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陆某挪用公款罪抗诉、贪污罪上诉案之 二审辩护词

来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-01-05

陆某挪用公款罪抗诉、贪污罪上诉

二审辩护

 

审判长、审判员:

上海东杰律师事务所接受上诉人陆某父亲陆元铮委托,并征得其本人同意,指派本律师担任贵院依法审理的陆某挪用公款罪抗诉案、上诉人陆某贪污罪上诉案中陆某的辩护人。经法庭调查,辩护人认为:陆某被控挪用公款罪、贪污罪一案在二审阶段经过检方半年的补充侦查,而补充侦查所得的新证据不仅无法支持检方提出的抗诉,反而证实了辩护人在一审阶段所提的陆某不构成挪用公款罪、贪污罪的诸多辩点,检方抗诉请求不能成立,上诉人上诉请求具有充分的事实及法律根据,上诉人陆某无罪。辩护人现结合本案一审阶段证据,以及检方二审补充的新证据,就检方的抗诉以及陆某的上诉提出以下辩护意见:

第一,JW粮管所的国有企业性质并不会因为其经营权租赁给陆某而成为陆某个人所有的企业,而且二审的新证据显示购销公司通过掌握JW粮管所的公章、证照等方式控制了JW粮管所的经营权,检方认为陆某有完全的自主经营权自负盈亏认定JW粮管所单位利益即陆某个人利益的观点,缺少事实依据,陆某租赁经营国有企业JW粮管所不属于谋取个人利益,不构成挪用公款罪;

第二,润穗公司自始至终没有实际经营,无论是地储粮业务还是自营粮业务均是以有企业JW粮管所名义外经营,储粮业务或者自营粮业务的收益亦以归JW粮管所单位所有,因此JW经营收益属于单位利益而不陆某的个人利益,陆某不构成挪用公款罪;

第三,从JW粮管所的资金往来看,JW粮管所经营地储粮的项均以单位名义记账,存在MM湖公司将款项直接汇给购销公司情况,方没有证据证明JW粮管所经营地储粮的收益“陆某任意支出进行个人消费还款”而且这也属于挪用公款罪所要求的谋取个人利益检方抗诉书中“利息和好处费也没有打至购销公司账户”的说法也与事实、证据相悖,检方认为陆某骗取国家储备粮补贴的利益是“谋取个人利益”更是违背了禁止重复评价原则,本案没有证据证明陆某在经营JW粮管所的过程中谋取了个人利益,陆某不构成挪用公款罪;

第四,如果检方认为JW粮管所被陆某租赁经营后变成了个人企业,那么陆某租赁经营JW粮管所属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”,不是国家工作人员,不是挪用公款罪的适格犯罪主体

第五,购销合同等书证充分证明了购销公司没有委托JW粮管所方储备粮,而直接向JW粮管所购买方储备粮,否则购销公司事地方储备粮的盈亏风险不可能由被委托方JW粮管所承担,而且购销公司还针对其拨付给JW粮管所的储粮收购资金收取款利息,结合其他事实细节足以说明JW粮管所收受购销公司款项的性质是购销货款、借款,而不是地方储备粮专用收购资金,不属于公款,因此陆某不存在挪用公款的情况,不构成挪用公款罪;

第六,JW粮管所与MM湖公司的整个粮食交易过程均由购销公司以及监管公司控制,陆某胡ST造粮权确书等材料没有任何价值且本案证据反映出诸多借贷关系所无法解释的疑点因此JW粮管所MM湖公司之间并不是资金借贷关系是真实的粮食交易,陆某没有以单位名义出借资金给MM湖公司使用,不构成挪用公款罪;

第七,G江购销公司支付给JW粮管所的323184元是地储粮的仓储保管费而不是地储粮政策补贴,JW粮管所对323184元是合法取得而不是非法骗取,并且这32384元归JW粮管所所有而没有由陆某个人占有,陆某没有贪污行为;

第八,一审判决认定陆某犯贪污罪而并未宣告陆某无罪,且胡ST挪用公款案已经与本案分案处理,本案一审审理程序没有违反法律规定。

以下具体展开论述分析。

 

JW粮管所的国有企业性质并不会因为其经营权租赁给陆某而成为陆某个人所有的企业,而且二审的新证据显示购销公司通过掌握JW粮管所的公章、证照等方式控制了JW粮管所的经营权,检方认为陆某有完全的自主经营权且自负盈亏而认定JW粮管所的单位利益即陆某个人利益的观点,缺少事实依据,陆某租赁经营国有企业JW粮管所不属于谋取个人利益,不构成挪用公款罪

检方认为陆某谋取了个人利益的核心观点在抗诉书中有明确体现:“粮管所是由被告人陆某个人租赁粮管所的资产进行经营,是其个人自主经营、自负盈亏,利益归属当属被告人陆某JW粮管所”(抗诉书P9),这一观点既没有认清租赁经营的方式与企业所有权性质的区分,而且认为陆某有完全自主经营权的观点也与事实不符。

 

(一)JW粮管所国有企业性质并不会因为其经营权租赁陆某陆某个人所的企业因此国有企业JW粮管所的单位利益不等于陆某利益

JW粮管所虽然被陆某租赁且租赁协议约定陆某自负盈亏,但JW粮管所的国有企业性质并没有因此发生改变,JW粮管所的财产和收益不会因为被租赁经营而成为陆某的个人利益,JW粮管所在经营过程中以单位名义收取MM湖公司支付的款项,相关往来资金都进入JW粮管所的单位账户用于单位经营和开支,JW粮管所收取的利息及好处费应属JW粮管所的单位利益而不是陆某的个人利益。

首先租赁经营是取得企业的经营权,由租赁者担任企业的负责但经营者不能承包而取得企业的所有权,经营者与企业在法律上仍然是互独立的主体因此陆某即使租赁获得JW所的经营权,JW粮管所的资金非归陆某所有不是陆某的个人利益

《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第三条规定:“本条例所称租赁经营,是指在不改变企业的全民所有制性质的条件下,实行所有权与经营权的分离,国家授权单位为出租方将企业有期限地交给承租方经营,承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的方式”,第九条规定:“承租经营者是指承租经营企业的个人,或者合伙承租、全员承租确定的厂长,或者承租企业派出的厂长。承租经营者是企业租赁期间的法定代表人,行使厂长职权,对企业全面负责”。

扬G政办[2001]32号文《Y州市G江区粮食企业深化改革实施意见》(卷9 P73-76,见附件1)也明确将JW粮管所租赁给陆某个人经营并不会改变原产权的归属:“3、租赁经营。对保证粮食收购所需及难以出售的国有资产,在不改变原产权归属的前提下,实行所有权与经营权分离,将其有期限地租赁给内部职工或社会自然人、法人经营管理,收取租赁费,按照公证后的租赁合同,明确责权,自主经营。”

根据上述法律规定以及JW粮管所的改制文件可知,JW粮管所被陆某个人租赁经营以后,陆某只是取得了JW粮管所的经营权,却没有取得JW粮管所的所有权,事实上JW粮管所属于国有企业的企业性质并没有发生变化,JW粮管所并没有成为陆某的“私有财产”。虽然陆某作为JW粮管所的负责人,基于经营权能够支配JW粮管所的资金,但JW粮管所与陆某在法律上仍然是不同的主体,JW粮管所的资金并不会因此而变成陆某的个人资金。

 

其次租赁经营者在经营过程中自负盈亏,是租赁经营者与方对企业经营收益支出分配约定,企业的盈亏分配需要以出租方和承租履行租赁协议个过程能落实,因此租赁经营并不会产生企业财产直接等同租赁经营者财产的法律效果

《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第二十九条规定:“租赁经营企业实现的利润依法纳税后,分为承租方的收入(含租金)、企业生产发展基金、职工集体福利基金、职工奖励基金四部分,按照合同规定的比例进行分配”,第三十条规定:“租赁经营企业可以在规定的工资总额(包括奖励基金)范围内,自主确定企业内部分配的制度、形式和方法,并依法纳税”。

