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​焦某某等被判受贿罪一案二审辩护词

办案律师/作者: 王思鲁 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-12-14


焦某某等被判受贿罪一案二审辩护词

广东广强律师事务所

王思鲁律师

二零一七年十二月

目录

辩护观点概要

一、焦某某等三人受贿案以及刘某某等五人受贿各案,本属于八人涉嫌共同犯罪、需要合并审理才能查明犯罪事实的案件,但检察机关分别起诉导致以上案件被拆分至不同的法院审理,也致使本案一审判决事实认定错误

(一)一审法院未合并审理焦某某等八人的受贿案,违反司法解释关于共同犯罪案件需要并案审理的规定

(二)焦某某等八人的受贿案,属于不合并审理则无法查明事实的案件,正因为法院未合并审理,致使事实认定错误

(三)检察机关对焦某某等人分案起诉,一审法院不同意对焦某某等八人的受贿案合并审理,是利用刑事案件证据采信规则入焦某某的罪

(四)从立案处理的时间来看,不能排除控方对八人涉案的指控,一开始就是有组织、有预谋地进行

二、本案存在违法监视居住、违法审讯、以非法方法收集被告人供述等情形,一审辩护律师已在庭上多次提出排除非法证据的申请,但一审法院并未在非法证据排除程序中尽到审查职责,以致在作出一审判决时采信了非法证据,错误地认定了焦某某构成受贿罪

(一)在焦某某、江某某被违法监视居住、违法审讯期间所取得的供述均不能成为定案的根据

(二)对焦某某、江某某、万某某采用非法方法收集的供述,依法不能作为定案的根据,一审法院在非法证据排除程序中未尽到审查职责,以致采信了非法证据,错误地认定了焦某某构成受贿罪

三、一审阶段在本案三被告人存在翻供的情况下,要查实本案的受贿事实则需要其他证据作印证,但本案的关键证人刘某某、宋某某、李某某、李某某、张某(另案处理的共犯)同样存在被非法取证的情况,导致本案证明焦某某犯受贿罪的证据不能达到确实充分的证据标准

(一)根据刘某某、张某、李某某、宋某某、李某某等5人各自的一审判决书,5人均指出侦查人员存在非法取证的情况,并提出非法证据排除

(二)控方有意对八人涉嫌共同受贿案分案处理,使共犯刘某某等人只能成为本案的证人,又利用他们被羁押在看守所本案辩护律师不能会见的情况,使辩护律师无法与他们核实相关证言是否为非法取证

(三)一审法院遗漏了对宋某某等证人证言是否为非法证词,需由贵院对该等证据收集的合法性进行审查,并作出排除非法证据的决定

四、一审判决对控方指控的焦某某等人收受江西a公司340万元的犯罪事实不予认定,属于正确裁判,控方对该项认定提出抗诉于法无据

(一)一审判决采纳的关于行贿款项来源不明、焦某某与万某某没有同时出现在谈话记录致使本案指控存疑的辩护意见,足以打断控方有罪指控的证据链条

(二)除了一审判决采纳的以上辩护观点以外,被告人供述与证人证言关于行受贿过程的表述也存在诸多根本性的矛盾,导致本起指控存在无法解释的疑问,不能达到确实、充分的证据标准

(三)当前证据材料反映焦某某等人不具有为江西a公司谋取利益的可能,黄jq等人也没有行贿焦某某等人的可能

(四)江西a公司340万元受贿案中6人涉案,但检察院系统只对其中两案提出抗诉,由此可知控方的抗诉明显存在恣意,并非依据事实作出

五、一审判决认定焦某某等人先后6次收受债务企业或个人贿赂款项共计人民币185万元,认定事实不清、证据不足,依法应改判焦某某无罪

(一)一审判决认定焦某某等人在jd镇B厂债权债务处置工作中给予jd镇B厂关照,收受夏XX45万元现金,证据采信错误、事实认定错误

(二)一审判决认定焦某某等人在普天C厂债权债务处置工作中给予普天C厂关照,收受吴XX20万元现金,证据采信错误、事实认定错误

(三)一审判决认定焦某某等人在九江D厂债权债务处置工作中给予九江D厂关照,收受邓XX10万元现金,证据采信错误、事实认定错误

(四)一审判决认定焦某某等人在乐平F公司债权债务处置工作中给予乐平F公司关照,收受6万元好处费,证据采信错误、事实认定错误

(五)一审判决认定焦某某等人在G州电机厂债权债务处置工作中给予G州电机厂关照,收受27万元好处费,证据采信错误、事实认定错误

(六)一审判决认定焦某某等人在G加稀土公司债权债务处置工作中给予G加稀土公司关照,收受75万元好处费,证据采信错误、事实认定错误

焦某某等被判受贿罪一案之

二审辩护词

案号:(2017)G刑终158号

尊敬的合议庭:

本人受焦某某的委托和广东广强律师事务所的指派,在焦某某等人被判受贿罪一案中担任焦某某的二审辩护人。辩护人对(2016)G01刑初字13号刑事判决书及一审案卷材料进行充分、详细的分析,并与本案上诉人焦某某会见沟通案情,认为一审判决事实不清、证据不足,在此,严格依据证据、法律,请求贵院在查清事实后依法改判焦某某无罪:

一、焦某某等三人受贿案以及刘某某等五人受贿各案,本属于八人涉嫌共同犯罪、需要合并审理才能查明犯罪事实的案件,但检察机关分别起诉导致以上案件被拆分至不同的法院审理,使本案一审判决事实认定错误;

二、本案存在违法监视居住、违法审讯、以非法方法收集被告人供述等情形,一审辩护律师已在庭上多次提出排除非法证据的申请,但一审法院并未在非法证据排除程序中尽到审查职责,以致在作出一审判决时采信了非法证据,错误地认定了焦某某构成受贿罪;

三、在本案三上诉人存在翻供的情况下,要查实本案的受贿事实则需要其他证据作印证,但本案的共犯刘某某、宋某某、李某某、李某某、张某同样存在被非法取证的情况,导致本案证明焦某某等人犯受贿罪的证据不能达到确实充分的证据标准;

四、一审判决对控方指控的焦某某等人收受江西a公司340万元的犯罪事实不予认定,属于正确裁判,控方对该项认定提出抗诉于法无据;

五、一审判决认定焦某某等人先后6次收受债务企业或个人贿赂款项共计人民币185万元,认定事实不清、证据不足,依法应改判焦某某无罪。

以下对上述辩护意见展开论述:

一、焦某某等三人受贿案以及刘某某等五人受贿各案,本属于八人涉嫌共同犯罪、需要合并审理才能查明犯罪事实的案件,但检察机关分别起诉导致以上案件被拆分至不同的法院审理,也致使本案一审判决事实认定错误

根据全案证据,本案的三上诉人焦某某、江某某、万某某与被另案处理的刘某某、宋某某、李某某、李某某、张某,都是中国某某资产管理公司nc办事处(以下简称“某某资产nc办”)的职工,均在某某资产nc办处置不良资产过程中被指控共同受贿。然而以上八人的案件被检察机关通过分别立案管辖、侦查、起诉,拆分至不同的法院审理。

在本案审理中,一审法院认为万某某受贿、私分国有资产案与焦某某、江某某受贿案“两案指控的犯罪事实存在关联,为有利于查明案件事实”,决定将两案合并审理。由此可知,一审法院已认识到焦某某等八人涉嫌受贿罪一案属于必须合并审理否则无法查明案件事实的共同犯罪案件,但是也只是对其中的三名当事人的案件进行合并审理。本案一审庭审前以及庭审过程中,一审辩护律师多次主张应将八名共犯各案进行合并审理,然而,却未得到一审法院的同意。

(一)一审法院未合并审理焦某某等八人的受贿案,违反司法解释关于共同犯罪案件需要并案审理的规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称为“《刑诉法司法解释》”)第十三条规定:“一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件,其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的,全案由上级人民法院管辖。”对该条文进行文义分析,从“其他需要并案审理的案件”的表述可知,司法解释认为“一人犯数罪”案件、“共同犯罪”案件是需要进行并案审理的案件。检察机关指控焦某某等八人共谋受贿,属于共同犯罪的案件,根据以上《刑诉法司法解释》的规定,一审法院本应对各案合并审理,但其未采纳一审辩护律师合并审理的申请,属于程序违法。

同样,根据以上《刑诉法司法解释》第十三条的规定,由于焦某某、江某某、万某某受贿案由江西省nc市中级人民法院管辖,而同案犯的各案却仍然由基层人民法院管辖,违反了“全案由上级人民法院管辖”之规定。

因此,一审法院未合并审理焦某某等八人的受贿案是程序违法。

(二)焦某某等八人的受贿案,属于不合并审理则无法查明事实的案件,正因为法院未合并审理,致使事实认定错误

1.本案中一审法院认定焦某某等人构成犯罪所采信的刘某某等人供述是非法证据,但由于法院未合并审理,无法有效启动对刘某某等共犯的非法言词证据排除程序,致使一审法院采信了非法证据

根据起诉书指控的内容,刘某某、宋YM、李某某、李某某、张某是某某资产nc办的部门经理,在不良资产处置业务过程中直接与行贿人接触并收受贿赂款项。因此他们的言词证据对本案的定罪量刑起关键性的作用。但由于本案未合并审理,本案中三上诉人委托的辩护律师依法不能会见刘某某等共犯,因而不能知悉刘某某等共犯的供述(本案的证言)是否为侦查人员以非法方法取得,这直接导致在本案中无法有效地审查刘某某、宋YM、李某某、李某某、张某等五人言词证据的合法性、真实性。

而事实上,刘某某、宋YM、李某某、李某某、张某等五人在各自的案件中都作出了无罪辩解,称侦查人员存在刑讯逼供等违法取证的情形,当庭申请非法证据排除。由于法院未合并审理,无法有效启动刘某某等共犯的非法言词证据排除程序,致使一审法院采信了非法证据。

2.控方只提供了对本案三上诉人不利的证据,而隐藏了对上诉人有利的证据,本案未合并审理直接导致一审法院无法在三上诉人翻供的情况下审查全案证据,并核实是否存在与三上诉人的无罪辩解相互印证的证据

因为本案三上诉人均存在翻供的情况,所以需查明是否有“其他证据”与三上诉人庭前供述相互印证,否则不能对他们定罪量刑。《刑诉法司法解释》第八十三条规定:“审查被告人供述和辩解,应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供,但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾,而其庭前供述与其他证据相互印证的,可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复,但庭审中供认,且与其他证据相互印证的,可以采信其庭审供述;被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述。”

核查是否有相互印证的“其他证据”,必然需要对全案证据进行审查,既包括有罪证据,也包括无罪证据。《刑事诉讼法》第五十条的规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”然而,本案控方只向法院提交了对本案三上诉人不利的刘某某、宋YM、李某某、李某某、张某的言词证据,但并未收集刘某某等人关于本案三上诉人无罪的证词。一审辩护律师在庭审时指出刘某某、宋YM、李某某、李某某、张某在各自的案件中都做了无罪辩解,但一审法院并没有依法调取以上证言,或者通知证人出庭作证并说明矛盾证言的原因。

本案未合并审理直接导致一审法院无法在三上诉人翻供的情况下审查全案证据,并核实是否存在与本案三上诉人无罪辩解相互印证的证据。

(三)检察机关对焦某某等人分案起诉,一审法院不同意对焦某某等八人的受贿案合并审理,是利用刑事案件证据采信规则入焦某某的罪

本案上诉人江某某、万某某在一审庭审前最后两次笔录中既已辩解自己不构成犯罪,焦某某在庭审时也辩解自己不构成犯罪,三上诉人在庭审时均指出此前的有罪供述是侦查人员非法取得的,由此均存在翻供的情形,证据采信规则适用《刑诉法司法解释》第八十三条之规定,认定焦某某是否构成犯罪的关键是核查是否存在与三上诉人有罪供述相互印证的“其他证据”。

本案中,由于本案的相关有罪供述以及部分证言反映,直接与行贿人接触并收受贿赂款项的某某资产nc办工作人员是刘某某、宋YM、李某某、李某某、张某,对于在七起指控中焦某某、江某某、万某某是否形成受贿共谋并参与分配好处费,证人方面只有以上五人知情。若包括以上五人在内的八名共犯均在并案处理的案件中当庭翻供,则控方将找不到“其他证据”印证焦某某、江某某、万某某构成受贿共同犯罪。

而分案处理,控方则可以通过“选取”刘某某等五人关于与焦某某等三人形成共同受贿的供述,向法院提交并作为本案的证言。当庭审过程中焦某某等三被告人翻供时,控方则以刘某某等五人的证言与焦某某等三被告人庭前的有罪供述形成相互印证,进而入焦某某等三人的罪。相对应的,在刘某某等五人各案中,控方则“选取”焦某某等人的有罪供述入刘某某等人的罪。

正是因为控方利用刑事案件证据采信规则,而一审法院对一审辩护律师的相关意见不予理会,最终一审判决认定:“庭审时三名被告人虽翻供,但其庭前供述与参与处置本案指控的多家债务企业不良资产的nc办经营部经理刘某某以及多名经办人员的证言相互印证,根据《最高人民法院<关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十三条的规定,采信其庭前供述。”

(四)从立案处理的时间来看,不能排除控方对八人涉案的指控,一开始就是有组织、有预谋地进行

焦某某等八人涉嫌受贿案中,除了江某某、焦某某是在2014年被立案拘留的以外,其他六人均是在相近的时间内被立案拘留的,至少对于其他六人而言,在立案侦查时即应并案处理,未依法并案不符合提高诉讼效率和节省诉讼资源的要求,而且侦查机关对江某某、焦某某的调查是有条件拘留而迟于拘留,侦查手段反映是先固定其他同案人的言词证据后再对江某某、焦某某进行突破,不能排除控方对八人涉案的指控,一开始就是有组织、有预谋地进行,入罪目的显露无遗。

