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杨某某被控非法吸收公众存款罪一案之二审辩护词

办案律师/作者: 王思鲁梁栩境 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-01-31

某某市中级人民法院暨本案合议庭:

广东广强律师事务所依法接受杨某某的委托,指派我们在杨某某被控非法吸收公众存款罪一案中担任杨某某的二审辩护人。我们认真阅读了广东省某某市第一人民法院作出的(2015)中一法刑二重字第2号刑事判决书(下简称《一审判决书》),仔细研究了一审判决所采纳的证据、参与了本案的二审庭审,并详细听取了杨某某对一审判决的意见,深入研究了本案案情。

我们认为,一审判决认定被告人构成非法吸收公众存款罪属事实不清、证据不足、适用法律错误。二审应依法撤销原判,改判杨某某无罪或者发回重审;即便认定杨某某构成非法吸收公众存款罪,亦应参考(2014)中一法刑二初字第462号《刑事判决书》关于其系从犯的认定,对杨某某进行减轻处罚,并对其适用缓刑。

在发表具体辩护意见之前,本辩护人认为仍有必要介绍下本案的基本案情:

2010年1月份,杨某某接受哈学某的邀请来某某进行电子城投资,成立了某某市某某管理有限公司,并租下了第五大道步行街作为电子城的经营场所。2010年6月,被告人又租下了某某市某某开发区会展中心某号馆作为经营场所,后便与哈学某共同成立了某某市某某管理有限公司某某分公司(以下简称某某某某公司)。

2010年7月经哈学某介绍,杨某某认识了郭某、崔某某并了解了“数贸柜”的线上线下的经营模式后,认为该项目系很有前景的新型商业模式。“数贸柜”的理念是当时最先进的结合线上线下的电子商务销售模式,其先进的理念曾引来杭州某某某某和深圳华强集团都想和某某公司合作,“数贸柜”并非某某某某分公司相关人员为非法集资而设计的理念。

在公司经营过程中,2011年3月某某某某公司负责人哈学某及数某某某的人实施保底返租的方式销售“数贸柜”,因杨某某与他们经营理念不同,反对哈学某等人提出的保底返租销售方式,至2011年 4月份转让出全部股份,离开公司。在这次投资经营中,杨某某未有获得利润,更没有拿走销售“数贸柜”款项,反而致使500多万的投资款及借款血本无归。

2013年3月28日,杨某某因涉嫌非法吸收公众存款罪,被刑事拘留,同年4月28日被某某市公安局取保候审,某某市公安局侦查终结后,以杨某某涉嫌非法吸收公众存款罪于2013年12月26日向某某市第一市区人民检察院移送审查起诉,2014年1月2日某某市第一市区人民检察院继续对杨某某进行取保候审。2014年4月22日某某市第一市区人民检察院退回补充侦查。后某某市第一市区人民检察院以集资诈骗罪提起公诉。某某市第一人民法院于2015年9月2日做出判决,判决被告人杨某某犯集资诈骗罪,其在集资诈骗中起次要和辅助作用,系从犯,依法应当减轻处罚,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币五万元。2015年12月14日,某某市中级人民法院作出裁定,认定本案事实不清、证据不足,将本案发回重审。2017年2月17日,某某市第一人民法院作出判决,判决被告人杨某某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑五年。

本案在侦查、审查起诉、一审、二审、重审等各个程序对被告人所涉嫌的罪名以及在具体行为中的地位、作用等认定产生多次变化及反复,在本案审查批捕、退回补充侦查等相关环节中的处理上亦能体现出事实不清、证据不足等情况始终贯穿本案各个阶段。

一审判决评判本案的主要争议焦点有:1.本案的定性问题,即涉案行为应予认定为集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪;2.被告人是否应对涉案行为承担刑事责任。

现根据本案事实及《一审判决书》的相关情况,辩护人发表的辩护意见提纲如下 

第一部分  关于一审认定事实不清

一、一审法院认定的某某某某分公司于2010年8月开始召开“招商会”、宣传“保底返租”的情况,与事实严重不符,实际上该次会议系某某市人民政府与某某省商业联合会联合举办的某某会

首先,某某省商业联合会官方网站上的相关报道,可证明2010年8月在某某某某分公司办公地点所办理的会议,实际上系“某某某某(国际)电子采购高峰会”,而非一审法院所认定的属某某某某分公司所召开的“招商会”。

其次,在案证据亦显示,2010年8月所召开的会议并未涉及任何“保底返租”的宣传,该次会议的主办方亦不涉及某某某某分公司。

二、一审法院对某某某某分公司的成立、主营业务以及开始“保底返租”的时间等情况认定错误,属事实不清

首先,被告人成立某某某某分公司系希望经营新型数码产业,并非一审法院所认定的为进行非法吸收公众存款的违法犯罪行为。

其次,涉案的“保底返租”销售策略最早见于2011年2月13日孟某发送给被告人的邮件当中,在此之前某某某某分公司并未有任何“保底返租”的计划,其经营方式亦不涉及非法吸收公众存款行为。

最后,一审法院并未对被告人离开某某某某分公司的原因及情况予以认定,导致被告人责任认定上出现错误。

三、一审法院认定被告人实际掌控某某某某分公司且参与了公司日常的生产经营的事实错误

首先,关于被告人对“数贸柜”理念的接触以及公司成立时间的发生前后次序上,前文已有详细论证,在此不赘述。

其次,不能因被告人负责某某某某分公司全部出资,便认定其实际对公司进行掌控,更不能以此认为其应对涉案的非法吸收公众存款行为负责。

再次,关于被告人名下银行卡与销售“数贸柜”的款项相连以及其取回投资款的问题上,一审法院并未进行充分考量。

最后,被告人、大部分被害人及多名某某某某分公司的核心人员均表示被告人并非公司的实际控制人。

四、截至2010年8月,“数贸柜”的基本功能已经具备,一审法院认定“2010年8月开始,某某某某分公司在‘数贸柜’功能尚未完备……”之情况系事实认定不清

首先,硬件,即“数贸柜”柜体及第二层的含触摸屏的一体机。

其次,软件及网络,即上文所述的EDI集成系统,具体主要为某某某某分公司摆放货物的商城网站以及其数据储存的服务器以及通过有线或无限网络连接上网。

最后,支付渠道,即通过绑定网络支付,在商家及客户间建立支付渠道,完成交易。

五、一审法院认定某某某某分公司承诺“无论是否有商家承租,都会在半年后按月返还高额利润给购柜者”之情况毫无事实依据

首先,某某某某分公司与投资人所签订的合同、协议,从未提及或以任何方式涉及到“保底返租”的问题。

其次,根据2011年“某某大展”的相关情况,可得知2010年8月,某某某某分公司并未对外作出“保底返租”的承诺。

再次,根据我们提交的新证据,孟某于2010年9月13日发送给被告人的新证据显示,某某某某分公司已明确“并无任何返租、包租之承诺,此投资收益将取决于市场表现与经营”。

最后,我们所提交的新证据——孟某发送给被告人的邮件,已明确存在需要客户自行招租的情况,可见事实上根本不存在“保底返租”。

六、“数贸柜”一直存在较多的承租商家,租赁情况一直良好,故不存在“虚构……商家租赁火爆”之事实,且某某某某分公司就“数贸柜”曾与等公司进行会谈,可见项目已完全成熟

 

第二部分  关于本案证据不足

一、本案并无任何关于某某某某分公司通过传单、媒体等方式进行“保底返租”宣传的相关证据,某某某某分公司召开推介会并不等同于其在会上宣传“保底返租”

首先,本案并不存在某某某某分公司所派发的涉及“保底返租”的传单等书证。

其次,本案并无证据显示某某某某分公司通过媒体方式进行宣传“保底返租”。

最后,某某某某分公司召开推介会的行为不能等同于其进行“保底返租”的宣传。

二、在案证据无法证明某某某某分公司“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”,而根据在案证据,可明确被害人均是“数某某某”相关人专营商的客户,恰恰属“特定人群”

