)

某某经济开发区将“坚持将征地填土、清表等简易工程交给当地村(居)去组织实施,以增加集体经济收入”作为“坚持以人为本,破解农民增收难题”的三农政策,这也证明了所谓的“潜规则”并不是lyt所制定的。

因此,lyt、cdj、ZZG、lyd等人并不是规则的制定人。

从规则的内容来看,“潜规则”是划分服务市场的划分区域市场的内部协议,并不是组织纪律、活动规约

cdj在2016年7月21日的讯问笔录中回答关于为什么在爱特城工程与lyd、kyq等人合作时供述:“因为一期工地的地属有一部分是某村,另一部分是ygc,根据‘潜规则’,所以我就与他们合作。我与总承包方谈分包时,也明确了‘潜规则’的事,如果不遵循‘潜规则’的话,工程是无法正常开展的,所以总承包方给这个工程我做,也是要我协调好各方面的矛盾(cdj个人B卷P178)。”

cdj在2016年8月28日的讯问笔录中供述:“(你完全可以自己做,赚取所有的利益,你为何选择合作?)因为大家都遵守这个行规,我不想违背这个行规,我要违背了行规,我就做不下去(cdj个人B1卷P186)。”

根据被告人的供述,关于“某村辖区内所属村、社的土地上的工程必须由本村、本社人员承建,外人不能插手”的规则,是为了解决自然村之前争夺土石方工程而在各村之间形成的、分割市场的口头协议。

“潜规则”属于划分区域市场的内部协议,目的是为了划分存在竞争关系的区域市场,而并非约束组织内部人员管理、职责分工、行为规范、行动准则等。如果“潜规则”是组织纪律,则作为“组织者、领导者”的cdj、lyd不可能在某某公司土石方工程中只能按照“潜规则”拿到低于钟家华的收益,只能在越秀岭南雅筑工地土方工程按照“潜规则”拿到与一般参加者kyq、非涉案人员“崩牙狗”同等的利润分成,cdj更不可能说:“我不想违背这个行规,我要违背了行规,我就做不下去。”由此可见,“潜规则”并非以有利于“组织者、领导者”形成绝对的控制力、便于组织管理、职责分工的组织目的制作,因此不能等同于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。

2.某某公司不存在组织纪律

某某公司没有形成相关纪律或组织规约,某某公司人员前往工地解决问题,是直接听从kyx、stkl的安排,而不是按照固定组织纪律或组织惯例操作。zzq在2016年8月10日的讯问笔录的供述显示,侦查人员向zzq提问:“对于‘一旦知道某强混凝土有限公司与由某强混凝土有限公司供应混凝土的工地发生利益冲突或是发生纠纷时需要人员前往该工地解决问题的,某强混凝土有限公司的所有业务员要一同前往该工地解决问题,无特殊情况而不到场的,作开除出某强混凝土有限公司处理’的这一规定。你是否清楚有这条规定?由谁定下来的规定。”zzq回答说:“我作为某强混凝土有限公司的业务员,前往与我们公司发生利益冲突的工地,是接受我们业务员的上一级领导stkl或kyx的组织和安排。没有上述规定,无人规定过(zzq个人B卷P69、70)。”

公司管理性规定不能等同于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。暂且不论某某公司是否存在“工地发生冲突,业务员要一同前往工地解决问题”这一规则,但从内容分析,该规则是为了企业能够及时应对工地冲突而制作的企业管理性规定,该规则表述内容只是说一同前往解决,而没有关于如何解决的规定,内容合法,不能等同于是为了实施违法犯罪活动的纪律。企业管理性规定不属于黑社会性质组织的组织、规约。

《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》规定:“关于组织特征……在通常情况下,黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定,一般会有一些约定俗成的纪律、规约,有些甚至还有明确的规定。因此,具有一定的组织纪律、活动规约,也是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据。”

最高人民法院刑三庭在《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》中阐明:“如果确实不存在一定的纪律、规约,认定黑社会性质组织时一定要慎之又慎。”

最高人民法院刑三庭在《刑事审判参考》第619号“某某等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:“我们认为,对黑社会性质的组织特征可以从以下几个方面进行理解和把握:……黑社会性质组织经历了从普通的犯罪团伙逐步发展壮大的过程,期间必定有一定的组织纪律,活动规约来确保组织自身的生存和发展。”

由于划分区域市场的内部协议和公司规章并非组织纪律,该等规则并没有明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项,而且当前没有充分的证据证实以上规则为本案被告人所制定的。被告人之间并不存在组织纪律,因此本案被告人的行为不符合黑社会性质组织的组织特征。

参照某某市中级人民法院在审理文建峰、谢国秋等涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪一案((2014)某中法刑一终字第306号)时认定:“上诉人文建峰、谢国秋等上诉人和原审被告人等之间虽然存在一定的组织架构,但南诚公司有合法的经营范围,上下级的关系出于管理的层面和需要,不存在严密的、为进行违法犯罪活动的组织分工,也无严格的帮规条约,成员基本是山村村民,虽比较固定,但并没有限制出入的条件,不符合黑社会性质组织所必须具备的组织性。”

本案的被告人也没有形成一定的组织架构,某某公司的上下级的关系也是出于管理的层面和需要,被告人之间不存在严密的分工,也没有严格的帮规条约,成员也是普通的村民,“涉案组织”没有限制人员出入的条件。

因此,应认定本案被告人等人的行为不符合黑社会性质组织所必须具备的组织特征。

综上,lyt、ZZG、cdj、lyd4人日常少有来往,在“组织者、领导者”之间不存在紧密关系的情况下,不可能形成组织;lyd等4人不具有人事安排权、惩戒权等体现领导性质的权力;涉案企业的工商资料及被告人供述的内容反映,被告人是自发投资或投身于工程行业,以个体盈利为导向,在没有组织安排的情况下分别成立建材公司、土石方工程队,或者购买工程车辆用于工程营运,关系松散;“本村工程本村人做”的内部规则和公司规章并非组织纪律;控方强行认定组织关系,无法解释lyd、cdj收取某某公司与其他混凝土公司同等介绍费的情况,无法解释“手下”可以跟“领导”谈工程利润分成的情况等;故被告人的行为不符合黑社会性质组织的组织特征。

二、ZZG等人的行为不符合黑社会性质组织的经济特征

(一)涉案的某某公司、土石方工程队合法设立,违法项目只是占其项目总量中较少的一部分,它们只是存在违法犯罪行为的单位

根据涉黑专案公司资料卷,本案中涉案的企业是合法设立的企业,从事混凝土生产销售或者土石方工程建设,而不是为了实施违法犯罪而成立的非法组织,其组织架构、职责分工是为了正常开展生产、经营活动而设立的。

暂且不论起诉书指控的强迫交易、敲诈勒索案的真实性,某某公司、某某土石方工程队、某某土石方工程队除了以上涉嫌违法犯罪的项目外,大部分项目都是合法经营的。

某某公司非涉案的、合法经营的项目包括:某某土石方工程队没有涉案的项目包括:某某工业区YP1/YP2填土工程、某某弘亚数控机械股份有限公司工地、某某冷链物流、某某沙埔大道、镇龙狮龙大、某某机械厂厂房建设、冷链物流、听恒厂房建设、某村中学、新村委大楼、中海外工地、增城沙甫工地、普洛斯物流厂、华工百川土建工程。

某某土石方工程队合法经营的项目包括:某某、某某物流、嘉园电子、关于项目是否均采用阻挠施工等非法手段取得,zgc在2016年5月4日的讯问笔录中供述:侦查人员就某某公司地块平整工程询问项目负责人qxh时,其否定cdj拿工程有采用非法手段,也表示没有使用cdj提供的水泥(cdj个人B13卷P20);而某某填土南起步区工程,项目合作方hyw表示:“我有自己的工程队,但是我没有成立公司,我主要负责去找中标公司谈分包工程,然后找工程队做工程……2008年我和cjh在打高尔夫球时认识的……我和cjh谈好合作事宜,工程还没开始施工cjh就死了,就由他弟弟cdj继续和我们合作(cdj个人B13卷P4)。”关于火村边坡护坡工程,项目合作方三顺土石方工程队的负责人钟少盛表述:“在施工前,我们发现资金不够,我就找cdj说明情况并借钱,我说要算利息,不如让cdj也注资合作,他答应合作并出资一百万,最后工程完工结算后再统一分成(cdj个人B13卷P31、32)”