宋某某于2012年3月3日被刑事拘留,李某某于2012年3月7日被刑事拘留,李某某于2012年4月16日被刑事拘留,刘某某于2012年4月22日被刑事拘留,万某某于2012年4月28日被刑事拘留,张某于2012年10月14日被刑事拘留。而江某某、焦某某均是在2014年4月17日被刑事立案处理。

宋某某、李某某、李某某、刘某某、万某某等五人是在2个月内陆续被立案侦查的,而张某也在同年被立案侦查,然而案件被拆分为nc市东湖区人民检察院(宋某某、李某某)、nc市湾里区人民检察院(李某某)、nc市青云谱区人民检察院(刘某某)、nc市人民检察院(万某某)立案侦查。

八人共同受贿案中,在案的第一份笔录是宋某某2012年3月2日的询问笔录,在该笔录中宋某某已供述公司领导焦某某、江某某、万某某分得受贿款项中的60%。随后的相关笔录中本案的共犯均指认了焦某某和江某某,然而焦某某、江某某案的立案时间却是在时隔两年之后。不能排除控方有意先入宋某某、李某某、李某某、刘某某、张某、万某某等六人的罪,再追究焦某某、江某某的刑事责任。

各侦查机关只针对其立案调查的犯罪嫌疑人进行讯问,对于其他侦查机关侦查的对象不“越界”审讯,但对于用以指控犯罪的证据,却是直接从不同的侦查机关中调取,分案处理的各侦查机关、公诉机关在证据共享方面形成了配合。但以上配合反而反映了八人涉案的指控,一开始就是有组织、有预谋地进行,入罪目的显露无遗。

万某某被控受贿罪一案,江西省nc市中级人民法院于2014年8月21日以(2013)洪刑二初字第23号《刑事判决书》作出判决,后由江西省高级人民法院审理后发回nc市中级人民法院审理,并与焦某某被控受贿罪一案、江某某被控受贿罪一案合并审理;宋某某被控受贿罪一案,江西省nc市东湖区人民法院于2014年9月19日以(2013)东刑初字第124号《刑事判决书》作出判决;刘某某被控受贿罪一案,江西省nc市湾里区人民法院于2014年9月24日以(2013)湾刑初字第30号《刑事判决书》作出判决,后刘某某不服上诉,二审由江西省nc市中级人民法院审理;李某某被控受贿罪一案,江西省nc市东湖区人民法院于2014年9月26日以(2013)东刑初字第125号《刑事判决书》作出判决,后李某某不服上诉,二审由江西省nc市中级人民法院审理;李某某被控受贿罪一案,江西省nc市青云谱区人民法院于2014年10月17日以(2013)青刑初字第128号《刑事判决书》作出判决,后李某某不服上诉,二审由nc市中级人民法院审理;张某被控受贿罪一案,江西省nc市西湖区人民法院于2014年10月17日以(2013)西刑初字第238号《刑事判决书》作出判决。

从万某某、刘某某、李某某、宋某某、李某某、张某等六人一审的判决时间来看,在万某某被控受贿罪一案的有罪判决作出不到两个月内,其余五名被控共同受贿的被告人刘某某、李某某、宋某某、李某某、张某均被各个法院分别判决有罪。由此可见,有罪判决也是有组织地进行。

因此,以上立案、侦查、提起公诉、审理、判决等方面的各种“巧合”都反映了八人共同受贿案是被有意打造出来的、以分案处理为手段、以对八人作出有罪判决为目标的案件。

综上,分案处理,必然使一审法院无法审查全案证据并作出公正审判,本案在立案伊始就存在了严重的程序违法,至一审阶段也没能得以纠正,导致一审判决证据采信错误,事实认定错误。

二、本案存在违法监视居住、违法审讯、以非法方法收集被告人供述等情形,一审辩护律师已在庭上多次提出排除非法证据的申请,但一审法院并未在非法证据排除程序中尽到审查职责,以致在作出一审判决时采信了非法证据,错误地认定了焦某某构成受贿罪

(一)在焦某某、江某某被违法监视居住、违法审讯期间所取得的供述均不能成为定案的根据

根据《刑事诉讼法》第七十三条的规定:“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行。但是,不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”;《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百一十条的规定:“采取指定居所监视居住的,不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域执行。”

本案中,焦某某、江某某被指定的居所是在nc县检察院hm办案基地(以下或简称为“hm办案基地”),该基地设有讯问室,焦某某、江某某在庭审时陈述他们在被指定监视居住期间从未离开过该基地,即生活、接受审讯、身体检查均被限制在该基地内,而nc县检察院不少的案件也在该基地侦办,因此hm办案基地是nc县检察院为达到变相羁押目的而专门建立的办案场所,侦查人员在该基地对焦某某、江某某执行监视居住违反《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》的相关规定。

焦某某、江某某在庭上均陈述了在被指定监视居住期间从未离开hm办案基地,监视居住的场所同时也是审讯的场所,有违“指定的居所与审讯场所分离”的原则,故侦查人员对两人进行审讯的场所并不是法律规定的合法的办案场所。根据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》规定:“除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除。”因此应当依法排除焦某某和江某某在被指定监视居住期间的供述。

nc县检察院侦查人员似乎也意识到在庭审中可能会被认定为“在规定的办案场所外讯问”的情形,故侦查人员在焦某某的全部讯问笔录中均将讯问地点记录为nc县人民检察院,在江某某第一次、第二次的讯问笔录将讯问地点记录为nc县hm办案基地讯问室,其后的讯问笔录记录的地点是nc县检察院讯问室。nc县检察院还在2016年9月1日出具了说明,证明指定两被告人在培训基地监视居住,该地点都不是羁押场所,也不是办案场所,两上诉人都是被传唤到县讯问室接受讯问的。庭审过程中,一审辩护律师指出无论笔录中记录江某某接受讯问的地点是“hm办案基地”还是“nc县检察院”,但同步录音录像均清晰显示焦某某和江某某的讯问室环境是一致的,两人实际上均是在同一间讯问室接受审讯的。尽管讯问室的设备可能存在相同或相似的配置,但是环境完全一样根本不合常理,而且nc县检察院并不能出示焦某某、江某某出入hm办案基地和nc县检察院的相关记录,而其提供的指定监视居住值班情况表也反映不出以上内容,唯一的解释是nc县检察院出具的说明不具有真实性,焦某某与江某某陈述的在指定的居所内被违规审讯属实。因此,控方不能对一审辩护律师指出的违规监视居住、违规审讯作出合理的解释或说明,故监视居住期间焦某某、江某某的供述均应依法予以排除。

(二)对焦某某、江某某、万某某采用非法方法收集的供述,依法不能作为定案的根据,一审法院在非法证据排除程序中未尽到审查职责,以致采信了非法证据,错误地认定了焦某某构成受贿罪

本辩护人在向贵院提交的《焦某某等被判受贿罪一案非法证据排除申请书》中列明了对焦某某、江某某、万某某笔录排除的范围。其中焦某某的8份笔录是侦查人员以变相肉刑、威胁等非法方法收集的证据;江某某的4份笔录是侦查人员以疲劳审讯、刑讯逼供、威胁等非法方法收集的证据;万某某的17份笔录是侦查阶段侦查人员以疲劳审讯、刑讯逼供、威胁等非法方法收集的证据。该等笔录中的有罪供述是在非自愿的情况下作出的,依法应予排除,不能作为定案的依据。

1.侦查人员以变相体罚、威胁等非法方法收集焦某某的供述

(1)侦查人员对焦某某进行变相体罚

2016年7月8日的庭前会议上,焦某某讲述了被侦查人员罚站立的经过:“那些人就一天到晚围着你非要你说,你不说就让你站在那里,你想好了要说就坐下来,我这么大年纪站不动了,我曾经腰椎骨折过,年纪大也站不了多久,精神上和肉体上的折磨,我想实在不行,死的了我也死了,那里面到处都是软包,死也死不了,我觉得没办法。”焦某某在其于2015年11月3日向一审法院提交的关于被非法取证的自书材料中讲述:“(hm办案基地)我吃喝拉撒睡都在审讯室内,晚上睡觉时垫上一床海绵垫,早上搬走,我13天未洗澡(期间允许我在公厕用脸盘擦过两次澡),好几天没刷牙。房间没有窗户,24小时照明,24小时有两人监视,24小时被摄像监控。”

《刑诉法司法解释》第九十五条第一款规定:“使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第65条第2、3款规定:“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”

罚站立对于一般人来说够不上非法方法,但是对于将近70岁、曾经患有腰椎骨折的焦某某来说,却是使其肉体遭受剧烈疼痛的方法,其强迫程度、暴力程度甚至乎远超于暴力殴打手段的刑讯逼供。因此焦某某被以变相肉审讯期间所作的笔录及侦查阶段的重复性供述均应予以排除。

(2)侦查人员采用了以严重损害焦某某及其近亲属合法权利等方法进行威胁

焦某某的一审辩护律师在2015年1月27日提交的非法证据排除申请书中节录了焦某某遭到威胁等非法取证的情况。在2016年7月8日的庭前会议中,焦某某讲述:“地点是hm,时间应该是在我第一次认罪前的两、三天”;“我在hm一开始是实事求是地说的,我说我没有犯罪,完了以后以各种方式,挨打是没有,但是有精神上的折磨和语言上的刺激。你要不老实说的话,他就说‘我是屠夫,你信不信我打死你,捅死你’,关键是还拿家庭成员来要挟你,因为当时我丈夫有案子被判了缓刑。他说‘你要是不老实,你丈夫还在缓刑期,你要考虑对他会有什么影响,就算你没有受贿,就你这样我判你渎职罪是完全可以的,判你巨额财产来源不明罪是很容易的’。威胁我说要查我家财产,要封我儿子的股票账户,在里面精神上的折磨,我曾有两天出现了幻觉,觉得我周围的地板都在动,把我团团围住。我想我一个人在办案基地,律师也见不到,你说真话他又不听,非得按他的要求说,他才听,你说的真话他不记,他希望听到的话就记下来,我一个人被关在那里孤立无助。”

关于以上非法取证的情况,相关线索在一审辩护律师2015年1月27日提交的非法证据排除申请书中已有提及:焦某某表示是朱某南等侦查人员对其进行非法审讯的。在2016年7月8日的庭前会议中,焦某某还回忆起在hm基地进行非法审讯的侦查人员还包括吴姓的组长,期间因为经常换人,24小时值班的换好几拨人,有姓刘和姓黄的。

《刑诉法司法解释》第九十五条第一款规定:“使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第65条第2、3款规定:“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”

最高人民法院在《刑事审判参考》第1140号郑祖文贪污、受贿、滥用职权案中阐明:“如果威胁的方法超出一定的度,如严重损害本人及其近亲属合法权益,或者以法律禁止的方法、以社会道德难以容忍的方式进行威胁,则应当认定威胁达到严重程度,属于《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第九十五条关于‘其他使被告人在精神上遭受痛苦的方法’。按照该条的规定,应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’,以此方法所收集的犯罪嫌疑人被告人的供述,应当予以排除。”

《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第二十一条规定:“采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据,应当予以排除。”

《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三条规定:“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。”

由于侦查人员所使用的威胁手法严重影响焦某某的生命安全(以死亡威胁)、焦某某丈夫的人身自由(以追究刑事责任为威胁)、焦某某儿子的财产利益(查封股票账户),以上手段为法律所禁止、社会道德所不能容忍,威胁达到了严重的程度,依法应排除以上用威胁手段所收集的第一份笔录及后续的重复性供述。

(3)焦某某因遭受变相肉刑及威胁所作出的重复性供述,同样也应该一并予以排除

根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条:“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除,但下列情形除外:(一)侦查期间,根据控告、举报或者自己发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的;(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”

由于本案不存在以上规定的除外情形,在侦查阶段焦某某遭受变相肉刑及威胁后所形成的心理强制仍在持续,导致焦某某不敢在侦查阶段推翻此前的不实供述,因此焦某某在侦查阶段所作出的关于承认受贿犯罪事实的重复性供述同样应予一并排除。

2.侦查人员以疲劳审讯、刑讯逼供、威胁等非法方法收集江某某的供述

控方出示的侦查阶段江某某2014年5月16日的讯问笔录中,江某某否定了此前的不实供述。江某某陈述:“(你之前向我们检察机关交代的你在某某资产nc办事处任职期间,与焦某某等人共同收受相关债务企业贿赂(个人分得104.6万元)的问题是否属实?)不属实,我没得,我一分都没有得。(除了没得钱之外,是否还有哪里不属实?)关于讨论6:2:2比例的问题也不属实,我没参与这个比例的讨论。”

江某某在其向中共江西省委自书的申诉书中以及在相关庭前会议及一审庭审过程中,对其遭到的疲劳审讯、威胁及刑讯逼供等情况作出了详细的说明。

(1)侦查人员对江某某疲劳审讯

江某某在2015年4月29日的庭前会议中讲述:“4月18日下午2点对我实行拘留后,带上手铐,当天晚上上了火车,到了hm检察院办案中心之后就开始审讯,审讯完了当天晚上就审讯,从4月19日到25日这段时间,晚上没有让我睡,一个组长,六个班次,一个班次2到4个人,一直没让我休息。从20日开始,办案人员陈坤、姓‘范’、还有一个人,他们拿了七份档案(企业处置档案),让我按照档案说,由于晚上没有睡,我有好多病,有高血压。”江某某是在疲劳审讯下,因难以忍受被剥夺睡眠之苦,最终按照侦查人员的“指引”背诵了相关犯罪事实。