三、在案证据无法反映被告人对“保底返租”运营模式的认同

首先,被告人认可“数贸柜”的经营模式,不等于其认可某某某某分公司在后期通过“数贸柜”进行非法集资的行为。

其次,本案并无证据显示多名员工就“保底返租”事宜对被告人进行过请示。

最后,根据在案证据无法证实被告人是否参与“某某大展”招商会、是否进行致辞、致辞内容是否涉及“保底返租”以及被告人是否认同“保底返租”。

四、本案争议焦点之一系“数贸柜”是否具备线上交易功能,但由始至终并未对上述功能进行有效的鉴定,无法确定“数贸柜”是否具备相关功能

五、本案《报告书》存在相关违反法律规定的情况,依法不能作为定案根据,无法反映涉案非法吸收公众存款行为涉及的具体数额

1.《报告书》没有附司法机关的委托书,在形式上不符合法律规定,辩护人对其合法性不予认同。

    2.送检材料内容不完整充分,不具备鉴定前提,辩护人对《报告书》的合法性不予认可。

3.《报告书》中的关键鉴定材料未随卷宗材料移送,不符合相关法律规定。

4.《报告书》存在采用技术标准、规范、方法不符合规定未进行说明的问题,其合法性存疑。

5.没有提供被告人杨某某尾号为9710以及1968的账号流水,无法确认《报告书》的所需的鉴定材料已完备。

6.《报告书》中关于孟庆云广发银行9837银行账号的相关信息的计算起止日期表达不同,影响《报告书》计算结果的真实性。

7.《报告书》中并未对几笔较大的金额作出具体分析、评价,导致最终的计核结果有误,无法保证结果的真实性。

8.《报告书》第六部分中关于某某某某分公司收到购柜款以及支出各项费用的对比,忽略了被告人对某某某某分公司的前期投入部分,《报告书》的真实性存疑。

9.《报告书》仅分析了被告人杨某某从“某某某某分公司”“取走”了多少钱,而并未证明被告人侵占某某某某分公司的具体款项,故《报告书》与待证事实无任何关联。

 

第三部分  即便认定构成非法吸收公众存款罪,本案仍量刑畸重

一、即便认定被告人构成非法吸收公众存款罪,亦应将本案以单位犯罪论,并以单位犯罪追究被告人的刑事责任

二、被告人在涉案行为中,仅起次要作用,应予认定为从犯

首先,涉案的向客户介绍“数贸柜”功能,吸引客户进行投资的主要行为,被告人均未涉及。

其次,无论被告人对某某某某分公司涉案行为持何种态度,其在公司任职期间对“数贸柜”的主要业务均保持有力、持续的投入,可见其系希望开创一番事业,对非法吸存犯罪的主观故意模糊。

再次,在“保底返租”成为某某某某分公司对外宣传的核心后,被告人出于反对而离开公司,可证明其事实上对“保底返租”进行“数贸柜”销售的行为持反对态度。

最后,从被告人离开某某某某分公司后,公司“数贸柜”业务处于停滞以及“卖柜”业务扩张,可得知实际希望从事“保底返租”业务的系哈学某、郭某、崔某某等人。

三、关于被告人起次要及辅助作用、系从犯的观点在某某市第一人民法院作出的(2014)中一法刑二初字第462号《刑事判决书》(即本案的第一个一审程序的裁判文书)亦有提及并予以认可


具体论述如下:

 

第一部分  关于一审认定事实不清

一、一审法院认定的某某某某分公司于2010年8月开始召开“招商会”、宣传“保底返租”的情况,与事实严重不符,实际上该次会议系某某市人民政府与某某省商业联合会联合举办的某某会

《判决书》P4载明:“2010年8月开始,某某某某分公司在‘数贸柜’……对外公开宣传、销售……”

根据《判决书》的上述描述,可知一审法院认定某某某某分公司开始以“数贸柜”为基点进行“保底返租”宣传的起始时间为2010年8月,一审法院认为在2010年8月的“招商会”上,某某某某分公司已开始公开对外进行“保底返租”的宣传。然而根据我们所了解的信息,2010年8月的“招商会”实际情况如下:

首先,某某省商业联合会官方网站上的相关报道,可证明2010年8月在某某某某分公司办公地点所办理的会议,实际上系“某某某某(国际)电子采购高峰会”,而非一审法院所认定的属某某某某分公司所召开的“招商会”。

(辩方已将相关链接打印作为新证据提交)

随后某某省商业联合会官方网站亦报道了该“某某某某(国际)电子采购高峰会”上的相关情况:

 

上述报道已明确说明,此次会议由某某市人民政府和某某省商业联合会联合主办,某某某某分公司在此最多仅为提供场地,并非主办方。

与会人员有某某省经济和信息化委员会副巡视员陆某某,某某市人民政府副市长冯某某,某某市火炬高科技开发区管委会主任梁某等领导,亦包括了x省经济和信息化委员会、某某市政府、省商联会、某某火炬高技术产业开发区管委会、某某市经济和信息产业局、省电子行业协会、某某市电子各商(协)会、某某市电子信息产业协会、某某商业联合会和某某电子信息产业协会负责人,以及省内电子、数贸行业的专家学者、国内外知名电子采购商、珠三角重点电子企业负责人、某某电子行业经销商等800余人。

会上进行致辞有某某商业联合会副会长、某某省商业联合会会长巫某某会会长巫某某以及某某市人民政府副市长冯某某,某某某某分公司并无任何人员在会上进行致辞。

根据上述情况,可知在2010年8月所召开的会议,实际上系一个关于电子商务的、具有官方性质的论坛,而非一审法院认定的某某公司的招商会议。此次会议涉及广东各个电子商务协会,同时某某市政府亦有要员出席,某某某某分公司如何能够在如此多要员与会的情况下,进行“保底返租”的宣传?如确如一审法院所认定的此次系违法犯罪的招商会,则与会人员均对某某某某分公司的犯罪行为进行了背书。显然,一审法院认定的事实与实际情况相悖,一审法院关于2010年8月份在某某某某分公司所召开的会议的性质认定出现错误。

其次,在案证据亦显示,2010年8月所召开的会议并未涉及任何“保底返租”的宣传,该次会议的主办方亦不涉及某某某某分公司。

巫某某会长在会上的致辞已说明此次会议的内容及核心,如下:

图片1.png 

(详见《刑事侦查卷宗》第32卷P91)

巫某某会长的致辞已经说明本次会议的系有某某市政府及某某省商业联合会主办,且会议的目的为就电子市场、电子商务行业寻找开发与合作的机会。可见,与一审法院认定的会议性质完全不一致。

同时,此次会议的《邀请函》亦说明了无论主办方还是协办方,均不涉及某某某某分公司,实际上会议系具有官方性质的报告会议。

图片2.png 

(详见《刑事侦查卷宗》第41卷P42)

 

一审法院对某某某某分公司的成立、主营业务以及开始保底返租的时间等情况认定错误,属事实不清

一审法院认定被告人自成立某某某某分公司起便从事非法吸收公众存款的犯罪行为,对涉案的几个关键时间节点并未予以考量,导致本案关于某某某某分公司的经营理念以及随后进行非法吸收公众存款行为的转变的事实认定错误,具体如下:

首先,被告人成立某某某某分公司系希望经营新型数码产业,并非一审法院所认定的为进行非法吸收公众存款的违法犯罪行为。

《判决书》P4载明:“被告人杨某某经哈学某介绍认识了‘数某某某’的郭某、崔某某,得知了‘数贸柜’的经营模式。被告人杨某某觉得可行,后决定出资与郭某、崔某某合作开展‘数贸柜’的经营,以某某某某分公司作为经营主体,租用某某火炬国际会展中心科技展览馆南侧(3号馆)作为经营场所。”

然而根据在案材料,2010年6月9日,某某火炬国际会展中心有限公司与深圳某某管理有限公司签订《房屋租赁合同》,某某某某分公司租赁会展中心3号馆作为经营场所(详见《刑事侦查卷宗》第32卷P18);2010年6月30日,某某市某某管理有限公司某某分公司成立;(详见《刑事侦查卷宗》第32卷P5);2010年7月份,涉案人员哈学某与郭某、崔某某认识,随后将二人介绍给被告人(详见《刑事侦查卷宗》第4卷P69)。

一审法院所认定的被告人在结识了郭某、崔某某等人后,便为实施犯罪而成立公司的事实属事实认定错误,本案被告人系先成立了某某某某分公司,后结识郭某、崔某某等人,且此时“数贸柜”的经营理念并不等于“卖柜”进行变相非法吸收公众存款行为,一审法院认为某某某某分公司的成立系用于从事涉案行为的事实认定错误。

其次,涉案的“保底返租”销售策略最早见孟某发送给被告人的邮件当中,在此之前某某某某分公司并未有任何“保底返租”的计划,其经营方式亦不涉及非法吸收公众存款行为。

根据在案材料,直到2011,孟某发送给被告人的邮件《某某电子采购交易中心》中,才明确出现了“保底返租”一词。文件中关于“返租政策问题”问题上,孟某采用的表述方式系让被告人作出选择,随后的“年底保底销售政策”一项上,亦明确提出“返租如何跟财务对接,流程如何,是否从公司账户返租?”等问题(详见《刑事侦查卷宗》第32卷P85)。