因此,某某公司、某某土石方工程队、某某土石方工程队绝大部分工程均通过合法形式获得,涉案工程仅是其工程项目中较少的一部分。

某某公司设立时有合法的经营范围,且设立并非以实施违法犯罪为目的。ZZG在2016年9月6日的讯问笔录中供述:“wyn说了他中标了某市政工程,就提议说成立一家混凝土搅拌站,让大家一起来参与投资赚钱。我就说看看能否再找些人一起来做,降低投资风险,更有利于搅拌站的发展。之后cjh就找来了h村的zjt、lf村的zwg、某村治保主任zjq、某村书记lyt等人一起参与投资(ZZG个人B卷P117)。”设立后某某公司的项目主要来自汕头籍的承建商czc(音)、某某籍的承建商郑老板、汕头籍的承建商ywq、汕头籍的承建商ljw(音)以及wyn、zjq、cjh。这些工程均不涉嫌违法犯罪。kyx在2016年4月24日的讯问笔录中供述:“2003年年度,lyt、ZZG、cjh、wyn、zjq等成立了一间某某公司。由于公司缺乏有能力的业务员,所以cbj就动员我过去帮忙(kyx个人B卷P33)。”从kyx的供述也可以知道,招聘kyx的目的并不是为了实施违法犯罪活动,而是为了提高公司的业务水平,这也可以证明某某公司设立时有合法的经营范围。

cdj、lzm相关的土石方工程队包括某某市某某区砼兴土石方工程队、某某土石方工程队、和顺土石方工程队均合法设立,并办理了工商登记。lzm在2016年1月23日的讯问笔录中供述:“某某区砼兴土石方工程队办公地点设在某某区某某某某工业区天生路7号旁边,这个地点是我们公司租某某物流公司的,公司除了挂某某区砼兴土石方工程队的牌外,还挂了和顺土石方堆填服务部。公司除了股东外,还有一个叫zsf的出纳。公司除了我所讲的人外,还有就是搞卫生的杂工……我和cdj负责承接土石方和运输方面的工程。其他人负责开单、收钱、叫运输费及后勤等工作(lzm个人B1卷P104)。”

因此,“涉案组织”相关的企业有合法经营范围,且设立时并非以从事违法犯罪为目的。

最高人民法院在《刑事审判参考》第627号“张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案”中阐明了黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位在经济特征上的区别。“尽管有违法犯罪行为的单位在实施违法犯罪活动过程中也可能‘转化’为黑社会性质的犯罪组织,但二者在未转化前,有着明显的区别:1.成立目的不同。有违法犯罪行为的单位,一般都是依法设立的公司、企业等合法经济实体或者社会组织,从事一定的生产经营活动或者履行一定的社会职责。而黑社会性质组织系为了实施违法犯罪而成立的非法组织。虽然二者都有基本的组织架构、职责分工,但前者是为了正常开展生产、经营活动而设立的;而黑社会性质组织,其内部严密的组织结构、细致的职能分工、帮规纪律等,均是为了有组织地实施违法犯罪活动而设立。2.经济特征不同。有违法犯罪行为的单位,自成立开始便有其正当的经营或职能范围以及较为稳定的运作方式和营收模式。违法犯罪行为。对其而言,只是在单位行使职权或者经营过程中出现的偶然‘越权行为’或者‘寻租行为’,违法犯罪所得不会成为其主要的、稳定的收入来源。而黑社会性质组织是以有组织地实施违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,并以此支持该组织的活动。一言以蔽之,黑社会性质组织是‘以黑养黑’,其维持犯罪组织日常运作的资金主要来源于违法犯罪活动,或者与违法犯罪活动有关。”

本案中涉案的企业是合法设立的企业,从事混凝土生产销售、以及土石方工程建设,而不是为了实施违法犯罪而成立的非法组织,其组织架构、职责分工是为了正常开展生产、经营活动而设立的;涉案企业自成立开始便有其正当的经营或职能范围以及较为稳定的运作方式和营收模式,企业绝大部分的营业收入均为合法所得,涉案的违法阻扰行为不是其主要的、稳定的收入来源,现有证据不足以证明它们是通过违法手段获得经济实力。因此,被告人所组成的“涉案组织”并不符合黑社会性质组织的经济特征。

(二)涉案企业支付工资是合法行为,且现有证据不能反映“涉案组织”或其成员将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展

被告人获得利益仅与公司岗位工作相关,而与违法活动无关,且领取的分红或工薪仅供个人使用。某某公司员工zjx、zty、lyt、lyz、lyj、zzq、zht均供述月薪为2000至3700元左右,车补1200元,某某土石方工程队员工lzm也供述每年收入是6、7万的工资。大多数被告人通过正常的公司职责工作获得固定工资,且收入低于某某地区的平均收入水平,由此可见,涉案的企业并未将非法收入用于豢养组织成员。

现有证据不能反映被告人及相关企业将获取的非法收入用于发展组织成员、购置犯罪工具、扩展非法获利途径等方面,或者将获取的非法收入投入市场,通过各种洗钱手段转化为合法收入,或者用于寻求非法保护。

根据《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》规定:“是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,是认定经济特征的重要依据。无论获利后的分配与使用形式如何变化,只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。”

最高人民法院在《刑事审判参考》第625号“王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:“攫取经济利益,具备经济实力,不仅是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的主要目标,而且是其非法控制社会并向黑社会组织发展过渡的物质基础。因此,获利之后是否用于支持犯罪组织的生存、发展或者实施违法犯罪活动,历来是认定黑社会性质组织‘经济特征’的重要参考指标。”

最高人民法院在《刑事审判参考》第628号“乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:“黑社会性质组织并不单纯地通过违法犯罪活动直接获取非法利益,而是将获取的非法收入用于发展组织成员、购置犯罪工具、扩展非法获利途径等方面,以发展壮大组织;或者将获取的非法收入投入市场,通过各种洗钱手段转化为合法收入;或者用于寻求非法保护,等等。”

参考某某市中级人民法院作出的文建峰等涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪等一案的判决书((2014)某中法刑一终字第306号):“现有证据证明上诉人文建峰、谢国秋等人带领该公司人员通过实施一定的违法犯罪活动,获取了一定的经济利益,但同时也从事有合法的经营活动,通过提供服务获利,且审计报告无法证实南诚公司的资金流向,南诚公司和山村经济联社之间财务关系复杂,抗诉机关提供的证据尚不足以证明南诚公司通过违法手段获得经济实力,并据此支持该公司的运作。上诉人蔡腾杰等多数被告人也是以提供巡逻、指挥交通、搬运等劳务的形式从公司领取固定的工资收入。因此,南诚公司也不具备黑社会性质组织所必须的经济特征。”

综上,涉案的混凝土公司、土石方工程队合法设立,违法项目只是占其项目总量中较少的一部分,它们只是存在违法犯罪行为的单位,支付工资是合法行为,且现有证据不能反映“涉案组织”通过违法手段获得经济实力,“涉案组织”或其成员将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,故被告人的行为不符合黑社会性质组织的经济特征。

三、ZZG等人的行为不符合黑社会性质组织的行为特征

(一)cdj等被告人分别实施的伤害或滋事案是私人纠纷,行为目的并非为了组织利益,故不能以此评定“涉案组织”的行为特征

起诉书中指控的伤害或滋事案包括:1995年cdj实施的某某物流区某某镇mg群利实杂案事主胡某被枪击案,2005年cdj实施的黄埔荔联东区市场持枪滋事案,2006年cdj实施的开创大道与永和大道交界处枪击武林风武术表演团和尚案,2015年lzp等人殴打吴某建案,2015年zgy等人殴打钟某英、刘某增滋事案,2015年lzz等人实施的殴打孙某华滋事案等。

起诉书认定该等案件是“组织部分成员实施的其他犯罪”,可知控方也认可该等犯罪与组织无关,是组织成员个人的违法犯罪活动。

尤其需要指出的是,cdj参与的三起故意伤害案中,由于发生时间较早,当时“涉案组织”尚未成立,而cdj本人亦未“加入”其中。根据cdj在2016年8月28日的供述,2009年左右cdj才开始做工地的生意(cdj个人B2卷P184),在其兄cjh去世后,才承接cjh的工程,并因此才开始在工程合作与竞争中跟lyd等人打交道。而且起诉书中所指控的cdj的3起故意伤害事件的参与者均不是本案涉黑组织的成员。

根据《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,“属于2009年《座谈会纪要》规定的五种情形之一的,一般应当认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动,但确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联,亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施,则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。”

最高人民法院在《刑事审判参考》第624号“区瑞狮等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中阐明:“界分组织犯罪和成员个人犯罪,主要根据以下标准:1.是否由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施。组织者、领导者是黑社会性质组织的发起者、创建者,或者在组织中实际处于领导地位,对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子,由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪行为,都应认定为组织犯罪。2.是否基于组织意志实施。黑社会性质组织的犯罪行为应体现组织意志,受组织意志的制约。也就是说,组织成员实施的犯罪行为是得到了组织者、领导者认可或者默许的,抑或是按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的犯罪活动。3.是否为了组织利益实施。实施犯罪活动的目的是为犯罪组织谋取利益,而不是为了追求个人利益或其他个人目的。对于组织成员为了组织利益而实施的犯罪,并不要求组织者、领导者知情。如组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威而实施的违法犯罪活动。反之,如果是组织成员仅仅为了个人利益,在组织意志之外单独实施的违法犯罪活动,组织者、领导者并不知情,则不应认定为该黑社会性质组织实施的犯罪活动,而应认定为组织成员个人犯罪。”