最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条的规定:“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述,应当排除。”应排除江某某2014年4月22日9时32分至11时28分的讯问笔录、江某某2014年4月21日的交待材料。

尽管江某某并未指出2012年4月25日之后的审讯是否存在疲劳审讯的情况,但是在连续7日没有睡眠休息的时间里江某某受到非人的折磨,使这位70岁的老人家内心形成了趋利避害的选择,即只要配合侦查人员完成让他们满意的笔录,他就不用再被日夜非法剥夺睡眠休息时间。因此2012年4月22日及其后的笔录也应依法予以排除。

(2)侦查人员对江某某进行刑讯逼供、威胁

江某某在2015年4月29日、2016年7月8日的庭前会议中讲述,侦查人员对其进行体罚。大概是4月21日,在第一次审讯时,江某某不承认犯罪,之后侦查人打了江某某两拳,并要江某某靠着墙罚站立,江某某承认后又翻供的,侦查人员就让江某某继续站立。而且晚上江某某没有床睡,侦查人员让江某某坐在提审椅上,由于体力不支最后江某某服软了,侦查人员让其写保证书从此以后不能翻案。存在违法审讯行为的侦查人员包括涂相东(谐音)、熊向飞(谐音)、程坤(谐音)、范姓检察官等人。

《刑事诉讼法》第五十条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”第五十四条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。”

由于侦查人员所采用的体罚、殴打手段情节恶劣,直接影响了江某某的自愿如实供述,而且侦查人员要求江某某写关于不能翻案的保证,使江某某肉体及精神上所遭受的剧烈疼痛及痛苦在侦查阶段仍继续持续,因此根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条的规定,对江某某2014年4月22日及其后的讯问笔录均应一并予以排除。

3.侦查人员以疲劳审讯、刑讯逼供、威胁等非法方法收集万某某的供述

万某某在其侦查阶段最后1次的笔录——2012年12月10日的讯问笔录中否定了此前的不实供述。万某某辩解:“(除上述私分账外佣金的情况外,你个人是否还存在不正当经济问题)没有,除上述私分账外佣金286.0447万元人民币的情况外,我个人没有任何不正当经济问题。(你作为某某资产nc办的领导,是否负责过江西陶瓷进出口公司、jd镇4321厂、jd镇昌河机械厂、jd镇市普通通信器材有限公司、jd镇B厂、G南农药厂、G加稀土有限公司、G南炼锡厂、G南造纸集团、G州电机厂、G州钨钼材料厂、吉安木材厂、九江华侨友谊商店这十三家企业的不良资产处置工作?)这十三家企业的不良资产处置工作多数都是在我分管领导下处置的。(在这十三家企业的不良资产处置过程中,你个人是否收受了相关企业的回扣或贿赂?)没有。(你办处置上述十三家企业不良资产的具体处置人员是否收受了相关企业的回扣或贿赂?)我不清楚。(你原来对检察机关讲的,在处置上述十三家企业的不良资产过程中,你们某某资产nc办负责具体处置的人员按不良资产处置金额一定的比例收受相关企业人员的回扣,钱拿到后再按你办总经理室成员(包括你)、部门经理和具体处置人员6:2:2的比例分配的情况是怎么回事?)我不知道,我原来瞎说。(你是否收受过其他相关企业的回扣或贿赂?)没有。”

万某某在其于2013年6月18日向一审法院提交的非法证据排除申请书,以及相关庭前会议及一审庭审过程中,对其遭到疲劳审讯、威胁及刑讯逼供作出了详细的说明。

(1)侦查人员对万某某疲劳审讯

万某某在《申请书》上讲述:“连续数日车轮战式审讯,不让睡眠休息。2012年4月27日上午约11时许我被带入nc市东湖区检察院分院至次日下午3时许离开该院,期间本人一直在审讯室,没有任何休息机会,审讯人员分成多班进行不间歇审讯。4月28日晚8时(之前约五个小时时间主要是nc市到安义的在途时间,入看守所的体检和办理入看守所手续等事项所费时间)。从进入安义看守所审讯室至5月3日下午2-3时前未曾让我离开过该审讯室。审讯均是以车轮战方式进行的,即由3名审讯人员为一组(除深夜外,有时还一名专职及录音录像人员在场),每组审讯约4个小时,然后由下一班接着审讯,四个组以此类推进行不间歇审讯,本人则除了用餐、上洗手间外不能休息。”

万某某在2016年7月8日的庭前会议中称:“尤其是2012年4月27日上午在东湖检察院分院待到了次日28日大概下午2-3点,在那个环境下用车轮战的方式,大概有四组,每组三个人不间断的持续审讯,到28日下午五点进入安义县看守所,在看守所的监室当天待了三个小时,然后2012年的4月28日晚上八点又开始一直持续到5月3日的下午三点,在这六、七天的时间里我几乎没有任何的休息,除了上厕所以外都在审讯室,持续在里面待着……当时我被关在黑屋子里多少天都没人管,看守所没有任何人来问过我的情况,包括吃饭都是审讯人员来负责。”

关于疲劳审讯,万某某在《申请书》已提供了线索,即“此外,我于2012年4月28日下午5时许被关入安义县看守所一间室(注:庭前会议召开时明确为2号监室),然后于当晚8时许被提审离开监室,再次回到监室时已是2012年5月3日下午2-3时,同监的王永、王永华、周晓刚、周菊根等应可作证”。庭前会议召开时,万某某还补充2号监室的管教饶云也能证明以上情况。

根据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条的规定:“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述,应当排除。”故应排除万某某于2012年4月28日当天的3次笔录。尽管2012年5月4日及其后的讯问中,万某某并没有讲述非法取证的情况,但是2012年4月28日至2012年5月3日万某某受到的非人待遇,使这位将近70岁的老人家内心形成了趋利避害的选择,即只要配合侦查人员完成让他们满意的笔录,他就不用再被日夜关在黑屋子中,不再被非法剥夺睡眠休息时间。因此2012年5月4日及其后的笔录也应依法予以排除。

(2)侦查人员对万某某进行了威胁

万某某在《申请书》上讲述:“审讯人员经常恐吓说,不招供,可以拘押家属及其他亲戚,可以用多次传讯的方式,每次12小时,使我刚参加银行工作在柜台服务的儿子无法继续或无脸继续工作下去;又说,在看守所经常发生的‘躲猫猫死’‘洗脸死’等,说明在看守所死一个人与死一条狗一样简单;还可以移交给地方看守所让刑警审讯,让我尝尝长时间‘戴飞机铐’的滋味;也可以经常给我调换看守所、监室,让其他犯人教训、折磨我。”

《刑诉法司法解释》第九十五条第一款规定:“使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第65条第2、3款规定:“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”

《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第二十一条规定:“采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据,应当予以排除。”

《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三条规定:“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。”

因此万某某在遭受威胁的情况下所作的笔录及其后的重复性供述均应予以排除。

(3)侦查人员对万某某进行了刑讯逼供、变相肉刑

万某某在2013年11月27日的庭前会议中称:“他们(注:指侦查人员)对我体罚,不让我休息,整夜让我罚站,不让我坐,有的时候在交接班时三四个人冲进来对我围攻训斥,动拳头、掴耳光等,有的时候不给我水喝”;“有的时候禁止我驱赶蚊虫叮咬……”

万某某在2016年7月8日的庭前会议中称:“就是打过耳光也挨过拳头,但是没有打在地上动不了,但确确实实我挨过拳头和耳光,是姓谢的那组,我如果没有猜错的话他应该是东湖检察分院的,我记得是戴眼镜瘦瘦的。用矿泉水瓶子向我头上扔过来,那时候正好是蚊虫的高发期,站着也不能驱除蚊子,整个通宵或一天下来都不给你喝水,我要求给水喝,正好下雨,他要我去喝窗台上滴下来的雨水。”

万某某在《申请书》上讲述:“由于连续多日车轮战式审讯,加上天气逐渐炎热,不能进行个人卫生处理,造成全身异味。”

“在这种非人的生存环境下,我无论心理、生理都已崩溃,神情恍惚,内心无比恐惧。当时唯一想法就是只要不继续这种审讯,让我承认杀了我都会先承认。但是由于我从不曾收受贿赂,即使我想招人,我也无法具体说出在什么时候、什么地点,收受过谁的贿赂。也由于这个原因,审讯一度无法顺利进行,审讯人员又认定我认罪态度不好,又被罚站。为了不受罪,我只好说:凡是有人指证我受了贿,就以他们说的为凭,我均承认,但审讯人员必须大致告诉我什么时候,什么债务人(或行贿人),以什么的债务笔录行贿。因此,我所有招供承认的受贿都是在办案人员提示下完成的(审讯人员会与我就某一受贿事项大致说完整后才告知下面要做同步录音录像)……”

《刑事诉讼法》第五十四条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。”

在证明侦查人员采用了威胁、刑讯逼供、变相肉刑等非法方法获取口供时,万某某的辩护律师在排非申请书提供了金栋、刘顺安、张乐强、张峰平、谢亮、林小青、陈某生、张强、邬从林、赵福颂(均系谐音)等十名侦查人员作为线索,并在2016年7月8日的庭前会议中指出,侦查人员记载的同步录音录像资料应为33张光盘,但附在卷宗的只有10张同步录音录像资料,其中2012年4月27日、5月2日、5月3日、5月6日、5月7日、5月8日、5月9日、5月14日、5月29日、6月21日、7月26日、7月27日、8月29日、9月11日、9月12日的讯问过程均未见相关同步录音录像及讯问笔录。

关于讯问涉嫌职务犯罪的犯罪嫌疑人,《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》第二条明确规定:“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像,是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件,讯问犯罪嫌疑人时,应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。讯问录音、录像是人民检察院在直接受理侦查职务犯罪案件工作中规范讯问行为、保证讯问活动合法性的重要手段。讯问录音、录像应当保持完整,不得选择性录制,不得剪接、删改。讯问录音、录像资料是检察机关讯问职务犯罪嫌疑人的工作资料,实行有条件调取查看或者法庭播放。”

万某某的同步录音录像严重缺失,不排除侦查机关有意不提供反映了相关威胁、刑讯逼供、变相肉刑内容的同步录音录像等资料。

因此万某某在遭受刑讯逼供的情况下所作的笔录及其后的重复性供述均应予以排除。

(4)当前证据反映万某某的笔录是侦查人员事先准备好的,而非万某某接受审讯时的真实意思表示

万某某在申请书、庭前会议及庭审过程中均指出涉嫌受贿罪相关犯罪事实的供述都是侦查人员编制好,让其背诵,熟记后同步录音录像下供述的。本案中有相应证据反映这一情况:

在2012年5月10日的同步录音录像(第13次)显示,侦查人员在对万某某进行讯问的时候并不是边讯问边打字的,而是将打印好的稿子预先保存在电脑中,审讯期间只是滑动鼠标浏览内容以考察万某某的背诵情况。

万某某2012年5月4日16时55分至2012年5月4日17时15分的讯问笔录,审讯加上记录的时间只用了18分钟,却制作了4页的笔录;2012年5月4日21时29分至2012年5月4日21时50分的讯问笔录,审讯加上记录的时间只用了18分钟,却制作了4页的笔录;2012年5月4日21时53分至2012年5月4日22时22时15分的讯问笔录,审讯加上记录的时间只用了22分钟,却制作了4页的笔录;2012年5月4日14时15分至2012年5月4日14时37分的讯问笔录,审讯加上记录的时间只用了22分钟,却制作了5页的笔录;2012年5月5日10时5分至5月5日10时25分的讯问笔录,审讯加上记录的时间只用了20分钟,却制作了4页的笔录;2012年5月11日15时41分至15时58分的讯问笔录,审讯加上记录的时间只用了17分钟,却制作了3页的笔录;2012年5月11日11日12时17分至12时28分的讯问笔录,审讯加上记录的时间只用了11分钟,却制作了3页的笔录;2012年5月11日11时51分至5月11日12时04分的讯问笔录,审讯加上记录的时间只用了13分钟,却制作了4页的笔录;2012年5月11日11时05分至5月11日11时20分的讯问笔录,审讯加上记录的时间只用了15分钟,却制作了4页的笔录;2012年5月11日10时36分至5月11日10时50分的讯问笔录,审讯加上记录的时间只用了14分钟,却制作了3页的笔录;2012年5月11日10时06分至5月11日10时20分的讯问笔录,审讯加上记录的时间只用了14分钟,却制作了4页的笔录;2012年5月11日13时16分至5月11日13时30分的讯问笔录,审讯加上记录的时间只用了14分钟,却制作了4页的笔录。以上审讯及记录需要花费的时间根本不可能在十来二十分钟以内完成,以上不合常理的审讯证明了万某某的笔录是侦查人员事先准备好的。

对比万某某2012年5月4日与2012年5月11日的讯问笔录,万某某的供述完全一致,包括错别字的问题,这也证明这些供述是在侦查人员事先准备好之后再让万某某签名的。

以上,结合万某某关于遭受刑讯逼供、疲劳审讯、威胁等非法侦查手段的陈述,共同证明了本申请书所提出排除的笔录均不是万某某接受审讯时的真实供述。

2.一审法院未尽到非法证据排除的审查职责,其关于侦查人员不存在非法取证的结论明显有误

(1)一审阶段公诉人出示相关材料用来证明侦查人员对焦某某合法取证,最终得到了一审判决的认可,但是该等材料均不能排除侦查人员对焦某某非法取证的合理怀疑

一审判决认定:“庭前会议期间,公诉机关就被告人及其辩护人提出的非法证据排除申请出示的有关材料以证实本案证据系依法取得。首先,该期间内对焦某某的讯问笔录记载讯问地点在nc县人民检察院讯问室;其次,江西省某茶研究生职工医院病情记录、犯罪嫌疑人入所健康检查登记表证明自2014年4月20日至4月29日,每日均有医生对焦某某进行身体检查,且体检显示并无明显不适;4月30日nc县看守所对其进行入所健康检查,亦显示身体正常。另结合被告人焦某某在指定居所监视居住期间接受审讯的具体时间、自书材料、以及因被刑讯进入看守所后两次提讯均作有罪供述,能够证实本案侦查机关不存在前述被告人焦某某及其辩护人所提出非法取证情形。”