同时根据本案被害人肖青所述,某某某某分公司实际于2011年3月才开始定额返租:“从2011年3月份开始定额返租以来……”详见《刑事侦查卷宗》第3卷P122)。

根据上述材料可知,涉案的“保底返租”非法吸收公众存款行为,最早于2011年2月才实际被提出,故一审法院所认定的某某某某分公司在成立之初(2010年8月)便开始以“保底返租”的方式进行宣传吸收存款的情况并无任何事实依据,且与在案证据相悖。

最后,一审法院并未对被告人离开某某某某分公司的原因及情况予以认定,导致被告人责任认定上出现错误。

被告人因某某某某分公司决定采取“保底返租”的销售策略,与其自身经营理念不符,与2011年3月提出离开公司,随后于2011年4月转出股份并办理企业信息变更手续。

《判决书》P4载明:“截至2012年3月底,被告人杨某某及某某某某分公司相关责任人员以上述方式非法变相吸收公众资金共计人民币……”。

一审法院在《判决书》中并未提及被告人离开某某某某分公司的情况,而径直认定被告人应对某某某某分公司的所有行为予以负责,导致被告人是否应对公司涉及的非法吸收公众存款之行为的责任承担上出现事实认定错误。被告人认为,正系由于某某某某分公司提出“保底返租”的销售策略,其对此不予认同,故才离开公司,其不应该对公司随后的行为负责任。

三、一审法院认定被告人实际掌控某某某某分公司且参与了公司日常的生产经营的事实错误。

《判决书》P46、47陈述了关于被告人应对某某某某分公司涉及的非法集资行为进行负责,根据其中所述的逻辑,可归纳为如下三点:

1.被告人认可‘数某某某’关于‘数贸柜’的经营理念,并据此成立公司投入运营;

2.被告人负担了某某某某分公司的全部经营成本;

3.被告人在未经合法手续的情况下,以取回投资款或应收工资为理由就可以取走公司的资金。

一审法院依据上述三个逻辑,认定被告人“实际上掌控某某某某分公司,且参与了公司日常的生产经营。”对此,被告人认为一审法院对事实存在错误认定,具体分析如下:

首先,关于被告人对“数贸柜”理念的接触以及公司成立时间的发生前后次序上,前文已有详细论证,在此不赘述。

其次,不能因被告人负责某某某某分公司全部出资,便认定其实际对公司进行掌控,更不能以此认为其应对涉案的非法吸收公众存款行为负责。

关于被告人对某某某某分公司的投入,恰恰说明其系为了合法经营,而非进行非法吸收公众存款行为的准备。

被告人积极对某某某某分公司及涉案“数贸柜”的软硬件设施的开发运营作积极、大量的投入,倘若其系为实施非法吸收公众存款行为,则没必要在尚未吸收到公众资金时,便将大量款项投入公司选址、人员工资以及“数贸柜”的运营开发中。

再次,关于被告人名下银行卡与销售“数贸柜”的款项相连以及其取回投资款的问题上,一审法院并未进行充分考量。

广东执信司法会计鉴定所出具的司法会计鉴定意见已经表明:“被告人广发银行9232从开户日2010年8月25日到2011年6月29日期间,为‘某某某某分公司’经营使用,故我们对孟庆云、哈学某、杨某某与‘某某某某分公司’的资金往来分析时,将杨某某广发银行9232视为与某某某某分公司与私人并用性质的银行账户。”(详见《报告书》P7)。

由上可知,被告人名下银行卡存在公私并用的性质,故实际上某某某某分公司的支出款项,有相当部分均为从被告人私人名下银行卡中进行支出,不能以因“数贸柜”的收入款项与被告人私人银行卡存在相连,便认定被告人对款项实际占有且控制,更不能以此认定其对公司有实际掌控。

实际上,被告人名下银行卡是2010年1月为了公司运营的方便而开的,该银行卡一直是“私人卡而某某某某分公司用”,且该银行卡一直在公司至今未归还被告人,被告人一直未掌握公司的资金。

另外关于被告人未经所谓的合法手段取回投资款的问题,王某某关于公司款项支出的手续情况已有具体说明:“当初的财务制度规定,单笔5千至10万元的支出或报销最终要哈学某本人签字……但据我所知,在实际操作中并非如此。公司大部分情况特别是大额资金的开销,他们做总经理的都不知道。由哈学某指示孟庆云一个人签字就可以了。”(详见《刑事侦查卷宗》第5卷P102)。由此可知,某某某某分公司的款项支出系由哈学某所决定,故被告人即便系不经公司合法手续取出款项,亦不能证明其实际控制公司。

同时,根据辩方所提交的新证据,即某某某某分公司与被告人关于款项往来的《证明》,可显示某某某某分公司曾向被告人借款360万元,并在2011年4月1日偿还,具体如下:

图片3.png 

由此可知并不存在《判决书》所述的“在公司经营期间其还未经合法手续,以取回投资款或应收工资为理由就可以取走公司的资金”(详见《判决书》P47)的情况。

最后,被告人、大部分被害人及多名某某某某分公司的核心人员均表示被告人并非公司的实际控制人。

从被告人、被害人、证人的辩解、陈述、证言可得知,被告人虽实际出资成立公司并投入资金供公司日常运营,但被告人并非某某某某分公司的实际控制人。根据某某某某分公司的相关登记资料显示,公司负责人登记为哈学某,而非被告人(详见《刑事侦查卷宗》第32卷P5);而根据被害人陈述,本案所有被害人在作询问笔录时关于某某某某分公司负责人的陈述,均未提及被告人,均认为某某某某分公司的负责人系哈学某、郭某或崔某某(详见《刑事侦查卷宗》第2、3卷);

在某某某某分公司任职的相关人员有如下证言:

监事及财务人员孟某某证言表示:

“杨某某是某某市某某管理有限公司的法人代表,而某某市某某管理有限公司某某分公司的负责人是哈学某。”(详见《刑事侦查卷宗》第5卷P53);

“但法人代表是哈学某,我也只听命于哈学某,而且人事权和财务决策权由哈学某掌控,所以我觉得某某某某某某分公司真正的经营者是哈学某。”(详见《刑事侦查卷宗》第5卷P57)。

财务部主管王某某证言表示:

“哈学某负总责,全权负责公司的运作,他是某某某某分公司实际的负责人……(杨某某)在某某某某分公司具体负责什么工作,我不知道,平时我们都叫他杨总。”(详见《刑事侦查卷宗》第5卷P100);

“当初的财务制度规定,单笔5千至10万元的支出或报销最终要哈学某本人签字……但据我所知,在实际操作中并非如此。公司大部分情况特别是大额资金的开销,他们做总经理的都不知道。由哈学某指示孟庆云一个人签字就可以了。”(详见《刑事侦查卷宗》第5卷P102);

“虽然哈学某与杨某某都是不经常到公司,但哈学某比杨某某到公司的次数多些,且哈学某经常在公司会议上以‘我代表某某某某分公司’等话语讲话,据此我认为哈学某是负责公司的全面工作的。”(详见《刑事侦查卷宗》第5卷P113)

上述两名某某某某分公司的核心人员均表示哈学某才是某某某某分公司的主要经营者、决策者,且哈学某同时掌握对某某某某分公司的资金使用权力。由此可知,一审法院认定某某某某分公司实际控制人系被告人的事实认定错误。

 

四、截至2010年8月,“数贸柜”的基本功能已经具备,一审法院认定“2010年8月开始,某某某某分公司在‘数贸柜’功能尚未完备……”之情况系事实认定不清

“数贸柜”的全称EDI系统集成,系数某某某提供并由某某某某分公司负责生产的新型商品展示台。“数贸柜”的核心系EDI集成软件,该软件将贸易、结算、法律、物业管理、运输等,用一种特定的标准格式,通过连接公司的网络服务终端,形成结构化的事务处理数据,将“数贸柜”建设成为实现商品线上展示、销售、结算、物流配送的功能。换言之,“数贸柜”所提供的功能分为线上和线下销售,即在数贸柜柜体上摆放商品进行贩卖以及在网上进行交易。

上述关于“数贸柜”的基本情况系辩护人根据杨某某、哈学某、崔某某、郭某、董健、谢某等人在进行讯问或询问时对“数贸柜”的介绍总结得出的,相关讯问、询问笔录的索引如下:

杨某某,第四次讯问笔录,《诉讼证据卷》第4卷 P35-P36;

哈学某,第五次讯问笔录,《诉讼证据卷》第4卷 P90;

崔某某,第一次讯问笔录,《诉讼证据卷》第5卷 P126;

郭某,第一次讯问笔录,《诉讼证据卷》第5卷 P150-P151;

董某,第一次讯问笔录,《诉讼证据卷》第5卷P168-P169;

谢某,第一次询问笔录,《诉讼证据卷》第7卷P92。

如前所述,如“数贸柜”需实现上述功能,则需满足硬件、软件、网络及支付渠道四个条件,根据在案材料显示,上述条件在2010年8月均已基本满足,能够保证“数贸柜”的具体运营,情况如下:

首先,硬件即“数贸柜”柜体及第二层的含触摸屏的一体机。

某某市公安局某某开发区分局刑事侦查大队于2013年作出的刑勘字【2013】202号《现场勘验检查笔录》(详见《诉讼证据卷》第9卷P2)载明:“现场一楼展厅东区有三列‘“数贸柜”’……‘“数贸柜”’内安装有‘EDI系统集成软件一体机’及摆放有各式各样的展品。”

《现场勘验检查笔录》亦表明在展馆各区均有陈设装有一体机的“数贸柜”,本案杨某某、哈学某以及众被害人亦可证明相关事实。据此可知,在硬件方面,某某某某分公司于公司开始运营之初便已配备好“数贸柜”柜体以及含触摸屏的一体机。实现“数贸柜”线上交易功能的硬件条件已经具备。

其次,软件及网络即上文所述的EDI集成系统,具体主要为某某某某分公司摆放货物的商城网站以及其数据储存的服务器以及通过有线或无限网络连接上网。

在软件方面,“数贸柜”的功能实现主要涉及服务器的设置以及网上商城的建立,考虑到网上商城的数据系从服务器中下载的,故若网上商城能够运营,则意味着数据库的设置已经完善。

证人张某某在其证言中曾述:“2010年下半年的一天……他(指杨某某)说要做“数贸柜”的无线网络和网上商城开发……开业的前一天,我也亲自过来验收。当时我公司在场馆布置了约9个无线发射器(又称无线AP),这些AP的信号基本可以辐射1楼的“数贸柜”……在为某某布局无线的同时,我公司也为某某开发了易买易卖平台,类似淘宝的B2C网站。在这个平台可以录入商户商品,在测试时我们也录了4、5家商品进去,可以实现购物功能。” (详见《诉讼证据卷》第7卷P98)。

另根据证人谢某所述:“胡某某于2010年10月左右给了我一个‘www.kx365.com’的网址,该网址的链接是大能公司为某某某某分公司制作的网页。”(详见《诉讼证据卷》第7卷P93)。谢某在2010年下半年已就上述网站与购物平台的进行对比分析,将二者的区别形成报告发送杨某某。

在2010年下半年某某某某分公司开业前,场馆中的无线网络已经基本可以覆盖1楼的所有“数贸柜”,同时某某某某分公司为了实现“数贸柜”的线上购物功能,除大能公司所开发的www.kx365.com网站外,杨某某亦委托张某某进行www.ebes.cn的开发,而上述两个网站的顺利运行,亦意味着其服务器等软件方面亦已就绪。可见,“数贸柜”的网络以及软件均已配备齐全。

最后,支付渠道即通过绑定网络支付,在商家及客户间建立支付渠道,完成交易。

根据杨某某所述,某某某某分公司在2012年12月已经成功绑定了支付宝与财付通的支付功能,并将该功能与某某某某分公司账户进行链接,成功实现了网络支付。通过网站登录,查询帐号的相关信息,可证明这一事实

腾讯公司财付通的官方网站登陆地址为:www.tenpay.com,通过该地址输入某某某某分公司的财付通用户名xxx@yahoo.cn及密码可成功登录某某某某分公司的财付通账户。在账户资料一栏中具体显示了如下重点信息:

公司名称:某某市某某管理有限公司某某分公司

真实姓名:哈学某

财付通账号:xxx@yahoo.cn

手机号码:137******79

电子邮箱:xxx@yahoo.cn

注册时间:2010年

可见,于2010年12月2日,某某某某分公司通过了腾讯公司的检验审核,成功绑定了财付通支付平台,“数贸柜”实现线上交易的关键因素已成功实现。

根据上述三项情况可知,在2010年8月,某某某某分公司在进行招商引资的时候,“数贸柜”已经具备了基本的展示以及结算功能,并且当时已有商家进驻。2010年12月,某某某某分公司更进一步,成功将“数贸柜”绑定支付及结算,实现线上线下的网上交易。故我们认为,一审法院认定的“2010年8月开始,某某某某分公司在‘数贸柜’功能尚未完备、经营效果未知”以及“2011年1月开始,在‘数贸柜’功能仍不完备且不具有盈利能力的情况下”的两个关于“数贸柜”的情况属事实认定不清。

进一步分析,考虑到“数贸柜”系“数某某某”开发的一个新型产品,涉及EDI系统集成这一高新技术;而具体的软件开发又由某某大能公司及某某赢公司负责;域名及网站的设置则由万网网络公司负责并持续维护;支付渠道问题则涉及公司及深圳公司。我们认为,在缺乏关于“数贸柜”功能的专业鉴定意见的情况下,根本无法对“数贸柜”的具体功能进行清晰的认定。

《现场勘验检查笔录》显示,侦查人员仅对现场的“数贸柜”等办公设备进行拍照,并未对相关设备是否已具备线上交易功能等情况进行鉴定。同时,在2013年2月1日侦查人员前往某某某某分公司进行调查时,杨某某已离开某某某某分公司一年零十个月,此时涉案的某某某某分公司距离2010年8月以及“某某大展”计划亦结束近两年,考虑某某某某分公司因杨某某与哈学某等人经营理念发生冲突以及公司法人变更等情况的发生而数次调整了经营策略,此时根本无法就在2010年8月前后某某某某分公司的“数贸柜”是否具备相关功能进行鉴定。

 

五、一审法院认定某某某某分公司承诺“无论是否有商家承租,都会在半年后按月返还高额利润给购柜者”之情况毫无事实依据,且证人孟某发送给被告人的邮件已明确存在“客户自行招租的情况”

《一审判决书》关于承诺高额回报的情况,有如下描述:“对外公开宣传、销售,宣称售后可代购柜者将‘数贸柜’出租给商家,且无论是否有商家承租,都会在半年后按月返还高额利润给购柜者。”(详见《一审判决书》P4)。

关于某某某某分公司在2010年8月期间的峰会上,有无作出“保底返租”的承诺,系本案有无非法吸收公众存款行为的认定关键。我们认为,对此应综合考虑某某某某分公司与投资人签订的相关合同、协议,以及实际开展“保底返租”的时间情况等因素,作综合判断。

首先,某某某某分公司与投资人所签订的合同、协议,从未提及或以任何方式涉及到“保底返租”的问题。

哈学某在被讯问时曾述:“在出售‘数贸柜’时与购买者签订两份协议,一份是‘数贸柜’买卖协议,一份是‘数贸柜’代理经营协议。”(详见《一审判决书》P7);

刘军在被询问时曾述:“第二个版本的合同标的物才是‘数贸柜’及其‘一体机’内的‘EDI集成系统’,第二个版本的合同原稿是‘数某某某’方面提供给其的。”(详见《一审判决书》P19)。

翻查本案证据材料,以证人曾某在2010年10月23日所签订的《EDI系统集成买卖即配套服务协议》及《EDI系统集成合作经营协议书》为例(详见《诉讼证据卷》第36卷P4-P16),两份协议中均未提及到任何“保底返租”的承诺,甚至在《EDI系统集成合作经营协议书》的第三条,已明确协议下的合作分成及亏损承担:“若EDI系统集成的每套出租收入的35%不足100元的,甲方(指曾某)应向乙方补齐不足100元的差额部分,以补偿乙方对EDI系统集成进行物业管理、招租等投入的成本。”(详见《诉讼证据卷》第36卷P14)。

由上可知,一方面某某某某分公司与投资人所签订的所有协议,并未作出任何关于招租、返租的承诺,另一方面某某某某分公司已经在协议中明确此投资行为存在不能或无法收到租金的风险及风险分担的问题。