而以上事件发生时不存在任何“组织者、领导者”(lyt、ZZG、cdj、lyd)组织、策划、指挥、实施的情形,也没有得到“组织者、领导者”的认可或默许;也没有相关证据证明实施违法犯罪行为时是依据组织意志实施或受到组织意志的制约;也没有证据证实违法犯罪活动是按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的。故以上事件发生的原因均为私人纠纷,实施犯罪活动的目的是为了追求个人利益或其他个人目的,而不是为了犯罪组织谋取利益,对组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威没有产生任何作用和影响。

因此,应认定以上事件为个人违法犯罪,而不是组织犯罪,不能以这些行为中所体现的暴力特征来认定本案涉黑团伙的行为特征。

(二)起诉书中认定的“该组织实施的具体犯罪事实”中均未见持工具阻扰的行为,且在纠纷过程中警方已介入处理,被告人也配合警方撤离现场,不存在暴力行为,未造成严重后果,其性质和程度均未达到黑社会性质组织所必须具备的行为特征

《起诉书》指控的阻拦车辆、影响工程施工的强迫交易、敲诈勒索案等事件中,被告人并没有携带任何工具拦车,拦截过程没有打斗行为,因此不存在体现暴力特征的事件。

某某公司多起采用拦车阻挠、占用工地等方式影响施工事件中,原因是在于对方拖欠货款,且在欠款的同时还引入其他混凝土公司作替代供应。因此这些事件中对方本来就存在拖欠货款等过错行为。

关于某某生物公司项目阻拦车辆事件。事发原因是某某生物工程建设方某某建筑工程有限公司欠某某公司货款100多万元,在某某公司经理kyx与项目负责人洽谈货款事宜时,在工地发现其他公司的搅拌车在向该工地供应混凝土,为了逼迫建设方偿还混凝土货款,阻拦搅拌车在工地卸载混凝土,后警察到现场了解情况,将事件界定为经济纠纷,要双方通过法院处理该事宜。

关于某某工地项目阻拦车辆事件。事发原因是承建商在某某公司已供应混凝土且存在未结货款的情况下,又找到其他搅拌站作替代供应。某某公司经理kyx因此提出“只要你们公司结清之前的货款,那么我们公司就可以不做你们这个工地”,最后双方协商由某某公司降价并继续提供混凝土。

关于某某楼项目阻拦车辆事件。事发原因是承建商在未还清货款的情况下找到其他搅拌站作替代供应。事发当日某某公司多名业务员拦住搅拌车,警察到场后,某某公司业务员kyx跟警察理论:“是施工方还没有结清我公司之前供货的账,就再叫其他混凝土公司供货,这样不公平”,警察认定为经济纠纷后并要求双方回派出所协商解决,最后协商结果是施工方一周内还清20多万货款,某某公司在后期工程也不再提供混凝土。

另外,在较多起阻拦施工事件中,警方很快就到达现场,从警方要求双方协商解决、疏散阻拦群体、到派出所录制口供等处理方式可知,并没有造成严重的后果。在cbf等人打伤烧鹅剂、lyd打伤lwqi工程队人员的事件中,并没有造成轻微伤、轻伤,甚至更严重的后果,该暴力程度尚未达到“为非作恶,欺压、残害群众”的标准,只是村民之间发生的矛盾冲突。

根据《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》的规定:“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。因此,在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中,一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则,定性时应当特别慎重。”

排除cdj在较早前实施的3起较为具有暴力特征的违法犯罪事件,以及2015年lzp等人殴打吴某建案,2015年zgy等人殴打钟某英、刘某增案,2015年lzz等人实施的殴打孙某华案,其他数十起案件均不能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征,因此不符合黑社会性质组织的行为特征。

(三)某某公司在发生经济纠纷时是通过民事诉讼程序和执行程序与对方解决争议,若为黑社会性质组织,其根本不会花上较长的时间周期与对方斡旋,而是径直通过违法犯罪手段维护自身利益

2011年某某花园混凝土供应项目中,建设方拖欠某某公司混凝土货款。某某公司与某某恒翔房地产开发有限公司、某某南建土木工程有限公司、zzm于2012年6月15日即就纠纷在某某市某某区人民法院申请确定调解协议,随后某某公司又将他们起诉至某某市天河区人民法院,之后因为后者不服判决又上诉至某某市中级人民法院。某某市中级人民法院于2014年8月5日出具判决书,确认zzm与某某公司之间构成买卖合同关系,原审法院判决支持某某公司关于要求zzm支付拖欠的货款4988751元及相应利息的请求的处理正确。不包括最后通过执行收回货款的时间,整个纠纷处理历时2年多。

2011年某某公司向中国化学工程第四建设有限公司供应混凝土,因对方拖欠货款,某某公司于2013年将其起诉至某某市某某区人民法院,之后因被告不服一审判决又上诉至某某市中级人民法院,某某市中级人民法院于2014年3月7日作出判决,维持原判,要求化工四建公司支付某某公司货款907547.5元并支付违约金。不包括最后通过执行收回货款的时间,整个纠纷处理历时2年左右。

2011年某某公司向hjp、zly供应混凝土,因对方拖欠货款,某某公司于2012年9月将对方诉至某某市某某区人民法院,法院于2013年10月22日判决hjp支付某某公司货款222325元并支付违约金。不包括最后通过执行收回货款的时间,整个纠纷处理历时1年多。

2012年某某工程一期项目中,建设方拖欠某某公司混凝土货款。某某公司将某某建设工程有限公司某某分公司、某某建设工程有限公司诉至某某市某某区人民法院,之后因被告不服一审判决又上诉至某某市中级人民法院,某某市中级人民法院于2016年7月7日作出判决,维持原判,即要求某某公司向某某公司支付货款421259.7元及逾期付款违约金。不包括最后通过执行收回货款的时间,整个纠纷处理历时3年多。

2013年科学城山体公园空中连廊及周边景观建设连廊工程中,建设方拖欠某某公司混凝土货款。某某公司将某某省某某工程有限公司、lzt、某某市某某建筑装饰工程有限公司诉至某某市某某区人民法院,之后因被告不服一审判决又上诉至某某市中级人民法院,某某市中级人民法院于2016年8月29日作出判决,维持原判,即要求某某公司在判决生效之日起10日内向某某公司支付货款164475元并支付逾期付款违约金。不包括最后通过执行收回货款的时间,整个纠纷处理历时3年多。

2013年某某公司向科利达项目提供混凝土,某某市第四建筑工程有限公司拖欠某某公司货款,后将债务转让给某某科利达智能控制系统有限公司,科利达公司未按照约定归还,某某公司将科利达公司诉至某某市某某区人民法院,法院于2015年6月8日判决科利达公司向某某公司支付欠款2200082.5元及滞纳金,但判决生效后科利达公司至今一直未还款。

在这些案件中,法院均确认买卖合同是基于意思表达真实的情况下签订,也就是说确定某某公司在供应混凝土时不存在胁迫签订等情形,而且最终法院也是支持了某某公司要求对方支付货款的诉讼请求。由此可见,某某公司在发生经济纠纷时是通过民事诉讼程序与对方解决争议。如果某某公司是黑社会性质组织,其根本不需要花上较长的时间周期与对方斡旋,而径直通过违法犯罪手段维护自身利益。

综上,被告人并没有“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众”,因此不符合黑社会性质组织必须具备的行为特征。

四、ZZG等人的行为不符合黑社会性质组织的非法控制特征

(一)被告人所在的自然村不符合《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“控制”需达到“一定区域”的空间范围标准

《刑法》就“非法控制”表述为“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”。

《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》则对“一定区域”进行了解释,规定:“‘一定区域’,应当具备一定空间范围,并承载一定的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域,如乡镇、街道、较大的村庄等,也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域,如矿山、工地、市场、车站、码头等。对此,应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域,则一般不能视为是对“一定区域”的控制和影响。”因此,界定区域范围是认定本案被告人的行为是否符合黑社会性质组织“非法控制特征”的前提。

各被告人所能产生影响力的区域并不是整个某村社区,而仅是各自村社的小部分工程。某村社区有9个自然村,分别是ygc、sjc、gb村、荷村、南村、格岗村、ycgc、某村、hpc。cdj在被侦查人员问及各自然村专门做土石方、地材的管理人员名单时供述:“ygc的是‘猪肉仔’(kyq的哥哥),sjc是‘崩牙狗’(姓莫,真名不详),gb村是我cdj,荷村是‘洪仔’(某村治保主任zjq的儿子),南村是‘白榄城’(姓钟,真名不详),格岗是‘辉仔’(真名不详),洋城岗是zjf、‘傻光’(真名不详)、‘牛鬼志’(真名不详)、瘸佬(真名不详),某村是lyd、lzp、‘芋头超’(真名不详)、ly、‘坚仔’(真名不详),hpc是‘黑仔’(真名不详)、‘计种’(真名不详,是社长)、ztw、‘猪皮’(真名不详)、‘阿志’(姓钟的社长,真名不详)。”

cdj就某村社区内各地材的控制和影响范围以及他们之间的关系进行了说明:“上面这些人都可以接土石方和地材做,谁接到土石方和地材做,谁就赚钱,但是,哪个村地头的工地必须由哪个村的人具体管理工地,所以,我接到工程后,我就找上述人员进行协商进行施工,我只能拿三成的分红。”