一审阶段公诉人以讯问笔录上记载的地点是nc县人民检察院讯问室而非hm办案基地来否定焦某某提出监视居住期间审讯地点是hm办案基地的排非观点。但是,讯问笔录本来就是侦查人员制作的,不能排除侦查人员有意误记提审地点的情况。在非法证据排除程序中,一审辩护律师指出无论笔录中记录接受讯问的地点是“hm办案基地”还是“nc县检察院”,同步录音录像均清晰显示焦某某和江某某的讯问室环境是一致的,两人实际上均是在同一间讯问室接受审讯的,而江某某刚开始接受审讯的地点就是在hm办案基地,而且江某某的前期笔录中也记录了审讯地点是在hm办案基地。尽管讯问室的设备可能存在相同或相似的配置,但是环境完全一样根本不合常理,而且nc县检察院并不能出示焦某某出入hm办案基地和nc县检察院的相关记录,而其提供的指定监视居住值班情况表也不能反映焦某某有离开hm办案基地,唯一的解释是nc县检察院出具的说明不具有真实性,焦某某讲述的在指定的居所内被违规审讯属实。因此控方的证据根本不能排除对焦某某违法审讯的情况。

一审阶段公诉人出示的医院日常体检、入所体检记录客观上无法检测出焦某某是否被罚站、被威胁的情况,控方要证明合法取证则应提供所有审讯的同步录音录像,否则不能排除存在变相体罚及威胁的情况。根据《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》第二条的规定,审讯需要全程同步录音录像并对相关录音录像进行保管。在任何一次未同步录音录像的审讯中侦查人员都不能排除以变相体罚及威胁的方式获取不实口供,公诉人不能提供明文规定的需要保存的同步录音录像,则应认定其未能完成关于证明取证合法性的举证责任。

焦某某的自书材料、以及进入看守所后的两次提讯均是在同一拨侦查人员的非法取证下作出的。看守所2014年4月30日的笔录显示讯问人是朱某南、周莉荷,看守所2014年5月16日的笔录显示讯问人是邓某明、陈某生,而朱某南、陈某生在焦某某进入看守所之前均同时或由其中一人讯问焦某某,且焦某某明确指出朱某南对其非法取证,因此进入看守所以后焦某某受到威胁、心理强制的情况并未得以改变,公诉人举证的看守所两次提讯的笔录以及焦某某被违法审讯期间的自书材料并不能说明侦查人员取证的合法性。

综上,公诉人出示了相关材料用来证明侦查人员对焦某某合法取证,但是该等材料均不能排除对焦某某非法取证的合理怀疑,一审法院以这些材料认定焦某某的相关供述是合法取得明显错误。

(2)一审阶段公诉人出示相关材料用来证明侦查人员对江某某合法取证,最终得到了一审判决的认可,但是该等材料均不能排除侦查人员对江某某非法取证的合理怀疑

一审判决认定:“nc县公安局hm派出所出具的证明,证实该所依法安排民警李某桂、陈某于2014年4月19日至4月30日对江某某实施制定监视居住;指定监视居住值班情况登记表40份,证实在指定居所监视居住期间,工作人员每6小时对江某某进行身体、精神、安全状况检查、评估,均显示身体、思想、精神状况无异常,并有江某某签名确认;讯问笔录证实自2014年4月22日至4月30日对江某某进行三次讯问,且讯问持续时长分别未1小时56分、2小时18分、42分,该三次讯问笔录记载讯问地点是nc县人民检察院讯问室;江某某于2014年4月25日写给其儿子江某的亲笔信亦称生活上很受关照,勿需挂念。此外,结合nc市人民检察院反贪污贿赂局出具的侦查人员取证行为合法的说明,证实本案被告人江某某的供述系依法取得。”

与上文关于公诉人不能排除焦某某被非法取证的论证一致,医院日常体检、入所体检记录本来就不能证明江某某没有被罚站、被拳打、被威胁、被疲劳审讯的情况,公诉人要证明合法取证则应提供所有审讯的同步录音录像,不能提供则不能排除存在刑讯逼供、体罚、疲劳审讯及威胁的情况,公诉人未能完成关于证明取证合法性的举证责任。

江某某的亲笔信是在侦查人员非法取证的情况下书写的,因此江某某在受到威胁、心理强制的情况下所写的内容并非真实供述,控方以该亲笔信说明侦查人员取证合法性不能被认可。

nc市人民检察院反贪污贿赂局出具的侦查人员取证行为合法的说明,属于自证材料,根本不具有说服力,因为侦查人员会基于自己的立场或可能被追究责任的担忧而作出不实回应,仍然不能排除侦查人员存在非法取证的可能。而且根据最高人民法院印发的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第25条第一款的规定:“不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。”在侦查人员没有出庭作证接受调查的情况下,侦查机关出具的自证合法的材料不能被予以认可。

综上,一审阶段公诉人出示了相关材料用来证明侦查人员对江某某合法取证,但是该等材料均不能排除对江某某非法取证的合理怀疑,一审法院以这些材料认定江某某的相关供述是合法取得明显错误。

(3)一审阶段公诉人出示相关材料用来证明侦查人员对万某某合法取证,最终得到了一审判决的认可,但是该等材料均不能排除侦查人员对万某某非法取证的合理怀疑

一审判决认为万某某于2012年5月4日、5月5日、5月11日仍多次供述受贿事实,而万某某及其辩护人未指出该等供述作出期间侦查人员存在非法取证的情形,因此该等笔录依法可作为证据使用,然而一审判决的以上认定违反了刑讯逼供后重复性供述的审查规则,故一审法院未尽到非法证据排除的审查职责并认定有误。

根据2016年7月8日的庭前会议,当万某某讲述自己被侦查人员以“躲猫猫死”“洗脸死”以及“反吊”威胁时,审判长追问:“具体是哪一天,谁对你说的这句话?”万某某回答说:“2012年4月27日到5月3日期间,用恐吓性语言最多的人我记得是姓章的人。”

而一审判决认为:“关于被告人万某某及其辩护人所提万某某自2012年4月29日至5月3日一直在安义县看守所讯问室接受讯问,遭受侦查人员疲劳审讯、辱骂、威胁,其有罪供述应予排除的辩解和辩护意见。经查,本案公诉机关未向法庭提供被告人万某某在2012年4月29日至5月3日期间的讯问笔录作为指控犯罪的证据,不存在非法证据排除的对象。另结合被告人万某某在2012年5月4日、5月5日、5月11日在安义县看守所向不同侦查人员多次供述其受贿事实,且万某某及其辩护人并未提及在上述期间内遭受侦查人员非法取证,讯问笔录亦均由万某某签名、捺印,依法可以作为证据使用。”

从一审法院的非法证据审查程序以及一审判决的论证内容可知,一审判决刻板的认为只有制作笔录当天受到了威胁,相关笔录才可能被认定为非法证据,如果受到威胁的当天没有制作任何的笔录,次日或者几日后再制作笔录则不存在受到威胁的情况。以上认定显然是错误的。

根据《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第二十一条规定:“采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据,应当予以排除。”

根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条:“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除,但下列情形除外:(一)侦查期间,根据控告、举报或者自己发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的;(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”

由于不存在以上规定中的“除外”情形,万某某称在2012年4月29日至5月3日受到了威胁、刑讯逼供, 2012年5月4日、5月5日、5月11日的相关笔录显然受到了侦查人员以上非法手段的影响,因此被以非法手段形成的供述以及之后的重复性供述应依法予以排除。

一审阶段的庭前会议中,万某某的辩护律师提出了调取23次审讯的同步录音录像,但一审法院并没有依法调取,未尽到非法证据排除的审查职责。

《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》规定:“人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像,有关机关应当及时提供。”

最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》规定:“除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除。”

由于一审法院未依法调取相关同步录音录像,因此应认定相关同步录音录像不存在,又由于不能排除侦查人员以非法方法取得供述,因此依法应予排除万某某的相关供述。

3.对于一审法院以上在非法证据排除程序中未尽之职责,需由贵院对证据收集的合法性进行审查后作出排除非法证据的决定

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零三条的规定:“具有下列情形之一的,第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查,并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理:……(二)人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论,提出抗诉、上诉的……”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第四十条第二款的规定:“第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的,第二审人民法院可以依法排除非法证据。”

本案焦某某、江某某、万某某等三名上诉人的供述是以非法方法收集的证据,不具有合法性,严重影响本案的定罪量刑,然而一审法院对焦某某、江某某、万某某的相关供述未依法予以排除,恳请贵院依据以上规定,对证据收集的合法性进行审查,并作出排除非法证据的决定。

三、一审阶段在本案三被告人存在翻供的情况下,要查实本案的受贿事实则需要其他证据作印证,但本案的关键证人刘某某、宋某某、李某某、李某某、张某(另案处理的共犯)同样存在被非法取证的情况,导致本案证明焦某某犯受贿罪的证据不能达到确实充分的证据标准

暂且不论三上诉人侦查阶段的不利供述是非法证据依法应予排除的情况,若一审判决要认定焦某某构成受贿罪,根据《刑诉法司法解释》第八十三条的规定,则必须有其他证据与庭前有罪供述相互印证,否则其采信庭前有罪供述于法无据。

一审判决认定焦某某等人犯受贿罪的“其他证据”,主要是刘某某、宋某某、李某某、李某某、张某的证言(共犯的供述),但以上证言在取得的过程中不具有合法性。刘某某、宋某某、李某某、李某某、张某在各自案件的庭审过程中,都做了无罪辩解,都说自己有罪供述是在侦查人员非法取证下形成的。

(一)根据刘某某、张某、李某某、宋某某、李某某等5人各自的一审判决书,5人均指出侦查人员存在非法取证的情况,并提出非法证据排除

根据(2013)湾刑初字第30号刘某某犯受贿罪一案判决书,刘某某在庭审时讲述:“其是2012年4月16日晚11时许被检察机关带回nc接受审问。在审问过程,其受到了语言上的威胁及肉体上的折磨。最后其就让他们照宋某某、李某某的口供写,其签字画押。”

根据(2013)西刑初字第538号张某犯受贿罪一案判决书,张某在庭审时对起诉书的指控提出的辩解意见是,在三起指控的事实中均没有收取好处费,不构成受贿罪,并提出其在侦查机关所作的供述系诱供,不应采信。

根据(2013)青刑初字第128号李某某犯受贿罪一案判决书,李某某对受贿罪名不认可,表述其没有听说,也没有参与按比例收取贿赂的事,受贿事实不存在,是编造出来的故事。法庭调查时,其陈述了办案人员有对其采取诱供、逼供方式的讯问,特别是在4月11日晚上从深圳家里连夜被带到定南的某个地方没日没夜地讯问,让身患肝病的被告人得不到休息,4月16日这一天从早晨8点开始一直持续到晚上23时42分,讯问人轮换对李某某采取连续车轮战战术讯问,并且将“哥白尼的故事”以及拿出“自首情节”来诱供。

根据(2013)东刑初字第124号宋某某犯受贿罪一案判决书,宋某某称其在侦查阶段的供述是受刑讯逼供所致。其辩护律师指出被告人宋某某在2012年2月28日就已被侦查机关带走讯问直至3月3日,存在非法羁押问题。从讯问笔录时间看,2012年3月2日到3月3日2天,检方制作了多达16次笔录,这显然是采取了超越人体极限审讯方式审讯,系变相肉刑,另外还采取了威胁方式获得被告人有罪供述。侦查机关违法剥夺了被告人会见律师的权利,整个侦查阶段都不允许律师会见被告人。同步录音录像证明讯问过程不合法,被告人宋某某的口供系非法取得,不能作为认定其犯受贿罪的证据,表现:1.宋某某供述时讯问人员并未敲击键盘,讯问内容多但讯问时间却很短,被告人未供述的内容也在笔录中出现,笔录内容与被告人供述也存在多处不一致,上诉情况说明被告人的有罪供述系事先做好的笔录。2.被告人回答问题是看着放在桌子上的纸来回答,审讯过程中侦查人员也对被告人进行了大量、反复的诱导,这与被告人供述称系按照侦查人员要求回答问题相互吻合。3.侦查人员讯问时非常疲惫,说明审讯时间长,是刑讯逼供的体现。4.侦查人员将审讯时间抹掉,在讯问笔录上也未填写具体的审讯时间,这说明审讯违法,等等。

根据(2013)东刑初字第125号李某某犯受贿罪一案判决书,李某某当庭陈述,所有供述是在被威胁、恐吓、刑讯逼供的情况下被迫承认。其辩护律师补充李某某被非法拘禁,期间被侦查人员殴打、体罚及威胁;讯问未实行全程同步录音录像,且有剪辑痕迹,不能排除侦查人员存在刑讯逼供或其他违法行为的合理怀疑;讯问笔录重复,系事先编造,取证程序违法。

(二)控方有意对八人涉嫌共同受贿案分案处理,使共犯刘某某等人只能成为本案的证人,又利用他们被羁押在看守所本案辩护律师不能会见的情况,使辩护律师无法与他们核实相关证言是否为非法取证