其次,根据2011年“某某大展”的相关情况,可得知2010年8月,某某某某分公司并未对外作出“保底返租”的承诺。

证人王某某曾述:“2011年3月某某某某分公司开始用对私账户对投资者返利。”(详见《一审判决书》P13);

证人林某某曾述:“2011年1月中旬,某某某某分公司准备召开‘某某大展’招商会……孟某、黄某……并承诺从2011年3月起每月返利。黄某对该政策做了肯定并补充,某某某某分公司还将从2011年3月开始对所有‘数贸柜’每月返利2000元。”(详见《一审判决书》P48);

证人孟某曾述:“2011年1月19日左右,黄某发给其一份《某某数贸港迎新春‘某某大展’促销政策》,其将该份文件通过QQ邮箱方式发送给了杨某某、哈学某,且该份文件当时已经明确提出要于2011年3月开始返租。”(详见《一审判决书》P48)。

另外根据我们所统计的某某某某分公司旗下相关账户的资金流向记录,第一笔返租发生在2011年3月3日,如下:

由此可知,某某某某分公司系在2011年1月19日前后的内部邮件中才提出商家返租事宜,而非由某某某某分公司进行返租,并在随后进行的“某某大展”招商会上公开向参会人员宣传;同时所宣传的返租并非某某某某分公司返租给投资人,而是投资人与承租商家签订租约、由商户进行“返租”。

在“某某大展”之后,由于没有达到预期的效果,哈学某才提出某某某某分公司直接返租给投资人,在此背景下,孟某才会在2011年2月22日发邮件给被告人确认是否返租以及询问返租的方式。尽管被告人明确反对返租,但在哈学某直接决定的情况下,实际第一笔返租资金在2011年3月3日转出。据此,在2010年8月以及随后的时间中,某某某某分公司根本不可能提出“保底返租”等相关情况,此时某某某某分公司一方面并未有返租的意向,另一方面根本不具备返租的计划及时间安排。故《一审判决书》所认定的某某某某分公司在2010年8月开始计划返租之情况属事实不清。

实际上,2010年8月份的峰会是某某省商业联合会及某某市人民政府所主办,某某某某分公司协办的会议(与某某省商业联合会有签订协议并有转账记录)。会上,某某省商业联合会会长巫某某会长(现仍任职),袁副会长,贾秘书长,以及某某市电子协会会长,某某开发区冯欣主任和欧阳锦全副主任(现任某某市商务局局长),会展中心主任郭某平,谢总经理,某某市冯副市长(现任某某市人大副主任)都有出席。峰会只是探讨电子商务的前景和发展以及某某市电子商务的现状,根本不可能涉及到“保底返租”的相关问题。

再次,根据我们提交的新证据,孟某于2010年9月13日发送给被告人的新证据显示,某某某某分公司已明确“并无任何返租、包租之承诺,此投资收益将取决于市场表现与经营”。

证人孟某于2010年9月13日发送给被告人一份名为《数贸柜十五年服务协议-补充协议0913-孟某》的邮件,邮件附件中有名为《关于数贸柜系统的投资承诺书-0913》。邮件截图如下:

图片4.png 

同时,上述的承诺书已经载明如下内容:

“2、数贸柜作为新型经营模式,本人已确知该投资项目可以自己经营、依法转让,或为实现双赢局面,本人亦可采取委托形式,由某某电子代为转租、转让并支付其相应费用。同时,本人业已接到某某公司明确告知:该展柜并无任何返租、包租之承诺,此投资收益将取决于市场表现与经营。

3、某某公司已对本人明确告知“任何投资均有风险,入市需谨慎评估”,因此,该项目投资是经本投资人慎重思考后的自愿抉择。”

此承诺书系作为投资人对“数贸柜”进行投入时,随合同一同签署的说明及承诺。

图片5.png 

根据上述两份材料,可知某某某某分公司不没有关于“保底返租”的任何宣传,更对客户强调投资风险的问题,可见一审法院关于某某某某分公司进行非法宣传的事实认定不清。

最后,我们所提交的新证据——孟某发送给被告人的邮件,已明确存在需要客户自行招租的情况,可见事实上根本不存在“保底返租”。

 

在邮件附件中,存在《销售新政客户反应问题-说明(LOGO)》文件,其中第三个反映问题,即部分销售人员提出疑问:

“3.对“客户自己找商家”这句话,公司能否不要说的那么绝对?”

被告人作出回答建议:

“这个条款是对客户负责,如果解释的不清楚或者含糊,最后客户产生歧义,就是对客户最大的不负责。”

“9.如果新政策的业主找到了租他柜的商家,但是租的人只租了一年,第二年没有马上找到承租人怎么处理?”

被告人作出回答建议:

“是不是可以这样理解,其实柜子也不是确定的,只是有了一个十五年的经营权,出租就有收益,未租就没有收益;租到哪里,就享受哪里的收益。”

由上可知,被告人对于“数贸柜”的问题,一直不持有“保底返租”的经营想法,“对客户负责”恰恰说明了被告人认为投资“数贸柜”的客户需要自行承担盈亏,可见并不存在一审法院认定的通过“保底返租”方式销售“数贸柜”的情况。

 

六、“数贸柜”一直存在较多的承租商家,租赁情况一直良好,故不存在“虚构……商家租赁火爆”之事实,且某某某某分公司就“数贸柜”曾与等公司进行会谈,可见项目已完全成熟

根据相关人员的供述,可得“数贸柜”的具体租赁情况:

哈学某在第2次被讯问时,侦查人员讯问关于“数贸柜”的具体租赁情况,哈学某回答:“有。主要是由我招商的,一共找来了将近三百个商家全部都有签订合同、协议的。”(详见《诉讼证据卷》第4卷P68-P72);在第5次被讯问时,哈学某对租赁情况又作了更为具体的回答:“大概有297家公司,有部分已和某某某某分公司签署了租赁协议或供货协议。”(详见《诉讼证据卷》第4卷P82-P93)。

实际上,在“某某大展”活动开始时,已经有配套的销售和招商方案并已实际运营、取得一定效果。孟某于2011年1月19日发送的《某某数贸港迎新春‘某某大展’促销政策》已对招商工作的范围、时段、形式、人员组成等作了细致安排,且在上述文书的总结部分已载明“一楼已经有228个数贸柜已有商家承租”。(详见《诉讼证据卷》第32卷P60)。

此外,我们所提交的新证据,某某电视新闻所报道的某某礼品城的宣传片,在片中亦可得知某某某某分公司展销场地中,有大量商家已经进驻并进行销售。

 

另外,根据我们所提交的新证据,可知“数贸柜”项目已经获得某某某某等电子商务大公司的青睐,未来发展可期。

2010年10月28日证人刘军曾发送给被告人关于某某某某希望与某某某某分公司进行“数贸柜”业务合作谈判的邮件:

 

邮件中附有《某某某某电子交易采购中心和某某某某合作方案提案》及《某某某某(国际)电子采购交易中心项目》两个文件。《某某某某(国际)电子采购交易中心项目》的部分合作内容截图如下:

 

2010年11月的《某某某某电子交易采购中心和某某某某合作方案提案》中亦有相关工作进程的安排:

二、进程计划

1.  11月19日前完成商务条款确认

2.  11月30前,完成商务合同签署(某某某某内部需要1周时间审核战略合作伙伴

关系及商务条款),并完成合作款项支付。

2. 11月30日前完成联合项目组组建(某某某某派项目执行经理加入联合项目组)

3. 12月1日-12月8日完成线上平台第一阶段的专题页面设计及安排推广资源。

4. 12月8日后,实施线上交易平台的开发建设,预计在3月初交易平台上线运营。

从上述文件中可看出某某某某公司对于某某某某分公司的“数贸柜”及“数贸港”项目的认同,同时提出了希望参与共同经营的意愿。

综合上述两点,我们认为“数贸柜”不仅拥有相当的商家进行租赁,同时获得了某某某某等公司的投资意愿,由此可证明某某某某分公司的“数贸柜”项目具有发展前景,故不存在一审法院认定的“虚构……商家租赁火爆”之事实,一审法院认定事实不清。


第二部分  关于本案证据不足

 

一、本案并无任何关于某某某某分公司通过传单、媒体等方式进行“保底返租”宣传的相关证据,某某某某分公司召开推介会并不等同于其在会上宣传“保底返租”

一审法院认定某某某某分公司进行“保底返租”宣传的意见具体可以归纳为:“某某某某分公司的相关责任人员通过派发传单、召开推介会继续向社会公开宣传,承诺售后包租、定额返租,继续以销售‘数贸柜’并收取相关服务费的形式,非法变相吸收公众资金。”(详见《一审判决书》P4)。