《最高人民法院关于企业经营者依企业承包经营合同要求保护其合法权益的起诉人民法院应否受理的批复》规定:“企业经营者请求兑现承包经营合同规定的收入而向人民法院起诉的,属于合同纠纷,人民法院应予受理”。

根据上述法律及司法解释的规定,“自负盈亏”是承包租赁合同对企业利润、成本约定的分配方式,只有出租方和承租方依约定履行合同,才能实现利润的分配,从而达到“自负盈亏”的效果。因此,企业被租赁经营后,并不会产生企业财产直接等同于承包经营者财产的法律效果,尤其是前引《最高人民法院关于企业经营者依企业承包经营合同要求保护其合法权益的起诉人民法院应否受理的批复》的规定内容已经反映出企业的收入在按承包租赁经营合同的约定兑现之前不直接归经营者所有,否则就不会存在企业经营者请求履行合同的纠纷

 

根据JW粮管所与MM湖公司之间结账清单及记账凭证等双方资金来往的书证可知,JW粮管所与MM湖公司在资金结算过程中,始终都是使用双方的单位名义开展结算工作,即使偶尔双方利用个人账户上进行资金往来,但都出具《JW粮管所与MM湖货款往来》、《JW粮管所与MM湖结账清单》等证明材料证明双方间的资金往来属JW粮管所与MM湖公司之间的单位资金往来

陆某在经营过程中支出均有记录,不存在随意个人事项支配JW粮管所财产的财产混同情况,不能因为陆某JW粮管所的经营权即认定JW粮管所的财产与其混同,是其个人利益。JW粮管所以单位名义单位户收取MM湖公司支付的费用用在JW的经营支出上,相关款项应认定为单位利益JW粮管所收到MM湖公司支付的款项后,均用于放工资缴纳社保、支付购销公司货款和利息等JW粮管所的企业经营事项,不是由陆某个人私占有因此不属于陆某的个人利益,而是JW粮管所的单位利益

 

(二)购销公司通过掌握JW粮管所的公章、证照等方式控制了JW粮管所的经营权,检方认为陆某有完全的自主经营权自负盈亏认定JW粮管所单位利益即陆某个人利益的观点,缺少事实依据

检方在抗诉书中明确指出,JW粮管所由陆某个人进行决策、经营、管理,属于自主经营、自负盈亏,因此JW粮管所的收益属于陆某的个人利益。但是事实上,陆某租赁经营JW粮管所的过程中没有完全的自主经营权,一事实已经通过方二审补充的陆某辩解梅xf证言及书证等证据相互印证予以证实

陆某在一审的庭审辩解中明确指出JW粮管所的公章、证照均由购销公司管理,而陆某在二审检方的讯问中同样坚持这一点,其在2017年3月20日的讯问笔录说:“招聘人员必须得到购销公司的批准同意,不是备案,先请后招聘” (二审证据卷P42),“JW粮管所的经营管理都要经过购销公司的同意,财务管理是购销公司委派梅xf来管理的,册也在梅xf那边的,JW粮管所的公章在购销公司办公室管理” (二审证据卷P45)。

梅xf在询问笔录(二审证据卷P29)说:“20092014年我是G江区购销公司委派到JW粮管所的代账会计,我是总账会计,许SL是现金会计。”

《关于进一步深化国有粮食企业改革的实施意见》(二审证据卷P12,见附件2)“二、2.资产租赁经营”里面明确指出“保留汊河、JW等八家粮管所牌子,其公章、工商执照和税务登记证等由区粮食购销公司统一管理”。

由此可知,JW粮管所虽然租赁给陆某经营,但是JW粮管所的实际经营权仍然由购销公司控制,尤其是财务管理是由购销公司委派的总账会计梅xf负责,陆某对JW粮管所不存在完全的自主经营权且在财务方面接受购销公司的管理,所以检方认为陆某有完全的自主经营权且能够随意支配JW粮管所的财物,进而认定JW粮管所的单位利益即陆某个人利益,是缺少事实依据的。

 

、润穗公司终没有实际经营,无论是地储粮业务还是自营粮业务均是以有企业JW粮管所名义外经营,储粮业务或者自营粮业务的收益亦归JW粮管所单位所有,因此JW经营收益属于单位利益而不陆某的个人利益,陆某不构成挪用公款罪

检方在抗诉书(P9)中认为,“陆某将购销公司拨付的购买储备粮的专款用于偿还其租赁粮管所经营自营粮的欠款也属于挪用公款的行为,并谋取了个人利益”,但事实上无论是地储粮业务还是自营粮业务均是以国有企业JW粮管所的名义对外经营,收益亦归JW粮管所单位所有,检方认为陆某经营自营粮业务属于谋取个人利益的观点缺少事实和法律依据。

(一)润穗公司自始至终没有实际经营,自营粮业务亦是以国有企业JW粮管所的名义对外经营,自营粮的收益JW粮管所的单位利益不是陆某的个人利益

控辩双方对润穗公司自始至终没有实际经营这个事实问题没有分歧,无论是自营粮业务还是地储粮业务,都是以国有企业JW粮管所的名义对外经营。检方二审补充的沈ch证言(二审证据卷P37)也同样指出了这一点:“陆某既是JW粮管所的主任,又是润穗公司的负责人,他在经营自营粮的时候是以JW粮管所的名义经营的,否则他无法贷款、开展自营粮收购业务”,“(陆某等人成立了润穗公司,成立的初衷是什么?)为了配合改制成立”。

既然自营粮业务也是以国有企业JW粮管所的名义对外经营,自营粮的收益也都是记到JW粮管所的账上,那么自营粮就应认定为JW粮管所的单位利益,而不可能属于陆某的个人利益,检方认为陆某以JW粮管所的名义经营自营粮属于谋取个人利益缺少事实依据。

 

(二)虽然陆某租赁经营JW粮管从事自营粮业务,但并不代表JW粮管所的营粮业务就是陆某的个人利益

JW粮管所自主经营,自负盈亏,所有的经营行为首先是单位行为,而非个人行为,陆某作为JW粮管所的负责人,归还JW粮管所合法债务的行为,不能认定为挪用资金归个人使用,相关利益表现为JW粮管所的利益,尽管承租人与承租企业的经济效益有关联,但首先建立在单位利益前提下,承租人个人利益属于企业盈亏核算后的归属。不能直接认定JW粮管所经营行为就是被告人陆某的行为,JW粮管所债权债务就是陆某的债权债务,假如将陆某租赁经营JW粮管所期间的经营活动,直接等同于“谋取个人利益”,那JW粮管所的职工也同样谋取了个人利益,因为他们都从单位经营利益中获取工资及奖金等收益。

因此,起诉书认定被告人挪用储备粮公款601万元归还经营JW粮管所自营粮期间的欠款,该行为不属于归个人使用,也不能简单直接认定为谋取个人利益。

 

三、从JW粮管所的资金往来看,JW粮管所经营地储粮的项均以单位名义记账,存在MM湖公司将款项直接汇给购销公司情况,方没有证据证明JW粮管所经营地储粮的收益“陆某任意支出进行个人消费还款”而且这也属于挪用公款罪所要求的谋取个人利益检方抗诉书中“利息和好处费也没有打至购销公司账户”的说法也与事实、证据相悖,检方认为陆某骗取国家储备粮补贴的利益是“谋取个人利益”更是违背了禁止重复评价原则,本案没有证据证明陆某在经营JW粮管所的过程中谋取了个人利益,陆某不构成挪用公款罪

检方在抗诉书中认为,“利息和好处费也没有至购销公司账户,此时的粮管所是由被告人陆某个人租赁粮管所的资产进行经营,是其个人自主经营、自负盈亏,利益归属当属被告人陆某JW粮管所,根据银行交易记录显示,在资金回笼后,也是由被告人个人任意支出,进行消费、还款”,据此认定陆某在以JW粮管所名义经营地储粮的时候谋取了个人利益,但现有证据显示:

第一,JW粮管所的资金往来情况显示,JW粮管所虽然以使用了许SL、陆某的个人银行卡,但均以JW粮管所的名义与MM湖公司、购销公司结算,并且在JW粮管所的账册上记录,是单位收益而不是陆某个人收益;