由此可见,各被告人所能发生影响的范围仅局限于该自然村内的土石方工程建设,超越了其所在的自然村范围,被告人就必须与其他人合作,否则工程将难以开展。而且在自然村某村领域,非涉案人员lxj、lxy也是自然村某村的地材,因此lyd没有办法在较小的区域——某村自然村控制当地的所有土石方工程。可见他们所能控制的区域和行业范围极小。

至于某某公司的区域认定,应以涉案阻挠施工的事件发生地为标准,而不是以其销售混凝土的项目所在地或客户所在地为标准,否则必然会扩大认定某某公司所具有的控制及影响力的范围。某某公司涉案项目仅占其合法项目的极少部分;当地有不少工程使用某某公司的混凝土,但这是施工方考虑运输成本和预拌混凝土凝固时间后,自愿作出的选择,因此即便某某公司在某村社区有一定的市场份额,也不构成垄断。

因此,“一定区域”只能界定在自然村范围的建筑行业内,由于该“区域”不是较大的村落,也不能与乡镇、街道、较大的村庄等区域相提并论,应根据《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,认定lyd、cdj、某某公司所在的区域,空间范围有限、人口数量、流量、经济规模较小,不能将他们在个别自然村内产生的影响视为是对“一定区域”的控制和影响。因此,在不符合“一定区域”要件的情况下,不应认定被告人的行为符合黑社会性质组织所必须具备的非法控制特征。

另外,在《起诉书》指控的各起“组织犯罪”中,大部分被害人都已经报警,不存在被害人受到心理强制不敢举报的情况,反而是被害人倒过来拖欠被告人货款、工程款,被害人通过公安机关协调取得赔偿款。由此可见,被害人才是相关案件中强势一方,试问被告人又如何“称霸一方”。而且,《起诉书》指控的全部强迫交易案,某某公司都是以低于市场价向被害人销售混凝土的,货款被一拖再拖,甚至到今天为止仍未取回,又怎么“严重破坏经济、社会生活秩序”。因此根本不可能形成非法控制。

综上,被告人所在的自然村不符合审理涉黑犯罪纪要中关于“控制”需达到“一定区域”的空间范围标准;尽管部分被告人涉嫌通过个别违法犯罪行为获得工程或项目,但其影响尚未达到“称霸一方”“严重破坏经济、社会生活秩序”的程度,不符合黑社会性质组织的非法控制特征。

综上所述由于本案中被告人的行为不符合黑社会性质组织必须具备的“组织特征”“经济特征”“行为特征”“非法控制特征”,因此ZZG等人没有形成黑社会性质组织。又由于ZZG并不是某某公司的实际控制人,其与某某公司人员并非上下级关系,与lytlydcdj未组建任何组织或团伙,不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

五、即便贵院最后仍认定lyt等人构成黑社会性质组织,但不能因lzkcjd某某公司占小额股份,个别被告人曾向某某公司推介少量业务,就认定某某公司与“涉案组织”构成联系并成为其组成部分,实际上某某公司与其他混凝土公司一样亦需向相关被告人支付介绍费,因此某某公司与涉案组织无关;而且ZZG与其他被告人关系一般,甚至根本就不认识,他不是某某公司的股东或负责人,对于“涉案组织”的犯罪活动,不组织、不参与、不知情,因此不构成组织、领导黑社会性质组织罪

(一)虽然lzkcjd有投资某某公司lydcdj等人有向某某公司介绍少部分业务,但他们都不参与公司生产经营,不具有公司人事等方面的控制力,业务方面与某某公司相互独立且不存在固定联系,因而某某公司及其人员不是“涉案组织”的组成部分,而某某公司本身也不是黑社会性质组织

1. 某某公司及其人员不是“涉黑组织”的组成部分

尽管lzk和cjd曾在某某公司持股,部分被告人称lzk是帮lyt代持股,cdj帮cjd、czc管理股份。但是他们并不参与公司的经营管理,所持股份也仅是10%和15%,公司日常业务方面由kyx和stkl负责。

虽然lyd和cdj等涉案人员有向某某公司介绍业务,但是只占某某公司业务总额中的一小部分;lyd和cdj不但向某某公司收取与其他介绍人相当的高额介绍费,而且存在逼迫某某公司给回扣的情形、以及向其他混凝土公司介绍业务的情形,因此lyd和cdj与某某公司只是偶有介绍业务的业务推介关系(关于“组织特征”部分已论证)。

某某公司并不是“涉案组织”的分支。虽然某某公司的业务员zty、zht有参与某某电子厂项目等阻挠纠纷,但是因为该项目所在地是他们所在村社的属地,根据“潜规则”可获得属于他们的分成,而某某公司并不能就此获得任何收益。所以不能因为zty、zht有参与“涉案组织”活动的行为,就将zty、zht作为某某公司与“涉案组织”关系形成的连接点。某某公司与“涉案组织”是相互独立的主体。

ZZG供述其与lyt、lyd、cdj关系一般,后三者也当庭供述与ZZG关系一般,而且现有证据不能证实ZZG在任何一起涉案犯罪中与“涉案组织”构成共谋,ZZG既不是某某公司的股东,也不是实际控制人,因此不能将ZZG作为某某公司与“涉案组织”捆绑在一起的连接点,进而推断混凝土公司与土石方工程队之间、不同单位人员之间已形成紧密的组织框架。

综上,某某公司与“涉案组织”的关系松散,人员之间没有交集,未形成紧密联系的框架,某某公司及其人员不是涉案团伙的组成部分。

2.某某公司本身不是黑社会性质组织

虽然某某公司的组织架构体现上下级的关系,但是系出于管理层面的需要,不存在严密的、为进行违法犯罪活动的组织分工,工作上形成的联系有别于严格的帮规条约或组织惯例;某某公司人员存在阻拦施工的活动,但是该活动都是由kyx、stkl直接安排的,而不是按照固定组织纪律或组织惯例操作。故公司组织架构不符合黑社会性质的组织特征。

某某公司个别违法阻挠活动只占其总项目很少一部分,且多是因为对方公司拖欠某某公司货款而引发的;某某公司的经济实力并非是通过违法手段获得的,而且所获得的经济利益也不是全部或部分用于违法犯罪活动或者维系组织的生存、发展。故某某公司不符合黑社会性质组织的经济特征。

虽然某某公司员工有拦车阻扰等行为,但事发的原因多为对方拖欠货款,商事催款行为是自力救济的合法途径,不具有暴力性,且在此过程中亦有公安机关的介入,未曾激发严重矛盾,也没有伤害行为,而且某某公司一般是通过民事诉讼等合法手段解决纠纷。故某某公司不符合黑社会性质组织的行为特征。

某某公司涉案项目仅占其合法项目的极少部分,当地有不少工程使用某某公司的混凝土,但这是施工方考虑运输成本和预拌混凝土凝固时间后,自愿作出的选择,因此即便某某公司在某村社区有一定的市场份额,也不构成垄断,而且某某公司没有任何“严重破坏经济、社会生活秩序”的行为。故某某公司不符合黑社会性质组织的非法控制特征。

某某公司作为合法设立、有合法经营范围的企业,不具备黑社会性质组织必须具备的组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征中的任何一个特征。因此某某公司本身不是黑社会性质组织。

综上因为某某公司本身不是黑社会性质组织,也不是涉案团伙的组成部分;ZZG并没有投资、经营某某公司,即便贵院采信部分被告人的不实供述,认定ZZG有投资某某公司、参与某某公司工作的行为,但也不应被视为组织、领导黑社会性质组织的行为,不符合组织、领导黑社会性质组织罪的客观构成要件。

(二)ZZG对“涉案组织”并不知情

“关于黑社会性质成员的主观明知问题”,《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》特别指出:“在认定黑社会性质组织的成员时,并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织,只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模,且是以实施违法犯罪为主要活动的,即可认定”。

最高人民法院在《刑事审判参考》第621号“李军等参加黑社会性质组织案”中阐明:“从黑社会性质犯罪的特征看,行为人必须知道或者应当知道自己所参与的是具有一定规模的组织。”

最高人民法院在《刑事审判参考》第618号“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由指出:“认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪,不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质,行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构,主要从事违法犯罪活动的组织群体,或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动,但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式,欺压、残害群众的组织,就可以认定其‘参加’行为构成参加黑社会性质组织罪。”