然而,在翻阅所有卷宗材料后,我们并未发现任何以上情况,具体如下:

首先,本案并不存在某某某某分公司所派发的涉及“保底返租”的传单等书证。

自2010年某某某某分公司成立至2013年本案案发,前后共计三年时间,期间某某某某分公司召开了相当数量的推介会,吸引了各地大量人员前来参观。然而,在此情况下,本案却未收集到任何一份关于某某某某分公司宣传其“数贸柜”“保底返租”的相关传单。

在无任何涉及“保底返租”的传单的情况下,一审法院却径直认定某某某某分公司“通过派发传单进行宣传‘保底返租’”,属证据不足。

然而,通过本案唯一一份宣传单,恰恰可以说明某某某某分公司并未就任何“保底返租”的问题进行宣传。

 

《刑事侦查卷宗》第41卷P44的关于“数贸柜”的宣传单张显示了如下信息:产权人通过该数贸柜的出租和交易额的分账产生收益。

故本案并不存在任何涉及“保底返租”的宣传单张,仅有的宣传单张显示了产权人的收入方式,即将“数贸柜”出租给商家由商家进行租金承担。

其次,本案并无证据显示某某某某分公司通过媒体方式进行宣传“保底返租”。

《一审判决书》明确提及某某某某分公司通过媒体进行“保底返租”的宣传,但我们在查询所有卷宗材料、并重点研读相关人员言词证据后,并未发现有任何涉及电视、网页、报刊等的所谓的媒体的信息,由此我们认为本案并无任何证据显示某某某某分公司曾通过媒体进行任何形式的宣传活动。

最后,某某某某分公司召开推介会的行为不能等同于其进行“保底返租”的宣传。

如前所述,某某某某分公司在运营期间召开多次推介会,其中涉及本案核心问题的即为2011年1月所召开的“某某大展”招商会。在此我们认为,由于某某某某分公司所召开的推介会较多,现阶段并无明确的证据显示某某某某分公司在具体某次推介会上是否存在“保底返租”的宣传。

例如,2010年8月,某某某某分公司成立后的首次推介会上,不存在某某某某分公司的相关人员提出的系在商家承租半年后可获得返租,且已明确表示(同时通过合同注明)购买“数贸柜”存在商家不予租赁无法获得租金的情况。

即便在2011年1月的“某某大展”招商会,关于此时被告人是否确实进行致辞、是否认同“保底返租”以及“保底返租”的经营政策是否已经被推行等问题并未有清晰结论的情况下,将推介会认定为“保底返租”的宣传大会的观点,并不具备足够证据支撑。

故我们认为,一审法院径直将某某某某分公司所召开的推介会认定为“保底返租”宣传大会,属证据不足。

 

二、在案证据无法证明某某某某分公司“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”,而根据在案证据,可明确被害人均是“数某某某”相关人专营商的客户,恰恰属“特定人群”

非法吸收公众存款罪的特征之一即系“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”,我们根据本案45名被害人的陈述,对其了解某某某某分公司、前往推介会等原由进行统计,具体如下:

被害人张某某曾述:“当时郭某就在会上向我们推荐‘数贸柜’这个产品,本来是要用10万元购买的,为了照顾数某某某的会员可以用50000PV+5万现金人民币购买一个‘数贸柜’。”(详见《刑事侦查卷宗》第2卷P81);同时,上述四类人员中,有相当数量的被害人在进行陈述时提及到“积分”问题,即其系手上拥有积分,才能购买涉案“数贸柜”,具体如下:

被害人曾某曾述:“到2010年10月左右,某某商机地带运营商告诉我,商机地带要暂停返利,商机地带的积分暂时用不了,但可以用商机地带账号积分加现金到某某某某分公司购买数贸柜,5万积分加五万现金可以购买一个柜子。”(详见《刑事侦查卷宗》第2卷P98);

证人哈学某曾述:“(这么说购买‘数贸柜’的人员原来都在郭某、崔某某网上P.CN平台是那个兑换过积分的?)是的,全部都是。购柜的人都是以部分积分及现金相加购买的。”

证人郭某曾述:“当时的数某某某委员长葛某某跟某某某某分公司的人提出,要求某某某某分公司在销售数贸柜的时候要协助数某某某消化掉一部分积分,即客户购买数贸柜的时候必须用一部分现金加一部分积分进行购买。”(详见《刑事侦查卷宗》第3卷P127);

证人郭某曾述:“就是允许特定人群的客户持购柜款50%的现金加上50%的等额的积分购买数贸柜……(特定人群)是指跟某某某某分公司认可的技术公司的客户,这些客户手上均持有积分。”(详见《刑事侦查卷宗》第3卷P139)。

根据上述情况,我们可以分析出如下两个结论:一方面,某某某某分公司的客户主要系来源于相关科技公司如数某某某、宏益科技、华斯达科技的介绍;另一方面,购买“数贸柜”时,客户需手持上述科技公司旗下产品所衍生的积分。换言之,某某某某分公司的客户并非社会上的不特定人群,而是持有相关积分的特定人群。

据此,根据现阶段本案证据,无法证明某某某某分公司“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。

三、在案证据无法反映被告人对“保底返租”运营模式的认同

一审法院认定被告人认可“保底返租”政策主要依据如下三个所谓的“事实”:

“期间,被告人杨某某经哈学某介绍认识了‘数某某某’的郭某、崔某某,得知了‘数贸柜’的经营模式。被告人杨某某觉得可行,后决定出资与郭某、崔某某合作开展‘数贸柜’的经营。”(详见《一审判决书》P4);

“在关于返租或‘保底返租’的对外宣传方面,某某某某分公司的多名员工均证实关于返租均请示过杨某某。”(详见《一审判决书》P47);

“多名被害人亦证实被告人杨某某参与了‘某某大展’招商会并致辞宣传‘保底返租’。”(详见《一审判决书》P47)。

我们认为,如上三个情况均无确实、充分的证据支撑,认定被告人对“保底返租”政策认可的证据不足,具体如下:

首先,被告人认可“数贸柜”的经营模式,不等于其认可某某某某分公司在后期通过“数贸柜”进行非法集资的行为。

被告人其系希望通过“数贸柜”,打造一个全新的电子商务销售模式,在某某某某分公司运营初期,其对“数贸柜”进行了大量且广泛的投入。直到随后被告人因经营理念的冲突,离开某某某某分公司,在哈学某等人对公司进行运营后,某某某某分公司才开始进行非法集资行为。

故,被告人对“数贸柜”的认可,不能据此得出其希望通过“数贸柜”进行非法吸收公众存款的行为,本案亦无相关证据显示在某某某某分公司成立之初便进行非法吸收公众存款。

其次,本案并无证据显示多名员工就“保底返租”事宜对被告人进行过请示。

一方面,《一审判决书》中所谓的“多名员工”、“请示”等情况,根本不可能发生。“保底返租”涉及某某某某分公司的经营方向,系公司高层才具有资格商讨的事宜,根本不会存在“多名员工”对被告人进行请示的情况。即便被告人对此政策认可,亦系由上至下地推广执行,不会出现“多次请示”这种违背公司管理的情况。

另一方面,本案证据无法证明多名员工对被告人进行请示。在案证据并无任何关于被告人认同“保底返租”事宜的书证、物证,涉案人员在对被告人是否知悉“保底返租”事宜上的回答均系基于因“被告人系公司老板”,所以“他应该知道”的逻辑。我们认为,在无相关证据印证的情况下,无法根据相关人员的言词证据,认定被告人对“保底返租”事宜的态度。

最后,根据在案证据无法证实被告人是否参与“某某大展”招商会、是否进行致辞、致辞内容是否涉及“保底返租”以及被告人是否认同“保底返租”。

现阶段,关于被告人实际参加“某某大展”招商会尚无确实、充分的证据予以证明,一审法院却直接认定被告人在招商会上承诺“保底返租”。

本案45名被害人中,有8名被害人曾参加“某某大展”招商会,关于被告人是否有在招商会上露面的问题,有4名被害人表示“不确定”;而关于被告人是否有在招商会上致辞,上述四名人员均表示“没印象”。此外,某某某某分公司相关员工对于被告人是否在招商会上致辞的情况,均没一致说法,但可以肯定,在招商会上承诺“在3月开始返租”的人员实际系黄某,而非被告人。(上述情况详见《刑事侦查卷宗》第2卷林洁芳、江开瞰、陈文晖、高利的《询问笔录》)。