第二,记账凭证等证据显示,MM湖公司多次直接支付款项到购销公司账户,检方所说的利息和好处费也没有打至购销公司账户的说法与事实不符;

第三,银行交易记录无法证明资金回笼后被陆某任意支出进行个人消费、还款,而且这也不属于挪用公款罪所要求的谋取个人利益。

同时,检方认为陆某骗取国家储备粮补贴的利益也是“谋取个人利益”的说法违背了禁止重复评价原则。

 

(一)JW粮管所的资金往来情况显示,JW粮管所虽然以使用许SL陆某的个人银行卡,但均以JW粮管所的名义与MM湖公司购销公司结算,并且在JW粮管所的记录,是单位收益不是陆某个人收益

根据JW粮管所现金会计许SL的证言以及陆某的辩解,JW粮管所在日常经营过程中会使用到陆某许SL账户,而许SL计负责记账,而且审提供的新证据亦已证明JW粮管所的财务由购销公司委派的总账会计梅xf管理,按照财务管理的规定陆某无权自由处置JW粮管所的财物

JW粮管所虽然使用了许SL、陆某的个人银行卡进行结算,但是所有与MM湖公司或者购销公司进行的地储粮业务均是以JW粮管所的单位名义进行结算、对账,相关的收入和支出在JW粮管所的账册上均有记录,购销公司、JW粮管所、MM湖公司的结算清单也都将陆某、许SL的个人卡账户记录为JW粮管所账户,因此应当认定为JW粮管所的单位收益而不是陆某的个人收益。

 

(二)MM湖公司次将项直接给购销公司,因此购销公司也获得了单位利益,诉书中“利息和好处费也没有打至购销公司账户”的说法与事实证据相悖购销公司收受MM湖支付的款项恰恰说明MM湖公司JW粮管所之间资金借贷关系,否则不会出现MM湖公司向购销公司支付款项的情况

根据《购销公司与JW往来明细》(卷6P2-3,附件3)以及其后所附的账凭证,2011-2012年MM湖公司向G江区购销公司支付了750万元,向JW粮管所却只支付了145万元;2012-2013年MM湖公司向G江区购销公司支付了305万元:

2012年7月33#,JW款项(于cl汇入)挂预收账款,200万

2012年8月29#,JW款项(MM湖汇入)挂预收账款,350万

20128月33#,JW款项(于cl汇入)挂预收账款,200万

2013年6月30#,JW款项(于cl汇入)挂预收账款,150万

2013年9月22#,JW款项(于cl立新汇入)挂预收账款,238万

2013年9月30#,JW款项(于cl汇入)挂预收账款,150万。

陆某在2015年8月27日的讯问笔录(卷2P125)也明确了这一事实:“2014年9月29日MM湖公司打款1858781元到G江粮食局(G江区购销公司)的账上”。

陆某在2015年4月15日的询问笔录(卷2P19)说:“(按照代储协议的规定,储备粮的粮权应当归谁所有?)应当归购销公司所有。(既然粮权归购销公司所有,那处置权应当归谁?)处置权也应当归购销公司,但是到了轮换的时候,购销公司会委托我们进行轮换。(储备粮轮换过程中,销售储备粮所得的款项应当归谁所有?)虽然代储协议上规定粮权归购销公司所有,但是粮食局将储备粮的收购款挂我们JW粮管所的往来,销售储备粮的回笼款有时会打到粮食局,有时也会打到我们粮管所的账上。”

这一情况说明,由于地方储备粮的所有权归G江区购销公司,G江区购销公司在地方储备粮需要轮换时委托JW粮管所将粮食轮换销售给MM湖公司,因此MM湖公司为此支付的购稻款既可以支付给JW粮管所也可以支付给G江区购销公司,而且MM湖公司支付给JW粮管所的款项最终也是要回流至G江区购销公司,这证明MM湖公司向JW粮管所和G江区购销公司支付款项是为了购买粮食而不是为了偿还借款,检方认定MM湖公司向JW粮管所借款的事实根本不存在。

 

(三)本案没有证据材料显示,JW粮管所的款项由陆某任意支出,用于个人的消费和债务偿还,而且这也属于挪用公款罪所要求的谋取个人利益

前已述明,JW粮管所的款项虽然使用陆某、许SL的个人银行卡进行收支,但这些银行卡由许SL保管,同时接受购销公司指派的总账会计梅xf的管理,陆某对JW粮管所的财务并无完全的支配权,任何支出都要记账。

检方在抗诉书中认为陆某对回笼后的资金任意支出用于个人消费和还款,但无论是一审还是二审均没有提供任何证据哪些具体的支出是用于陆某的个人消费或者还款的,检方的抗诉观点缺少事实依据。

另外,JW粮管所经营地储粮业务所得的款项已经全部以单位名义收取并账,此时即使陆某再以任何形式将这些款项用于个人消费,也不属于挪用所要求的谋取个人利益

(四)即使按照检方认为的陆某有挪用公款借给MM湖公司行为该行为身至多只能得到利息及好处费,骗取国家储备粮补贴不是挪用公款行为所谋取到的利益,而且检陆某骗取国家储备粮补贴的利益为挪用公款罪构成要件的“谋取个人利益”要素进行评价,又作贪污罪构成要件非法占有公共财物”素进行评价,违了禁止重复评价原

即使按照检方认为的陆某有挪用公款出借给MM湖公司的行为,该行为本身至多只能得到利息及好处费,挪用公款出借给MM湖公司的行为并不会自然地达到“骗取补贴”的效果。陆某实施了两个行为,是检方能够认定陆某有两个罪名而不是一个罪名的事实前提,但检方在抗诉时为了能够认定陆某的挪用公款罪,充实该罪名“谋取个人利益”的构成要件要素,却将其指控陆某的“挪用公款”和“贪污”的两个行为混为一谈,将“骗取国家补贴”这个与挪用公款行为没有直接因果关系的要素在挪用公款中予以评价,事实上对“骗取国家补贴”这一事实进行重复评价。

“骗取了国家补贴”这一个事实,在检方认定的贪污罪中作为犯罪结果已经予以评价,但检方又在挪用公款罪中作为“谋取个人利益”要件再次评价,这显然违背常识和法理,该抗诉意见不应予以支持。

 

如果检方认为JW粮管所被陆某租赁经营后变成了人企业,那么陆某租赁经营JW粮管所属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”,不是国家工作人员,不是挪用公款罪的适格犯罪主体

检方在本案中对JW粮管所的性质定性始终摇摆不定,将JW粮管所分裂地理解为“企业是国有的,企业利益是陆某个人的”,如果认为JW粮管所是国有企业,陆某是国有企业的负责人,属于国家工作人员,那么JW粮管所从事地储粮、自营粮业务的收益就是国家单位利益而不是陆某的个人利益,陆某不构成挪用公款罪;如果认为JW粮管所是陆某租赁经营的个人企业,JW粮管所的收益就是陆某的个人收益,那么陆某就不是国家工作人员,不符合挪用公款罪的主体要件。

无论如何,都断然不可能出现需要认定陆某是国家工作人员的时候,就认为JW粮管所是国有企业,而需要认定陆某谋取个人利益的时候,就将国有企业JW粮管所认为是租赁给陆某经营的私人企业,这种指控逻辑完全就是为出入人罪服务的。

辩护人认为,如果检方认为JW粮管所被陆某租赁经营后变成了个人企业,那么陆某租赁经营JW粮管所属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”,不是国家工作人员,不是挪用公款罪的适格犯罪主体。

(一)陆某租赁经营JW粮管所,属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”,不是国家工作人员,不是挪用公款罪的适格犯罪主体

《刑法》第三百八二十条第二款规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”。

最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》:第一条第一款规定“‘受委托管理、经营国有财产’是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产”。

最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第二款规定:“刑法第三百八十二条第二款规定的‘受委托管理、经营国有财产’,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”

《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》明确指出:“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚”。(挪用资金罪)

因此,根据《刑法》第三百八十二条第二款以及相关司法解释的规定,“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”是指“因承包、租赁等而管理、经营国有财产的人员”,对于这些人员中不具有国家工作人员身份的,不能构成挪用公款犯罪,因为《刑法》第三百八十四条将挪用公款罪的犯罪主体限定为国家工作人员,陆某因租赁而管理、经营国有财产JW粮管所,属于非国家工作人员,不是挪用公款罪的适格主体,不能构成挪用公款罪

