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金融犯罪辩护律师|金融凭证诈骗罪案件无罪辩护之辩护词精选(2017年版)

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-12-27

张王宏:金融犯罪辩护律师 广东广强律师事务所.金牙大状律师团队(金牙大状律师网)金融犯罪辩护与研究中心主任

编者按语:在战争中学习战争,是提高战斗能力的最佳方法。作为金融刑辩律师,通过辩护词、法律文书的分析学习,就是深入到金融犯罪辩护的第一现场,是学习提高专项辩护业务的重要方法。故笔者在之前的金融犯罪系列无罪辩护词精选之后,通过网搜,精选优质金融凭证诈骗罪无罪辩护词两篇,以飨读者。

金融凭证诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单或其他银行结算凭证,骗取财物,数额较大的行为。金融凭证诈骗罪与票据诈骗罪共同规定在刑法第一百九十四条,包括几种情形:(一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;(二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;(三)冒用他人的汇票、本票、支票的;(四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;(五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的,依照前款的规定处罚。

构成本罪的主体是一般主体,包括自然人和单位;在主观方面只能由故意构成,即行为人明知自己所使用的属于伪造、变造的金融凭证,仍决意使用。过失不能成立该罪;本罪在客体方面既侵犯了国家有关金融凭证的管理制度,又对公私财产的所有权造成损害,故该罪所侵犯的是复杂客体;在客观方面表现为使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证,进行诈骗活动,数额较大的行为。

目录

1. 胡瑾:陆某被控金融凭证诈骗罪一案之一审辩护词2003.12.22

2. 梁雅丽、万学伟:刘某被控贷款诈骗罪、票据诈骗罪、诈骗罪、金融凭证诈骗罪一案之一审辩护词2012.12.25

正文

陆某被控金融凭证诈骗罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、陪审员:

安徽博时律师事务所依法接受本案被告人陆守聪的之亲属的委托,指定我担任陆守聪的辩护人。接受委托后,我查阅了全部的案件材料,并多次会见了被告人。经过认真的调查和严密的分析,我认为,本案事实不清,适用法律错误。现依法发表如下辩护意见:

一、关于本案公诉书认定陆守聪作案的事实

1、公诉书认定:“经被告人刘念国和陆守聪密谋后商定:由被告人陆守聪找人伪造交投公司印签章,继而伪造取款凭条,将交投公司的1000万元骗至国瑞公司的帐号上。” 辩护人认为检察机关的以上指控不足。

首先,卷宗材料和庭审中,刘念国都极力否认曾与陆守聪进行过诈骗的密谋。其次,密谋的时间是什么时候?密谋的地点在什么地方?密谋的具体内容是什么?没有一样是确定的!,找遍了检察机关提供的所有证据,也没有发现相关的证据。也许有人会说,卷宗第6页刘念国供述:“存款进帐后我要贷款,结果没贷成分理处不给贷。这样就让陆守聪出面协商此款的操作。”即为证据。这里,刘念国的供述是不真实的。根据交投公司胡雪松、郭华、乔传福等人的证词,交投公司的人根本就不认识陆守聪,陆守聪如何与他们协商?刘念国“让陆守聪出面协商此款的操作”也不能理解为密谋协商进行诈骗。最后,检察机关认定陆守聪与刘念国密谋商定将交投公司的1000万元骗至国瑞公司不符合情理。这个世界上有不惜违法犯罪,帮助他人骗取1000万元而自己分文不取的人吗?

2、检察机关认定:被告人陆守聪随后通过他人伪造了交投公司财务章一枚、单位公章一枚、“乔传福”、“吴长明”印签章各一枚,伺机作案。除此之外,两被告还伪造了交投公司与国瑞公司的“借款协议”备用。

检察机关的上述认定证据不足。检察机关认定的证据有:1、被告人陆守聪的供述;2、盖有印签章和财务章、公章的书证。辩护人认为,首先,陆守聪的供述不真实、与本案其他证据前后矛盾。他在卷宗33页供述:98年12月8号下午与刘念国一道去中行岳西路分理处办理存款手续。“后来,交通投资公司催着要回单,我就与刘念国一道到交通投资公司去。”具体时间结合交投公司方面的证人证词(见卷宗102页门铃证词、110页王洁林证词),应该在12月10号以后。“后来,刘念国用单位存款证实书去贷款,高新支行及省支行说不行。”(卷宗60页朱德庆证词、63页“刘念国后多次找刘、潘两位行长要求贷款,出示了证实书。”可以作为旁证。)后来,“刘念国遂找到交投公司负责人,希望交投公司出具保函,但遭到拒绝。”(见起诉书第3页)在种情况下,“刘念国跟我说刻几枚假章子把钱搞出来。”随后两人找刻章人。这些供述时间上相冲突,也与从被告人刘念国身上搜出的“供销合同”、“协议书”(落款时间98年12月9日)“借款协议”(落款时间98年12月11日)等时间不符。其次,陆守聪的供述也不符合清理。最后,检察机关违背了“证据应当确实、充分”的法定证明标准。

证据确实是要求证据具有客观真实性;证据充分是指证据具有证明力,足以证明要证事实。而足以证明要求这种证明具有四种特征:其一是相互印证性。、其二是不矛盾性。其三是证据锁链的闭合性。其四是证明结论的唯一性。

根据这种证明标准,我们分析检察机关的认定就会发现很多问题。

第一,证据间不能相互印证。陆守聪供述曾与刘念国一道找人刻章是孤证;找姓徐的刻章的过程也是孤证,没有证据予以印证。

第二,证据之间相互矛盾。(1)、刻章的时间与其他证据之间有矛盾。(2)、证据与情理之间也有矛盾。

第三,证据锁链断裂,不具有闭合性。几枚章究竟在什么地方、找谁刻的?谁委托刻的,谁付的钱?谁保管的?伪造的凭证谁最后盖的章?这些本案的关键证据都没有,检察机关怎么就能这样认定呢?这些证据怎么能得出证明结论的唯一性呢?《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定:“ 对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。” (原文引注为《中华人民共和国法》第六十四条,编者经核对订正)仅凭陆守聪的口供怎么能认定是陆守聪找人伪造了印章呢? 3、检察机关指控:“1998年12月14日陆守聪持伪造的的取款凭条、交投公司的取款商函┉┉窜至潜山路分理处。”及“2000年元月5日,被告人刘念国再次持由被告人陆守聪伪造的取款手续┉┉”检察机关的证据也仅有刘念国的口供,而刘念国作为本案的第一被告人其口供自然会捻重就轻。检察机关的证据指控同样不确实充分。

二、被告人陆守聪不构成金融凭证诈骗罪

1、我国刑法中金融凭证诈骗罪是一种直接故意犯罪且以行为人主观上具有非法占有目的为必要。在理论上,由于《刑法》第194条表述方式的特点,如同一样,对于金融凭证诈骗罪主观方面是否要以非法占有为目的存在争议。但刑法界主流观点认为该罪应该以非法占有为目的。具体到金融凭证诈骗罪,行为人是否具有非法占有目的,直接决定了行为人是否有诈骗的故意,实际上也根本不可能存在间接故意的金融诈骗罪。

本案被告人陆守聪根本不具有非法占有的目的。他在与刘念国的交往中没有得到一分钱,刘念国给他的十五万元是他转让酒店的合法收入,按照他与刘念国的转让合同,他应该得到十八万元。他帮刘念国贷款是出于与刘念国的友谊,没有丝毫的非法占有的故意。我们无法想象世界上有帮他人获利1000万元而自己分文不得的人。

2、金融凭证诈骗罪以使用伪造、变造的银行结算凭证为手段,而本案被告人陆守聪并未“使用”伪造、变造的银行结算凭证。目前,尚无学者专门对“使用”系统研究,一般只对“使用”进行定义。较有代表性的有:第一种观点认为,使用主要是将虚假无效的银行结算凭证当作真实有效的银行结算凭证进行出示、交付、兑现和转让等行为,以骗取他人财产或者侵犯他人经济利益的非法行为。第二种观点认为使用是指利用伪造、变造的其他银行结算凭证,骗取他人财物的行为。第三种观点认为,使用即行使运用,是受主观意志驱使而支配某项客体,使之满足行为人需要的行为。据此,辩护人认为,“使用”是指行为人以企图实现虚假的银行结算凭证的“价值”的方式,谋取经济利益的行为。因此,对不谋取经济利益的行为不能认定为金融凭证诈骗罪。

本案是刘念国“使用”了虚假的银行结算凭证。“98年12月14日刘念国声称贷款没办成,交投公司同意此款借给国瑞公司。会计王睿、程立仔细审核了刘等人带来的单位存款证书真伪┉┉随后未来人办理了转帐手续。”(卷宗64页朱德庆供词)“1998年12月14日,分理处朱主任带了几个人到我们会计柜找我,这几个人中间有刘念国和他老婆樊金玉。┉┉我根据提前支取商函和他们填写的取款凭条,给他们办理了850万的特种转帐业务,将交投公司的850万转入了安徽省国瑞公司的帐户上。”(卷宗67页王瑞供词)“问:转了几尺款子各多少?答:第一次是850万,第二次是150万。┉┉转第二笔是我办理的,当时是我持一份大额存款凭证、转帐支票去转的帐。”(卷宗第7页刘念国供词)以上证据充分地证明使用虚假银行凭证的不是陆守聪。况且陆守聪也没有谋取任何经济利益。

3、陆守聪没有犯罪故意。

犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,却希望或放任这种结果的发生的主观心理态度。犯罪故意包括直接故意与间接故意两种形态。由于金融凭证诈骗罪的特殊性,实际上不存在金融诈骗罪的间接故意形态。直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果的发生。我国刑法中犯罪故意包括认识因素和意志因素两方面的内容,根据我国刑法14条的规定,犯罪故意的认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。这种认识的内容中最根本的内容是对行为的危害后果的认识。由于受刘念国的蒙蔽,陆守聪一直认为刘念国已就借款之事与交投公司协商好,刘念国通过中行朱德庆的关系暂时将交投公司资金借用,不久将归还借款。陆守聪根本没有认识到刘念国利用自己在诈骗银行。他根本没有认识到自己帮助刘念国的行为会造成刘念国的诈骗成功,从而使中国银行损失1000万元人民币。

根据我国刑法14条的规定,直接犯罪故意的意志因素是指行为人希望危害社会的结果发生。陆守聪因转让酒店而认识刘念国,他帮助刘念国贷款只是想让刘念国尽快支付酒店转让款,丝毫不希望自己的行为危害社会,所以也根本不存在犯罪故意。

三、本案不存在共同犯罪

《刑法》第二十五条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”共同故意是共同犯罪的主观基础,也是共同行为人相互联系的心理纽带,对于共同行为的形成与完成发挥作决定性的作用。因此,共同故意在共同犯罪中具有十分重要的法律意义。作为共同犯罪的特定罪过形式,共同故意必须具备以下基本条件:(一)内容共同;(二)内容互知;(三)作用共同;(四)因果关系共同。

结合本案,(一)刘念国行为的故意内容与陆守聪不同。陆守聪根本就没有非法占有他人财物的故意,陆守聪一直认为刘念国只是暂时借款,也根本没有帮助刘念国侵吞银行资产的故意。陆守聪对自己给国家造成的损失主观上只有过失而没有故意,退一步说最多也只有间接故意,而金融凭证诈骗罪只能有直接故意构成,而不存在间接故意。间接故意与直接故意是性质不同的故意形式,内容根本不同;(二)刘念国从未告诉过陆守聪伪造变造银行凭证的真实目的,他只是利用陆守聪对会计知识的熟悉帮助他完成取款手续,陆守聪对刘念国的真实意图并不知悉,根本没有达到共同故意的内容互知。综上所述,陆守聪与刘念国不构成共同犯罪。