根据以上相关规定以及最高人民法院指导案例的说明,可知在参加黑社会性质组织案中,认定行为人犯罪必须证明其主观上明知其加入的组织有一定规模且主要从事违法犯罪活动。而组织、领导黑社会性质组织,在认定黑社会性质组织有多条“分支”的情形下,同样也要求“其他分支”的“组织者、领导者”对组织框架有所认知。也就是说,在ZZG主观上明知lytlydcdj组建、指挥、管理的是具有一定规模且主要从事违法犯罪活动的组织的情况下,其才符合组织、领导黑社会性质组织罪的主观构成要件

1.ZZG主观上并非明知

根据ZZG2016年5月6日的讯问笔录:“某村地区做地材的主要是lyd(某村村委书记的弟弟)和cdj两个,其他还有一些介绍小工程的地材我不清楚有哪些人。lyd和cdj各有一群人跟着做事。我知道跟着lyd做地材的有zgc(某村某某社社长)、‘黑子’(某村某某社社长)、‘欧志’(某村某某社社长),其他具体有哪些人我不清楚。至于跟cdj做地材的有哪些人我不清楚(ZZG个人B卷P71、72)”。这表明ZZG大概了解lyd、cdj带领一定人数的施工队伍,但从ZZG本人的口供不能证明其明知lyt、lyd、cdj所带领的施工队伍形成了层级关系,并主要从事违法犯罪活动。而ZZG本人对于某某公司与两家土石方工程队之间的联系仅局限于业务介绍,因此ZZG并没有认识到“涉案组织”以ls家族、cdj、ZZG形成了三条“分支”,并且由这三条“分支”形成了紧密的框架。

2.ZZG在主观上也不符合“应当知道”的情形

某某公司工作期间,ZZG主管生产而非销售,对于lyd、cdj等被告人介绍业务的情况并不了解;ZZG与lyd、cdj的关系一般。因此ZZG不具有“应当知道”lyd和cdj各自的施工队伍是具有一定层级结构、主要从事违法犯罪活动的组织群体的可能性。

ZZG在2016年9月6日的讯问笔录中供述:“(某某公司)日常的生产主要由我负责管理,公司资金周转融资也是由我负责,而销售业务主要有cjh负责联系,日常管理上由kyx负责,公司的销售业务员都由kyx管理”;“我所知的情况是lyd、cdj未曾为某某公司联系介绍销售业务的,但他们是否有通过lyt或cjh为某某公司介绍过业务我就不清楚(ZZG个人B卷P121)。”

某某公司期间,ZZG只是在某某公司成立之前帮忙处理公司的生产设备安装管理工作,以及先期的融资工作,但不参与某某公司的销售业务工作,后期在2011年ZZG就离开公司。

ZZG在2016年9月7日的讯问笔录中供述:“(你在某某公司里有何职务?)我在某某公司没有担当过任何职务,只是某某公司在筹建成立时,公司生产的有关设备都由我去负责安装管理,公司的先期注资及运作资金都是由我负责筹集融资,待公司运作正常后,我于2011年就离开公司了,但公司是否有每月发工资给我,我到被抓也未曾去打过工资存折,我的社保也是在某某公司买的。(你离开某某公司后,公司的人员管理怎样?)我离开公司后,公司的销售业务交给kyx和stkl2人管理,财务部由cwc管理,公司需要资金周转时就由我出面筹集,而公司的生产部我不知是谁在管理。”

ZZG在2016年4月30日的讯问笔录中供述:“自某某某强混凝土有限公司成立开始,该公司便给我发工资和买社保……我每个月的工资是4500……(你的工作职责是什么?)搅拌站的机械设备顾问……我很少回去,大概一个月回去一次,回去看看有无工作可做(ZZG个人B卷P40)。”以上供述反映ZZG并没有参与某某公司、某某公司的销售业务,并不对接lyd、cdj的施工队,因此不符合“应当知道”的情形。

ZZG在2016年5月3日的讯问笔录中供述:“(kyx在日常工作中遇到重大问题是向谁请示的?)在刚成立某某公司的时候,kyx会问我关于工资提成方面等问题,但后来一切都是按部就班,基本就不用请示什么了。”(ZZG个人B卷P60)

ZZG在2016年9月7日的讯问笔录中供述:“(某某公司在供应混凝土的过程中是否与他人发生纠纷?)我不清楚,问kyx就知道了。”

从ZZG与cdj、lyd的关系来看,ZZG也具有不知情的可能性。ZZG在2016年9月5日的讯问笔录中供述:“(你与lyt、cjh、lyd、cdj的关系怎样?)我们的关系一般,我与lyt、cjh有合作过做生意,而与cdj、lyd并没有生意往来,另外我与cjh、cdj是我的老表(ZZG个人B卷P113)。”另外,ZZG个人卷的所有供述均不能反映ZZG与本案起诉书指控的其他“组织者、领导者”具有紧密关系,或在工作、生活上发生频繁联系。

从以上供述可知,即便lyd、cdj有向某某公司、某某公司供应混凝土,但是由于ZZG在某某公司时不主管销售,在某某公司不参与公司的生产经营,而且ZZG与他们相互之间只是一般关系,ZZG也就存在不了解lyd和cdj各自施工队伍是否有层级关系、他们是否有从事违法犯罪活动的可能性,故不应当认定ZZG具有“应当知道”的情形。

综上,ZZG不符合组织、领导黑社会性质组织的主客观构成要件,起诉书对ZZG的指控缺乏依据,故ZZG不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

部分关于ZZG不构成

强迫交易罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪

纵观全案关于以上三罪名的各起指控的犯罪事实,仅“zwq被强迫交易案”ZZG是参与了事后的协商处理,其余案件ZZG均全程没有参与,也不知情。

一、在“zwq被强迫交易案”中,ZZG不但没有指使、默许某某公司员工殴打zwq,也没有强迫他购买某某公司的混凝土,而且对于案件事发全不知情。事后ZZGcjh一同采用息事宁人的和平方法,协商赔偿了对方的损失。赔偿zwq之后,这件事就已经以协商解决告终。另外,全案证据反映某某公司员工殴打zwq,是因为口角争执而起,并不是为了强迫对方购买混凝土;赔偿后,某某公司员工也没有强迫zwq的行为。因此,ZZG不构成强迫交易罪

(一)ZZG不但没有指使、默许zty等员工殴打zwq并强迫其购买某某公司的混凝土,而且对于案件事发全不知情,其事后代表某某公司zwq作出赔偿,仅是息事宁人解决同村人纠纷,也没有强迫对方购买某某公司的混凝土

1.ZZG没有指使zty等员工殴打zwq,其对事件发生全不知情

根据ZZG的供述,事发时他和zjq等人在海南,接到zwq的电话并打电话回某某公司调度室了解情况后,才知道zwq被某某公司员工追打一事的发生。而且ZZG在事发当晚就接到了zwq的电话,也得到了zwq证言的印证。zwq在2016年4月22日的询问笔录中供述:“所以我在被打之后立即打了电话给ZZG,向他求情(zwq被强迫交易案证据卷P64、65)。”kyx则称当晚警察和zwq到某某公司的办公室,在听取zwq亲口诉说事情经过后,kyx立即打电话给ZZG时,ZZG就已经在电话里跟kyx说他已经知道,并会亲自处理此事。又根据cbf和zht的供述,事发当晚zwq和警察确实到某某公司办公室。从以上相互吻合的言词证据可还原当晚的经过,即zwq在与kyx沟通前已通过手机通讯向ZZG诉说被打一事。从以上事实可知,事发时ZZG并不在违法活动实施现场,而且对于某某公司员工追打zwq一事并不知情,更没有指使的情形。

zty、kyx等人就案发原委的描述也佐证了以上ZZG对事件发生经过不知情的结论。zty在2016年4月21日的讯问笔录中供述:“吃完晚饭开车回公司,驱车到公司旁边的一条名叫金马路时发现路边停有两台运输混凝土的搅拌车正在卸货,该两台车有点阻碍我们的车出入,并且这两台搅拌车不是我们公司的,还在我们公司附近承接了工程业务。我们五个都是公司的销售,觉得公司附近的业务都被别的公司拿去做了,面子上过不去。于是,我们五人先后下车……我们五人和zwq发生了口角……接着双方就发生了肢体推搡……(zty个人B卷P42)”。kyx在2016年4月23日的讯问笔录中供述:“事发第二天,我在办公室听zty讲,昨天晚上他和cbf吃完饭回公司路上,经过ycgc时见有搅拌车在卸料,上前查看后发现不是我们公司的搅拌车,于是便将叫来搅拌车的村民将‘烧鹅剂’打了一顿,随后离开现场(kyx个人B卷P29)。”从以上供述可知,事件发生并非预谋,只是偶然发现其他搅拌车后,基于“面子上过不去”的内心想法,某某公司业务员才发生殴打zwq一事,而事发当时ZZG本人不在现场,而且没有任何供词证实参与本起事件的任何一人曾电话知会ZZG,因此认定ZZG并没有指使某某公司员工殴打zwq具有合理性,因此,诸如kyx、zwq、钟明亮等人关于“zwq被打的事情受ZZG指使”的相关言辞证据是不实供词和不实证词。

zwq关于何时联系ZZG,以何种方式与ZZG交谈,双方交谈的次数,与ZZG对话内容的供述存在根本性矛盾。

在2015年11月5日的询问笔录中,zwq声称是第二天(或第二天以后)才找到ZZG,而且是上门找ZZG对话,其称ZZG当时说可以与洪益混凝土公司同等的价格向其销售混凝土,但从zwq该陈述可知ZZG没有使用任何强迫、威胁交易的言辞。而且zwq在该份询问笔录中就再也没有提到与ZZG交谈的情形,其事后找人向某某公司讨说法的结果是zjq送来赔偿费1万元。