控方有意对八人涉嫌共同受贿案分案处理,导致共犯刘某某、张某、李某某、宋某某、李某某只能成为本案的证人,但由于5位证人都被羁押在看守所,本案中三上诉人的辩护律师无法与他们接触,无法核实相关证言是否被采取刑讯逼供等非法方法所收集的,在现有证据反映刘某某等五人均当庭提出被非法取证的情况下,本案侦查人员取证合法性就存在极大的疑问,根据刑事诉讼法的相关规定,有必要要求刘某某等五人出席庭前会议,以核查相关证言是否为非法证据。

根据《刑事诉讼法》第五十四条的规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除”。《刑诉法司法解释》第七十四条:“对证人证言应当着重审查以下内容:……(七)证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形;(八)证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾。”

证人存在被非法方法收集证言,是属于《刑事诉讼法》第一百八十七条第一款规定的“对证人证言有异议”、“证言对案件定罪量刑有重大影响”、“有必要出庭作证”的情形。一审阶段,一审辩护律师既已申请刘某某、宋某某、李某某、李某某、张某等人出庭作证,以查实证言的合法性、真实性,但未获得一审法院的同意。因此本案是在尚未对刘某某等人证言进行有效质证、无法排除证人存在被非法取证的情况下,采信了刘某某等人的证词,根据《刑事诉讼法》第五十九条的规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。”刘某某等人的证言依法不能作为定案的依据,一审判决存在证据采信错误。

由于控方认定刘某某、宋某某、李某某、李某某、张某等人直接与行贿人接触,参与受贿款项的分配,对焦某某、江某某、万某某是否存在共同受贿知情,以上五人的证言对证实焦某某等人存在共同受贿起关键作用。但这些证言依法不能作为定案的依据,且除以上证言外并没有其他证人指认焦某某构成共同受贿,因此本案证明焦某某犯受贿罪的证据不能达到确实充分的证据标准。

(三)一审法院遗漏了对宋某某等证人证言是否为非法证词,需由贵院对该等证据收集的合法性进行审查,并作出排除非法证据的决定

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零三条的规定:“具有下列情形之一的,第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查,并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理:……(二)人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论,提出抗诉、上诉的……”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第四十条第二款的规定:“第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查,并以有关证据作为定案根据,可能影响公正审判的,第二审人民法院可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判……第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的,第二审人民法院可以依法排除非法证据。”

本案中证明焦某某等人受贿的关键证据是刘某某、宋某某、李某某、李某某、张某的证词,在一审辩护律师提出非法证据排除申请的情况下,一审法院未予审查并作为定案的依据。由此,本案上诉人焦某某不服一审法院未对刘某某等共犯的证言予以审查的行为,恳请贵院依据以上规定,对证据收集的合法性进行审查,并作出排除非法证据的决定。

四、一审判决对控方指控的焦某某等人收受江西a公司340万元的犯罪事实不予认定,属于正确裁判,控方对该项认定提出抗诉于法无据

江西省nc市人民检察院在洪某公诉刑抗[2017]4号刑事抗诉书中认为焦某某等人收受黄jq340万元,在事实方面各构成要件均有充分的证据证实,行贿款项来源事实清楚,证人证言在证明盗运瓷器的时间、前往jd镇取受贿款的时间等细节存在矛盾不影响整体事实的认定(正卷十P135、136),由此认为一审判决事实认定错误。

然而,正是因为这些证人证言存在根本性矛盾,导致本案存在无法解释的疑问,且焦某某等三被告人及分案审理的共犯均推翻非法取证下的有罪供述,故关于控方指控的证人黄jq“赃款”的来源及盗运瓷器的时间、焦某某等人前往jd镇领取受贿款的时间等细节就应该成为本案审查的重点,若以证言之间存在记忆出入不影响整体事实定性为托词,而不依法进行审查,并利用一审法院没有通知或强制要求证人当庭作证并接受审查的情况,选择性地认定证词中控方的“目标性内容”,则只能说明控方执意入罪而严重脱离《刑事诉讼法》指控犯罪的证据标准。

(一)一审判决采纳的关于行贿款项来源不明、焦某某与万某某没有同时出现在谈话记录致使本案指控存疑的辩护意见,足以打断控方有罪指控的证据链条

1.本案中控方指控黄jq用于行贿的款项来源不明,某某资产nc办接管瓷器之前,黄jq通过唐某、余某某批量盗运、变卖瓷器的行为仅为一宗,该宗变卖瓷器的收益被黄jq所贪污,而非用作行贿,因此黄jq关于盗卖瓷器用作行贿的证言是伪证,本起指控因黄jq用于行贿的款项来源不明不能成立

其一,现有证据反映黄jq通过唐某、余某某批量盗运、变卖瓷器的行为仅为一宗。

纵观证人黄jq在本案2012年9月28日的讯问笔录,黄jq通过唐某、余某某变卖瓷器筹资的犯罪行为仅一宗。黄jq称给余某某发了两批,共七、八次,最后一批的数量是一两千箱;给唐某发了一批。而在黄jq被判贪污罪等一案的刑事判决书((2014)j刑二初字第2号),jd镇市中级人民法院在刑事判决书采信的黄jq的供述与辩解中,黄jq供述其变卖瓷器筹资的犯罪行为仅是一宗,即黄jq安排余某某和罗某某从陶瓷公司调了两批陶瓷到高L公司租的管弄仓库,第一批大概2000多箱彩盘,第二批大概1000箱左右的瓷器。比对黄jq的两份笔录,黄jq关于盗卖陶瓷行为的供述除了时间上略有出入以外,其余关于调货地点、安排的人员、发货批次及数量等均吻合,证明黄jq仅有一宗变卖瓷器筹资的行为。

从本案证人余某某在2012年9月25日的讯问笔录可知,黄jq曾安排余某某通过变卖瓷器筹资的犯罪行为也只是一宗。余某某关于变卖瓷器一事的供述,除了时间表述上有所偏差以外,关于运货等细节均与黄jq被判贪污罪等一案刑事判决书中采信的余某某的证词吻合。而且,余某某在黄jq犯贪污罪等一案中关于江西a公司共发货7、8车的证言,与黄jq在本案2012年9月28日讯问笔录中的供述相互印证。这证明黄jq事实上仅有一宗变卖瓷器筹资的行为。

证人罗某某在本案2012年9月24日的笔录中供述:“2002年2月份的时候,黄jq安排我去上海高岭协助余某某工作,另外还特别让我在上海找一个仓库,说是要发货到上海去,让我帮着接收,后来我就跟余某某一起找了一个叫管弄的仓库。大概2002年3月左右,黄jq让我去江西陶瓷的仓库接货,在仓库中装了2380箱瓷器,并给打了一张收到2380箱瓷器的收条……后来黄jq没让我打收条,也没人问我要收条,我就没有打。”而在黄jq被判贪污罪等一案刑事判决书中,法院采信的罗某某的证词,内容是2002年2、3月份左右,黄jq电话指使发货8车前往上海管弄村的仓库,其中蒋某对其中一批货开单2380箱。因此以上证言无论是时间、地点、详细内容均证实了黄jq仅有一宗变卖瓷器筹资的行为。

证人吴xm在本案2012年9月25日的笔录中供述:“在2002年左右,我们江西陶瓷在与某某资产公司nc办事处商谈资产处置。有一天黄jq跟我说,公司库存的瓷器马上要移交给某某资产nc办事处抵债,要把仓库的瓷器运走……(这批运走的瓷器有多少箱?)大概2000多箱。具体数字可以问罗某某。提货的时候,罗某某写了一张便条给蒋某,便条上注明了货物箱数,并且罗某某和将其在上面都签了名……我听货车司机说去上海,所以我估计这些货都是运到上海去的。”本案中吴xm的证词与黄jq被判贪污罪等一案刑事判决书中采信的吴xm的证词在时间、地点、提货情况等情况基本一致。因此,黄jq仅有一宗变卖瓷器筹资的行为。

(2014)j刑二初字第2号案是jd镇市检察机关在2014年1月13日调查余某某、罗某某涉嫌行贿案时侦破的,当时万某某、宋某某等各案已案发,但案卷材料却反映黄jq、余某某、罗某某没有任何关于将瓷器变卖用以筹集行贿款项的证词,判决也没有认定黄jq构成行贿罪。而在本案中,案卷材料却没有反映黄jq等人关于藏匿陶瓷、私吞变卖资金的任何证言。如果存在两起变卖行为,则两案在侦查过程中侦查人员只针对其中一起案件事实向黄jq等人提问、黄jq等人只针对其中一起变卖行为进行供述,且完全不提及另一起变卖行为的可能性极低,不符合办案规律和供述作证常理,不能排除黄jq、余某某、罗某某伪造证言将贪污所得、据为己有的款项说成用于向焦某某等人行贿的可能性。如此供述的好处体现在退赃方面,黄jq等人还能中饱私囊,而被虚构出来的受贿人则需代为“退赃”。

因此,黄jq通过唐某、余某某批量盗运、变卖瓷器的行为仅为一宗。

其二,在该宗变卖瓷器筹资的行为中,黄jq是将相关款项用作高L公司的启动资金,并将剩余未售出陶瓷隐匿、据为己有,而不是将之用于行贿,以上犯罪事实已在jd镇市中级人民法院审理的黄jq犯贪污罪等一案中查明。

jd镇市中级人民法院在(2014)j刑二初字第2号黄jq犯贪污罪等一案中,既已通过审查余某某、罗某某、罗筱云、胡丽华、吴xm、蒋某、刘建军、黄文胜、陈绍明、唐某、赵松发、余乐明、王培春、程跃奇、沈仁方、吴建忠、周坤生、程某某、马步正、余润保等人的证言,蒋某出具的纸条等相关书证,以及黄jq本人的供述与辩解,查明黄jq于2002年3、4月份通过盗运、变卖瓷器作为高L公司启动资金,而其余国有瓷器均被黄jq、余某某、罗某某据为己有。

尤其需要指出的是黄jq在其犯贪污罪一案中的供述:“2002年3、4月份,其安排余某某和罗某某从陶瓷公司仓库调了两批瓷器到高L公司租的管弄仓库,第一批大概2000多箱彩盘,第二批大概1000箱左右的瓷器,总共大概3000多箱。两批瓷器都没有在陶瓷公司挂账。运瓷器的时候,其与吴xm打过招呼,安排罗某某去提的货。一段时间后,罗某某整理出了各种瓷器共计2380箱,还有部分瓷器未整理出来……余某某卖掉了1000箱左右的瓷器作为高L公司的启动资金,其中包括200箱左右的彩盘。1200箱彩盘运回了陶瓷公司。从表面上看,陶瓷公司运到高L公司的瓷器全部结清了。所以其与余某某、罗某某商量后,安排余某某、罗某某分两批将剩余的瓷器运回jd镇隐匿,一批由罗某某运到了他姐姐仓库,另一批日用瓷存放在其老婆程某某的仓库。之后,其一直关注这批瓷器,并交代余某某处理。”

jd镇市中级人民法院在(2014)j刑二初字第2号黄jq犯贪污罪等一案中在查明事实后认定:“被告人黄jq在2001年11月至2004年6月主持某某省陶瓷进出口公司(以下简称“陶瓷公司”)全面工作及担任公司总经理期间,利用职务便利,于2002年3月下旬左右,利用陶瓷进出口公司仓库出货、货物运回等手续环节的漏洞,与时任上海高岭贸易有限公司(以下简称“高L公司”)经理余某某(另案处理)、仓库保管员兼出纳罗某某(另案处理)合谋将4000余箱国有瓷器隐匿到高L公司租用的仓库中,2003年9月份左右,除将1200箱彩盘运回陶瓷公司、余某某变卖700至800箱瓷器作为启动资金外,剩余的国有瓷器被黄jq、余某某、罗某某三人合谋隐匿到个人租用的仓库,并据为己有。现该批被隐匿瓷器已被江西省jd镇市昌江区人民检察院、江西省lp市人民检察院依法扣押和查封。根据实物清点成箱成套的瓷器有1870箱/套,另有部分散装瓷器,该批瓷器经江西省jd镇市价格认证中心估价为人民币7061211元。”

jd镇市中级人民法院以上事实的认定,与本案中关于黄jq变卖瓷器筹集行贿款项的指控存在根本性的矛盾。“变卖瓷器用作高L公司的启动资金以及藏匿剩余陶瓷”,与“全部瓷器卖掉用于行贿”,两个“事实”不可能同时存在。在(2014)j刑二初字第2号案景德市中院已查明前一“事实”的情况下,卖掉瓷器用于行贿则必然不可能发生。故控方关于黄jq以变卖瓷器的资金向焦某某等人行贿的指控明显错误。

其三,黄jq、徐某华等人在两单位签订以物抵债协议后,盗运、变卖瓷器并将相关销售款用作行贿,根本不可能发生。

在与江西a公司签订以物抵债协议后不久,某某资产nc办就聘请保安公司对瓷器进行保管,在第三方保管且无任何关于陶瓷出库或被盗记录的情况下,黄jq等人根本不存在取得瓷器的可能性。

江西a公司与某某资产nc办于2003年2月18日签订《以物(权益)抵债协议》,随后某某资产nc办与jd镇市保安服务公司签订的《保安服务合同》,在该合同中,双方约定2003年3月17日到2004年3月16日,jd镇市保安服务公司对江西a公司的瓷器进行保管。

根据本案余某某2012年9月25日的笔录,余某某称:“2003年上半年,有一次,黄jq打电话告诉我陶瓷公司需要一批现金,让我从高L公司帮筹集,还说要我尽量多筹些……高L公司当时没有足够的资金可以支付给黄jq,我跟黄jq说了实际情况,黄jq告诉我别担心,他说他会给我发一些瓷器来,让我把他发来的这些瓷器卖掉,并将卖得的钱交回陶瓷公司……后来黄jq确实安排给我发了几次瓷器。”从以上证词可知,2013年上半年的某一天,黄jq才告知余某某通过变卖陶瓷筹资。而根据黄jq的证词,在发货7、8次瓷器给余某某,并由余某某销售并将销售款项交给徐某华之后,黄jq在两三个月的时间之后又向余某某发了最后一此瓷器。