四、陆守聪的法律责任

交通投资公司存入中行潜山路分理处1000万元人民币最后被刘念国侵占,至今不能归还,平心而论陆守聪在其中起到一定作用,但不构成金融凭证诈骗罪。在本案中,刘念国提起犯意。由于急需资金投资华东药业商品交易信息中心项目,他找到陆守聪为他融资。陆守聪为他引见了贾成峻,进而认识了交投公司的胡雪松等人。是刘念国本人与交投公司的工作人员协商了存款1000万,并有其本人支付交投公司70万元息差。这1000万元的风险和利益与陆守聪没有任何关系。刘念国两次从潜山路分行转走1000万元时,包括其妻子樊金玉、陆守聪、及其他工作人员都为他伪造虚假的金融凭证提供了方便,但使用金融凭证诈骗的只有刘念国。另外,刘念国最后之所以能如愿以偿,将1000万元转入国瑞公司,与中行潜山路分行工作人员工作失误准确地说与某些工作人员的违法分不开。我们特别要指出的是,刘念国之所以堂而皇之从潜山路分理处转走1000万元主要原因是其持有单位存款证实书,及银行工作人员相信了所谓的交投公司与国瑞公司的借款协议。(见卷宗63页朱德庆供词)另外还应该指出,刘念国将银行的1000万元人民币转入自己在中行的国瑞公司帐户,而这个帐户建立时国瑞公司已经被工商机关注销,其帐户是非基本帐户,没有银行部工作人员的协助,刘念国也不可能将这1000万元转走。公诉书指控陆守聪伪造的几枚公章不是刘念国诈骗成功的主要原因,况且指控的证据也显然不确实充分。

综上所述,辩护人认为检察机关认定指控陆守聪犯金融凭证诈骗罪,证据不足,适用法律错误。希望人民法院依法驳回检察机关的起诉。

此致

辩护人:安徽博时律师事务所

胡瑾

2003年12月22日

刘某被控贷款诈骗罪、票据诈骗罪、诈骗罪、金融凭证诈骗罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

北京市京都律师事务所接受被控贷款诈骗罪、金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪、诈骗罪一案被告人刘某某的家属及其本人的委托,指派梁雅丽律师、万学伟律师担任辩护人,辩护人经过阅卷、会见刘某某、参加法庭庭审之后,发表如下辩护意见,请合议庭参考。

对起诉书的综合意见

辩护人认为公诉机关指控的部分事实不清,所控罪名不成立。

1、指控刘某某“投资股市失利,资金出现巨大亏空”说法错误。

一直以来,刘某某投资趋于平稳。2006年齐某银行针对刘某某进行破坏性测试,迫使刘某某不得不在股市低点抛售股票以回笼资金提前偿还贷款,打乱了刘某某的投资计划,以致亏损,乃意志以外原因导致,非因投资失利导致。刘某某的投资是科学的和理性的。

2、起诉书指控刘某某因无偿还能力而骗取贷款投资股市、弥补亏空说法错误。

刘某某自2002年起就一直在齐某银行用相同的方法贷款,进行证券融资,是为了融资而贷款,不是为了弥补亏空而贷款。刘某某不认为自己“已无偿还能力”,证券账户出现浮亏不同于亏空。

3、关于贷款诈骗罪,起诉书指控刘某某“为实现骗取贷款投资股市、弥补亏空的目的”以骗贷的方法从银行诈骗巨额资金说法错误。

刘某某确实实行了利用虚假质押手续进行贷款的行为,但资金用途为证券融资,不是弥补亏空,贷款到期后要归还银行,不具有非法占有之目的,银行也明知刘某某是占用资金,因此不存在诈骗银行资金。

指控的10起事实涉及的贷款,有的尚未到期,未到期的贷款不应认定非法占有。有的到期后银行直接将企业定期存款扣划。

4、关于金融凭证诈骗罪和票据诈骗罪,起诉书指控刘某某“采用伪造银行电汇凭证、转账支票等手段将存款企业在银行的存款支取,诈骗银行资金”说法错误。

刘某某确实存在伪造银行电汇凭证、转账支票等行为,但资金用途为证券融资,不具有非法占有之目的,银行、企业也明知刘某某是占用资金,因此不存在诈骗银行资金。

其中票据诈骗罪中生命人寿公司一起事实,光某银行的20亿元存款已全部归还,公诉机关认定事实错误。

5、关于诈骗罪,起诉书指控刘某某“采用伪造存款企业印章、开户资料,以存款单位名义开立虚假账户等手段,伙同肖某、金娜诈骗企业资金,造成巨额资金无法归还”说法错误。

刘某某确实存在伪造存款企业印章、开户资料,以存款单位名义开立虚假账户等行为,但资金用途为证券融资,不具有非法占有之目的,其中诸城服装公司与刘某某此类合作多年,明知刘某某是占用资金,因此不存在诈骗企业资金。

另外,刘某某并未伙同肖某、金娜。山东经济学院的3000万,刘某某是临时借用,并于案发前准备归还,已将3000万打入相关账户,案发被羁押未能完成最后划转手续。

第一部分 刘某某是否具有非法占有之目的分析

起诉书第二页指控“刘某某自1992年开始买卖股票,为了筹集更多资金投资股市,刘某某于2002年产生了骗取银行信贷资金的想法,后因投资股市失利,资金出现巨大亏空,已无偿还能力,为实现骗取贷款投资股市、弥补亏空的目的,刘某某以支付高额高额利息、好处费等方式,利诱企业到指定的银行办理定期存款”,而后以非法手段,诈骗银行及企业资金,分别涉嫌贷款诈骗罪、金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪、诈骗罪。

起诉书指控的四项罪名,贷款诈骗罪、金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪和诈骗罪的共同点均要求行为人具有非法占有之目的,且存在虚构事实、隐瞒真相之行为。

辩护人认为刘某某没有非法占有之目的,故不构成公诉机关指控之四项罪名。

具体分析如下:

一、从刘某某在银行贷款行为的产生背景来看,其不具有非法占有的目的

1、刘某某贷款投资的想法产生于2002年。2002年前后,国内证券市场形势良好,让刘某某有极强的信心扩大资金规模继续投资证券市场,以发展证券投资事业。

1999年5月,在网络科技股热潮的带动下,中国股市显现出飚升态势,即“五一九行情”,上证综指从1100点之下开始,最高见到1700点之上,涨幅超过50%。因发生在5月19日,叫“五一九行情”。但当时证券投资者非常少见,机构投资者更少。刘某某却得以在此期间得到丰厚利润。

2002年是中国入世后的第一年,加入WTO对中国资本市场的发展至关重要。当时我国资本市场4.35万亿市值(其中还有2/3非流通股是按可流通股市值测算)和9.58万亿GDP值相比,只占45%,和美国130%的比值相比,潜力巨大(数据见于《证券时报》2002年1月07日版)。

我国资本市场政策导市的特征当时仍很明显,证券投资行业作为国内新兴产业,担负着为国营企业改制、转型提供平台的重任,有着重要的地位和远大的前景。

综合以上因素,刘某某看到了证券投资行业的巨大前景,决心扩大投资规模,以获取更大利益。

2、偶然机遇让刘某某找到融资渠道。

刘某某虽有信心投资证券市场,但却苦于找不到合法的融资渠道。这与当时国内大环境不无关系。当时社会观念滞后,存在所有制歧视,且制度设计滞后,很多民营企业都难以在银行贷款。

刘某某开始做配资,从1999年开始做三方监管,但资金量有限,操作自由度有很大影响,强制平仓会打乱投资计划。如果借的资金能够在一定时间内自由支配,到期归还,就能解决这一问题,因此刘某某想到了在银行贷款。

偶然的机会刘某某碰到济南市商业银行城南某支行的傅某某。由于当时济南市商业银行刚从城市信用社组建而成,处于业务发展阶段,迫切需要扩大规模,抢占市场。因此在明知违规的情况下,为了刘某某拉来的大量稳定的存款,竟与刘某某配合进行违规操作,自2002年开始给刘某某办理贷款。

二、刘某某在证券市场的证券投资方式和结构具有科学性和合理性,并非盲目投资,并且有成功盈利的案例,其有能力用投资盈利款偿还贷款,无非法占有的目的

根据中准会计师事务所出具的“刘某某金融诈骗案件涉及股市金融司法会计鉴定报告(中准鲁专字[201某]06009号)”P2显示,刘某某进行证券交易的方式有四种,分别是:1、直接以其个人及其控制的公司或个人名义在证券公司开户进行证券交易;2、通过借用他人身份证在证券公司开户和借用其他企业的已有账户直接进行证券交易;3、利用其个人及其控制的公司或个人作为次级受益人通过信托公司发行信托产品融资进行证券交易;4、利用其个人及控制的公司通过与他人签订借款协议委托资产管理协议,并使用他人资金账户进行证券交易。

第1种和第2种方式实际为同一种方式,是大资金分散操作,即分仓,是证券投资的常规操作模式。分仓制管理,有利于分析股票中筹码分布情况,把握股票的未来走势。同时,降低了全仓持股的风险性,把资金利用率和周转率成倍提高。

刘某某在民某证券建立的证券交易中心交易记录显示,2009年7-9月份,刘某某投资的股票种类是能源、银行、保险、有色金属等大型股票,事实证明这些股票后来产生大涨。

第3种方式是发行信托产品。信托产品是指一种为投资者提供了低风险、稳定收入回报的金融产品。信托品种在产品设计上非常多样,各自都会有不同的特点。

2009年开始,刘某某成立的全福系列1-7期信托产品,是全国领先的结构化信托方式,全福1期成立的2-3月内产生了20%以上的收益,在当月全国同类产品中收益率排名第一。

第4种方式是信托投资方式产生的蓝本,后来结构化信托产品才产生。2009年的时候,主要是这种投资方式,投资的品种也是大型的蓝筹股,和信托投资品种是一致的。

上述4种投资方式显示,刘某某的投资行为具有科学性和合理性,并不是盲目投资。

三、从刘某某贷款特点来分析,其不具有非法占有之目的

1、从未还贷金额、比例和未还贷笔数比例来看,比例较小,证明刘某某不具有非法占有的目的。

根据中准会计师事务所出具的“刘某某金融诈骗案件涉及贷款会计鉴定报告(中准鲁专字[201某]06007号)”显示,刘某某所控制的公司及个人在2002年以来共发生贷款736笔,贷款总额272亿元(27,204,890,000.00元),支付贷款利息9亿元(969,036,377.30元)。

根据中准会计师事务所出具的“刘某某金融诈骗案件涉及银行承兑汇票会计鉴定报告(中准鲁专字[201某]06010号)”显示,刘某某所控制的公司及相关单位在2002年以来开出银行承兑汇票共计2404张,票面金额为194亿元(19,475,390,620.00元),支付银行承兑手续费总额为973万(9,737,695.31元)。