但在2016年4月22日的询问笔录中zwq则声称是当晚被打后即打电话给ZZG,并称ZZG否决其继续在洪益混凝土公司购买混凝土的决定,之后zwq找人讨说法,但讨说法的结果是接到ZZG要求一定要买某某公司的混凝土的电话。

zwq是与ZZG就此事直接对话的唯一当事人,也是了解ZZG是否有传达强迫交易意思的唯一当事人。但由于其陈述存在根本性的矛盾,且ZZG并没有承认其曾强迫zwq购买混凝土。因此zwq的陈述不能被采信,而其儿子声称ZZG电话中要求采购某某公司的混凝土属于传来证据,证明力相对较弱,且其儿子与本案被害人具有亲属关系、利害关系,证词的真实性存疑。故没有充分的证据证实ZZG强迫zwq购买某某公司的混凝土。

2.ZZG没有强迫或者指使他人强迫zwq购买某某公司混凝土,其对强迫交易一事并不知情且不存在默许的情形

ZZG的口供并没有反映任何对于某某公司员工强迫交易的内容,而且对于zwq是否使用某某公司混凝土也不知情。ZZG在2016年5月2日的讯问笔录中供述:“打架以后zwq起房子所用的混凝土是不是由我们某某公司提供我不清楚,要问我们某某公司的业务销售员才知道(ZZG个人B卷)。”因此,应认定ZZG对砼利员工涉嫌强迫交易的行为并不知情,更没有指使、参与的行为。

ZZG本人对公司员工涉嫌寻衅滋事的行为持否定态度,因此不存在“默许”;赔偿zwq损失后,ZZG也没有再追问此事,因此对于公司员工是否有强迫他人购买某某公司混凝土一事并不知情,更不可能持有“默许”态度。

ZZG在2016年5月6日的讯问笔录中供述:“(公司的业务经理为什么要去实施这种行为?)我也不明白他们为什么会这么做……(你认为通过拦车堵路、阻挠工地施工,最后将工程占为己有的这种行为,是否合法?)我认为属于违法行为。(你有没有指使公司的业务经理去拦车堵路、阻挠工地施工,最后将工程占为己有的这种行为?)我没有。如果查证属实我有这种行为,我愿意承担相关责任(ZZG个人B卷P77、78)。”可见ZZG对涉案员工追打zwq的行为持否定性评价,因此不是“默许”。

ZZG在2016年5月4日的讯问笔录中供述:“我知道‘烧鹅剂’和他亲家被cbf等人殴打报警后,就和cjh商量,按照对方提出的赔偿数额,赔钱给对方解决这件事(ZZG个人B卷P68)。”ZZG在2016年5月2日的讯问笔录中供述:“打架以后zwq起房子所用的混凝土是不是由我们某某公司提供我不清楚,要问我们某某公司的业务销售员才知道(ZZG个人B卷)。”以上供述反映了ZZG代表公司完成理赔后就没有再参与这一件事了,在ZZG看来,赔偿后此事就已经解决了,之后zwq是否有购买某某公司的混凝土,是否基于砼利员工的暴力、胁逼等手段而购买某某公司的混凝土,均不知情,所以不存在“默许”的情形。

(二)现有证据也不足以证实zty等人构成强迫交易罪

1zty等人在实施追打行为时并非以强迫交易为目的,且没有通过声明、要挟等方式要求对方购买某某公司的混凝土

最高人民法院在《刑事审判参考》第278号“宋东亮、陈二永强迫交易、故意伤害案”中阐明:“强迫交易罪在主观方面只能由故意构成,即行为人明知自己是在以非法手段强迫交易对方购买商品、或出卖商品、或接受服务、或提供服务而故意实施强迫行为。从司法实践看,强迫交易罪的行为人一般均有贪图利益的动机。”

zty在2016年4月21日的讯问笔录中供述:“(我们)觉得公司附近的业务都被别的公司拿去做了,面子过不去……我和钟汉新、cbf、lyz、zzq五人觉得zwq在我们公司附近起屋,还找其他公司提供混凝土,不给我们的面子,车停在路边还阻碍我们公司车辆出入,于是就很生气。我们就随后在工地上捡起了棍子,我、cbf和钟汉新就拿起棍子追打zwq和他的亲家……我觉得我们出了口气(zty个人卷P42、43)。”zty在2016年8月18日接受讯问时也稳定了如上供述。从以上供述可知,zty追打zwq是基于“出气”的目的,而不是为了贪图利益,因此不是强迫交易。

2某某公司相关人员为获得zwq谅解所作出赔偿可知,他们没有再行暴力的意图,且暴力行为已经终了

ZZG在2016年5月6日的讯问笔录中供述:“之后,我和cjh出面去跟‘烧鹅剂’交涉,赔了钱给‘烧鹅剂’解决这件事(ZZG个人B卷P77)。”

ZZG在2016年5月4日的讯问笔录中供述:“我知道‘烧鹅剂’和他亲家被cbf等人殴打报警后,就和cjh商量,按照对方提出的赔偿数额,赔钱给对方解决这件事(ZZG个人B卷P68)。”

zty在2016年4月21日的讯问笔录中供述:“第二日回公司后,我听公司的人说昨晚对方报警之后,我们公司的老板cjh出面和zwq一方解决好了这件事……(如何解决的?)就是我们公司无偿提供两车混凝土给zwq作为补偿,zwq答应之后房屋修建所需的混凝土在我们公司拿。另外,被打烂的搅拌车车灯也由我们公司负责赔偿(zty个人B卷P43)。”ZZG也当庭供述当时听cjh说,事后向zwq赠送了混凝土。

zwq在2015年11月5日的询问笔录中陈述:“之后我们村的治保主任zjq就找到了我,给了我一万元人民币,他说这些钱是搅拌站给你的医药费及搅拌车的损失费,他还说给你这一万元就当扯平了打砸搅拌车的事件,你以后不要再搞事了(zwq被强迫交易案证据卷P9)。”

从以上言辞证据可知,某某公司负责人ZZG、cjh决定与zwq洽谈并赔偿其损失,目的是与zwq达成和解,双方不再追究某某公司员工zty对其造成人身伤害一事。从某某公司相关人员为获得zwq谅解所作出的让步可知,他们没有再行暴力的意图,因此zty等人的暴力行为已实施终了。即便zwq是基于如果不购买某某公司混凝土则可能受到打击报复的假想而购买某某公司的混凝土,但因为暴力、胁迫并不是真实存在,也不能认定zty等人构成强迫交易罪。

另外,若某某公司相关人员是要强迫zwq购买混凝土,则其赔偿行为完全不合常理。协商赔偿对方损失是息事宁人的和平方法,与强迫交易罪客观表现的暴力、威胁手段相矛盾。因此本案中某某公司相关人员并没有施行暴力、威胁的意图。

3. 某某公司相关人员向zwq作出赔偿后,也没有强逼交易的行为

前述已论证现有证据不足以证实ZZG具有强迫zwq购买某某公司混凝土的行为。而且zwq供述:“但(赔偿)过了几个月之后,‘牙铰藩’碰到我又威胁我,说再搞事就弄死我(zwq被强迫交易案证据卷P9)。”这句话也没有强迫交易的意思,并且zwq所说的遭到zty的威胁,是在选用某某公司混凝土几个月之后的事,也就是说选用某某公司混凝土与威胁无关。

因此,在zwq被寻衅滋事、强迫交易案中,zty等人不构成强迫交易罪。

综上所述,就起诉书指控的砼利员工殴打zwq一案,因不存在强迫交易的行为,ZZG没有参与且不知情,故ZZG不构成强迫交易罪。

起诉书在“组织实施的具体犯罪事实”中,唯一明确列出ZZG参与拦截打砸车辆事件的是“某某公司被强迫交易案”(第五起强迫交易案),然而在该起指控中除kyx在笔录中称ZZG有参与以外,其他涉案被告人均称是受到kyxstkl的吩咐到达现场,在法庭调查及质证阶段涉案的被告人也称ZZG不在现场,而且侦查人员并没有就本起指控讯问ZZG;考虑到kyx笔录中的供述是被非法收集的,其有向ZZG推卸责任的嫌疑,且孤证不能作为定案的依据,因此在案证据不能反映ZZG构成强迫交易罪