退一步而言,即便被告人参加且致辞,关于致辞的内容,在案证据亦无收集当初致辞的发言稿,并无证据显示被告人致辞的具体内容是否涉及“保底返租”。

一审法院在尚未认定被告人是否参加“某某大展”的情况下,便认为其在会上致辞且认同“保底返租”,属证据不足。

四、本案争议焦点之一系“数贸柜”是否具备线上交易功能,但由始至终并未对上述功能进行有效的鉴定,无法确定“数贸柜”是否具备相关功能

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”

另根据2014年5月11日某某市公安局出具的某某补侦字第(2014)0069号《补充侦查报告书》中:“7、数贸柜服务器、一体机因技术原因,无法出具检测结果,已出具说明。”(详见《诉讼证据卷》第43卷P3)。某某市公安局某某开发区分局刑事侦查大队于2014年5月21日出具的《办案说明》显示:“四、数贸柜服务器,一体机是否能进行网上交易的检测结果因技术问题,暂未出结果。”(详见《诉讼证据卷》第43卷P41)。

数贸柜系“数某某某”开发的一个新型产品,涉及EDI系统集成这一高新技术;而具体的软件开发又由某某大能公司及某某赢公司负责;域名及网站的设置则由万网网络公司负责并持续维护;支付渠道问题则涉及杭州某某某某公司及某某公司。

我们认为,仅通过相关人员甚至是相关非专业、非负责人员的口供并不能断定“数贸柜”不具备线上交易功能,考虑到“数贸柜”的功能是否齐全系认定被告人有无非法占有的故意的关键,在据以定性的证据中必须要符合证据的合法性、关联性、真实性。而在本案中的确无确实充分的证据来予以认定“数贸柜”不具备交易功能。

 

五、本案《报告书》存在相关违反法律规定的情况,依法不能作为定案根据,无法反映涉案非法吸收公众存款行为涉及的具体数额。

认定被告人“取走”某某某某分公司200余万的编号为粤执会鉴所【2013】鉴字第J004号的《报告书》存在各项问题,无法作为定案依据。

1.《报告书》没有附司法机关的委托书,在形式上不符合法律规定,辩护人对其合法性不予认同

《司法鉴定程序通则》第十二条规定:“司法鉴定机构接受鉴定委托,应当要求委托人出具鉴定委托书,提供委托人的身份证明,并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料……鉴定委托书应当载明委托人的名称或者姓名、拟委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项、鉴定事项的用途以及鉴定要求等内容。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(下简称《刑诉法司法解释》)第八十四条第四项规定要着重审查“鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人……等相关内容。”

随案移送的接近50卷卷宗中并未附有委托人的相关材料,更无委托书(合同)及相关材料,违反了上述法律规定的委托程序。

    2.送检材料内容不完整充分,不具备鉴定前提,辩护人对《报告书》的合法性不予认可

《刑诉法司法解释》第八十四条第三款规定了要重点审查鉴定意见“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠。”

《报告书》中提及到2012年2、3月的会计账册缺失,销售合同及收款收据亦不完全,据此可知本次鉴定的鉴定材料并不完整;同时《报告书》在分析说明部分亦陈述了“部分收款收据不能找到对应的销售合同”、“部分收款收据没有在会计账册中记录”等相关反映材料缺失事实的情况。材料的缺失反映了此次鉴定违反鉴定过程的程序性规定。

3.《报告书》中的关键鉴定材料未随卷宗材料移送,不符合相关法律规定

《刑诉法司法解释》第八十五条:“鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的。”

《报告书》中关于鉴定材料的说明第(五)项表明为《办案说明》,而随案移送的合计46卷卷宗材料(含《一审诉讼卷宗》)中,存在的两份名称为“《办案说明》”的材料均系侦查机关就检察机关进行退回补充侦查时的相关问题所进行的答复,并非《报告书》所引用的涉及会计问题的《办案说明》。我们认为《办案说明》来源不明,无法进行核实,故以此为依据的《报告书》不具备合法性,不能作为定案依据。

4.《报告书》存在采用技术标准、规范、方法不符合规定未进行说明的问题,其合法性存疑

《司法鉴定程序通则》第二十三条规定:“司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法:(一)国家标准;(二)行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。”

《报告书》基于涉案账户存在公用、私用交叉的问题,故将孟庆云9837账号以及杨某某9232账号视为“公司与私人并用性质的银行账户”,而对于上述两个账号具体支出性质的划分,仅笼统地划分为“通过将银行流水与滕婉英出纳账的对应记录匹配,分析个人消费、现金取存,以及收到‘某某某某分公司’资金的金额”。我们查询了会计行业的相关标准、技术规范,发现上述划定方式并不属于国家标准、行业标准或技术规范,而《报告书》又未对该方式作出具体说明,故对此方式进行的鉴定的合法性,我们不予认同。

5.没有提供被告人杨某某尾号为9710以及1968的账号流水,无法确认《报告书》的所需的鉴定材料已完备

    《报告书》P34已说明被告人尾号为9710以及1968的银行账号并未随案移送,我们认为被告人此两个账号与本案相关资金的来源、取向有着极大关系,未移送相关账号属鉴定材料不充分,无法保证《报告书》的合法性。

6.《报告书》中关于孟庆云广发银行9837银行账号的相关信息的计算起止日期表达不同,影响《报告书》计算结果的真实性

《报告书》P15《涉案账户审计期间分析》部分第1项,其中显示孟庆云9837账户计算的起始时间为2011年8月20日,但根据案卷材料中孟庆云9837账户的交易流水清单(公司在用)显示,孟庆云账户实际使用起始日期为2010年8月20日。《报告书》中并未说明为何计算日期未以2010年8月20日为准,据此我们认为计算期间的不同将导致计算结果出现严重偏差,故据此对《报告书》真实性不予认可。

7.《报告书》中并未对几笔较大的金额作出具体分析、评价,导致最终的计核结果有误,无法保证结果的真实性

    《报告书》第(五)《分析送审资料存在的其他问题》中,其中第4、5项,明确说明了有分别为787303元以及1000000元的投资款,上述投资款根据被告人杨某某的辩解以及其他证人证言已可证实系被告人对某某某某分公司的投资款。然而《报告书》对上述两笔款项的认定却因“难以辨清交易对手的信息”以及“该支出没有在公安机关送审的银行账户流水单中反映”为由,而未作出具体评价。我们认为,即便《报告书》所认定的被告人“取走”某某某某分公司款项2045067元并无错误,但上述两笔款项合计已高达1787303元,对此两笔款项的性质未予评价,极大地影响了鉴定结果,对被告人不利,故我们据此对《报告书》的真实性不予认可。

    8.《报告书》第六部分中关于某某某某分公司收到购柜款以及支出各项费用的对比,忽略了被告人对某某某某分公司的前期投入部分,《报告书》的真实性存疑

    第六部分阐明:“我们将收款收据统计的‘某某某某分公司’收到购柜款累积金额20538808元,扣减支付购柜人的返利累计6656283.5元,扣减被孟庆云、哈学某、杨某某个人支取的5334329.14元,余额57028.52元,得出有8491166.84元的资金缺口……某某某某分公司向税局申报的截至2012年4月30日的损益表数据显示:开业至今累计支出成本费用8474046.21元。”

    在此部分分析中,《报告书》实际上系将某某某某分公司收到的购柜款当作系某某某某分公司的“收入”,而其他款项认为系某某某某分公司的“支出”,通过“收入”与“支出”的具体比较,即得出某某某某分公司购柜款各项取向的记录。但此方式存在如下两个问题:首先,通过将购柜款等同于某某某某分公司的“收入”,则遗漏了被告人杨某某的前期投资以及某某某某分公司通过销售商品获得利润的部分,无法得出随后的被告人“取走”某某某某分公司款项的真实数据;其次,某某某某分公司获得购柜款的起始日期为2010年8月,而公司的具体运营时间则可追溯到2010年5月,上述“收入”与“支出”的具体计算期间的不当,将当然导致数字出现偏差,进而导致《报告书》的真实性无法保证。

    9.《报告书》仅分析了被告人杨某某从“某某某某分公司”“取走”了多少钱,而并未证明被告人侵占某某某某分公司的具体款项,故《报告书》与待证事实无任何关联

《报告书》描述被告人“取走”某某某某分公司2039300元,而所谓的“取走”即是将属于“某某某某分公司”账户的资金转移至相关人员的私人账户之中,对被转移的款项的具体去向并未作出具体说明。换言之,根据《报告书》的逻辑,当行为人将钱从特定账户转移出去,行为人即侵吞了某某某某分公司的相关款项。我们认为,在对从某某某某分公司账户转移出去的资金缺乏必要分析的情况下,根本无法据此认定相关人员侵吞某某某某分公司的具体款项,即“取走”不等于侵吞。故《报告书》中所述的具体数据,与本案的关键待证事实即“被告人有无及取走了某某某某分公司多少款项”无任何关系。