以上贷款和承兑汇票金额总计466亿元(46,680,280,620.00元),起诉书指控刘某某自2002年至2010年11月,共计从银行贷款(包括承兑汇票)13笔共计71.6亿元,至案发未归还,则未还贷比为15.34%。其中有10笔共计15.6亿元贷款(承兑汇票)未到期,不应被算在内,实际到期未归还数额为50亿元,未还贷款比率为10%,比率很小。

从以上分析可以看出,单纯看未还贷数额,数字很大,但综合来看,刘某某自2002年至2010年8年间,用同样的方式贷款融资证券市场,总体还贷信誉是良好的,未还贷比率和笔数非常小。

2、从刘某某不断贷款不断还款的贷款特点来看,不具有非法占有之目的。

刘某某自2002年之2010年8年间,贷款、承兑等数额是巨大的,数量非常多,其特点是单笔贷款数额大,不断贷款,不断还款,之后又贷款,循环往复。

在如此长的时间内持续贷款,持续还贷,和诈骗行为完全不相符。如果是贷款诈骗,最合理的方法应当是集中贷款数笔,然后占有己有,或携款潜逃,或挥霍浪费。像刘某某这样大数额不断贷款,又不断还款,完全无必要。

这样反常的行为恰恰证明刘某某是通过这样的方式不断融资,投资证券市场,盈利之后积极还贷,之后用同样的方法贷款融资,如此往复进行资本运作,是典型的经营模式,而不是贷款诈骗。

四、从资金流向来分析,刘某某从银行贷出贷款后,主要用途是进行证券投资,以及围绕投资产生的资金成本和必要费用,没有非法据为已有

根据中准会计师事务所出具的“刘某某金融诈骗案件涉及股市金融司法会计鉴定报告(中准鲁专字[201某]06013号)”显示,截至2010年12月6日,根据公安机关提供的形成损失的银行和企业的申报资料,刘某某利用其控制的公司和个人通过骗取贷款和骗取企业存款的形式共计导致银行和企业形成损失资金101亿元(10,130,068,300.00元),连同刘某某通过其他方式获取的资金52.9亿元(5,290,000,000.00元),共154亿元(15,420,068,300.00元),已查明流向资金共计151亿元(15,149,268,823.99元)。资金流向明细有11类(1773P4):

1、冻结和查获资金256,682,152.32元

2、证劵市场亏损6,955,673,233.09元

3、支付联系存款好处费5,683,168,435.30元

4、购买企业不良资产支出257,572,174.50元

5、对外借款支出236,951,585.23元

6、费用支出20,501,879.75元

7、银行贷款利息支出969,036,377.30元

8、银行承兑汇票贴现利息及手续费支出383,797,113.10元

9、房产、汽车等购置支出206,306,453.80元

10、借款支付高额利息支出92,594,319.60元

11、其他支出86,985,100.00元。

分析以上明细我们不难发现,首先,从资金流向种类来看,这11项支出分为三类,即直接投资支出、资金成本支出和必要费用支出,三类支出都是投资和围绕投资性质支出,没有刘某某个人挥霍、藏匿、奢侈性消费等与投资无关支出。具体为:

第1项冻结和查获资金。包括银行账户资金,证券期货账户资金,企业、个人、证券及信托等剩余资金和现金。这些部分资金在投资账户上或为投资服务的个人和企业账户上,应归结为直接投资支出。25亿元(256,682,152.32元)

第2项证劵市场亏损,这部分资金为刘某某直接和通过信托、借款、委托理财等方式再融资投资股票和期货市场进行交易所产生亏损,无投资则无亏损,本质上为投资所产生支出。69亿元(6,955,673,233.09元)

第3项支付联系存款好处费、第7项银行贷款利息支出、第8项银行承兑汇票贴现利息及手续费支出及第10项借款支付高额利息支出,这四项支出性质为刘某某占用资金所必要的资金成本支出70亿元,是其筹集和使用资金而付出的代价。(5,683,168,435.30元+969,036,377.30元+383,797,113.10元+92,594,319.60元=7,036,001,926.30元。)

第4项购买企业不良资产支出、第5项对外借款支出和第9项房产购置支出也为直接投资支出6.9亿元。(257,572,174.50元+236,951,585.23元+199,434,453.80元=693,958,213.53元)

第6项费用和第9项中的汽车支出可归结为费用支出2700万元,因汽车均为价值适中的办公用车,无豪车。(20,501,879.75元+6,872,000.00元=27,373,879.75)

第11项其他支出,包含刘某某购买股权、买卖黄金、为其他单位代垫费用等支出,购买股权和黄金应为投资的一种方式,近8700万元(86,985,100.00元)为其他单位代垫费用即为天同证券代付资金8,000,000.00。(86,985,100.00元)

未查明流向资金2.7亿元(270,799,476.01元),因无法获取证据查明流向,应作出有利于刘某某的认定,不应认定为刘某某非法占有。

其次,从资金流向反映的投资结构来分析,总额15,420,068,300.00元(154亿元),直接投资支出7,993,298,698.94元(79.9亿元),资金成本支出7,036,001,926.30元(70亿元),费用支出相对是极少数。资金成本数额虽然巨大,但相对于自2002年开始产生的巨大资金总量来说并不高。其余资金绝大多数用于投资。所以上述资金流向反映的投资结构是常见的、正常的和合理的,可以得出资金主要用途为投资的结论,不考虑其他外在因素,这样的投资结构具备盈利性。

五、刘某某未还款集中在2009年和2010年,未能归还有其意志以外的原因,是历史原因长期形成,并非刘某某不想归还

1、2006年8月,齐某银行针对刘某某的破坏性试验打乱了刘某某的投资计划,客观上造成刘某某的投资亏损,并产生持续性影响。

2006年8月以前,刘某某的证券投资十分平稳,有正常的账面浮亏,幅度不超过20%,只要继续持有,就不会产生真正的亏损。

问题出在齐某银行。当时刘某某在齐某银行城南某支行累积贷款融资28亿元。一个小小的地方商业银行的支行,因刘某某给其拉存款进而办理存款质押贷款,2002年至2006年4年时间,贷款数额从几千万扩大到25个亿,当时济南60多个网点总存款量不过几十亿。

巨大的业务量引起其他支行乃至其他银行的强烈关注,总行营业部更是震惊不已。城南某支行和齐某银行总行营业部都知道这项业务非常不正常,风险极大,一旦出现问题,将产生无法估量的严重后果。

在总行营业部的压力下,齐某银行城南某支行针对刘某某进行了破坏性试验,要求刘某某在2个月之内把所有贷款全部提前还清,这是违反贷款合同约定的,是不合理的。

刘某某最终决定还清贷款,不得不在股市次低点出售持有股票,直接导致刘某某投资亏损。刘某某的想法和做法都反映出其善良的意图,无非法占有的主观想法。

后来的事实证明如果齐某银行不进行破坏性试验,刘某某继续持有市值20亿元的股票,在随后到来的大牛市当中将迎来6-7倍的涨幅,不但可以还掉25亿的贷款本金和利息,至少还有50亿元的收益,出现三赢的局面。但事实是,破坏性实验打乱了刘某某的投资计划,并产生持续性影响。

2、破坏性试验导致亏损产生之后,刘某某继续进行证券融资,扩大资金量,以期盈利,减少损失。

经过一年的融资,刘某某的证券投资资金量重新回到25亿元,刘某某做好了长期投资的准备。如果刘某某想将巨额资金占为己有,这时仍有机会携巨款潜逃,但刘某某想法是继续投资,以期能尽快还清贷款,尽可能减少损失。

2009年以后采取的伪造银行电汇凭证、转账支票等方法,支取企业在银行的存款。其用途仍然是证券融资,刘某某仍要归还,并非占为己有。表现是这时刘某某归还了大量的前期贷款本金和利息,开始与信托公司合作开发信托产品,即前述全福1-7期,并产生高额回报,刘某某此时立即将可使用的资金全部投入结构化信托产品之上。

但资金和项目不匹配问题,也影响着刘某某的投资计划。为了解决这一矛盾,刘某某也一直在想办法解决。刘某某想到如果能延长贷款期限,使用贷款周期和投资周期相匹配,就可解决这一问题。2010年下年,刘某某开始找保险公司谈判,签订合同延长资金使用周期,例如和光某银行签订合同期限由原来的一年延长为两年。

3、案发时未到期贷款和银行承兑汇票等不应被认定为刘某某非法占有。

起诉书指控的贷款诈骗十项事实,涉及10笔贷款(承兑)共计15.6亿元至案发时并未到期(见表一),此时刘某某的证券投资仍在运作,因案发后刘某某被采取强制措施,客观上造成刘某某无法归还。

因此以上15.6亿元贷款不应在起诉的范围之内,也不应认定刘某某非法占有。

案发时未到期贷款和银行承兑汇票汇总表(表一)

(单位:亿元)

序号出质单位银行贷款/承兑到期日额度来源

1枣庄矿某

华夏2011.06.110.9457P1-7

齐鲁2011.04.13163P9-13

2生命人某齐鲁2011.01.21599P26-30

3五某集团工商2011.03.100.9125P103、126P151-169

4新汶矿某齐鲁2011.04.142176P9-13

5龙口矿某华夏2011.06.28、2011.09.281.88150P15-21、26-32

6烟台蓝天

齐鲁2011.03.121142P2-6

华夏2011.07.021.88145P22-28、47-53

7东营山某齐鲁2010.12.28、2011.01.090.7118P59-65

8东营优泰某齐鲁2010.12.290.3116P56-58

合计15.610笔

我国刑法对贷款诈骗罪的认定要求行为以非法占有为目的,我国刑法对如何认定非法占有为目的没有具体规定。但是,根据最高人民法院会同中国银监会等有关单位制定实施(2011年1月4日实施)的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,不再以行为人是否明知没有归还能力来认定其主观是否具有非法占有目的,而是以“不用于生产经营或者用于生产经营的明显不成比例,致使不能返还的”情形,作为认定行为人是否具有非法占有目的的情形,虽然之一规定是针对集资诈骗,但与“诈骗罪”非法占有认定的法理相同。

根据2000年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“纪要”),在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭刘某某自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。本案众多证据充分表明,刘某某不管是通过什么方式得到的资金,资金用途为证券投资,主观上一直是要归还,并且不认为自己没有归还能力,客观上也具有投资盈利后归还的可能。自2002年起自案发前,在长达8年的时间里,在毫无监管的情况下,占用巨量资金没有逃跑、挥霍、进行违法犯罪活动,也没有抽逃、转移资金、隐匿财产,更没有隐匿、销毁账目,认定刘某某为非法占有,无事实和法律根据。

综上,从是否具有非法占有的角度分析,刘某某的行为不应被认定为贷款诈骗罪。

同理,也不构成金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪、诈骗罪。

第二部分 银行存在明知之分析

刘某某没有向银行或企业隐瞒虚假质押贷款的真相,银行或企业明知其占用资金而同意其违法操作,并与之相配合,刘某某与银行、企业形成“畸形利益共同体”。

一、2002刘某某与齐某银行合作初期,刘某某没有隐瞒违法操作的真相。

刘某某的贷款方式曾向很多银行咨询,均回复无法操作,无法接受不留存款证实书的要求。2002年偶然的机会刘某某联系到济南市商业银行城南某支行的傅某某,将合作条件毫无隐瞒地告知。由于当时济南市商业银行刚从城市信用社组建而成,处于业务发展阶段,迫切需要扩大规模,抢占市场。因此在明知违规的情况下,为了刘某某拉来的大量稳定的存款,竟同意了刘某某的想法,进行违规操作,自2002年开始给刘某某办理贷款。