本案中证人zxh、zqf、ljg、zhb、zjw均没有指认ZZG到现场拦车挡路。法庭调查及质证阶段涉案的被告人除kyx以外,其他人均称ZZG不在现场,而且均否认ZZG是某某公司的负责人。

kyx在2016年5月6日的讯问笔录中供述:“第三件事是在2011年某日,cbf打电话给我,说lzz在某某数控拦住并赶走某某公司混凝土公司的搅拌车,问我之后要如何处理。我问对方是否签订合同,cbf说lzz告知他对方已经签订合同了。我就叫cbf先回公司请示ZZG。回公司后,ZZG叫齐我、stkl及所有其他业务员经理开会,问清cbf这件事情的情况,并发火说该工地是属于某村范围,如果不是由我们某强供应混凝土,如何向lyt书记交代,一定要把工程抢接过来,并吩咐zty联系lzz带人出面拦截某某公司公司的搅拌车,同时叫我和stkl带齐公司所有业务经理,以某村村民的身份一起参与拦截……(kyx个人B卷P69、70)”

然而kyx的以上供述并未得到其他涉案人员的印证,而且其他涉案人员中有指认kyx才是当时吩咐其到现场的负责人,相关供述均反映某某公司人员是直接到达现场的,ZZG未曾组织开会商议拦车。

cbf在2016年4月28日的讯问笔录中供述:“2011年左右某某数控工地二期工程要开始动工,某天下午3点左右,lzz打电话给我说数控那个工地有某某公司混凝土公司过来数控工地供应混凝土,叫我马上过去现场。于是我就马上过去现场,在过去的途中我已经打电话给公司总经理kyx,他和我说让我先到现场看清楚什么环境再和他汇报……于是我就走出去工地门口打电话给kyx,和他说有某某公司混凝土公司的人在现场倒混凝土并已经有人在路口将运送过来的车辆拦住了,kyx就和我说让我在现场等等,也叫我帮忙拦住那些想进入现场的某某公司混凝土公司的运输车,他正在找公司其他销售过来帮忙……于是我又打电话给kyx,kyx就说让我们这些销售人员先轮流在进入工地的路口看着,不让其他混凝土公司进去事故现场(cbf个人B卷P41)。”

zty在2016年5月3日的讯问笔录中供述:“我接到公司的人打电话给我,具体是谁我不记得,说是工地有事,叫我过去数控工程工地现场帮忙(zty个人B卷P73)。”

lyj在2016年7月7日的讯问笔录中供述:“2010年的一天上午10时许,我在某某公司办公室上班,当时公司的法人代表stkl过来跟我说,因数控二期工地之前是由我们公司供料,现在换了其他搅拌站供应混凝土,现已有公司其他员工在数控二期工地阻拦其他公司供应混凝土,让我过去看看情况怎样(lyj个人B卷P32)。”

lyz在2016年7月13日的讯问笔录中供述:“时间大概是2012年,具体时间忘记了,有一天我在公司办公室看见stkl,stkl就叫我一起去数控工地(lyz个人B卷P29)。”

lyt在2016年8月25日的讯问笔录中供述:“2010年左右的数控项目工地,kyx通知我们公司12名业务员与我、stkl、钟桂添、zzq、钟汉新、zty、zjx、zht、cbf、zjj、lyj、lyz马上集合(lyt个人B卷P64)。”

综上,从某某公司业务员的供述可知,ZZG并没有参与现场拦车,也没有组织会议召集业务员拦车。kyx对ZZG的指认,因其笔录是侦查人员以威胁、诱供的非法方法取得,依法不能作为定案的依据;又因为同步录音录像反映kyx是本案的“污点证人”,其存在向ZZG推卸责任的嫌疑,其供述不具有可信性;而且,其对ZZG的指认是孤证。因此在案证据不能反映ZZG参与拦车事件。又因为ZZG不是某某公司的股东或实际控制人,不构成强迫交易罪。

三、控方指控的各起“组织实施的具体犯罪事实”中,ZZG对其他被告人实施的行为均不知情,没有指挥、参与违法犯罪活动,也没有从中获利;ZZG不是某某公司的负责人,不是黑社会性质组织的组织者、领导者,故其不构成强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪;而且起诉书用以指控强迫交易案、敲诈勒索案的证据不具有合法性、客观性,当前缺乏证据证明涉案人员构成犯罪;而在部分强迫交易案中,某某公司业务员阻拦施工是为了追讨货款,而不是强迫交易,而且涉案的大部分纠纷都是民事经济纠纷,不构成强迫交易罪或敲诈勒索罪

(一)控方指控的各起“组织实施的具体犯罪事实”中,ZZG对其他被告人实施的行为均不知情,没有指挥、参与违法犯罪活动,也没有从中获利;ZZG不是某某公司的负责人,不是黑社会性质组织的组织者、领导者,故其不构成强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪

ZZG本人的供述并没有反映其参与起诉书指控的强迫交易案、敲诈勒索案、寻衅滋事案,其对于该等指控并不知情。而根据案卷材料,侦查人员并没有就起诉书所列的事件向ZZG核实其是否参与犯罪并了解其具体参与的情况。因此,起诉书若要指控ZZG在所列的各起事件中构成共犯,则需以查明ZZG是否存在教唆或指使的行为,或者为犯罪提供帮助为前提,然而当前从ZZG的口供及其他相关证据可知,缺乏指控ZZG构成犯罪的证据。

在本案中,讯问笔录及法庭调查阶段均指认ZZG有参与或称其是某某公司负责人的被告人是kyx,但kyx的笔录是侦查人员以威胁、诱供的非法方法取得,依法不能作为定案的依据;又因为同步录音录像反映kyx是本案的“污点证人”,kyx存在向ZZG推卸责任的嫌疑,其供述不具有可信性,不能作为定案的依据。

除kyx以外,在法庭调查阶段、质证阶段,涉嫌强迫交易案、敲诈勒索案、寻衅滋事案的被告人均否认ZZG参与了以上指控的犯罪事实,而且说ZZG并不是某某公司的负责人。

由于ZZG不构成组织、领导黑社会性质组织罪,无需根据《刑法》第二十六条第二、三款的规定,及《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的相关规定,对组织所犯的全部罪行承担责任。

因此ZZG并不构成强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪。

(二)起诉书用以指控强迫交易案、敲诈勒索案的证据不具有合法性、客观性,当前缺乏证据证明涉案人员构成犯罪

第一,本案的被害人、证人身份不明,没有任何证据证明笔录中接受询问的主体即是本案的被害人或者证人;而且即便不考究被害人或证人的身份,但由于本案中绝大部分施工方均存在拖欠本案被告人工程款、混凝土货款的情况,与本案的审理结果有利害关系,存在作伪证逃避债务的高度可能性,又由于该等被害人、证人均没有被通知出庭以核实身份并当庭作证,依据《刑事诉讼法》第五十九条的规定,依法不能作为定案的依据。因此关于强迫交易、敲诈勒索的相关指控缺乏符合法律规定的被害人陈述、证人证言作为定案的依据。

第二,本案的所有工程合同、收据不具有合法性,该等书证均是复印件,全案案卷未见有侦查机关为证明其所调取书证合法性而作的笔录,更是没有制作人和原件现存何处的说明,违反《刑诉法司法解释》第六十九条至第七十三条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十二至第六十三条的规定,根本无法确定这些合同、凭证的合法性、客观性,因此关于强迫交易罪、敲诈勒索罪的相关指控缺乏书证。

第三,对施工方、其他混凝土公司出具的损失情况说明的合法性、客观性不予认可。根据《刑事诉讼法》第一百四十四条的规定,经济损失属于应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定的专业问题,因此,公司内部统计得出的情况说明不能作为案件定罪的依据,不具有合法性、客观性。因此起诉书关于强迫交易案、敲诈勒索案中施工方或其他混凝土公司遭受重大经济损失的认定缺乏依据。

综上,起诉书指控强迫交易案、敲诈勒索案的证据材料不具有合法性、客观性,当前缺乏证据证明涉案人员构成犯罪。

(三)在部分强迫交易案中,某某公司业务员阻拦施工是为了追讨货款,而不是强迫交易,而且大部分纠纷都是民事经济纠纷,不构成强迫交易罪或敲诈勒索罪

1.某某公司公司被强迫交易案

在起诉书指控的某某SDK-D-2项目某某公司公司被强迫交易案中(强迫交易案第1起指控),某某公司公司在拖欠某某公司货款、且未告知某某公司终止合同的情况下,即委托某某公司供应混凝土,违反了双方合同的约定,某某公司人员以阻拦施工的方式追讨欠款,只是为解决民事经济纠纷而作出的私力救济,而不是强迫交易的行为。