暂且不论余某某是在2013年上半年具体的哪一天听黄jq告知筹资,余某某与黄jq沟通并实施变卖瓷器经过是:黄jq告知余某某筹资——黄jq告知余某某通过变卖瓷器筹资——黄jq向余某某发货7、8次——货物从江西运输至上海——货物放入上海管弄仓——余某某销售货物——余某某取得瓷器销售款并交给徐某华——徐某华向黄jq汇报收款情况——黄jq在两三个月后决定向余某某再发最后1次货。即便按最不利于本案上诉人的情形,黄jq在2003年1月1日告知余某某筹款,根据常理分析以上变卖瓷器所需要的时间,至少黄jq最后一次发货时,保安公司已经对瓷器进行了保管(2003年3月17日),黄jq根本无法取得瓷器。

因此,本案中黄jq、徐某华等人关于在两单位签订以物抵债协议后,盗运、变卖瓷器并将相关销售款用作行贿,是不实证词。

吴xm当时负责江西a公司库存瓷器的保管与出入库管理,其称江西a公司仓库的货都抵给某某资产nc办,黄jq安排罗某某提货是在2002年左右发生的事情,因此黄jq等人根本不能在2003年从江西a公司仓库内提货变卖。

本案证人黄jq在2012年9月28日的讯问笔录中称:“(储运部将陶瓷公司库存的陶瓷发出,履行了什么手续?)没有什么手续,我只是安排吴xm出货,没有其他手续。”黄jq等人的证词证明吴xm对于陶瓷出库知情。

而吴xm在2012年9月25日的询问笔录中陈述:“在2002年左右,我们江西陶瓷在与某某资产公司nc办事处商谈资产处置。有一天黄jq跟我说,公司库存的瓷器马上要移交给某某资产nc办事处抵债,要把仓库的瓷器运走”;“不过后来公司仓库的货都抵给某某资产公司nc办事处。”因此在商谈资产处置的过程中(尚未达成以物抵债协议或意向),黄jq就已经盗卖瓷器,而不是在以物抵债协议或意向书签订后。而以物抵债之后库存瓷器就移交给某某资产nc办,黄jq等人根本不能在2003年从江西a公司仓库内提货变卖。

综上,吴xm、蒋某等人的证言有力地否定了控方指控黄jq2003年初上半年通过变卖陶瓷筹集340万元用于行贿的待证事实,在行贿款项来源不明的情况下,控方关于焦某某等人收受340万元行贿款的指控根本不可能成立。

2.根据某某资产nc办与江西a公司的谈判记录,焦某某、万某某没有同时出现在2002年11月11日的谈判记录中,则黄jq声称的当天与焦某某、万某某一同商定回扣的事情根本不可能发生,导致该起指控不能达到确实、充分的证据标准

本案中黄jq在2012年9月28日的讯问笔录中称:“最后一次是他们到jd镇我们公司会议室谈判的,我们提出一个让他们整体接收我们陶瓷公司展品瓷、库存货物、国外债权和土地使用权的方案,焦总他们最终同意了这个方案,但提出陶瓷公司需要按1.7亿元的5%以现金方式给他们一些回扣做经营费,我觉得5%太高希望减少一点,最终经过商讨我们约定按照1.7亿元的2%也就是340万元付现金给焦某某等人。我们就回扣金额达成一致之后,双方就达成了一份以物抵债意向书。”

通过比对黄jq证词中最后一次谈判的内容,与2002年11月11日的《nc办事处资产处置工作出访谈判记录表(9)》的内容相一致,但根据该出访谈判记录表,代表某某资产nc办出访的人员是万某某、刘某某、李某某、程m、宋某某,但并不包括焦某某。由于以上书证与黄jq关于当天与焦某某、万某某商定回扣的证词存在根本性的矛盾,足以证明黄jq的证词是伪证,因此控方指控焦某某等人收受340万元贿赂款项根本不可能达到确实、充分的证据标准。

(二)除了一审判决采纳的以上辩护观点以外,被告人供述与证人证言关于行受贿过程的表述也存在诸多根本性的矛盾,导致本起指控存在无法解释的疑问,不能达到确实、充分的证据标准

1.证人证言反映行贿人筹集贿赂款项的时间在送款时间之后,显然不合常理

黄jq称,行贿款项是分两笔筹集的,一笔是陶丰公司的负责人唐某筹集的一百多万,且其称唐某、余某某筹款花了三四个月时间。

唐某称,2003年上半年,陶瓷公司与nc办签订以物抵债协议后不久,黄jq告诉他公司需要现金,叫他尽量多筹,后来他筹到了一百多万交给了省陶瓷办公室主任徐某华。

根据余某某的证词,黄jq在2003年上半年让其筹款,在卖掉第一批货后的两三个月,黄jq又再向余某某发最后一批货,因此可以判断黄jq筹资行为在三四个月以上。

而焦某某、万某某供述,他们是在2003年2月18日签订以物抵债协议后不久去的jd镇收受贿赂。

对比以上言词证据可知,行贿人筹集完成贿赂款项的时间是2003年2月18日后的三、四个月,而送款的时间是在2003年5月。完成收集行贿款项的行为在送款行为之后,显然不合常理。

2.被告人供述与证人证言关于焦某某是否有搭乘司机魏某的车辆前往jd镇收取贿赂款项存在相互矛盾,且魏某的入职情况可反映其他证人存在伪证

焦某某在供述中没有谈到魏某作为司机送她去jd镇收取贿赂款项。但被告人万某某、证人刘某某、宋某某、李某某、徐志华、侯林等人均陈述魏某送焦某某到jd镇。

根据一审辩护律师向法庭提交的某某资产nc办的证明、上班通知、工资表(正卷四P14)、控方向法庭补充提交的魏某本人的证言,魏某是2003年8月入职办事处(试用),2004年才与某某资产nc办正式签订聘用合同,因此在2003年2月18日焦某某前往jd镇签订以物抵债协议的当天,魏某尚未入职,不可能作为司机送焦某某到jd镇。

本来何人送焦某某前往jd镇并不是本案需要审查的重要内容,但是案件中多名被告人、证人均一致明确指出魏某是当时焦某某的司机,却使本起指控的言词证据存有疑点。常理上不可能存在集体记忆错误的情形,唯一的解释只能是言词证据是被编制出来的。

3.被告人供述与证人证言关于分配贿赂款项的经过存在根本性的矛盾

宋某某称是用行李箱装行贿款的,但刘某某、徐某华陈述是用黑色旅行包(袋)。

江某某供述,省陶瓷公司的回扣是他下午下班后在办公室由宋某某送给他的。

宋某某称,把两个箱子搬到了楼上会议室,将焦某某、江某某、万某某三人应得的钱分几次用黑色塑料袋装好送到他们各自的办公室去,当时他们三个都在办公室。

李某某称,他们在jd镇收到340万元受贿款后,在回程途中按比例把省陶瓷公司行贿的钱分好,晚上回到nc,焦某某、万某某先回家去,他和刘某某、宋某某三人把车分别开到焦某某与江某某、万某某家里楼下,由宋某某把钱送到每个人家中。

刘某某称,回到nc后没有回家,去了nc办的办公室,江某某在办公室等,在会议室他与李某某、宋某某把钱分好,由李某某或宋某某把钱送到焦某某、江某某、万某某各自办公室。

比对以上言词证据,贿赂款项的装送物件(行李箱、行李包)、分配款项的地点(回程途中分;会议室)、收款项时间(下午下班后;从jd镇回程)、送款地点(家中;办公室)、送款人员(刘某某是否有前往送款),均存在根本性的矛盾。由于该起指控受贿款项高达340万元,发生在2002年时为一笔巨款,因此关于受贿款项的包装、分配是不易于遗忘的事情。然而本起指控中相关被告人的供述及证人证言存在多处根本性的矛盾,完全不合常理。

在黄jq、唐某、余某某、徐某华存在伪证高度可能的情况下,一审律师申请以上证人出庭作证,一审法院虽然同意部分证人出庭,但在证人未到庭的的情况下没有根据《刑事诉讼法》第一百八十八条的规定强制其到庭。所以,根据《刑诉法司法解释》第七十八条的规定,一审判决未采信黄jq等人的证言符合程序法之规定。

(三)当前证据材料反映焦某某等人不具有为江西a公司谋取利益的可能,黄jq等人也没有行贿焦某某等人的可能

1.某某资产nc办严格按照资产处置的流程,并坚持以某某资产nc办的最大利益进行谈判,本案上诉人焦某某等人均不存在利用职务便利为江西a公司谋利

当前证据材料反映焦某某等人没有为江西a公司谋取利益。案卷书证资料反映,某某资产nc办在处置江西a公司资产过程中,多次与企业进行商谈,对江西a公司以物抵债的陶瓷、土地图片2.png依法进行评估,而且某某资产nc办在与江西a公司在洽谈过程中实际上是针锋相对,互不轻易退让。

根据2002年10月16日某某资产nc办的出访记录,某某资产nc办就资产处置方案出现多次纷争:

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但2002年10月16日谈判后,黄jq又出尔反尔拒绝在备忘录上签字,由此导致再次陷入谈判僵局。

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在2002年10月28日在谈判会议上,双方仍不能就资产处置的问题达成共识。

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但在2002年11月4日的谈判会议中双方又因为细节问题,推翻此前10月28日的备忘精神,最后未签订相关备忘录。2002年11月11日双方签订了备忘和备忘补充。再经过细致磋商,双方才于2003年2月18日签订《以物(权益)抵债协议》。

综上资产处置流程,某某资产nc办不存在为江西a公司谋利的情况,黄jq在谈判会议上的表现也反映出其没有行贿的可能。

2.以物抵债的资产处置方案是经过包括jd镇市政府在内的多方论证商谈而形成的,某某资产nc办不存在谋利的空间

jd镇市副市长陈长根、江西a公司市场开发部及债权部的副总经理马明、田晓峰经理和席海波也参与了谈判。由于江西a公司资产处置事项关系到江西a公司的库存商品、外债、国有企业员工安置、土地出让金、土地使用性质转变等问题,与jd镇市政府也直接相关。因此,《nc办事处资产处置工作出访谈判记录表》反映2002年9月3日jd镇市人民政府副市长陈长庚参与了资产处置会议,会议上某某资产nc办及江西a公司相关负责人均就处置方案征询陈长根副市长的意见,而且陈副市长表示:“关于签订会谈纪要和协议一事,因为事关重大,可能要召开常委会研究,但可以由企业向市政府提出申请报告,政府以文件形式批复,明确土地出让金优惠部分全部用于安置职工。”

可见,以物抵债的资产处置方案是经过多方论证商谈而形成的,不是焦某某等人与黄jq单方达成合意的,焦某某等人不存在利用职务便利为江西a公司谋利的空间。

3.某某资产nc办严格按照内部方案备选、表决通过、报总公司批准等程序,最终决定以物抵债的方案,焦某某等人不存在利用职务便利为江西a公司谋利的空间

当时某某资产nc办还预留了方案一诉讼、方案二破产还债、方案四债务重组、分期还款、一次性了断债务等方案供资产处置审查委员会讨论,而且还针对如出现其他债权人诉讼、江西a公司反悔的应对方案,最后确定以物抵债的资产处置方案是经过某某资产nc办资产处置委员会集体讨论通过,根据会议纪要,焦某某没有参与处置方案的表决,而参加表决的名单非涉案人员人数占4/7。并上报总公司后才批准的,资产处置流程严格规范,且在协议履行过程中,某某资产nc办还依法起诉了江西a公司并查封了其土地。焦某某等人不存在利用职务便利为江西a公司谋利的空间。而某某资产nc办最终同意的资产处置方案也是综合考虑多种因素、并极力争取后所作出的最优方案,当前没有任何证据证明某某资产nc办为江西a公司提供任何帮助行为。

4.从黄jq个人行为可判断他不可能为了江西a公司的利益而冒着刑事风险盗卖瓷器用于行贿,黄jq称其承诺支付340万元的时间点是企业事情处理完以后,而其供述行贿时间则是以物抵债协议签订后的三、四个月,黄jq自愿提前交贿赂款不合常理,其证言存在不可解释的极大疑问

书证反映黄jq经常出尔反尔,其个人存在诚信问题,因此其所说为江西a公司的利益而行贿应受到合理怀疑。2002年10月的《出访记录》反映:“晚上双方共同起草了一份备忘录,当晚双方领导均予以认可,并商定10月28日早晨签字。但10月28日凌晨0:45黄jq总经理电话表述备忘录还是不能签……(对方出尔反尔)刘经理当即表示无法接受。”2002年11月18日的《资产处置审查委员会评审会议纪要表》反映:“该公司经常出尔反尔,如果此次再次推翻备忘录,不能就债务问题与我办达成一致意见,我办将对该公司提起诉讼。”

jd镇市中级人民法院在(2014)j刑二初字第2号黄jq犯贪污罪等一案中查明黄jq于2002年3、4月份通过盗运、变卖瓷器作为高L公司启动资金,而其余国有瓷器均被黄jq、余某某、罗某某据为己有。由黄jq的以上贪污行为可知,其不可能为了江西a公司的利益而冒着刑事风险盗卖瓷器用于行贿。