二、在具体的违规贷款操作过程中,刘某某没有隐瞒真相。

从存款企业到齐某银行开户,到后来以存款做质押发放贷款或办理承兑,到最后的贷款到期后企业存款被强制扣划的一系列过程来看,齐某银行对刘某某要违法贷款是明显知情的,所有的行为表现结合起来可以很明确的看出齐某银行是在配合刘某某,双方实际上对虚假质押贷款的情况都明知而又彼此心照不宣。刘某某有资金需求,齐某银行有存贷款规模的压力和利息收入的渴求,在此情况下齐某银行对贷款采取了明知违规而故意视而不见,甚至积极配合。

下面以阳某保险为例逐一进行揭示:

公诉指控刘某某通过质押阳某保险集团定期存款的方式诈骗齐某银行40个亿,采取的手段是“伪造质押贷款资料”,将阳某保险集团的40亿元存款“虚假质押”,但在整个过程中以受害人身份出现的齐某银行却存在着一系列让人不可理解的故意违规和明显过错行为,具体表现在以下几个方面:

一、齐某银行以复印件给阳某保险集团开立对公账户。

按照人民银行的规定,对公账户的开立,银行必须核对所有开户资料的原件,在没有原件的情况下禁止开立对公账户。但齐某银行违反规定为阳某保险集团开立对公账户。此事实有以下证据予以证明

1、第37卷第21-23页傅某某2011年3月3日供述;

2、第37卷第27-28页傅某某2011年3月4日供述;

3、第38卷第15-16页梅某2011年1月7日证言;

4、第38卷第33页赵某某2011年1月7日证言;

5、第38卷第43-44页刘某2011年1月7日证言。

二、违规转定期

转存定期时应电话核实存款单位,与存款单位的财务负责人或者法定代表人进行核实,但齐某银行却未进行以上核实。新开立的对公账户转入的款项必须做三天账户限制,三天后才能将款项转出,但齐某银行在阳某保险款项存入的当天就直接转存定期,严重违反人民银行的账户管理规定。此事实有以下证据予以支持:

1、第38卷第22-23页傅某某2011年3月3日供述;

2、第38卷第15-16页梅某2011年1月7日证言;

3、第38卷第33页赵某某2011年1月7日证言;

4、第38卷第44-45页刘某2011年1月7日证言。

三、起诉书指控刘某某在存款到位后采用了虚假质押的方式从齐某银行取得了与存款额等额的贷款。

根据中国人民银行、银监会《单位定期存单质押贷款管理规定》第十二条规定:经确认后的单位定期存单用于贷款质押时,其质押的贷款数额一般不超过确认数额的90%。存单金额应能覆盖贷款本息。

本案中,在整个贷款发放的过程中,齐某银行存在一系列的违反规定的过错行为,一路为刘某某大开绿灯。所有过错相结合可以看出其对虚假质押的情况是明知的,其并不存在被骗的成分,齐某银行在贷款环节的反常规的过错表现在以下十三个方面:

(一)贷款主体虚假

起诉书指控刘某某以虚假质押的手段,采取贷款和办理银行承兑汇票(承兑汇票是银行贷款的另一种形式)的方式诈骗齐某银行40个亿。根据案卷材料可以看出40个亿当中有25个亿是贷款,15个亿是银行承兑。具体25个亿的贷款和15个亿的承兑详细情况如下表:

刘某某以阳某保险40亿存款做质押贷款明细表(表二)

序号贷款企业名称贷款用途注册资本贷款额度来源

1山东万盛华某机械设备租赁有限公司工程机械八千万五亿卷31

2山东海某工程机械成套设备有限公司购工程机械五百六十万五亿卷32

3山东威特某经贸有限公司购工程机械一千五百万五亿卷33

4山东万盛华某机械设备租赁有限公司流动资金八千万五亿卷34

5山东万盛华某机械设备租赁有限公司流动资金八千万五亿卷35

6山东沂某工程机械设备有限公司

一千五百万三亿卷42

7山东易泰某经贸有限公司

一千万八亿卷43

8山东威特某经贸有限公司

一千五百万四亿卷45

从上表可以看出40个亿的贷款中所有的贷款主体注册资本最高才八千万,甚至于山东海某工程机械成套设备有限公司注册资本仅仅只有560万,但是贷款额度最低也在3个亿,中间巨大的反差可以看出贷款企业的资质本身就存在问题。另外从上表中还可以看出一个反常的现象,山东万盛华彩机械设备租赁有限公司注册资本只有八千万,但却贷款15个亿的流动资金,很难想象一个八千万的企业如何使用15个亿的流动资金,其贷款用途明显虚假。

(二)未到企业进行实地调查

贷款前期调查时,在企业的贷款需求核实过程中必须由经营行的客户经理到企业进行实地调查,卷宗材料第十八卷刘某某的供述和乔红、张滨、张连霞的证言证实,以上作为贷款主体的企业没有实际的业务经营,并未按照经营范围进行正常的运营。这些企业主要是作为贷款主体,对贷款资金进行划转。只要到企业去一趟就可以了解企业的真实状况。就会知道作为贷款用途的工程机械合同并没有真实的交易背景。齐某银行所做的以上每一笔贷款均没有到企业进行实地调查,从侧面也反映出了齐某银行对刘某某使用客户资金的明知。

(三)贷款发放过程中未落实双人面签

因以上贷款均为存单质押的形式,因此保证出质人的担保意愿真实是整个贷款风险控制的核心。根据贷款风险控制的要求,在存单质押业务中必须由银行人员到企业进行双人面签,但从证据材料反映出在齐某银行发放贷款的过程中,并未落实此政策,只是由齐某银行傅某某一个人跟着刘某某到出质人单位办理手续,并且没有当面签字,这也直接导致了虚假质押的发生,关于此事实,有以下证据予以证明:

1、第37卷第4-12页刘某某2010年12月28日供述;

2、第37卷第21-26页傅某某2011年3月3日供述;

3、第40卷第56-59页赵某某2011年3月23日供述;

(四)未留存出质人的存款证实书

存单质押业务中出质人手中所持有的《单位定期存款开户证实书》必须留存在银行,这是质押业务的基本要求,但是齐某银行在以上所有业务中均未留存客户的《单位定期存款开户证实书》,关于此事实,有以下证据予以证明:

1、第37卷第4-12页刘某某2010年12月28日供述;

2、第37卷第13-16页刘某某2011年1月29日供述;

3、第37卷第21-26页傅某某2011年3月3日供述;

4、第37卷第27-31页傅某某2011年3月4日供述;

5、第37卷第47-48页傅某某2011年3月22日供述;

6、第37卷第48-50页赵某某2011年3月17日供述;

7、第40卷第56-59页赵某某2011年3月23日供述;

8、第38卷第11-12页李英华2011年3月15日证言;

9、第38卷第18-19页梅某2011年1月7日证言;

10、第28卷第40页质押物清单;

11、第28卷第71页质押物清单;

12、第28卷第78页质押物清单;

13、第28卷第102页质押物清单;

14、第31卷第33页质押物清单。

(五)董事会决议、股东会决议没有董事和股东的手工签名

在贷款资料中,根据企业的公司章程,对外担保需要董事会或者股东会的决议,企业自身贷款也需要董事会或者股东会的决议,但齐某银行留存的董事会决议或者股东会决议却存在没有董事或者股东签名的情况,此事实有以下证据予以证明:

1、第37卷第21-26页傅某某2011年3月3日供述;

2、第37卷第48-50页赵某某2011年3月17日供述;

(六)贷款信息未录贷款卡信息

根据人民银行的规定,贷款信息必须录入企业的贷款卡,这样一方面利于人民银行的监管,另一方面可以使贷款企业和质押企业及时了解自己企业的银行贷款情况,以上的贷款齐某银行均未将贷款信息录入企业的贷款卡,此事实有第37卷第4-12页刘某某2010年12月28日供述予以证实,同时通过案卷材料可以看出阳某保险集团对存款被质押的事实并不知晓,因此也可以从侧面印证贷款信息并未录入贷款卡,否则阳某保险很容易知道自己的存款被质押。

(七)贷款发放后没有进行贷后检查

按照银行贷款风险控制的要求,贷款发放后要对贷款的资金流向进行追踪,保证贷款按照申请时的用途进行使用。并且要收集企业的报表对贷款发放后的企业经营状况进行分析,以防贷款发放后被挪用以致发生到期不能偿还的风险。但根据案卷材料反映出来的基本事实就可得知,贷款发放后齐某银行基本是采取了放任的态度。发放的贷款在进入贷款公司账户后很快就被刘某某转入股市做了投资,这明显与贷款的用途不一致,稍加留意就可以发现贷款未按照申请用途使用的情况。

(八)违规办理密码重置

在明知刘某某并非阳光人寿保险公司人员的情况下违反规定为阳某保险集团定期存款重置了密码,此事实有以下证据予以证实:

1、第27卷第19页李英华2011年3月15日证言;

2、第41卷第9-10页王贵春2011年4月15日证言。

(九)存款到期配合办理续存

阳某保险集团的定期存款到期后,为了继续使用阳某保险集团的存款,刘某某对阳某保险集团提出了存款续存的要求,阳某保险同意续存。但实际上阳某保险的存款已被刘某某作了质押,在贷款到期还清之前此存款根本无法支取,也无法办理续存手续,这一点齐某银行心知肚明。正规的续存手续需要企业的财务人员带存款证实书原件,带财务印鉴以及公章到银行柜台办理,一旦到柜台办理续存手续,客户就会发现存款被虚假质押从而导致账户被止付的情况。如果想不让阳某保险公司知道存款被质押就只能避开柜台,上门为阳某保险公司办理手续。这个过程如果没有齐某银行的配合,刘某某根本不可能实施。从案卷材料也可以看出,在虚假续存手续的办理过程中刘某某也确实得到了齐某银行的配合和协助,可以说是齐某银行帮助刘某某隐瞒了存款被质押的情况,此事实有以下证据予以证实:

1、第37卷第32-37页傅某某2011年3月4日供述;

2、第37卷第45-46页傅某某2011年3月8日供述;

3、第37卷第51-57页傅某某2011年7月15日供述;

4、第40卷第56-59页赵某某2011年3月23日供述;

5、第38卷第1-6页张某2011年2月25日证言;

(十)将客户的存款证实书复印件交给非存款单位的人员

从风险防控角度考虑,银行不应该留存存款单位的存款证实书复印件,而齐某银行不但留存了客户的存款证实书复印件,而且把此复印件交给了非存款单位人员的刘某某,此事实有以下证据予以证实:

1、第40卷第17-22页刘某某2011年7月7日供述;

2、第37卷第27-31页傅某某2011年3月4日供述;

(十一)出借客户的存款证实书

在2010年初,普华永道对齐某银行进行审计,要求质押贷款必须有存款证实书,因此刘某某通过存款证实书的复印件造了假的证实书交给齐某银行,随后又将此证实书通过齐某银行借了出来,这样的做法明显违反银行的管理规定,而齐某银行却对这样的行为予以了配合,此事实有以下证据予以证实:

1、第37卷第17-20页刘某某2011年7月7日供述;

2、第37卷第47-48页傅某某2011年3月22日供述;

3、第40卷第56-59页赵某某2011年3月23日供述;