 

(二)陆某因租赁而管理、经营JW粮管所,属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,不可能构成挪用公款罪

JW粮管所属于被租赁的国有企业,2008年4月1日至2014年4月1日期间,由Y州润穗粮油有限公司或陆某与Y州市G江区粮食购销公司三次签订《资产租赁合同》,据陆某及JW粮管所职工陈述,实际租赁人为陆某本人。被告人陆某对JW粮管所的租赁经营不属于受国家机关委派,委派指任命、派遣等,具有行政强制性,被委派人必须接受,而陆某租赁经营JW粮管所属于平等自愿协商的合同行为,与出租人G江区粮食购销公司之间地位平等,签订的《资产租赁协议》属于民事法律关系,陆某租赁经营JW粮管所,不等于企业成了自己的,仍为国有企业,陆某是按合同约定,受委托经营国有财产。

租赁经营前,陆某及JW粮管所职工全员职工身份置换,陆某本人被买断工龄,领取经济补偿金,丧失了国有企业国家工作人员身份。这可以从JW粮管所资产租赁的政策文件中找到依据。《Y州市G江区粮食企业深化改革实施意见》(卷9册第72-80页)相关内容如下:“三、改革的主要程序(一)资产处置:8、资产租赁。职工身份置换后。返聘人员经过协约租用尚未出售的国有资产,由区粮食局见证,租期一般为1-2年,租赁到期后,可以续租或改租。租期未满的,经双方协商,也可改租为售。(二)、企业负责人及职工的聘用。全员职工身份置换后,企业负责人由粮食购销公司聘用。聘用的企业负责人必须每年向粮食购销公司缴纳一定数额的风险抵押金。具备一定的经营能力和市场开拓能力,对国有资产,企业职工负责。带领职工自主经营,自负盈亏,被聘用企业负责人按照粮食经营收储量和定员定岗的要求,在原企业中择优返聘职工。并报区粮食购销公司备案。返聘职工的条件由企业确定,聘用双方签订协议,明确双方责权利和义务,依法管理。(三)、劳动工资和社会保障。1、企业在岗职工及停薪留职人员全部实行身份置换,终止劳动关系,完善有关手续,并发给一次性经济补偿金”。

人民法院出版社《最高人民法院司法观点集成:刑事卷》中最高人民法院的主流观点(1022页)指出:“刑法第384条规定的挪用公款罪的主体仅限于国家工作人员,对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位,人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员挪用公款的行为按挪用公款罪定罪处罚,有悖罪刑法定原则。而且将挪用公款罪的主体随意扩大的话,受贿罪的主体也会出现相应扩大的问题,会导致司法实践更大的混乱,最终破坏社会主义法制。因此对于受委托管理经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,国有资金归个人使用,构成犯罪的,应当依照刑法第272条第1款的规定,以挪用资金罪定罪处罚”----(熊选国主编:《挪用公款的挪用资金犯罪判解》,人民法院出版社2006年版,第9页)。

因此,被告人陆某属于受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员,不符合刑法规定的挪用公款罪犯罪主体要求,起诉书认定被告人陆某为国家工作人员身份,缺乏事实与法律根据。

 

、购销合同等书证充分证明了购销公司没有委托JW粮管所方储备粮,而直接向JW粮管所购买方储备粮,否则购销公司事地方储备粮的盈亏风险不可能由被委托方JW粮管所承担,而且购销公司还针对其拨付给JW粮管所的储粮收购资金收取款利息,结合其他事实细节足以说明JW收受购销公司款项的性质购销货款款,而不是地方储备粮专用收购资金,属于公款,因此陆某不存挪用款的情况,不构成挪用公款罪

检方认为购销公司委托JW粮管所代购地方储备粮,并为此拨付了专款专用的地方储备粮收购资金,因此JW粮管所收到购销公司拨付的款项后只能用于收购地方储备粮而不能出借,否则即是挪用。

但是,现有的证据充分证明了购销公司没有委托JW粮管所代购地方储备粮,而是按照Y州G江区地方储备粮管理办法》的规定,招标采购的方式直接JW粮管所购买粮食作为方储备粮,因此JW粮管所收到的款项性质是粮食货款而不是方储备粮专用收购金,不管后续是用于借还是用于收购粮食,都不存在变更用途挪用款的情况

(一)《Y州G江区地方储备粮管理办法》明确规定了地粮的经营模式购销公司作为地方储备粮承储企业事实上是通过招投标的方式直接向JW粮管所采购地方储备粮,即为委托代购,为招标采购”

检方二审补充了2009年至2013年G江粮食局分管政策性粮食购销业务的沈ch证言,沈ch在证言中(二审证据卷P35)说:“(地储粮这一块业务怎么开展?)按照地储粮管理规定,开展购销活动”,由此可知购销公司经营地储粮业务是按照地储粮的规定操作,而不是随意经营的。

《Y州市G江区地方储备粮管理办法》(卷9P97,见附件4)第四条规定:“区粮食局通过公开招标在全区骨干粮食经营企业中择优选择具有地方储备粮资格的、仓库设施较好,资产质量较高、经营能力较强、资信良好的企业为地方储备粮承储企业”,《Y州市G江区粮食企业深化改革实施意见》(卷9P73,见附件1)则规定了购销公司是区粮局确定的方储备粮承储企业

《Y州市G江区地方储备粮管理办法》(卷9P97-98,见附件4)第五条规定:“地方储备粮可由承储企业自主采购,也可由区粮食局组织承企业面社会招标采购,或者从大中型粮食批发市场竞价采购”。

根据《Y州市G江区地方储备粮管理办法》第五条的规定,购销公司作为G江地方储备粮的承储企业,采购地方储备粮时并存在“委托其他企业代为采购”方式,而只能自采购竞价采购或者招标采购,事实上购销公司直以来都是通过招采购的方式向JW粮管所采购稻谷作为地方储备粮

陆某在2015年4月14日的询问笔录(卷2P7)说:“G江粮食局把小麦储备放在公道粮管所,把稻谷储备放在我们JW粮管所。2009年我们开始做储备粮业务,2009年4000多吨,2010年、2011年、2012年都在6000吨左右,2013年3900吨。具体收购流程是:首先是区粮食局接到区政府的委托之后,就我们粮管所谈储备粮收购的事情。每收购之前,我都会粮食局报收购计划包括收购数量、收购价格、存储地点等,局里同意后我就开始委托安徽MM湖公司和东风公司进行收购。”

沈ch的证言(二审证据卷P35)也同样说到:“收购的时间、数量是购销公司定的,价格是按照国家规定的托市粮的价格。地储粮的轮换的开始时间是购销公司打报告给区政府批准,企业按照规定的时间、品种、数量,按照市场价格进行包干轮换,存储新”。

根据陆某、沈ch对地方储备粮收购流程的说明,可以知道每年地方储备粮的收购季节,JW粮管所都会向购销公司报“收购计划”,其中包括了“收购数量、收购价格”,并且是在得到购销公司的同意之后才开始具体的收购,这个流程证明了购销公司与JW粮管所之间是招投标的粮食买卖关系:

如果购销公司是“委托”JW管所代购地方储备粮的话就应该是由购销公司收购数量、收购价格之后,再告知JW粮管所收购计划行,而不会存在由JW粮管所行报收购数量、收购价格的情况,JW粮管所向购销公司报收购数量、收购价格并获同意这些事实细节证明了购销公司与JW粮管所按《Y州G江区地方储备粮管理办法》一条五项规定履行“招标采购”的程序,过招标采购的方式确双方食买卖关系,明确粮食买卖的数量及价格。

因此,购销公司与JW粮管所之间的关系“为委托代购,实为招采购”

 

(二)购销公司与JW粮管所之间签订《油购销合同依约履行,《发明细表》等双方的交易往来凭证也印证了双方之间是食买卖关系 

购销公司与JW粮管所交易往来凭证等现有书证充分反映了双方之间是粮食买卖关系。

证明双方在2010-2011年度是买卖关系的证据链条:

1.《购销公司与JW往来明细》(卷6P2,见附件3)记载,2011年2月5#,购进储备稻谷6000吨,支付JW粮,1380万;

2.2011年2月5#《记账凭证》(卷6P54,见附件5)记载,转入储备粮,1380万;

3.2011年2月16日《发货明细表》(卷6P56,见附件6)显示,JW粮管所向购销公司发货杂交稻“数量600,000公斤”。

 

证明双方在2011-2012年度是买卖关系的证据链条:

1.购销公司与JW粮管所签订《粮油购销合同》(二审证据卷P156,见附件7),该购销合同显示JW粮管所向需方出售2011年产丰良优杂交稻,并在第八条约定“需方预付定金65万元,先付30万元,12月31日前再付35万”。

2.《购销公司与JW往来明细》(卷6P2,见附件3)显示“2011年11月46#,支付JW所合同定金,650000.00”,2011年11月29日46#购销公司《记账凭证》(卷6P119,见附件8)显示“支付JW所合同定金650,000.00”,购销公司现金支票存根(卷6P120,见附件9)显示购销公司在2011年11月23日向JW粮管所支付“65元合同定金”。

3.《购销公司与JW往来明细》(卷6P2,见附件3)显示“2012年1月56#,购进储备稻谷6000吨,支付JW所,1034万”,2012年1月31日56#购销公司《记账凭证》(卷6P121,见附件10)显示“购入储备稻谷,JW,1034万”。

4.购销公司2012年《储备入情况表》(卷6P124,见附件11)显示“杂交稻6000吨”。

如果购销公司是“委托”JW粮管所代为收购地方储备粮,则双方签订的是委托代购合同而不会是“购销合同”,更不会在购销合同中约定“定金”并实际履行,而随后购销公司的记账凭证中更是显示了从JW粮管所购入稻谷的用途是地方储备粮。

因此上四组书证互印证,从签订购销合同、支付定金、支付货款、发货四个证明了JW粮管所将稻谷卖购销公司为地方储备粮的个过程,反映购销公司与JW粮管所间是粮买卖关系,所以JW粮管收受购销公司的款项是粮食货款而不是地方储备粮收购资金

 

(三)二审检方补充的证人证言、农发行贷款合同证据也证明了购销公司与JW粮管所之间是购销关系而不是委托代购关系

二审检方补充的新证据《粮油收购资金供应和管理银企协议书》(二审证据卷P152)二、5.明确规定,“落实真实合法有效的销售合同,并收取一定比例的合同定金”,因此更加证明了JW粮管所与G江区购销公司在2011年11月8日签署的《粮油购销合同》理应是真实有效的销售合同。

二审检方补充的新证据《申请》(二审证据卷P157)更是明确记载:“单位(JW粮管所)于2011年11月8日Y州G江区粮食购销公司签定了365万公斤丰良优交稻和73万公斤粳稻有效销售合同,销售2.96元/公斤”。

 

(四)购销公司针对支付JW粮管所所有款项收取利息,如果购销公司是委托JW粮管所代购粮食,则不会出现购销公司针对地储粮拨款收取利息的情况

粮食购销公司的财务报表(卷7P51,见附件12)还证实,购销公司向粮管所支付资金需要JW粮管所支付利息,而这些大额的利息并仅是自营粮的利息

2009年,2009年12月63#,收取利息115924元;

2010年,2010年12月54#,收取利息1017995元;2010年12月57#,收取利息194362元;

2011年,2012年1月49#,收取利息731898元;

2012年,2012年12月45#,收取利息817349.45元;

2013年,2013年12月53#,收取利息720752.46元;

上五年,合计收取利息3598280.91元

 

例如,粮食购销公司2009年12月30日记账凭证显示,应收JW粮管所利息115924元(卷7P56);

2010年12月28日购销公司记账凭证显示,应收JW所利息1017995元,2010年12月28日,JW粮管所支付了利息1017995元,注明为2009年小麦稻谷利息(7卷63页);

 2010年12月28日,JW粮管所支付购销公司2010年小麦贷款利息194362元(7卷75页);

2012年1月30日, 购销公司记账凭证收取JW粮管所731898元,2012年1月30日,JW粮管所支付利息731898元。2012年12月29日,JW粮管所支付购销公司应收未收利息817349.15(7卷88页);

2013年12月26日, JW粮管所支付购销公司利息款720752.46元(7卷95页)

(五)JW粮管所在2010年2011年向农发的贷款均是自行承担利息,而不是购销公司负责、财政承担,因此JW粮管所在2010年2011年向农发行申请的贷款不是地储粮贷款

沈ch的证言(二审证据卷P36)说:“(地储粮收购资金是谁提供的?)有时由购销公司来提供,有时候粮管所自己向农发行贷款,利息由购销公司负责,最终财政负”。

但是,二审检方补充回来的20102011年JW粮管所向农发行申请的流动资金贷款,均是由JW粮管所自行承担利息,并不存在购销公司负责最终财政负担的情况,因此这两笔贷款并不是地储粮政策性贷款

 

(六)购销公司如果是委托JW粮管所代购地方储备粮,么盈亏应该由购销公司承担,同时由于收购价由购销公司决定那么购销公司支付给JW粮管所的食单就应该与JW粮管所支付MM湖粮食单价相同,但证据显示收购价格同且亏由JW粮管所承担

根据《2009-2013储备稻谷(存安徽)数量、成本情况明细》(卷7P177,见附件13),购销公司向JW粮管所采购粮食的价格、数量分别是(划线为出入部分):

2009单价1.96元MM湖4462.504吨;

2010年,单价2.30元,MM湖4960.85吨,东风1039.15吨

2011,单价2.40元MM湖5150吨,850吨

2012年,单价2.60元,MM湖4650吨,东风1350吨

2013年,单价2.70元,MM湖2641.656吨;

 

但是根据许SL的证言,JW粮管所向MM湖公司采购粮食的价格、数量:

2009单价1.96元,MM湖4938.98

2010,单价2.10元,MM湖4960.85吨;

2011,单价2.76MM湖5150.07吨;

2012年,单价2.56,MM湖4650吨;

2013年,单价2.70元,MM湖2641.426吨;

 

JW粮管所向东风公司(徐立新)采购粮食的价格、数量:

2009年,单价1.96元,风1385.93

2010,单价2.10东风1557.08吨;

2011,单价2.76元东风849.930吨;

2012年,单价2.60元,东风1350吨;

2013年,单价2.70元,风1288.23

 

通过以上的比对显然可知,JW粮管所与MM湖公司、东风公司之间的粮食交易,无论是价格还是数量,都存在不一致的地方,因此无法反映出来购销公司“委托”JW粮管所代购的情况。

另一方面,包括沈ch等人的证言在内的所有证据均显示,购销公司与JW粮管所的地储粮业务往来中所产生的盈亏均由JW粮管所承担,这一事实细节明显不符合“委托”的常理,如果购销公司是委托JW粮管所代购粮食,那么由此所产生的盈亏应由购销公司承担才对,只有双方之间是买卖交易才存在由JW粮管所承担市场风险的情况。

 

(七)如果购销公司委托JW粮管所代购粮食,那么就应该按比例向JW粮管所支付“地储补贴”,但现有证据显示购销公司并没有按政府标准向JW粮管所发放地储粮政策性补贴,这一事实细节印证了购销公司JW粮管所之间不是行政事项的委托关系,而是民事的交易关系

如果购销公司委托JW粮管所代购地方储备粮,那么就应该按JW粮管所承担的代购比例向其发放地方储备粮补贴,但事实并非如此:

首先,《关于拨付2011年粮食有关费用的请示》、《关于拨付2012年粮食有关费用的请示》、《关于拨付2013年粮食有关费用的请示》(卷9P110-112,见附件14)显示区财政局拨付了地方储备粮财政补贴款,在这三年地方储备粮数量均为10000吨,补贴款分别是228.0706万元,325万元,337万。《江苏省财政厅关于拨付2012年上半年市县储备粮油费用补贴的通知》(卷9P113,见附件15)显示,2011年的储备粮补贴标准80元/吨2012年的储备粮补贴标准为100元/吨