黄jq在2012年9月28日的讯问笔录中供述:“在谈判的过程中,我也多次表示如果能帮我们公司把债务多减轻一些,等企业事情处理完了我们公司会对他们这些工作人员表示感谢”;“为感谢nc办相关人员对陶瓷公司的关照,在协议签订后不久,我们陶瓷公司按照债务本金1.7亿元的2%比例给了nc办老总焦某某等人回扣一共是340万元。”黄jq称其承诺支付340万元的时间点是企业事情处理完以后,而其供述行贿时间则是以物抵债协议签订后的三、四个月,黄jq自愿提前交贿赂款不合常理。

(四)江西a公司340万元受贿案中6人涉案,但检察院系统只对焦某某、万某某、江某某一案,以及李泽中一案提出抗诉,而对于刘某某案、宋某某案均没有提出抗诉,同一事实问题检察院系统却有着截然相反的处理结果,由此可知控方的抗诉明显存在恣意,并非依据事实作出

综上,一审判决在本起指控中事实认定正确、法律适用正确,控方对该项认定提出抗诉于法无据。

五、一审判决认定焦某某等人先后6次收受债务企业或个人贿赂款项共计人民币185万元,认定事实不清、证据不足,依法应改判焦某某无罪

(一)一审判决认定焦某某等人在jd镇B厂债权债务处置工作中给予jd镇B厂关照,收受夏XX45万元现金,证据采信错误、事实认定错误

1.控方指控的行受贿双方既有否定犯罪行为的供述,又有承认犯罪行为的供述,一审法院枉顾证据需达到相互印证的证据标准,只采信了有罪供述,属于证据采信错误

江西省nc市中级人民法院在(2016)G01刑初13号刑事判决书中认定:“2000年,某某资产nc办启动对jd镇B厂及其投资成立的德D彩印包装有限公司共计人民币3538.63万元的债务处置工作,该债权以jd镇B厂用其名下一块土地设定了抵押。该资产处置工作由李某某主办、张某协办,刘某某为部门经理,因jd镇B厂无还款意愿,某某资产nc办于2001年上半年向jd镇市中级人民法院提起民事诉讼,并申请法院查封了该厂用于抵押的土地。为此,该厂厂长夏XX向某某资产nc办提出,希望在处置过程中给予关照,对其债务进行减免,并解封用于抵押的土地,以便该厂能够对外拍卖该土地。经李某某层报至某某资产nc办总经理室后,要求jd镇B厂按照债权总额1.5%的比例支付好处费,作为减免债务、解除土地的条件。2002年,夏XX将45万元现金交与李某某后,按照前述笔录对该笔款项进行分配,其中焦某某、江某某、万某某各分得9万元。最终,nc办没有申请jd镇B厂破产,亦未对该厂的土地使用权进行拍卖,对该厂和德D彩印包装有限公司的3000万元债务进行减免,只实现了债权人民币220万元。”

由于本案的书证均不能反映焦某某等人受贿的犯罪事实,因此一审法院认定他们构成犯罪的依据,主要是本案被告人的供述、分案处理的共犯的供述以及夏XX、施某某的证言。

但是,本案中焦某某、江某某、万某某均在庭审时否定其有罪供述,并指出侦查阶段的供述都是被刑讯逼供等非法手段获取的,而被分案处理的共犯也在庭审时否定有罪供述并提出非法证据排除。根据《刑事诉讼法》的证据标准,证据需要达到相互印证才能证明待证事实。因而本案行贿一方夏XX的证言及知情人施某某的证言在本案的审查中,对于焦某某等人是否收受贿赂起着关键性的作用。

其一,夏XX的证词存在根本性的前后矛盾,矛盾的证言属于需要证人出庭作证并接受审查、否则不能作为定案依据的证据,然而一审法院并未当庭审查夏XX的证言,因此矛盾证言不能作为定案依据;即便作为证据也应以疑点利益归于被告人的原则,根据夏XX否定行贿的证词,依法认定焦某某等人在本起指控中不构成犯罪。

本起指控中行贿人是夏XX,其在2012年8月14日、15日、17日、21日、22日的五次笔录中均连续稳定地陈述没有向某某资产nc办的任何人送过钱,因为不存在送钱的可能与必要,且纸箱厂处于改制停产阶段,没有分文。

夏XX在2012年8月14日的询问笔录中供述:“某某资产管理公司nc办因为接手了中国银行jd镇分行对上述两家企业的债权,所以通过诉讼程序主张权益……我们就和某某公司nc办那边协商是否撤诉,但是协商没有结果,我们就再也没有找过他们……后来是由法院判决拍卖我厂资产偿还的某某资产公司债务,具体偿还了多少,我不清楚,法院没有给我文字依据,我当时想,反正是由法院处理,我也没有必要问了……(你和某某公司nc办相关工作人员接触过程中,是否发生过经济往来?)没有。事实上,我们厂没有必要跟他们发生什么经济来往,他们不同意撤诉,后来就是走正常的诉讼程序,我们厂都没有再插手过,我们只关心我厂的六百多万改制资金是否到位的问题。”

夏XX在2012年8月17日的讯问笔录中供述:“检察机关对我反复做工作,我确实愿意配合检察机关调查清楚有关问题,但是关于我纸箱厂在改制过程中,以及对某某公司的应诉过程中,确实没有和某某公司发生过不正当经济往来。因为在某某公司起诉之前,由市轻化局牵头,zj房地产公司已经对纸箱厂签订了整体收购的意向性协议,并且由三方签字。也就是说,纸箱厂的整个资产以及所有债权债务划归zj房地产公司。我不可能会争取某某资产公司核减债务而向对方行贿。只是中级法院因为某某公司的起诉而冻结了我们厂的资产,在这种情况下,zj房地产公司的总经理施某某邀请我陪同他到某某资产公司协调解冻的事宜,我们才和某某公司有所接触……经过改制工作组、轻化局领导找中级法院协调改制资金的事情,最后法院就支付了纸箱厂改制的缺口资金,法院协调纸箱厂的改制缺口资金,多次开过协调会,应该有会议记录的……我要求检察机关对于某某公司接受纸箱厂提成款一事查明事实真相。”

夏XX在2012年8月22日的讯问笔录中供述:“对于送钱给某某公司这件事,纸箱厂没送过这笔钱,本人也没有送过这笔钱,据我分析,送这笔钱的人很可能是收购纸箱厂的zj房地产公司。”

一审判决认定焦某某等人在本起指控中构成犯罪的直接证据是李某某、张某、刘某某、焦某某、江某某、万某某的供述,以及夏XX的证言。但以上被告人及证人的言词证据存在反复,无法达到相互印证的证据标准。相反,夏XX以上供述与焦某某、江某某、万某某等人的当庭供述相互印证,共同证明了焦某某等人并没有在本起指控中收受贿赂,因此一审判决证据采信错误,认定事实错误。

其二,本案中施某某的证言是传来证据,证明力低,又因为施某某与本案的处理存在利害关系,施某某的证词存在前后矛盾,且其无法提供40多万元贿赂款项的来源证明,因此其证言不能被采信。

施某某的证言是传来证据。施某某在2012年8月21日的询问笔录中供述:“(在和某某公司的接触过程中,你是否知道某某公司以减免纸箱厂的债务为条件向纸箱厂提出过要提成?)我是在从nc回来的事后,才听说过某某公司要核减债务必须要给他们一部分费用。”

施某某与本案的处理存在利害关系,因为夏XX指出即便存在行贿事实,也不是夏XX行贿,而是zj房地产公司行贿。夏XX在2012年8月21日的笔录中指出:“我可以确定,我们纸箱厂绝对没有给某某公司南办的相关人员送过钱,经我推测,这笔钱极有可能是zj房地产公司送的,因为zj房地产公司在我厂改制前,曾经与轻化局、纸箱厂草签过收购我厂厂房、设备、土地的意向协议,但是在2001年的12月份,zj公司又与我们签订了整体收购纸箱厂资产的协议,在该协议中,明确了‘整体资产’包括纸箱厂的债权、债务,极有可能是zj公司人员以纸箱厂的名义去找某某公司南办的人员协调债务减免问题。”施某某称夏XX告诉其如果nc办核减纸箱厂的债务,必须支付nc办一笔四十多万的费用,后来其从家中拿出四十多万元现金交给夏XX处理该事。而夏XX在其笔录中称如果是有行贿行为,行贿人应该是施某某,所以施某某与本案的处理结果存在利害关系,其证言应当庭审查方能被予以采信。

施某某的证词前后矛盾。施某某在2012年8月14日的询问笔录中供述:“(你在通过拍卖程序取得纸箱厂的土地使用权后,是否给某某资产nc办解决过费用?)答:没有,某某资产nc办没有人找过我。(请你回忆一下,你们有没有直接支付过某某资产公司nc办或者经过jd镇B厂夏XX的手,给某某资产公司支付过费用?)答:没有。”

施某某既不能提供的40多万元现金的提款凭证,也不能提供收条等书证,施某某提供巨额资金却不存在任何提款送款记录本来就不合常理,加之施某某作为自然人与jd镇B厂债务问题本来就毫无关系,巨额资金无偿向夏XX提供或不予追还更是不合常理。故其证言不应被予以采信。

因此,一审法院枉顾证据需达到相互印证的证据标准,只采信了有罪供述,属于证据采信错误。

2.当前案卷书证可以反映夏XX或jd镇B厂行贿的目的并不存在

江西省nc市中级人民法院在(2016)G01刑初13号刑事判决书中认定夏XX或jd镇B厂行贿的目的是:“希望在处置过程中给予关照,对其债务进行减免,并解封用于抵押的土地,以便该厂能够对外拍卖该土地。”

通过梳理本案的书证材料,可知jd镇B厂与某某资产nc办之间所发生的资产处置经过:

(1)江西资产nc办受让了中国银行的债权,jd镇B厂拖欠某某资产nc办3600万余元债务;

(2)某某资产nc办在起诉之前曾和jd镇B厂商谈过偿还债务事宜,但未达成一致意见;

(3)某某资产nc办向法院起诉之前,jd镇B厂正在进行由jd镇市政府、jd镇市轻化局牵头的改制,并已由jd镇市ZJ房地产开发有限公司与jd镇B厂签署了整体收购的意向书(《关于jd镇市纸箱厂、德D彩印包装有限公司及lp市对外经济贸易公司补充报告》);

(4)2001年5月,某某资产管理公司nc办向jd镇市中级人民法院起诉,后jd镇市中级人民法院下发(2001)景民二初字第09号《查封令》,查封了jd镇B厂的土地使用权以及部分房屋产权(jd镇市中级人民法院《查封令》);

(5)2001年7月9日,江西省jd镇中级人民法院作出(2001)景民二初字第8号、(2001)景民二初字第9号《民事判决书》;

(6)在jd镇B厂被jd镇中级人民法院执行生效裁决书的过程中,jd镇B厂职工上访、召开全厂职工“公决”,jd镇市轻化局派出工作组进驻jd镇B厂,后经jd镇市政府、jd镇市中级人民法院、jd镇B厂、某某资产nc办协商,同意某某资产管理公司nc办与jd镇B厂共同处置土地,将处置土地之款项在扣除土地出让金用于安置职工后的剩余款项归还贷款(某某资产管理公司nc办于2001年9月26日所作出的《关于jd镇B厂、德D彩印公司有关情况的汇报》、2001年10月16日的某某资产管理公司nc办《会议纪要》以及中国某某资产管理公司nc办给中国某某资产管理公司的东G评(2001)131号《关于jd镇市纸箱厂、江西德D彩印包装有限公司诉讼案在执行过程中和解的资产处置方案的请示》);

(7)2001年12月18日,ZJ房地产开发公司与jd镇B厂签订了《关于ZJ房地产开发公司整体收购市纸箱厂的协议书》,该协议书由江西省jd镇市轻化工业局代表jd镇市人民政府加盖公章予以确认(其中《协议书》约定,ZJ房地产开发公司收购jd镇市纸箱厂现有全部资产(包括债权债务),并预先支付安置职工所需的全部改制成本约人民币471万元左右);

(8)2002年5月23日,jd镇市中级人民法院对jd镇B厂的土地、厂房、设备以619.15万元拍卖给jd镇市ZJ房地产开发公司;

(9)2002年8月,由jd镇瓷都拍卖有限公司、jd镇市中级人民法院分别支付某某资产管理公司nc办拍卖jd镇B厂土地使用权后的专款220万元。

以上书证及其内容反映:证人夏XX行贿给某某资产管理公司nc办不存在任何现实可能性和必要性。

其一,在处置过程中jd镇B厂并没有需要某某资产nc办对其债务进行减免的必要,因此给予关照等提法均是不实言词证据。根据2001年12月18日ZJ房地产开发公司与jd镇B厂签订的《关于ZJ房地产开发公司整体收购市纸箱厂的协议书》:“ZJ房地产开发公司收购jd镇市纸箱厂现有全部资产(包括债权债务)。”无论是夏XX于2012年8月14日所称的“在nc办起诉之前,由市轻局牵头,zj公司已经对纸箱厂签订整体收购的意向性协议,纸箱厂的整体资产和所有债权划归zj公司”,还是施某某于2012年8月11日所称的“当时二轻局承诺,纸箱厂债权债务由二轻局承担,zj公司支付纸箱厂前期改制费用200万,后期100多万”,债权债务均与jd镇B厂没有任何关系,在债务已由zj公司或二轻局承担的情况下,夏XX还以巨款向焦某某等人行贿根本不合常理。在jd镇B厂的债务被第三方收购的情况下,jd镇B厂即已摆脱相关债务压力,因而jd镇B厂或夏XX就没有任何通过行贿核减债务的必要,一个人为了不必要的事项而承担刑事风险,一个企业为了不必要的事项而额外支付40多万元,根本就不合常理,这也印证了夏XX否定行贿的证言的客观真实性。夏XX陈述:“因为在某某公司起诉之前,由市轻化局牵头,zj房地产公司已经对纸箱厂签订了整体收购的意向性协议,并且由三方签字。也就是说,纸箱厂的整个资产以及所有债权债务划归zj房地产公司。我不可能会争取某某资产公司核减债务而向对方行贿。”