(十二)审计出现问题时转让信贷资产以隐瞒贷款风险

2010年上半年,普华永道会计师事务所对齐某银行进行审计时,发现刘某某的贷款存在风险,要在审计报告中予以体现。此时齐某银行不是彻底的对问题进行查找解决,严控风险,反而采取了转让信贷资产的方式将刘某某的贷款卖给了中某信托公司和东某资产管理公司。从此事实也可以很明显的看出齐某银行对刘某某贷款资料虚假的情况是心知肚明的,因此才在风险已经被揭示出来的情况下采取转让资产的方式来隐瞒实情,而非对揭示出来的风险进行彻查。说明齐某银行不愿也不敢将虚假质押的情况摆在桌面上来让大家共同面对。此事实有以下证据予以支持:

1、齐某银行出具出售36.9亿元贷款情况说明;

2、第27卷第6-7页傅某某2011年3月8日供述;

3、第27卷第8-12页赵某某2011年3月7日供述;

4、第27卷第13-19页李英华2011年3月15日证言;

5、第27卷第20-22页薄昭宽2011年2月12日证言;

6、第27卷第23-58页齐某银行与中某信托的信贷资产转让合同;

7、第27卷第58-70页齐某银行与东某资产管理公司的贷款债权转让总协议;

8、第27卷第71-109页东某资产管理公司关于20亿信贷资产转让履行的情况说明及相关凭证。

(十三)贷款到期后在未通知出质人的情况下扣划存款

刘某某以存单质押的方式获取的贷款到期后因客观原因未能及时偿还,齐某银行采取了实现质权,支取质押存单资金的方式来偿还贷款。在此过程中齐某银行一直未通知出质人阳某保险公司,这明显与常理不符,如果是一笔正常的业务,扣划存款单位或者出质人的存款,作为金融机构最起码的通知义务是有的,但齐某银行却一直未通知。可以看出齐某银行是在有意对阳某保险公司进行隐瞒,说明齐某银行对质押虚假,未获得阳某保险同意的情况早就心知肚明,因此才对阳某保险公司有意隐瞒。此事实有以下证据予以证实:

1、第37卷第4-12页刘某某2010年12月28日供述;

2、第38卷第7-10页王贵春2011年2月18日证言;

从复印件开户到违规转定期,再到后来贷款中的一系列违规行为,这一系列过错结合在一起显示出一个很明显的事实:齐某银行对从开户到最终贷款发放的整个过程中的每一个事实和细节均为明知,否则不可能在金融风险控制体系的每一个风险控制点都那么巧合的发生一个违规行为,从而使非常严密,一环扣一环的银行信贷资金风险控制体系形同虚设,让刘某某从2002年到2010年的八年时间里屡次得逞,却从未被识破。

到底是刘某某太聪明,还是齐某银行从营业网点一线操作人员到信贷前台客户部调查人员,再到信贷后台审查人员直至最终的行领导有权审批人员全部都没有任何的风险意识,才会让以上那么明显的,看起来都有些不可思议的虚假质押贷款发生。通过以上行为只能得出一个结论:齐某银行对虚假质押的情况明知,出于其自身发展需要的考虑而故意对这一情况视而不见,甚至主动帮助刘某某予以隐瞒(如上门办理虚假续存手续)。

对刘某某虚假质押获取贷款情况的明知是整个齐某银行的明知,而并非是个别员工的违法犯罪行为。银行信贷风险控制体系是一个非常严密的系统,整体的风险控制体系分为三个部分:贷前调查、贷中审查和贷后检查。从整个贷款的发放过程来看,要经过前台客户部门的收集贷款资料,核实贷款需求,撰写调查报告等前期工作,随后要经过信贷后台对贷款资料的审查和有权审批人的审批,大额的贷款由贷审会审批,贷审会由行长、分管信贷的副行长、信贷科负责人、客户部门负责人一同参加,审批同意贷款后,再由前台客户部门到营业网点发放贷款。如此严密的贷款申请、审批、发放程序,绝非某一、两个人违规操作就能瞒天过海、实现私自放贷。程序可谓严密,风险控制可谓滴水不漏,任何一个环节按规定操作,哪怕只有一个环节合规操作,贷款都不可能发放。奇怪的是经过了这么多的环节,这么长的流程,经过了这么多的人,贷款最终仍能得以顺利发放,并持续达八年之久,如若说齐某银行不知情,无论如何也不能让人信服。整个流程牵涉的并非一两个人,没有各部门的密切配合,资金不可能走出银行的大门。所以对整个实情的知晓并非齐某银行个别人知晓,而是从上到下整个银行都知晓。

即便在贷款发放到位之后,齐某银行的表现也令人难以理解。贷款信息不录入贷款卡,存款到期后协助刘某某办理虚假续存等等的表现都让人足以相信齐某银行对整个案件的始末是完全知情的,齐某银行绝对不仅仅是过错或者受到欺骗那么简单。如果说欺骗的话,被动的受骗尚可以理解,主动的行为则很难用受到欺骗进行解释。贷后检查是贷款发放后客户经理对贷款进行跟踪的重要工作职责之一,是客户经理应主动进行的工作。结合本案阳某保险的贷款资金去向,贷后检查可以很容易的发现贷款中存在的问题。但遗憾的是,本案中齐某银行却仍然没能发现,令人费解。更为离谱的是在普华永道审计发现贷款存在问题之后,齐某银行竟然将贷款资产打包出售来隐瞒贷款中所存在的问题,难道说将贷款资产出售也是受到了欺骗?

如果一个过错行为可以视为是违规行为的话,那么所有的过错结合在一起就不再是一个简单的违规行为那么简单了。从违规行为的连续性、在整个贷款流程中的重要性上可以明显的看出齐某银行对刘某某要使用客户的资金是明明白白知道的,对整个贷款资料所存在的问题和贷款的风险也是明知的。

以上只是以阳某保险为例对案件中银行的明知问题进行的分析,在起诉书指控的各项事实中银行明知的问题普遍存在,其具体表现汇总如下:

贷款诈骗银行过错汇总表(表三)

(以下内容均来源于案卷证据材料)

序号银行明知的表现

企业名称

复印件开户违规转定期复印客户存款证实书贷款主体虚假贷款用途不符合经营范围未到企业进行实地调查未双人面签未留存存款证实书质押未核实董事会决议股东会决议无手工签名贷款信息未录入贷款卡

1阳某保险集团★★★★★★★★★

2枣庄矿某集团★∕★★☆★★★★☆

3淄博矿某集团★∕∕★★★★★∕★∕

4生命人某保险∕∕∕★★★★★★★★

5山东五某集团★∕∕★★☆☆★☆☆★

6新汶矿某集团∕∕∕★★★★★★★∕

7龙口矿某集团★∕∕★★★★★★

8烟台蓝某投资控股★★★★★★★∕

9东营山某新型材料★★★★★∕

10东营优泰某制系统★★★★★∕

备注:“★”代表银行存在以上违规操作行为;

“☆”代表发生业务的银行不止一家,其中部分银行存在以上违规操作的行为;

“∕”代表案卷材料中未涉及相关内容;

分析:从以上汇总表中可以很明显的看出,无论在那一家银行发生的业务,都存在贷款主体虚假、未到企业实地调查(除了五某集团在工商银行多作的贷款之外),未双人面签、未留存企业存款证实书的共同问题,而这些问题恰恰是整个贷款风险控制的核心所在,忽略了上述问题也就意味着贷款的风险完全失控。

金融凭证诈骗罪银行过错汇总表(表四)

以下内容均来源于案卷证据材料)

序号银行明知的表现

企业名称

复印件开户违规转定期复印客户存款证实书并交给非存款企业人员未如实填写客户所留存的联系人信息未核查出企业印鉴虚假

1新汶矿某★★

2正德人某★★★

3上海华某∕∕★★

4东营信某★★★★★

5山东德曼桥某★★★★

6上海旗某★★★★★

备注:“★”代表银行存在以上违规操作行为;

“∕”代表存款性质为活期,不牵涉此内容。

分析:从上表可以很明显看出银行在风险控制的关键方面存在问题,最终导致了客户资金被挪用。

另外,有证据证明齐某银行有关领导知道或应当知道刘某某违法贷款。

1、通过分析郭某证言自身存在的问题,可以推知其一直知道刘某某违法贷款。

郭某2011.5.25 11:10-12:19(检察院补充卷P30-32)证言提到说知道刘某某“出事”时间是2010年12月6日上午11点多,而且确定的说“这件事太大了,我能清楚地记得事发时间”,当天上午的时候郭某知道客户存在齐某银行的存款被提走了,询问营业部总经理赵某某以后,知道这是刘某某捣的鬼。

存在的问题有两个:

第一,自2002年起刘某某就在齐某银行城南某支行用虚假质押的方式违法贷款,到2006年抗压力测试时城南某支行存款金额达到28亿,相应的给刘某某放贷也是28亿元,震惊了齐某银行总行,并让城南某支行进行不正常的抗压力测试,而不是查询存款质押和贷款去向。后来刘某某的此类业务都转到总行,应当说,总行在那时候就知道或应当知道是刘某某在捣鬼,而不是2010年问赵某某才知道。

第二,即使郭某不知道,2010年当天当客户询问存款问题后,郭某通过账户查询就可知道问题所在,但郭某却说是问了赵某某就知道了,说明赵某某一直明知是刘某某在捣鬼,以至于郭某问起的时候,不用查询就知道,就告诉了郭某。

郭某2013年3月2日14时30分-15:36(济南公安局经侦某支队补充)证言

讲到2010年12月6日中午12点左右接到朋友电话咨询正德人某在我们银行营业部的存款是否还在账户。因为电话很突然,就打电话问赵某某,赵某某说当面和我汇报,我知道情况不好,就召集副行长开会。下午1点赵某某到办公室,说刚才查了一下确实这个钱没在账户,可能是刘某某挪走了。

第一个问题,一般来说,查询存款是否在账户,到银行柜台找银行业务员查询即可,正德人某却通过朋友找齐某银行银行行长查询,不符合常理。

第二个问题,当郭某问起赵某某正德人某的存款情况的时候,赵某某首先的反映不是查询账户,而是要当面和郭某汇报,说明赵某某本来就知道是刘某某挪用了,以至于不用查询,可以直接向郭某当面汇报。当面汇报不是电话中直接说,说明赵某某明知刘某某是违法挪用,事情已然暴露,可以说“摊上大事了”,电话无法直接说,必须当面汇报。

第三个问题,以上两份证言关于正德人某查询存款,给赵某某打电话时间矛盾,2011.5.25 证言说是上午11点,而2013这份却说是中午12点。这个时间点是反映案发导火索,影响案发当天后续事件一系列发生事时间,非常重要,郭某也说“这件事太大了,我能清楚地记得事发时间”。不知道郭某在2011年5月25号的证言记错了还是2013年的这份证言记错了。从时间上来说,2011年那份证言距离案发时间为半年,2013年这份证言距离案发时间已两年之久。结合刘某某、赵某某说法,关于时间点问题,2011年这份更符合事实。

第四个问题,公安机关在关键事实上进行诱导式发问,影响证言真实性。

仔细看2013年3月2日郭某证言可以发现,公安机关在询问时在关键问题上进行诱导式发问,如P3“问:刘某某在你办公室约谈过程中,是否有提出要求不要到公安机关报案?答:刘某某明确提出不要报案。”“问:你委派你单位赵某某和魏跟着刘某某到山东大厦是对账吗?答:不是。”如此明显诱导,引导郭某回答问题的思路和内容,是绝不应当出现的,使得这份证据的可信程度大大降低。