然而,在2011年和2012年,购销公司均从JW粮管所处购买并委托代储了6000吨稻谷作为地方储备粮,JW粮管所在这两年收购的稻谷数量6000吨购销公司地方储备粮10000吨库存的60%

按补贴标准算JW粮管所在2011年得48万元,在2012年应得60万财政局实际拨付的比例算JW粮管所在2011年应得136万元,在2012年应得195万

但是陆某在2015年6月12日的讯问笔录(卷2P91)说:“2011年、2012年和2013年的这三张记账凭证当中的地储补贴应当分别是2010年期间的10万元,2011年期间的10万元和2012年期间的10万元补贴”。

另外二审阶段Y州市人民检察院办案人员在2017年3月22日对G江区粮食局副局长沈ch进行取证调查,办案人员问购销公司针对地储粮这一块是不是给粮管所一些补贴,沈回答:“补贴就是保管费”。

由此可见,JW粮管所收到的所谓“储补贴”政策规定的补贴标准及实际比例符,事实细节证明JW粮管所收到的“地储补贴”并不是真正的政策性补贴只是购销公司、JW粮管所在记账、交易时将其理解为“补贴,事实上这是购销公司委托JW粮管所代购粮食而支付的代储管费

 

六、JW粮管所MM湖公司之间存在真实的粮食交易,JW粮管所与MM湖公司之间并不是资金借贷关系,JW粮管所与MM湖公司的整个粮食交易过程均由购销公司以及监管公司控制,陆某胡ST若要伪造粮权确书等材料没有任何价值且本案证据反映出诸多借贷关系所无法解释的疑点因此陆某没有以单位名义出借资金给MM湖公司使用,不构成挪用公款罪

检方在抗诉书中(P5)认定“粮管所与MM湖公司之间就是资金借贷关系,双方通过虚假的租仓协议、粮权确认书等来掩盖资金借贷的事实,从而使双方获得利益。粮管所规避了购粮的风险,赚取了利息及好处费,而MM湖公司作为一个粮食加工企业,即使没有粮管所提供的资金,其也要收购粮食,这样就解决了自身的资金问题”。

但是事实上,JW粮管所与MM湖公司的储粮业务包括“收”储备换”节,这三个环节均有购销公司或者监管公司为第三方粮食进行监管,MM湖公司也无法实现对粮食的控制,因此MM湖公司与陆某虚构租仓协议、粮权确认书没有任何实际意义,完全无法达到检方所说的解决粮需要的目的

而且,本案的诸多事实细节也透露出来JW粮管所与MM湖公司如果是借贷关系所无法解释的疑点,检方所认定的事实不合常理。

(一)现有证据已经证明,JW粮管所与MM湖公司开展地储粮业务的“代收”,“存储”,“轮换”三个环节均购销公司的监管MM湖公司对储在MM湖公司仓库粮食没有控制权,MM湖公司与陆某虚构租仓协议、粮权确认书没有任何实际意义

现有证据显示,JW粮管所与MM湖公司开展的粮食业务分为“代收”,“存储”,“轮换”三个环节,如果像检方所言,MM湖公司与JW粮管所虚构租仓协议、粮权确认书是为了能够通过向JW粮管所借款解决购粮需要,那么MM湖公司理应对借款后购买的粮食有控制权才符合常理,但事实上购销公司在“代收”,“存储”,“轮换”三个环节都对粮食进行了监管,MM湖公司在轮换付款购粮之前根本无法控制粮食, 2014年“砸锁拖粮”的情况恰恰证明了MM湖对自己仓库里面存储的粮食没有控制权,因此完全没有必要与陆某虚构租仓协议和粮权确认书。

首先,在“收环节”JW粮管所委派施yh监管收粮进度,银行也会派员监管收购进度,如果JW粮管所是借款给MM湖公司不是委托收购,根本不需要关心收粮进度

施yh在2015年4月22日的询问笔录(卷3P42)说:“(陆某安排你去安徽MM湖胡ST处和徐立新处去看一看、望一望具体是什么意思?)主要就是看看这两个地方的收购进度,如果需要贷款的话就根据这两个地方的收购进度开具码单……如果粮食局或者银行来检查的时候我会陪同他们检查”,如果JW粮管所是出借款项给MM湖公司使用,那么MM湖到底能够收多少粮就不是JW粮管所关心的事情,只有JW粮管所委托MM湖代购,才会关心购粮的进度。

《粮油收购资金供应和管理银企协议书》(二审证据卷P150)一、1.规定“根据乙方的风险防范措施到位情况及收购进度和实际资金需要提供收购资金”,一、2.也明确规定“根据乙方提供的入库进度下划信贷资金”,因此银行也在监管MM湖的收购进度。

 

然后,在“存储环节”,购销公司或者第三方监管公司MM湖仓库中的粮食进行监管,MM湖公司对自己仓库里面的粮食没有控制权,否则不会出现2014年MM湖锁拖粮的情况

2009年10月26日,G江区购销公司、JW粮管所和元利瑞德资产监管有限公司签订了《委托监管协议》(卷7P120,见附件16),协议约定“(购销公司同意委托方(监管公司)监管乙方(JW所)贷款所形成货物”,协议2.1条约定“甲乙双方根据贷款数额确定交由丙方监管的数量,并共同向丙出具《物库存清单》,丙方按照《货物库存清单》明的内容核查乙方将会的货物及现有的库存核对,乙方交予的货物或实际库存与《货物库存清单》记载相符,丙方即接收监管货物;否则丙方得不接收”,4.6条约定“监管期间,丙方当建立货物登记统计制度,定期对货物进行查验、核对种类、清点数目、检查包装和标识,每次对货物的出入库的时间、数量以及货物的现状进行记录,旬编制《物对账单》甲方定期进行核对”,2.3条约定“在监管期间,乙方必须先款后提货,同时向丙方提供经甲方指定人员签字的货物出库单》原件,丙方监管人员核查误后按《货物出库单》可以发货,一笔还款可以分批提货”,2.5条 约定“在监管期间,三方共同出具的单据有效签单为预留签章或指定人员亲笔签名,非甲方指定人员的亲笔签字或印鉴,货不得出仓出库”。

2013年12月9日,G江区购销公司、JW粮管所和辽宁恒元丰资产管理有限公司《委托监管协议》(卷9P41-48),协议约定的内容同2009年签订的《委托监管协议》,第三方监管公司需要对存储在MM湖公司仓库的地方储备粮进行数量上的核查,并且只有在提供G江区购销公司指定人员签字盖章的《货物出库单》才可以运走粮食。

MM湖与JW粮管所签署的租仓协议明确约定MM湖公司的责任是“协助JW粮管所做好收购保管调运工作”(二审证据卷P163)施yh在2015年4月22日询问笔录(卷3P42)的证言同样印证了这一事实:“(仓库的钥匙由谁保管?)如果有监管公司的话由监管公司保管……方便MM湖查查粮食的温度,保证粮食安全”。

 

事实上,辽宁恒元丰资产管理有限公司在2014年4月15日向G江区购销公司出具了《风险预警函》(卷9P24),2014年3月20日出具《关于Y州市G江JW粮管所监管工作报告》(卷9P26),其中提到了MM湖公司“砸锁拖粮”的情况,由此可以得知存储在MM湖公司仓库的粮食是在监管公司的有效监管和控制之下的,并不存在检方所说的MM湖公司可以为了自己的用粮需要随意支配控制的情况,MM湖公司完全没有必要与陆某虚构租仓协议和粮权确认书。

 

后,换环节”,监管公司只有在MM湖公司足额支付食货款之后才会允许MM湖提粮,不是MM湖公司意支配,MM湖公司在无法自由支配粮食情况下根本没有必要与陆某虚构租仓协议、粮权确认书。

前述两份监管协议《委托监管协议》(卷7P120、卷9P41)2.3条约定“在监管期间,乙方必须先款后提货,同时向丙方提供经甲方指定人员签字的货物出库单》原件,丙方监管人员核查误后按《货物出库单》可以发货,一笔还款可以分批提货”,2.5条 约定“在监管期间,三方共同出具的单据有效签单为预留签章或指定人员亲笔签名,非甲方指定人员的亲笔签字或印鉴,货不得出仓出库”。