在发生纠纷之前,某某公司与某某公司公司签订了该项目的供货合同。zty在2016年4月19日的讯问笔录中供述:“2011年年底或2012年年初我和某某楼盘施工队杨总签订了关于楼盘供应混凝土的合同,合同共供应混凝土3万方(zty个人B卷P32)。”又根据kyx2016年8月11日的讯问笔录:“某某的工程应该是2012年左右,当时由lyd他们负责承接该工地的土石方工程,后由lyd介绍施工队给zty认识,并洽谈混凝土供应业务,以某强C30混凝土,每方280多元,当时双方都接受这个价格,就签订合同,由某某公司供应混凝土(kyx个人B卷P95)。”以上被告人供述与刘自开关于“工地所用的混凝土是由某某公司提供的,某某公司公司是为了节约成本才考虑更换混凝土公司”(证据卷-某某公司公司被强迫交易案P34)的证言相互印证,共同证明了在发生纠纷之前,某某公司与某某公司公司已签订了该项目的供货合同。

zty、zht在法庭调查环节中均供述某某公司公司拖欠某某公司货款,zty在2016年4月19日的询问笔录中亦陈述:“去现场的过程中我打电话给施工队的杨总,和他说我们签了合同,他不能违反合同让其他人做。”因此,他们阻拦的目的是为了要求某某公司公司支付货款。

某某公司相关人员是在警方在场的情况下协商解决纠纷的,某某公司相关人员并不存在暴力、威胁等行为。证人刘自开在2016年7月29日的询问笔录中称:“报警后大约十分钟某村警务室的李姓警官带着几个辅警来了,李警官了解情况后就叫钟灼根、‘烂燊’到工地办公室谈,让我与他们协调解决此事……(证据卷-某某公司公司被强迫交易案P35)”被害人杨贤明、证人刘自开、吴庆民以及被告人zty等人均陈述“拦车的人并没有带器械,也没有暴力行为”。因此,除非现有证据证明警方包庇某某公司人员或者与某某公司人员构成共同犯罪,否则在警方协调下进行的调解,应认定zty等人是合法地进行协商,某某公司公司负责人并没有受到威胁。

被害人杨贤明关于“某某公司人员阻挠混凝土卸货的目的是要其公司使用某某公司的混凝土”的陈述,是其主观猜测,没有其他证据与之相互印证。

某某公司继续获得某某公司公司混凝土供应权,本来就是双方合同约定的某某公司的权利,而最后双方通过协商解决了拖欠货款及后续混凝土的供应问题。zty在2016年4月19日的笔录中供述:“(最后你们公司和杨总是否有达成一致协议?)有的,由之前一个月结清货款改为先月结百分之八十,剩下的三个月后再结清,以此类推,先由对方混凝土公司先供应2000方混凝土,剩下的由我们供应。”

综上,本起指控只是因拖欠货款和违反合同约定而发生的民事经济纠纷,双方是通过协商的方式解决纠纷,因此某某公司相关人员不构成强迫交易罪。

2.某某公司被强迫交易案

在起诉书指控的某某生命项目某某公司被强迫交易案中(强迫交易罪第23起),本起指控案发原因是某某公司存在拖欠某某公司货款及zjx土石方工程款的情况,因此本起事件只是一般的民事经济纠纷,而不是强迫交易的行为。

zjx等人在2015年10月发生纠纷之前,某某某某公司已经与涉案单位签订土石方合同和混凝土合同,而且某某某某公司存在拖欠土石方工程队和某某公司的工程款和货款的情况。因此从时间的先后顺序可知,起诉书指控被告人通过拦车、尤其是zjx打砸办公室、倾倒淤泥的手段,强迫某某公司签订土石方及混凝土合同,根本不可能存在。以上有被害人陈述、证人证言、《土石方合同》及《补充协议》《混凝土购销合同》、某某派出所的《案件调查情况》为证。

zjx阻拦建博混凝土公司车辆是依照某某公司与某某公司签订的《混凝土购销合同》所行使的正当权利。该《混凝土购销合同》第十一条需方的违约责任第(2)款,逾期支付货款,某某公司除了要支付违约金之外,某某公司有权停止供货;第(3)款规定,如果某某公司在未付清某某公司货款之前不得找其他混凝土公司(证据卷-某某公司被强迫交易案P77)。因此zjx等人要求某某公司不得找其他混凝土公司供应,是根据双方合同约定所行使的合法行为。

根据某某派出所出具的《案件调查情况》记载的案情,工程纠纷已得到解决,施工方支付zjx等人工程款余款60多万元,双方当事人称经济纠纷已经自行协商解决。(证据卷-某某公司被强迫交易案P151-153)这证明了zjx等人不存在强迫交易,本案涉案人员只是存在民事上的经济纠纷。

某某公司与同顺土石方服务部在纠纷事件发生后签订《补充协议》,约定同顺土石方服务部赔偿某某公司因拖延工期的损失50多万元,并不得干涉施工方的工程材料供应(证据卷-某某公司被当地黑恶势力聚众扰乱社会秩序案P181)。以上内容也证明了涉案被告人没有强迫交易行为,该起指控只是民事经济纠纷,而且纠纷已解决。在涉案被告人“倒赔”被害人的情况下,根本不可能存在强迫交易行为。

综上,ZZG不构成强迫交易罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪。

部分关于ZZG

及其家属被违法查扣的财产

本案被查封、扣押、冻结的财产属于ZZG及其家属的合法财产,应依法予以解封。但某某市公安局2016年4月13日出具的两份《扣押决定书》(某公(刑)扣字[2016]047号;某公(刑)扣字[2016]005号),以及某某市公安局2016年6月22日出具的《查封决定书》(某公封字[2016]00056号;某公封字[2016]00058号;某公封字[2016]00037号),某某市公安局查封了ZZG及其家属的房产、银行卡、存折、现金等财产。

《刑事诉讼法》第一百四十三条规定:“对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产,经查明确实与案件无关的,应当在三日以内解除查封、扣押、冻结,予以退还。”

第二百三十四条规定:“人民法院作出的判决,应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。”

《刑诉法司法解释》第三百六十四条规定:“法庭审理过程中,对查封、扣押、冻结的财物及其孳息,应当调查其权属情况,是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物……经审查,不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,不得没收。”

根据前述法律、司法解释的规定,由于ZZG不存在犯罪行为,被扣押的财产与案件无关,应将ZZG及其家属的财产解除扣押、查封、冻结,依法予以退还。

综上所述,辩护人认为本案的“涉案组织”符合《刑法》规定的黑社会性质组织所必须具备的组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征,被告人之间并没有形成黑社会性质组织。辩护人建议应严格按照《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》关于“打准打实”的办案原则,在认定犯罪事实时“应当本着实事求是的态度,在准确查明事实的基础上,构成什么罪,就按什么罪判处刑罚。对于不符合黑社会性质组织认定标准的,应当根据案件事实依照《刑法》中的相关条款处理,从而把法律规定落到实处”,而不是因为强迫交易案、敲诈勒索案的涉案人数较多,就将他们以及其他不相关的人捆绑在一起,再扣上“黑社会性质组织”的帽子。另外,当前没有证据证实ZZG构成组织、领导黑社会性质组织罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪。恳请贵院采纳辩护人的法律意见书,依法判决ZZG无罪。

此致

某某市某某区人民法院

广东广强律师事务所

王思鲁 律师

孙裕广 律师

2017年8月23日

附件

附件1:晏楠、张毅涛、岑柏瀚:《羊城再掀打黑风暴 雷电雨夜奏响凯歌——某某警方侦破“2.25”某某区特大涉黑专案》

附件2:kyx的相关同步录音录像文字记录及截图

附件3:《刑事审判参考》第1140号“郑祖文贪污、受贿、滥用职权案”

附件4:最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》

附件5:最高人民法院《刑事审判参考》第619号“某某等组织、领导、参加黑社会性质组织案”

附件6:最高人民法院刑三庭《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》

附件7:最高人民法院《刑事审判参考》第628号“乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案”

附件8:文建峰、谢国秋等涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪一案((2014)某中法刑一终字第306号)

附件9:最高人民法院《刑事审判参考》第627号“张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案”

附件10:最高人民法院《刑事审判参考》第625号“王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案”

附件11:《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》

附件12:最高人民法院《刑事审判参考》第624号“区瑞狮等组织、领导、参加黑社会性质组织案”

附件13:最高人民法院《刑事审判参考》第621号“李军等参加黑社会性质组织案”

附件14:最高人民法院《刑事审判参考》第618号“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”

附件15:最高人民法院在《刑事审判参考》第278号“宋东亮、陈二永强迫交易、故意伤害案”

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王思鲁
王思鲁刑事大要案辩护律师
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