2、通过分析郭某证言与其他人矛盾点,可以推断其一直知道刘某某违法贷款的事实。

山东山工房地产有限公司总经理赵某斌在2011.05.25(检察院补充卷P33-35)证言中提到,“2010年12月6日中午,郭某给我打电话说刘某某因为贷款诈骗我们银行准备报案。”

存在的问题是,郭某在证言中一直说正德的存款被挪用问题不知情,问了赵某某才知道,而郭某在自己的2013年的证言中提到赵某某电话中没有说是怎么回事,是下午1点在办公室开会当面汇报时才说是刘某某挪走了,也没说是如何挪的。赵某某2011.3.14 (1617P41—P48)口供中也提到没告诉郭某如何挪的。郭某给赵某斌打电话却说是刘某某贷款诈骗银行,郭某怎么知道是“贷款诈骗”?难道郭某一直知道刘某某用“贷款诈骗”的方法挪走存款?事实却是,刘某某之前一直是用从银行贷款的方法挪用,这次却是用伪造金融票据的方法挪用。合理解释是郭某对刘某某之前的操作方法知情,对刘某某这次“新方法”不知情。

赵某某在2011.3.14 (1617P41—P48)口供提到,“上午11点左右,郭某给他打电话询问我行是否有正德的存款,我说有,郭行长又说正德的人要查一下该存款的状态,我回答说已经转走5亿了,……回到行里后,将详细情况告诉郭行长。”

按照赵某某的说法,当郭某打电话问赵某某时,赵某某就告诉了郭行长5亿元已经被转走,说明赵某某一直明确知道是刘某某挪用了,但没说挪用的方法。而不是郭某说的赵某某下午1点当面汇报时经过查询才知道。

综合以上众多的矛盾点和不符合常理的地方,可以发现郭某证言的特点是不仅自相矛盾,而且与别人说法也矛盾,对重大问题刻意回避,隐瞒自己本来就知情的事实,避免承担责任。

第三部分 起诉书指控的诈骗罪分析

(一)诸城服装公司部分,刘某某不构成诈骗,诸城服装公司与刘某某进行此类业务合作十余年,对刘某某使用其资金情况是明知的。

具体表现在:

第一、 诸城服装公司董事长周某明知是违规业务而同意合作。

根据周某2011.5.10 (205P42-43)询问笔录,2006年下半年具体时间记不清了,韩某给我打电话说我公司有没有多余的资金存到济南的银行,帮银行完成存款任务,济南有企业和公司用我公司的钱在银行做定期存款,再在银行把钱以贷款的方式贷出来使用,贷款单位另外将我公司在银行做定期存款的利息和本金到期后一起归还给我公司,另外用钱单位和公司按5%至12%支付我公司费用,我当时就同意韩某介绍的这个存款业务了。还款方式充分说明是“借款”。

第二、 诸城服装公司明知刘某某使用资金而默许。

结合刘某某供述和法庭调查情况可知,刘某某与诸城合作多年,方式是以给高息的方式使用企业资金,累积使用资金10多亿元,刘某某一直都按时归还。诸城服装公司曾在光某银行取款时打过对帐单,对账单肯定显示每笔取款记录,后(诸城服装公司)又把对账单交给了我。说明诸城公司知道刘某某动用账户上资金而采取默许态度,没有提出任何疑问,继续合作。

第三、开户过程造假,将资金置于随时被人取走的境地而全然不顾。

对于起诉的事实,从王某某、杨某某、周某的相关证言可知,诸城服装公司董事长周某安排杨某某、王某某将开户资料传真给刘某某,让刘某某在只有开户资料复印件、没有法人名章、财务章和公章的情况下代为开立账户,开户后立即汇入1亿元。

从财务制度角度来讲,财务印鉴是对公账户的取款依据,没给对方财务章却开出了对公账户,说明这个账户名义上是诸城,实际是受刘某某控制。刘某某持有开户时的财务印鉴,可随时取钱,对诸城来说,这相当于把钱直接交给刘某某用。对此诸城公司不可能不知道,之所以这么做,就是信任刘某某,知道他只是使用而已。

第四、诸城服装公司获得了巨额高息。

诸城公司周某、王某华的证言及公司财务凭证显示,一开始在2007年做定期存款刘某某是按4%或5%支付高息,到了2009年以后做定期存款刘某某是按8%、10%或12.5%支付的高息,累积1.0959亿元。

除了银行利息之外,刘某某还额外支付给诸城公司高息,相当于告诉诸城公司,我是要用你的钱,才给你的好处费,否则完全没必要。

第五、刘某某租用中信广场办公室并不是为了诈骗,只是满足诸城公司的财务要求走过场。

首先,对于刘某某来说,1亿元转入以诸城公司名义开立的账户后,刘某某就可以控制使用,没有必要实施后续行为。

其次,刘某某于2010年夏天开始租用中信广场830作办公室,原因是原来山东大厦的办公室面太小,不够用。中信广场办公室面积大,租金相对便宜。之后刘某某的公司员工一直在此办公。

第三,830房间与真正银行VIP室差距较大,一般人稍加观察即可辨别,无法实现诈骗的目的。比如房间外面没有贴银行标志,真正中信银行在一层,830房间与真正中信银行楼层不挨着。从电梯厅到办公室都是各种公司,无金融机构氛围等等,可以说漏洞百出。

为了应对诸城公司财务需要,表面上完成存款流程,刘某某于2010年10月29日,在中信银行830房间摆放一些中信银行物品,安排公司员工办理假的活转定手续走过场,诸城公司对此明知。

第六、刘某某没有伙同金娜、肖某冒充银行工作人员。

1、刘某某并未与其公司员工商议或告知诸城公司财务人员来办公室办理“业务”的真相,只是告诉他们为了和诸城公司合作,是业务需要。员工只是按照刘某某的安排工作。

2、刘某某员工所穿衣服是为日常办公买的,与当时真正中信银行员工服装不符,如果要实施诈骗,应准备一模一样的衣服,以免被发现。因为真正的中信银行就在一楼,一对比即会被发现。

3、肖某也没有指挥其他人办公。肖某不是刘某某公司员工,无法指挥其他员工。当天肖某去刘某某公司是找刘某某办事。

以上五方面说明刘某某不构成诈骗罪。

(二)山东经济学院部分

山东经济学院的3000万元,是刘某某临时借用(见表五)。刘某某已把这笔钱打到齐某银行城南某支行其控制的过渡账户山东聊城星光房地产的账户上,计划从过渡账户再转到山东经济学院的账户上。但因忙于淄博矿某集团的事,只进行了第一步即案发。案发后刘某某非常着急,给省纪委和经侦某支队分别写了申请,请求帮助将这笔钱划给山东经济学院。该起事实也不应认定刘某某诈骗。

刘某某挪用山东经济学院3000万元和还款情况表 (表五)

刘某某供述2011.3.2 13:10-15:11 (202P1-4)

1、?你和经济学院还有其他事情码?

:以前我为经济学院贷款时,把经济学院先存在济南市商业银行的存款,瞒着经济学院的领导挪用过。(202P2)

2、?你为什么要私自转走经济学院的3000万元?

:当时资金周转不开,临时借用一下。(202P3)

刘某某供述2011.6.3 09:20-11:30 (202P5-9)

1、?你为什么要私自偷刻山东经济学院公章、山东经济学院财务专用章、郝书辰的人名章、杨景波的人名章?

:我想偷偷挪用一下经济学院的钱。

?我和杨景波虽然关系很好,胆识这是违反原则的事,我知道杨景波的为人,他绝对不会同意的。另外我只是挪用一下这笔钱一段时间,我并不是不还,我就没有告诉他。(202P8)

2、?你为什么没有还经济学院的这笔存款?

:2010年12月6日案发前我已经把这笔钱打到齐某银行城南某支行我控制的山东聊城星光房地产的账户上了,12月6日突然案发我没有来得及把款转到经济学院账户上。

刘某某供述2011.7.12 9:20-10:30(202P10-12)

1、?你讲一下2009年9月9日山东经济学院3000万元被你转走和还回去的详细经过?

:……大约三个月,2009年12月2日我又让侯武慧从上海全福投资管理有限公司的账户上汇款3000万元到经济学院的账户上,把经济学院的3000万元给还回去了。2009年9月经济学院在齐某银行城南某支行的存款没有损失。

第四部分 证据及庭审程序存在的问题

一、公诉人举证存在的问题

(一)举证不全面,2008年11月之前的证据材料未出示

庭前示证时公诉方出示的证据材料是有选择性的出示,并未对能展示整个案件情况的证据材料全部进行出示。根据起诉书的罪状描述,刘某某以虚假质押、伪造票据的方式贷款,是从2002年开始一直持续至案发日2010年12月。但公诉机关在出示证据时仅仅出示了2008年11月(票据诈骗罪之泰安泰山重工)以后的贷款资料及转账情况证据材料,之前的证据材料未予出示。

根据本案的客观情况可以看出,刘某某从2002年在齐某银行做质押贷款的第一笔业务到案发前,中间是一个连续的过程,整个过程可以完整的反映出刘某某本身有没有非法占有的故意,所获取的款项到底去了哪里,可以还原整个案件的全貌,但公诉人却只是选择性的出示了部分证据材料,不能完全反映案件实情。

(二)举证片面,涉及案件事实的证据并未全部出示

具体到每一起起诉书指控的犯罪事实,公诉方也仅片面的有选择性的选取了对指控本起事实有利的证据进行了出示,不利证据未予出示。这有悖公诉方在出示证据材料时应该全面出示被告人有罪、无罪或罪轻、减轻处罚的证据材料的原则。

1、有多人证言时,公诉人只出示了部分人的证言。例如,牵涉诸城服装公司的案卷材料共18本,言辞证据部分共有14个人的证言,公诉人举证只出示了13个人的证言,尚有一人的证言未出示。

2、在证人证言有多次时,公诉人仅出示了其中的部分证言。例如,公诉人出示的诸城服装公司的13个人的证言中,诸城服装公司财务人员王某某共做了三次证言,但公诉人只出示了其中的一份,诸城服装公司财务部长王某华共做了四次证言,但公诉人也只出示了其中的一份。

3、公诉人出示证言时仅出示此次证言中的部分内容。公诉人对全案所有刘某某的供述在出示时均采取了摘读的方式予以出示,只摘读了供述当中对指控犯罪有利的内容予以了出示,而对刘某某的辩解、解释等内容未予出示。

以上只是以诸城服装公司为例来进行说明,在本案所有庭前示证的过程中,公诉人对证据的出示均采用了以上的方式,未把所有入卷的证据材料全面出示。

二、证据本身存在的问题

(一)被告人供述存在被诱供,且供述本身记录不全面的情况

根据庭审过程中刘某某自身的表述和卷宗中刘某某的供述可以看出,刘某某的供述存在被诱供的情况,并且其对案件所做的辩解等内容也未录入供述。供述内容反映的情况不全面,证据本身存在瑕疵。