根据监管公司的要求,只有在JW粮管所向G江区购销公司支付购稻款并取得其同意签发《货物出库单》后,MM湖公司才能调用相应的粮食出库,而第三方资产监管公司在2009年至2013年的监管过程中没有向G江区购销公司提出任何风险预警,说明G江区购销公司存储在MM湖公司仓库的地方储备粮一直都是按照《委托监管协议》的要求进行监管,只有满足了《委托监管协议》2.3条约定的“必须先还款后提货”的条件,MM湖公司才能调用粮食。

由于MM湖公司在环节需要全额支付货款购销公司同意的情况下调用粮食,说明MM湖公司对存储在自己仓库的粮食并无支配权,就无法实现利用JW粮管所资金解决自己用粮需要的目的检方观点事实不符

 

(二)JW粮管所与MM湖公司之间如果是金借贷关系JW粮管所MM湖公司借款项后,MM湖公司归还借款的对象应该JW粮管所不是第三人,但现有证据显示MM湖公司不仅将款项汇向JW粮管所,也将款项汇向与双方借贷关系无关的G江购销公司,款方式符合借贷关系特征,证明方储备粮确归G江区购销公司有,G江购销公司委托JW管所MM湖公司销售地方储备粮MM湖公司将购稻款汇G江区购销公司的交易事实

如果JW粮管所与MM湖公司之间是资金借贷关系,JW粮管所向MM湖公司出借资金,那么MM湖公司在归还借款时就应该将款项还给JW粮管所而不是第三人,但现有证据显示MM湖公司不仅将款项汇向JW粮管所,也将款项汇向与双方借贷关系无关的G江区购销公司,这种汇款方式不符合借贷关系的基本特征。

根据《购销公司与JW往来明细》(卷6P2-3,见附件3)以及其后所附的记账凭证,2011-2012年度MM湖公司向G江区购销公司支付了750万元,向JW粮管所却只支付了145万元;2012-2013年度,MM湖公司向G江区购销公司支付了305万元:

2012年7月33#,收JW款项(于cl汇入)挂预收账款,200万;

2012年8月29#,收JW款项(MM湖汇入)挂预收账款,350万;

2012年8月33#,收JW款项(于cl汇入)挂预收账款,200万;

2013年6月30#,收JW款项(于cl汇入)挂预收账款,150万;

2013年9月22#,收JW款项(于cl徐立新汇入)挂预收账款,238万;

2013年9月30#,收JW款项(于cl汇入)挂预收账款,150万。

陆某在2015年8月27日的讯问笔录(卷2P125)也明确了这一事实:“后来2014年9月29日MM湖公司打款1858781元到G江粮食局(G江区购销公司)的账上”。陆某在2015年4月15日的询问笔录(陆某案卷2P19)说:“销售储备粮的回笼款有时会打到粮食局,有时也会打到我们粮管所的账上。”

由此可知,由于地方储备粮的所有权归G江区购销公司,G江区购销公司在地方储备粮需要轮换时委托JW粮管所将粮食轮换销售给MM湖公司,因此MM湖公司为此支付的购稻款既可以支付给JW粮管所也可以支付给G江区购销公司,而且MM湖公司支付给JW粮管所的款项最终也是要回流至G江区购销公司,这证明MM湖公司向JW粮管所和G江区购销公司支付款项是为了购买粮食而不是为了偿还借款,检方认定MM湖公司向JW粮管所借款的事实根本不存在。

 

(三)MM湖公司在每年度地方储备粮代购业务开,都会事先JW粮管所支付一笔定金保证JW粮管所在次年将地方储备粮轮换销售给MM湖公司如果JW粮管所和MM湖公司之间是资金借贷关系,无法合理解释MM湖公司什么在款之前就先出借人支付一笔款项

JW粮管所与MM湖公司在2007年就开展地方储备粮业务合作,双方在2008年签署的《购销合同》(辩护人提交的证据)第九款规定:“需方(MM湖公司)履约保证金陆拾叁万一千八百元整(保证金的对象为购销合同与租仓协议)”。

MM湖公司在2009年至2013年均按照合同约定,在每年的地方储备粮代购业务开展之前就按双方约定的价格比例向JW粮管所支付定金,MM湖公司支付定金的事实在双方的《结算清单》及《JW明细账》等资金往来材料中均有明确体现。

如果JW粮管所与MM湖公司之间是资金借贷关系,则MM湖公司只需要JW粮管所出借款项后按时偿还本金和利息即可,根本不需要JW粮管所出借款项之前支付“履约保证金MM湖公司作为借款人在借款前先支付一笔款项给出借人JW粮管所一事实细节在本中缺少合理解释,针对事实合理解只能是MM湖公司开展粮食买卖业务的履行为

 

购销公司支付给JW粮管所的323184元是地储粮的仓储保管费而不是地储粮政策补贴,JW粮管所对323184元是合法取得而不是非法骗取,并且这32384元归JW粮管所所有而没有由陆某个人占有,陆某没有贪污行为

(一)地方储备粮政策性补贴发放给有资质的承储企业(购销公司),购销公司支付给JW粮管所的费用不是政策粮补贴而粮食代管费,检方指控陆某犯贪污罪所认定的事实前提错误

1.地储补贴只发放至地方储备粮承储企业,即购销公司

《江苏省省级储备粮财政补贴资金管理暂行办法》(见附件17)第三条规定:“储备粮财政补贴包括保管与轮换费用补贴、银行贷款利息补贴。财政补贴资金直接拨付到储备粮承储企业。

《Y州市G江区地方储备粮管理办法》(卷9第100-101页,见附件4)第二十一条规定:“区财政局对地方储备粮按规定拨付补贴资金”,第二十二条规定:“区粮食局审核认定结算期内储备粮的库存规模、保管损耗、贷款利息以及轮换的数量,区财政局经核实后及时拨补相关费用至承储企业”。由于购销公司才是地方储备粮承储企业,而JW粮管所不具备这样的条件,因此JW粮管所没有享受地方储备粮政策性补贴的资格

从另外一个角度说,如果JW粮管所是地方储备粮承储企业,那么JW粮管所本身就要承担起存储粮食的责任,绝不会将其收购回来的粮食转让给购销公司,然后再为购销公司代储,JW粮管所为购销公司代储粮食的事实恰恰证明了承担存储地方储备粮责任的主体是购销公司而不是JW粮管所,这也印证了《Y州市G江区地方储备粮管理办法》(卷9P98,见附件4)第八条的规定:“承储企业应将储备粮委托具备资质的库点储存”。

根据上述规定,“地储补贴”只会发至购销公司,而不会发给非地方储备粮承储企业的JW粮管所,JW粮管所事实上并没有得到“地储补贴”。

 

2.政策性补贴按补贴标准计算,检方认定JW粮管所收受的“地储补贴”与政府规定的补贴标准不符。

《关于拨付2011年粮食有关费用的请示》、《关于拨付2012年粮食有关费用的请示》、《关于拨付2013年粮食有关费用的请示》(卷9P110-112,见附件14)显示区财政局拨付了地方储备粮财政补贴款,在这三年地方储备粮数量均为10000吨,补贴款分别是228.0706万元,325万元,337万元。《江苏省财政厅关于拨付2012年上半年市县储备粮油费用补贴的通知》(卷9P113,见附件15)显示,2011年的储备粮补贴标准为80元/吨,2012年的储备粮补贴标准为100元/吨。

在2011年和2012年,购销公司均从JW粮管所处购买并委托代储了6000吨稻谷作为地方储备粮,JW粮管所在这两年收购的稻谷数量6000吨占购销公司地方储备粮10000吨库存的60%,按补贴标准算在2011年应得48万元,在2012年应得60万元;按区财政局实际拨付的比例算在2011年应得136万元,在2012年应得195万元