第三部分  即便认定构成非法吸收公众存款罪,本案仍量刑畸重

 

应予说明,我们认为本案被告人不构成任何犯罪,但基于协助二审法院充分了解案情,以及为全面说明本案各诉讼阶段中所出现的特殊问题,我们特提出如下观点,供二审法院参考。

 

一、即便认定被告人构成非法吸收公众存款罪,亦应将本案以单位犯罪论,并以单位犯罪追究被告人的刑事责任

某某某某分公司于2010年开始筹备,年中成立,主要从事电子商务研发及租赁业务。在公司成立后,先后对“数贸柜”进行投资研发并与相关商家签订协议,进行租赁“数贸柜”、售卖货物等合法经营活动。《一审判决书》中所述的以“保底返租”形式进行“卖柜”的违法犯罪活动,在案证据以证明系于2011年3月后才开始,换言之,即便认定某某某某分公司及相关人员存在违法犯罪行为,亦系上述日期后才开始发生,此时被告人已离开公司,故根本不应对此负担责任,此亦证明了某某某某分公司在2011年3月前,所从事的相关活动合法,故即便对某某某某分公司在2011年3月后的相关行为进行追责,亦应以单位犯罪论处。

 

二、被告人在涉案行为中,仅起次要作用,应予认定为从犯

综合考虑某某某某分公司的合法经营业务以及在公司中后期所涉及的非法集资行为,我们认为被告人在整个过程中仅起次要作用,理由如下:

首先,涉案的向客户介绍“数贸柜”功能,吸引客户进行投资的主要行为,被告人均未涉及。

我们对涉案的45名被害人的陈述进行统计,针对核心的法定代表人问题以及接待人员。在关于某某某某分公司的法定代表人问题上,并无被害人认为系由被告人所担任,同时被害人前往某某某某分公司了解“数贸柜”的过程中,被告人亦未进行介绍。据此,我们认为关于涉案的核心问题,即某某某某分公司对“数贸柜”的宣传行为上,被告人并未参与,即便认定其应对涉案的非法吸存行为负责,亦应系次要责任。

其次,无论被告人对某某某某分公司涉案行为持何种态度,其在公司任职期间对“数贸柜”的主要业务均保持有力、持续的投入,可见其系希望开创一番事业,对非法吸存犯罪的主观故意模糊。

在2011年开始至其离开公司期间,根据某某市某某会计师事务所出具的《报告书》以及相关银行流水可知,被告人通过广发、招商、平安等银行共向某某某某分公司投入150.5万元,上述费用主要系用于对“数贸柜”的维护(此时已经全部开发完毕,主要系维护工作),上述费用并不包括被告人在2010年间对“数贸柜”的各项投入。

同时,自某某某某分公司成立伊始,被告人便承担公司所有的运营费用,如下:

根据被告人与某某某某分公司银行账户及用于某某某某分公司日常经营的私人账户的银行流水(详见《诉讼证据卷P15~21卷》),可得知在2010年1月26日被告人开始筹备某某某某分公司到2010年9月16日,用于公司发展运营资金投入及出借情况:上述表格反映,截至2010年9月16日,被告人向某某公司投入的前期款项以及借款合计高达3322641元。

常见的非法吸收公众存款案件,行为人对于公司的具体经营项目并不会予以太大的关注,亦不会以现行投入大量资金的模式来进行非法吸存行为。故我们根据前后两个时期被告人对某某某某分公司的各方面投入,认为被告人犯罪主观方面较为模糊,与一般的非法吸收公众存款案件的被告人不同。

再次,在“保底返租”成为某某某某分公司对外宣传的核心后,被告人出于反对而离开公司,可证明其事实上对“保底返租”进行“数贸柜”销售的行为持反对态度。

根据在案证据以及《一审判决书》阐明的情况,现阶段可了解到明确提出开始返租的时间为2011年3月,载于《某某数贸港迎新春“某某大展”促销政策》中,如孟某所述:“2011年1月19日左右,黄某发给其一份《某某数贸港迎新春‘某某大展’促销政策》,其将该份文件通过QQ邮箱方式发送给了杨某某、哈学某,且该份文件当时已经明确提出要于2011年3月开始返租。”(详见《一审判决书》P18)。

综合被告人所辩解的对“保底返租”的反对以及随后其于2011年4月离开某某某某分公司,我们可以推测被告人实际上对“保底返租”系持反对态度。否则,则无法解释为何被告人在投入大量资金后,却于某某某某分公司“保底返租”业务刚刚开始“蓬勃发展”的时候,却选择离开某某某某分公司。

最后,从被告人离开某某某某分公司后,公司“数贸柜”业务处于停滞以及“卖柜”业务扩张,可得知实际希望从事“保底返租”业务的系哈学某、郭某、崔某某等人。

根据在案证据反映,某某某某分公司对“数贸柜”的最后一笔投入系2011年1月31日从杨某某招商银行账户4100627865606868 转入董某6225882000006004账户的15万元(详见《报告书》第一册P40),自此之后某某某某分公司对“数贸柜”的投入陷于停滞。

同时,在被告人任职于某某某某分公司期间,共计有一场峰会、及一场的招商会,即2010年8月以及2011年1月的“某某大展”,但在2011年4月被告人离开某某某某分公司后,公司召开招商会的情况较为频繁(肖青的口供中说到,2011年3月以后,每月最少十场以上招商会),可见此时公司的整个经营方向已经转换,公司所有收入均来源于销售“数贸柜”,并用于支付返租。

对此,对比某某某某分公司前后情况,我们认为实际上希望从事“保底返租”业务的系哈学某、郭某、崔某某等人,被告人在其中并未起到纠合、组织等作用。

 

三、关于被告人起次要及辅助作用、系从犯的观点在某某市第一人民法院作出的(2014)中一法刑二初字第462号《刑事判决书》(即本案的第一个一审程序的裁判文书)亦有提及

(2014)中一法刑二初字第462号《刑事判决书》上曾有如下说明:“对客户进行虚假宣传,在‘数贸柜’未被承租的情况下,以保底返利的方式销售‘数贸柜’,此犯意并非被告人杨某某提出,也不是具体方案的制定者和实施者,没有证据证明杨某某具有最终决定权,后又转股离开某某某某分公司,被告人杨某某在‘某某大展’促销活动中起到次要和辅助作用,是从犯。”(详见该判决书P54)。

“被告人杨某某在共同集资诈骗中起次要作用和辅助作用,系从犯,依法应当减轻处罚。”(详见该判决书P55)。

对此,可得知如下四个情况,系原一审阶段某某市第一人民法院已予以明确的:

首先,涉案的“保底返租”并非被告人提出;

其次,被告人并非方案的制定者和实施者;

再次,没证据证明被告人有最终决定权;

最后,在“某某大展”后被告人离开公司。

考虑到原一审阶段及一审阶段中的各项证据并无变化,当时某某市第一人民法院作出了上述事实认定,但一审阶段由同样的法院进行审理的情况下,却未对上述四个情况进行任何说明。

我们认为,通过2011年1月19日,黄某发出的《某某数贸港迎新春‘某某大展’促销政策》(详见《一审判决书》P48),可知“保底返租”政策系由黄某制定并推广;通过被害人所说明的情况,亦可知道“保底返租”系由黄某带领相关人员进行实施;即现阶段仍是无任何证据证明被告人具有最终决定权;且被告人离开公司的情况与“保底返租”的提出有明确关联。综合上述信息,我们认为在认定被告人构成犯罪的情况下,亦应如(2014)中一法刑二初字第462号《刑事判决书》,认定被告人为从犯,并依法减轻处罚。

 

综合上述情况,我们认为,一审判决认定被告人构成非法吸收公众存款罪属事实不清、证据不足、适用法律错误。二审应依法撤销原判,改判杨某某无罪或者发回重审;即便认定杨某某构成非法吸收公众存款罪,亦应参考(2014)中一法刑二初字第462号《刑事判决书》关于其系从犯的认定,对杨某某进行减轻处罚,并对其适用缓刑。

此致

广东广强律师事务所

王思鲁  律师

梁栩境  律师

2018年1月31日

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王思鲁
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