(二)证人证言存在被诱供的情况

例如证人郭某的证言,存在明显的诱导痕迹,其证言内容的真实性存疑。

(三)证人证言关于同一内容的表述互相矛盾

例如诸城服装公司案件材料中证人证言部分,诸城服装公司财务人员王某某和诸城服装公司办公室主任杨某某的证言关于公司开户资料复印件上的公章是什么时间盖上去的这一情节的表述互相矛盾。王某某表述“当时给那个女的传真过来的开户资料复印件上没有盖章”(205P15),而杨某某则清楚的表明王某某向自己索要加盖公章的开户资料复印件要发传真,自己“按他的要求把加盖公章的这些资料的复印件给了他”(205P306)。两个人对同一事实的表述互相矛盾,完全相反,不能得出确定、唯一的案件实情。

三、本案庭审程序存在问题,举证质证放在庭前,公开开庭时省略举证质证,会否影响法庭客观公正性值得进一步探讨

本案确实证据量庞大,基于这个原因进行了庭前示证,庭前示证是不公开的。但庭前示证绝不是“庭前举证质证”。最高院刑诉法司法解释第一百八十四条规定,“审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议,对有异议的证据,应当在庭审时重点调查;无异议的,庭审时举证、质证可以简化。”

辩护人对公诉人出示的大部分证据是有异议的,对证据的异议,证据存在的问题前面谈过不再重复,根据上述规定,这部分证据应当在庭审时重点调查。对于无异议的证据,也应在庭审时进行举证质证,只不过可以简化,不是必须简化,也不是不进行举证质证,不能省略。

本案中,法庭把庭前会议中对证据有无异议的询问变成庭前举证质证,把本应公开开庭中法庭调查阶段进行的举证质证放在不公开的庭前示证进行,庭前会议的功能被曲解,这与新刑诉法是相悖的。其结果是公开开庭时法庭调查阶段只剩下了发问,使法庭调查阶段不完整,把大部分反映案情的证据秘密化,可以说是半公开开庭。这样的庭审程序可以说不利于当庭查明案情,其客观公正性是要受到质疑的。

第五部分 量刑情节部分

刘某某存在如下法定及酌定的量刑情节,请合议庭在量刑时予以考虑。

一、法定减轻情节

(一)刘某某构成自首

1、案发当天刘某某明知齐某银行已经报案。

通过有关人员证言反映出来案发当天的情况是:正德公司的张洪涛给郭某(齐某银行行长)打电话了,询问正德公司存款的情况。郭某马上安排人查询有关账户。期间给山东山工房地产有限公司总经理赵某斌打电话,称如果刘某某在齐某银行骗5个亿情况属实,要立即报案。赵某斌知道后,马上给山东临某工程机械有限公司董事长王某志中打电话,告诉他郭某报案了,并让他提醒李某禄,别牵扯到他。王某志中随后给李某禄打电话,告诉他刘某某出事了,提醒他如果和刘某某有什么事情赶快扯清。后李某禄给刘某某打电话,说知道刘某某在齐某银行的违法事情了,要还钱、换借条,并安排李国和井泉去找刘某某换借条。

赵某某在当天上午10点左右给刘某某打电话,说出大事了,还说郭某肯定会报案。刘某某听后立即赶到银行,和银行领导沟通。期间李某禄焦急的电话打来,说知道他在齐某银行假存单、假票据的事情了,要还钱(即刘某某给他的好处费),挂了电话以后李某禄还多次打来(见表六)。

综合以上情况,我们认为,

首先,刘某某本人非常清楚的知道他在齐某银行的贷款是违法的,案发前网上很多人揭露齐某银行业务的违法性,其对齐某银行报案有心理预期。其次,虽然没有人直接告知刘某某齐某银行已经报案,但刘某某通过当天种种迹象已经知道齐某银行报案了。案发当天早上10点赵某某打电话给刘某某说齐某银行肯定会报案,于是到齐某银行商量解决办法,但齐某银行没有明确告知刘某某是否报案。下午2、3点李某禄异常焦急的“还钱”电话打来,在刘某某挂机之后还多次打进来,刘某某不接电话,李某禄就反复打,焦急程度可见一斑。李某禄如此焦急,正是赵某斌告诉他郭某报案,怕刘某某出事牵扯到他,才急于和刘某某扯清关系。第三,通过本案刘某某到案经过、发破案经过可知,齐某银行确实在12月6日当天就报案了。

2、在刘某某知道齐某银行已经报案的情况下,没有逃跑,躲避抓捕,而是积极配合齐某银行处理问题,等待公安机关的到来。

刘某某在案发当天早上10点起就在齐某银行商量解决问题的办法,也想过到公安机关投案,但为了避免更严重的后果发生,表示最大的诚意,最终决定在齐某银行商议对策,并等待抓捕。下午离开齐某银行是去山东大厦(其办公地点)是应郭某要求到办公地点查账,齐某银行也派人跟随,并没有脱离齐某银行的视线,后主动提交全部相关账目。

3、刘某某在到案后能够如实供述自己的犯罪行为。这通过案卷中刘某某本人详尽、清晰的供述即可知。

综上,刘某某在明知齐某银行已经报案的情况下,没有逃跑,而是第一时间到达齐某银行,与齐某银行领导沟通情况,等候公安机关的处理,且到案后如实供述了自己的犯罪事实,主动提交全部相关账目。根据刑法、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]8号)、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(法发〔2010〕60号)的规定,刘某某构成自首,可以从轻或减轻处罚。

案发当天刘某某主动投案情况表(表六)

刘某某供述(检察院补充卷)

2011.05.06 (P12-13)

1、“向检查机关交代一个事,是关于李某禄的事”;

2、“2010年12月6号,我知道要出事,上午我和齐某银行的有关领导沟通,商量解决问题的办法,中午我在齐某银行行长郭某办公室里正和几个银行的领导商量,大约下午2、3点钟左右,李某禄给我打电话,我记得好像是他打的我13325109716手机,而且他的语气很着急,李某禄在电话说:“济源你现在哪里?”我说:“我现在在外边有事,”李某禄说:“那咱两见个面,我的把钱还给你。”我问:“你还什么钱啊?”李某禄说:“你在齐某银行搞的违法的假存单”他这句话就说道这里,他说的意思就是这个事他知道了,我问他:“谁给你说的?”李某禄说:“这个你别管,我得把钱还给你”,我说:“我现在不方便,过一会再说”说完我就把电话挂了”;

3、我想应该是他知道我这边犯事了,怕牵扯他,所以要把我给他的好处费推给我。

2011.05.31 (P14-19)

1、李某禄打电话时语气很急,他说:“济源你现在在哪里?”我说:“我现在在外边有事,”李某禄说:“哪咱俩见个面,我得把钱还给你一部分,把借条还给你”,我问他还有什么钱啊?李某禄说:“你在齐某银行搞的假票据,是违法的。”我问他:“没有的事,谁告诉你的?”李某禄说:“这个不能告诉你,我得先把钱还给你,先给你一部分,还有借条也得给你。”我说:“我现在不方便,过一会再说。”说完我就把电话挂了,后来他还给我打了几次电话,我当时正和齐某银行谈话,我都没有接电话,我意识到齐某银行要报案。

?李某禄为什么要还给你钱?他要还给你什么钱?

:李某禄知道我出事了,怕牵扯到他,要把原来我给他的好处费退给我,他给我打电话时很慌张。(P15)

2011.07.03 (P20-23)

1、12月6号那天,因为我假票证的事暴露了,上午十一点左右我找齐某银行的行长郭某商谈,听候齐某银行处理。

3、我记得是下午一两点钟,李某禄给我打电话,当时他非常焦急。……“你在齐某银行做的假的非法的东西,我都知道了。……”后李某禄又给我打过几次电话,我都没接。(P20-21)

4、?2010年12月6日,你用的手机号是多少?:是13325109716。?

?李某禄那天用的手机号是多少?:他平时用的是13325100007。(P21)

刘某某供述(1617P1-40)(检察院补充卷)

2011.7.19 9:00-11:00

1、12月6日,上午10点左右,赵某某给我打电话说,此事包不住了,出大事了,正德公司的张洪涛给郭某(齐某银行行长)打电话了,询问正德公司存款的情况,而且赵某某还说郭某肯定会报案。这样我立即赶到了银行。(P39)

2、我们见面后,赵某某和银行的另一工作人员就询问我贷款资金的去向和我公司资产的情况,在谈的过程中,我已预感到齐某银行已经报案了,我没有任何逃跑的打算,一直在等待公安人员的到来,后来公安人员就来了。(P39)

郭某证言(齐某银行原党委副书记、行长(检察院补充卷)

2011.05.25 (P30-32)

1、2010年12月6日上午十一点多知道刘某某出事了;

2、知道刘某某出事后中午12点多给赵某斌说过:“刘某某可能要出事,这小子在齐某银行骗了5个亿,要真是这个情况我们要立即报案”。

赵某斌证言(山东山工房地产有限公司总经理)(检察院补充卷)

2011.05.25 (P33-35)

1、“2010年12月6日中午,郭某给我打电话说刘某某因为贷款诈骗我们银行准备报案,问我和刘某某之间是否有业务关系,我说没有,随后就挂电话了。我考虑王某志中、李某禄也认识刘某某,我就给王某志中打了电话说了这个事。”

2、“我给(王某志中)说郭某告诉我刘某某因为贷款的是齐某银行报案了,刘某某肯定出事……王某志中说他给李某禄打电话问问,然后我就挂电话了。”

王某志中证言(山东临某工程机械有限公司董事长)(检察院补充卷)

2011.05.25 (P36-38)

1、2010年12月6日中午的时候,赵某斌给我打电话说:“我听郭某说刘某某用存单质押贷款钱还不上了,郭某报案了,刘某某肯定出事,老李(李某禄)和刘某某关系不一般,别牵涉到老李。”随后我就给李某禄打了个电话;

2、我和李某禄接通手机后问李某禄在哪里,李某禄说再青岛搞财务检查,我说:“我听说刘某某出事了,你和刘某某之间有没有事,要是有事抓紧扯拉清。”

3、?你对李某禄说“刘某某出事了”是什么意思

:意思就是刘某某犯罪了,被公安局抓起来了,但是究竟是什么问题我不清楚,我也没给李某禄细说。

李国证言(鲁信保险代理有限公司业务员)(检察院补充卷)

2011.05.26(P39-42)

1、12月6日刘某某出事那天,你都干什么了?

:我和井泉一起去给刘某某换借条了。

2011.05.28(P43-47)

1、真实情况是是李某禄告诉我刘某某出事了,并安排我去刘某某家里换借条的。

2、2010年12月6日,也就是刘某某出事当天,我中午正在外面吃饭,李某禄给我打电话,到舜耕山庄井泉办公室来一趟……说刘某某出事了,他现在还没有被控制,让我赶紧找刘某某换借条,然后李某禄就急忙的走了。

3、当天晚上大约6、7点钟,我到井泉办公室见到井泉,看到井泉正在写借条,写完后井泉又找人抄了一遍,然后盖上章,我们就一块去刘某某家里找他了。

井泉证言(检察院补充卷)

2011.05.26 (P26-29)

1、2010年12月6日李某禄是否给你打电话?

:经我回忆,2010年12月6日李某禄给我打过电话,是当天下午给我打的。

李某禄供述(检察院补充卷)

2011.06.13(P48-50)

1、?2010年12月6日,也就是刘某某出事被公安机关调查当天,你安排李国、井泉做什么了没有?

:我没有安排李国、井泉或其他任何人做什么事情?