但是,陆某在2015年6月12日的讯问笔录(卷2第91页)说:“2011年、2012年和2013年的这三张记账凭证当中的地储补贴应当分别是2010年期间的10万元,2011年期间的10万元和2012年期间的10万元补贴”,检方也是根据《代储协议》约定的10万元/年来认定陆某的贪污金额。

由此可见,JW粮管所收到的所谓“地储补贴”与政策规定的补贴标准以及实际应拨款比例不符,这一事实细节证明JW粮管所收到的“地储补贴”并不是真正的政策性补贴,只是购销公司、JW粮管所在记账、交易时将代储费用理解为“补贴”而已。

 

(二)购销公司没有委托JW粮管所代购地方储备粮,G江区粮食购销公司支付给JW粮管所的“地储补贴”事实是粮食代储费用

2010年12月30日,粮食购销公司与JW粮管所签订《G江区地方储备粮代储协议》(卷9第120页,见附件18)第六条规定:“代储费用包干(包括损失损耗)每年人民币壹拾万元整”。JW粮管所财务凭证证实:2011年至2013年度,JW粮管所每年收到粮食购销公司10万元的“地储补贴”,其实是双方代储协议中约定的“代储费用包干”,而非储备粮地储补贴。检方认定323184元为地方储备粮地储补贴是错误的,实际上属于代储费用。

如果购销公司是委托JW粮管所代购地方储备粮的话,那么就应该按政策文件的标准或者区财政局拨付补贴款的实际比例向JW粮管所支付补贴款,但事实上购销公司支付“地储补贴”的标准与政策性补贴的标准毫不相干,却以双方签署的粮食代储协议为依据,这足以证明购销公司没有向JW粮管所支付地储补贴而是支付了粮食代储费用,进而说明购销公司并没有委托JW粮管所代购地方储备粮,购销公司只是向JW粮管所采购粮食并委托其代储,为此支付代储费用。

事实上本案二审阶段,检方调查人员对G江区粮食局副局长沈ch的调查证实了起诉书指控JW粮管所收取购销公司所谓“地储补贴”,其实就是保管费(粮食代储费)。

 

(三)JW粮管所向购销公司交付了其从MM湖公司收购的粮食,并为购销公司提供了粮食代储服务,因此JW粮管所收受购销公司支付的代储费用是合理的,陆某在其中没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段。

抗诉书认定被告人陆某实施签订虚假购销合同,出具虚假粮权确认书,做假账虚报储备粮收储数量等欺骗手段,但在案证据材料证实,JW粮管所与MM湖公司存在粮食代购,存储,轮换销售的粮食购销关系,购销合同、粮权确认书、财务账册及储备粮数量都是客观真实的,不存在虚构的事实。

G江区粮食购销公司与JW粮管所之间的关系并非委托与被委托法律关系,在案证据已经显示JW粮管所向购销公司交付了其从MM湖公司收购的粮食,并为购销公司提供了代为储存这些粮食的服务,因此JW粮管所收受购销公司支付的代储费用是合理的,陆某在其中没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段骗取购销公司财物。

 

(四)购销公司向JW粮管所支付的款项均归JW粮管所所有,陆某没有非法占有购销公司支付给JW粮管所的款项,陆某没有贪污的犯罪事实

检方以JW粮管所由陆某租赁经营为由,认定JW粮管所的单位经营收益均是陆某的个人收益,得出陆某犯挪用公款罪与贪污罪的结论,其中谬误前已详述,现就贪污罪的“非法占有”问题作以下回应。

一方面,JW粮管所经营行为受购销公司管理控制,粮管所的公章由粮食购销公司管理,粮管所的对外经营活动受粮食购销公司的控制,对此,陆某有陈述,抗诉方提供的二审阶段证据材料也证实了该事实,根据Y州市G江区人民政府办公室(扬G政办【2005】32号《区政府办公室印发〈关于进一步深化国有粮食企业改革的实施意见〉的通知》“二、改革的主要形式:2、资产租赁经营。保留JW等八家粮管所牌子,其公章、工商执照和税务登记等由区粮食购销公司统一管理,由企业职工出资设立新的有限公司。新组建的企业按照《公司法》的要求进行运作,并以确保国有资产保值为前提,与区粮食购销公司签订国有资产整体租赁合同。”,该《意见》明确JW粮管所的公章由区粮食购销公司统一管理。G江区粮食局财务审计科科长、证人戴xj对检方调查人员称:“2014年7月前,JW粮管所的印章和账册是由JW粮管所自己保管的,陆某出事后,印章和账册就被收上来了。”该证人的陈述与陆某的陈述矛盾,并与政府文件规定相悖,该证人涉嫌虚假陈述。

因此,本案的客观事实是:尽管有租赁协议,陆某并不具有完全的自主经营,自负盈亏的租赁自主经营权,不能仅因陆某租赁了JW粮管所就得出JW粮管所的利益是陆某个人利益的结论;

另一方面,购销公司向JW粮管所支付的款项均归JW粮管所所有,陆某没有非法占有购销公司支付给JW粮管所的款项,根据贪污罪的犯罪构成要求,行为人必须将数额较大的公款物非法占为“己有”方能构成贪污犯罪,但如前所述本案目前没有任何证据证实被告人陆某将检方指控的所谓国家补贴323184元占为个人所有,JW粮管所的经营收益均用于单位的营开支

 

审判决认定陆某犯贪污罪并未宣陆某无罪,胡ST用公款案已经与案分案处理,案一审审理程序没有违法律规定

《刑事诉讼法》第二百二十七条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。”

检方抗诉书中所引用的《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》(法发[2010]3号)并不是“法律”,而是人民法院的内部规定,检方认为本案必须交审判委员会讨论缺少法律依据。

而且事实上,一审判决认定陆某犯贪污罪而并未宣告陆某无罪,且胡ST挪用公款案已经与本案分案处理,本案一审审理程序不仅没有违反法律规定,也没有违反检方引用的《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》(法发[2010]3号)的规定。

有必要强调的是,检方既然认定陆某、胡ST两人的案件在定性上相互影响,却在条件完全允许一同起诉的情况下故意分案起诉,显然有违查明案件事实、有利审判、诉讼经济原则。证人胡ST庭审作证时指出检方存在违法侦查重大嫌疑,既然分案起诉,分案审理,法院根据案件事实,分别裁决,无可指责和非议。何况,陆某案无法成立挪用公款罪,并不能直接适用胡ST案裁决,两案证据材料是否重合,辩护人不清楚,但检方以违法取证得来的言词证据认定陆某犯挪用公款罪,一旦陆某、胡ST共同审理,将会面临两被告人回归事实真相,当庭作如实陈述的诉讼风险,指控罪名更难得到法院支持。抗诉书所谓法院违反法定程序之说,其实是检方在掩盖自身违反诉讼程序行为。

 

综上所述,检方抗诉请求无法成立,上诉人陆某上诉请求具有充分的事实及法律根据,恳请二审法院驳回抗诉,改判上诉人陆某无罪。

 

 

       

上诉人陆某辩护律师:                  

 

2017年7月26 日

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

附件:

1. 扬G政办[2001]32号文《Y州市G江区粮食企业深化改革实施意见》

2. 《关于进一步深化国有粮食企业改革的实施意见》

3. 《购销公司与JW往来明细》

4. 《Y州市G江区地方储备粮管理办法》

5. 2011年2月5#《记账凭证》

6. 2011年2月16日《发货明细表》

7. 购销公司与JW粮管所签订的《粮油购销合同》

8. 2011年11月29日46#购销公司《记账凭证》

9. 《购销公司现金支票存根》

10. 2012年1月31日56#购销公司《记账凭证》

11. 购销公司2012年《储备粮购入情况表》

12. 粮食购销公司的财务报表

13. 《2009-2013储备稻谷(存安徽)数量、成本情况明细》

14. 《关于拨付2011年粮食有关费用的请示》、《关于拨付2012年粮食有关费用的请示》、《关于拨付2013年粮食有关费用的请示》

15. 《江苏省财政厅关于拨付2012年上半年市县储备粮油费用补贴的通知》

16. 《委托监管协议》

17. 《江苏省省级储备粮财政补贴资金管理暂行办法》

18. 《G江区地方储备粮代储协议》

 


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