2、我不记得当天和刘某某有没有打过电话,我也没有和他说过他出事的事情。

(二)刘某某构成重大立功

1、刘某某检举揭发原新汶矿某集团董事长郎某某索贿行为

刘某某在2010.12.11供述(检察院补充卷P1-4)中检举揭发原新汶矿某集团董事长郎某某索贿行为,讲到2004年左右按郎某某的要求给一个女子个人账户存入1000万元,这笔钱是支付给郎某某的好处费。

后郎某某于2011年1月14日因该项事实涉嫌受贿罪被山东省枣庄市人民检察院决定刑事拘留,2012年8月3日以贪污、受贿罪被起诉。目前二审已经终结,郎某某因犯贪污、受贿罪被山东省枣庄市中级人民法院判死刑,缓期两年执行。

2、刘某某检举揭发原新汶矿某集团董事长郎某某索贿行为

刘某某在2011.05.06供述(检察院补充卷P12-13)、2011.05.31供述(检察院补充卷P14-19)中向检察机关交代向李某禄行贿及2010年12月6号李某禄知道刘某某要出事,向刘某某还钱(即退还好处费)及换借条的事实,该事实得到李某禄、井某和李某国的证实。

后李某禄因该受贿行为一审被判处死刑,缓期两年执行。

根据刑法第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释(1998)8号)第七条之规定,刘某某的两个检举揭发行为均查证属实,相关案件已判决,均构成重大立功,请合议庭在量刑时充分考虑。

二、酌定减轻情节

1、刘某某从始至终都能如实供述,认罪态度非常好。从其供述可以看出,非常详尽,主动交出全部相关账目,对侦查机关查明案情,追回赃款,最大限度减小损失起到至关重要作用。因本案涉案事实众多,案情复杂,涉案金额巨大,如果没有刘某某的诚恳配合是非常困难的。

2、社会危害性小。一方面,本案全部涉案款项100余亿元,追回80亿元,追回率80%,最大限度减小了损失。剩余未追回部分全部进入我国证券市场,实质上没有脱离中国金融体系。资金没有外流。另一方面,产生损失的单位大多是垄断企业,对这些企业来说,通过金融垄断性和资源垄断性,可以修复这些损失,并不是不可逆转的。

3、主观恶性小。刘某某在长达8年时间里,在没有监督的情况下,手握重金,没有转移资产,没有逃跑,没有任何挥霍行为。

4、本案的发生有其特殊社会背景。由于我国民间融资渠道不畅通,造成证券融资乱象丛生。贷款银行和存款企业存在明知,故意过错,为刘某某完成犯罪提供了便利。三者形成畸形利益共同体,刘某某再聪明,也无法一个人能完成。

第六部分 对本案处理的几点意见

1、从市场经济发展的角度来看,应给予刘某某这样的民营投资者更多宽容。

刘某某可以说是我国国内早期证券投资者的代表人物,在民营资本的运作方面进行了长期的探索,在探索过程中也确实产生了很多问题,比如高负债问题。高负债确实存在高风险,但许多违法高负债融资的企业都获得了成功,而且没有受到处罚,或者受到处罚较轻,确实有巨大的示范效应,让人们看到了资本市场的暴富机会。中国成功的民营企业有很多都是短期内靠改革开放的机遇和制度优势发展起来的,其资产年增长率可以达到几倍、十几倍甚至几十倍以上。许多民营企业家认为是自己违法高负债融资的成功,这与我国的民间融资渠道不畅通不无关系。民企为摆脱生存的资金压力,谋求更快的发展,在合法的融资渠道解决不了的前提下,各种“非法”的融资创新自然就会应势而生。

民营经济是改革开放以来迅速发展的经济力量,在与传统的经济体制、价值观念、社会规范、管理模式的不断撞击过程中成长的。在创业和发展过程中,不可避免地会出现这样那样的失误甚至失败,我们应给予最大程度的宽容和理解,坚持先发展后规范,努力营造一种容忍失败、鼓励探索的宽松环境,保护创业激情,激发创造活力。

2、本案结果的形成非刘某某一人之过

企业储户想获得高息收入,银行想吸收存款、增加业务、扩大规模、获取收益,资金使用方(刘某某及其公司)想获得资金投资获利,实现三方共赢。三方都知道是违法的,但实践中都这样操作,因为这种方式有效解决了民营企业融资难得问题。

本案中,齐某银行急需扩大规模,对这种融资模式采取了比其他银行更为放松的方式,才形成了如此大的风险。企业获得了高收益,也承担了巨大的风险。一旦资金使用者投资失败,三方都会付出巨大代价。虽然都不愿意看到失败的结果,但三方都应知或明知存在失败的可能,对这样的结果应担责。

3、司法机关要避免机械适用法律,仅从本案表象及客观结果作为依据来适用刑法,造成客观归罪。

司法实践中,客观归罪的“习俗”一直没有消除。该观点将行为的外在表现及结果事实作为认定犯罪和适用刑罚的唯一标准,至于行为人的心理态度如何则不予过问,或较少过问,或关注不够。这些做法均违背了主客观相统一的原则。

具体到本案,就应避免客观归罪,较多关注刘某某的主观意图。刘某某自始至终没有丝毫法要非法占有这些资金的想法,都是要归还的,用途是证券投资,证券投资是投资的一种方式,这是确定无疑的。风险大也好小也好,本质都是投资,是在用钱生钱,而且是合法生钱,生钱有道,不是用钱去犯罪。甚至在案发后被采取强制措施之时,还恳请办案机关帮助他完成对山东经济学院的还款。所以在看到本案会计报告结论的巨大数字的同时,多考察案件发生的背景和过程,客观评价刘某某主观心态和行为性质,对刘某某是否构成犯罪,构成何种犯罪,要慎之又慎,不要单纯因为损失结果而拔高处罚。

第七部分 扣押房产情况

部分扣押财产可能与本案无关,请办案机关核实,如果扣押错误应予归还,具体情况见下表(表四)。

其中有刘某某本人于九几年买的房改房,坐落于历下区某某花园5号楼4单元402、刘某某所拥有的位于济南市历下区千佛山东路81号2号楼某单元301、肖某所拥有的位于历下区千佛山东路81号某号楼5-301,及其他一些非涉案人员的17处自有房产。

可能错误扣押个人财产情况表(表四)

序号卷标主要内容页码房产性质

1卷225钟某晨所拥有的历下区和平路47号诚基中心21号楼808(商品房买卖合同:销售(字)200801713)房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111159号

价值:148.13万元225P1-28请法院核实是否为钟某晨个人资产

2卷230李某所拥有的位于市中区旅游路28666号国华东方美郡2区11号楼106房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111127号

价值: 831万元230P1-19刘某某称为李某个人资产,与本案无关

3卷234韩某英所拥有的位于青岛市南区澳门路86号1曾170户房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111141号

价值:585.71万元234P1-35刘某某称为韩某英个人资产,与本案无关

4卷235韩某所拥有的位于市中区旅游路28666号国华东方美郡2区5号楼106(济房权证中字第175861号)房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111156号

价值:1557.69万元235P1-19刘某某称为韩某个人资产,与本案无关

5卷236钟某晨所拥有的位于历下区和平路47号诚基中心21号楼807(商品房买卖合同:销售(字)200801712)房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111160 号

价值: 192.93万元236P1-21请法院核实是否为钟某晨个人资产

6卷237米某梅所拥有的位于青岛市市南区闽江路2号1单元2704房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111135号

价值:621.95万元237P1-18在米某梅名下,实为张光耀财产,请法院核实

7卷239李某所拥有的位于朝阳区曙光西里甲5号院13号楼2层208房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111143号

价值:977.92万元239P1-54刘某某称为李某个人资产,与本案无关

8卷240钟某晨所拥有的位于历下区和平路47号诚基中心21号楼407(商品房买卖合同:销售(字)200801710)房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111162号

价值:161.27万元240P1-26请法院核实是否为钟某晨个人资产

9卷241于某笑所拥有的位于历下区中联花园住宅小区C区12号楼3-502及地下室(济房权证历字第049518号)房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111153号

价值:234.8万元241P1-21刘某某称为于某笑个人资产,与本案无关

10卷143钟某所拥有的位于历城区彩石镇西彩石蟠龙山花园东区8号楼1-101及1-201(济房权证历城字第097663号)房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111165号

价值:298.15万元243P1-23刘某某称为钟某个人资产,与本案无关

11卷245刘某某所拥有的位于济南市历下区千佛山东路81号2号楼3单元301房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111142号

价值:431.23万元245P1-20刘某某自己的房子,非涉案财产。

12卷248钟某晨所拥有的位于历下区和平路47号诚基中心21号楼408(商品房买卖合同:销售(字)200801711)房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111158号

价值:123.82万元248P1-28请法院核实是否为钟某晨个人资产

13卷252米某梅所拥有的位于崂山区海青路6号鲁信未央华元7号楼2单元201户房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111134号

价值:1358.44万元252P1-17在米某梅名下,实为张光耀财产,请法院核实

14卷254韩某英所拥有的位于历城区二环东路1599号七里堡商贸中心B座一层B1-009b(商铺经营使用合同:合同编号为0730209)房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111163号

价值:78.47万元254P1-26刘某某称为韩某英个人资产,与本案无关

15卷255李某所拥有的位于市南区东海路69号碧海花园A3栋东单元601户房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111137号

价值:319.71万元255P1-27刘某某称为李某个人资产,与本案无关

16卷256刘某某所拥有的位于历下区某某花园5号楼4单元402室房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111128号

价值:167.89万元256P1-16刘某某九几年买的房改房,借父亲的钱买的,所有权归其父亲。

17卷257牟某庆所拥有的位于历下区转山西路7号银座怡景园15号楼1单元202及车库房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111161号

价值:270.19万元257P1-20刘某某称为牟某庆个人资产,与本案无关

18卷258肖某所拥有的位于历下区千佛山东路81号2号楼5-301(房产证号历字第092444号)房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111126号

价值:543.84万元258P1-18肖某个人所有,与本案无关

19卷260刘某某所拥有的位于云湖山墅高尔夫会员商务会馆第7区1号房(合同编号为018号)房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111124号

价值:2189.85万元260P1-22在刘某某名下,实为张光耀财产,请法院核实

20卷261肖某所拥有的位于云湖山墅高尔夫会员商务会馆第1区1号房(房屋合同编号为0005)房地产价值评估

报告编号:鲁贵评(2012)字第111125号

价值:2144.26万元261P1-24在肖某名下,实为张光耀财产,请法院核实

综上所述,辩护人认为公诉机关指控的部分事实不清,刘某某没有非法占有之故意,银行明知刘某某要使用资金而默许甚至与之配合,刘某某没有虚构事实和隐瞒真相,在融资过程中虽有违法之手段,但不构成公诉机关指控的四项罪名。请法庭充分考虑刘某某的主观想法,避免客观归罪,做到罚当其罪,不要拔高处罚。刘某某具有法定及酌定之量刑情节,并且有重大立功,请合议庭在量刑时充分考虑。

此致

辩护人:京都律师事务所律师

梁雅丽

万学伟

2012年12月25日

【关键词】洗钱罪;洗钱罪无罪判例;金融犯罪辩护律师;金融犯罪律师;金融凭证诈骗罪辩护律师;张王宏律师;非法集资犯罪辩护律师

张王宏律师编写于2017年12月27日

阅读量:342 PC版链接 移动版链接

张王宏
张王宏金融犯罪案件辩护律师
证件号:14401201610349730
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所主任、刑事律师王思鲁微信向他反映(通过王律师手机13802736027)
如情况紧急,请直接致电:13802736027 电话:020-37812500
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