其二,某某资产nc办解封用于抵押的土地,并非jd镇B厂对外拍卖土地的前提。最高人民法院颁布实施的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)第46条规定:“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖。财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的,人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。”第47条规定:“人民法院对拍卖、变卖被执行人的财产,应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。”第48条规定:“被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的,人民法院可以准许,但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行,并控制变卖的价款。”第49条规定:“拍卖、变卖被执行人的财产成交后,必须即时钱物两清。委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用,从所得价款中优先扣除。所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分,应当退还被执行人。”由以上法律规定可见,jd镇市中级人民法院在执行阶段拍卖jd镇B厂被查封的土地使用权及房屋所有权以及机械设备之时,并不存在解封必要,人民法院可直接委托拍卖公司进行拍卖。解封与否完全由受理执行案件的人民法院决定,解封是债务人履行完毕生效法律文书所确定债务的结果,与债务人、债权人无关。因此,夏XX以“解封用于抵押的土地,以便该厂能够对外拍卖该土地”为由行贿,并不可能,这也印证了夏XX否定行贿的证言的客观真实性。夏XX陈述:“事实上,我们厂没有必要跟他们发生什么经济来往,他们不同意撤诉,后来就是走正常的诉讼程序,我们厂都没有再插手过,我们只关心我厂的六百多万改制资金是否到位的问题。”

其三,本案中给予jd镇市纸箱厂关照的是jd镇市政府,即便jd镇市纸箱厂或夏XX要行贿,也是向政府行贿,因为jd镇市政府干预资产处置,架空了某某资产nc办的诉权,使某某资产nc办在资产处置过程中没有任何决定性的影响力。jd镇B厂在某某资产nc办诉讼与执行过程中,职工上访、公决,甚至jd镇市人民政府的市长亲自参与过问双方的债务纠纷,对拍卖jd镇B厂土地以及房产拍卖款项进行政府干预,jd镇市中级人民法院亲自参与协调,某某资产nc办对本案的走向几乎不存在任何决定性的影响。jd镇B厂在其与某某资产nc办之间的债务纠纷角逐中因引入职工、政府、jd镇市中级人民法院和第三人ZJ房地产开发有限公司的因素,而使某某资产nc办对本案的控制权发生急转直下的变化,架空了某某资产nc办的诉权,正是由于jd镇B厂把持改制作为名头,以及jd镇市政府坚决地支持改制工作,以致无视了某某资产管理公司nc办的债权人地位。在jd镇市人民政府、jd镇市中级人民法院均出面协调之下,jd镇市纸箱厂或夏XX根本没有必要出于核减债务的目的,向某某资产管理公司nc办行贿。在jd镇B厂改制、jd镇市政府市长亲自参与、jd镇市中级人民法院积极协调、ZJ房地产开发有限公司整体收购纸箱厂、纸箱厂职工自发上访、堵路、公决的大背景之下,本案确实不存在jd镇B厂相关人员行贿给某某资产管理公司nc办的可能性和必要性。这也与夏XX证言中称“事实上,我们厂没有必要跟他们发生什么经济来往,他们不同意撤诉,后来就是走正常的诉讼程序,我们厂都没有再插手过,我们只关心我厂的六百多万改制资金是否到位的问题”相互印证。

其四,从相关债务的最终处理结果来看,jd镇市中级人民法院将jd镇B厂的土地以及部分房屋拍卖之后,是直接由法院和jd镇市瓷度拍卖公司将拍卖款220万元直接汇入某某资产管理公司nc办的账户内,不存在任何可以由jd镇B厂中间支付的环节,在jd镇B厂资不抵债、严重缺乏资金的情况下,jd镇B厂或夏XX没有向某某资产nc办行贿的资金实力,也没有通过施某某借款行贿随后再予归还的资金实力。

其五,本案实质就是jd镇B厂获得jd镇市中级人民法院拍卖被查封的土地使用权及房屋所有权以及机械设备的款项,以实现企业改制;某某资产nc办通过拍卖jd镇市纸箱厂的土地使用权及房屋所有权以及机械设备实现债权,两者目的并不存在矛盾,不存在jd镇市纸箱厂行贿给某某资产nc办的可能性。

3.当前案卷书证反映某某资产nc办并没有为jd镇B厂谋利

其一,某某资产nc办没有申请jd镇B厂破产是实现自身利益的考虑,而不是为后者提供便利。正因如此,某某资产nc办才对jd镇B厂提起诉讼,查封土地以保障债权实现,并在判决生效后又向jd镇中级人民法院申请强制执行,这些操作均是与申请破产相冲突的。如果进入破产程序,某某资产nc办的执行案件就要终止,需要和其他债权人按一定比例分配纸箱厂破产财产,这反而不利于某某资产nc办的债权实现。jd镇B厂于2011年8月向jd镇市中级人民法院申请破产并被中院受理,如此操作是为了对抗某某资产nc办的执行。为了维护某某资产nc办的自身利益,经办人员与jd镇市中级人民法院积极沟通,让中院没有作出破产裁定,经中院的协调、在政府提出让jd镇中院帮助纸箱厂改制的背景下,最终达成了执行和解。故一审判决认定某某资产nc办没有申请jd镇B厂破产是属于谋利的表现,属于事实认定错误,焦某某等人并没有为夏XX或jd镇B厂提供便利,反而是以某某资产nc办利益最大化为行事准则。

其二,某某资产nc办没有对jd镇B厂土地使用权申请拍卖,是因为存在政府干预。在jd镇B厂资不抵债的情况下,jd镇市政府为了安置jd镇B厂的职工,提出将土地使用权进行拍卖并将土地使用权出让金的50%返回纸箱厂进行职工安置。之后在jd镇市中级人民法院和jd镇市轻化局协调下,某某资产nc办才与纸箱厂达成执行和解,没有申请拍卖土地,通过了共同处置查封土地的方案。故一审判决认定没有对该厂土地使用权进行拍卖,是焦某某等人为jd镇B厂提供了便利,这显然与事实不符。

其三,债权转让协议、某某资产nc办关于jd镇B厂、德D彩印包装有限公司的处置报告、调查报告、情况汇报、某某资产nc办资产处置委员会会议纪要、nc办与纸箱厂会谈记录等资产处置文件反映,某某资产nc办在jd镇市中级人民法院处置与拍卖jd镇市纸箱厂已被查封的土地使用权及房屋所有权以及机械设备之时面临无奈的抉择——必须接受jd镇市政府已决策的整体改制方案,必须在此范围内进行资金分配,其并不具有真正的申请权。

其四,在不良资产处置中,对债权进行减免实属常情或常规操作。3000万元债权是某某资产公司从银行买回来的坏账,因此根本不可能完全实现债权,也就是说不良资产处置业务中减免债务人的债务从概率而言几乎接近“必然事件”。故一审判决以减免债务来认定焦某某等人为jd镇B厂提供便利,属于事实认定错误。

其五,某某资产nc办是jd镇B厂之债权人,其在甚少协商的情况下即起诉jd镇B厂,双方缺乏行贿受贿的沟通基础,不存在jd镇B厂向某某资产管理公司nc办行贿的可能性。

综上所述,一审法院认定焦某某等人收受夏XX贿赂款项并为jd镇B厂谋利,事实认定不清,证据不能达到相互印证的证据标准,夏XX根本不存在行贿的可能性。

(二)一审判决认定焦某某等人在普天C厂债权债务处置工作中给予普天C厂关照,收受吴XX20万元现金,证据采信错误、事实认定错误

1.控方指控的受贿方既有否定犯罪行为的供述,又有承认犯罪行为的供述,一审法院枉顾证据需达到相互印证的证据标准,只采信了有罪供述,属于证据采信错误;而且贿赂款项20万元来源不明,导致一审法院认定事实不清、证据不足

江西省nc市中级人民法院在(2016)G01刑初13号刑事判决书中认定:“2000年,某某资产nc办接收对某天通信设备厂1003.62万元的债权。该项债权处置工作由李某某、张某具体负责,刘某某为部门经理。上述三人与万某某和普天C厂吴XX等人进行谈判。吴XX希望某某资产nc办能够将该笔债务现金还款比例降至50%,另50%债务以该厂应收账款折抵,并将该厂部分债权进行回购。经双方商议,确定由普天C厂按照债权额2% 的比例(即20万元)给某某资产nc办回扣。2002年,吴XX将该20万元现金交给李某某后,焦某某、江某某、万某某等人按比例进行分配,其三人各分得4万元。最终,某某资产nc办对普天C厂的债权处置给予了关照,签订了债权买断协议,减免了部分债务,只回收了债权468万余元。”

由于本案的书证均不能反映焦某某等人受贿的犯罪事实,因此一审法院认定他们构成犯罪的依据,主要是本案被告人的供述、分案处理的共犯的供述及吴XX、方某某的证言。

但是,本案中焦某某、江某某、万某某均在庭审时否定其有罪供述,并指出侦查阶段的供述都是被刑讯逼供等非法手段获取的,而被分案处理的共犯也在庭审时否定有罪供述并提出非法证据排除。根据《刑事诉讼法》的证据标准,证据需要达到相互印证才能证明待证事实。因而本案行贿一方吴XX的证言及协助收集行贿款项的方某某(不清楚款项使用情况)的证言在本案的审查中,对于焦某某等人是否收受贿赂起着关键性的作用。

其一,吴XX关于贿赂款项的来源存在前后矛盾的表述。根据吴XX与方某某的证词,贿赂款项20万元是吴XX让方某某筹集的。但吴XX关于贿赂款项来源的证词前后矛盾,导致本起指控存在无法解释的疑问。吴XX在2012年8月15日第一份笔录中称,该20万元来源于方某某保管的党性账户中的礼金;而其在2012年8月27日第二份笔录中却称,20万元来源于党性账户礼金及职工捐款建休闲广场的余款两部分。吴XX接受询问的时间前后12天,却有着截然不同的证词,因而在没有其他补强证据证实资金来源的情况下,方某某及吴XX的证词都不应被采信。

其二,当前没有其他证据印证吴XX、方某某关于贿赂款项20万元来源于党性账户礼金及职工捐款的证词,而且党性账户礼金及职工捐款没有相应的存款、提款记录不合常理。根据吴XX的证词,相关受贿款项来自于党性账户,关于“账户”的表述可知相关款项应储存于银行,然而本案中控方并未依法调取相关账户记录,本起指控涉及多名当事人,经多个法院审理(一审,二审,发回重审),多名辩护人也在庭审时申请法院调取相关账户流水,用以审查吴XX、方某某证言的真实性,然而至今为止无论是控方还是各原审法院均未依法予以调取,因此辩护人可以合理认为贿赂款项并非来自党性账户,吴XX、方某某的证言是不实言词证据,不能作为定案的依据。而且,关于普天C厂是否具有开设党性账户的资格,尚需有党政机关的相关文件予以证实。另外,修建休闲广场工程必定有预算和决算的相关文件,吴XX、方某某关于“职工捐款建休闲广场的余款”的表述证明该资金是有相关记录的,因此,只有在控方提交以上文件的情况下,才能查证方某某所称的20万元一部分是来自于修建休闲广场的余款。

鉴于本案焦某某等人存在翻供的情况,需要其他证据印证指控的受贿事实才能认定焦某某等人构成犯罪,一审法院认定焦某某构成犯罪的核心证据是吴XX、方某某的证词,但他们的证词在贿赂款项来源方面就存在自相矛盾,但控方并未对受贿款项的来源进行彻查,一审法院也没有通知吴XX、方某某到庭作证并接受审查,导致本案存在无法解释的疑问。根据疑点利益应归于被告人的原则,一审判决证据采信及事实认定均存在错误。

2.焦某某等人并没有为普天C厂提供便利

其一,普天C厂的资产处置方案并不是由焦某某等人决定的,而是某某资产nc办集体决定的,并且经过上级批准。根据《关于处置jd镇某天通信设备厂的请示》、《债权买断协议》,2001年11月28日某某资产nc办已向总公司请示,2001年12月13日获得总公司批准,2001年12月25日签订债权买断协议。根据《资产处置委员会会议纪要》,在请示总公司批准之前,关于某天通信设备处置方案就经过了江某某、万某某、周行通(非涉案人员)、刘某某、雷x(非涉案人员)、黄某平(非涉案人员)、程m(非涉案人员)、周y(非涉案人员)全部委员的表决通过,而且享有表决权的8人中有5人均是本案的非涉案人员。因此,某某资产nc办在处置对某天通信公司的债务时,是经委员表决,请示总公司且获得同意后,才实施了方案,程序严格,由不得焦某某等人随意操作。

其二,本案资产处置文件反映,50%的比例现金还款项目是某某资产nc办在艰苦谈判与某天通信公司达成的,根本不存在某天通信公司支付了贿金20万元后才形成《债权买断协议》的情形。在双方达成《债权买断协议》之前,双方曾经在2010年6月20日、7月30日、9月18日、12月6日、12月16日、12月17日、12月18日、12月19日进行了八次谈判,期间,双方对现金偿还的50%比例反复争论,可见50%的现金偿还比例争取之艰难。在2001年7月30日的《会谈纪要》中,jd镇某天通信设备厂的罗经理陈述:“现在厂里还在维持生产,不生产就没有办法活,1000多人都要上街(闹事),而生产出来后卖出去又很难收得到钱,所有说真的很难,我们厂里的意思是能否按50%的比率现金归还,另一半以应收帐抵偿。”“50%对我们来说已经很难了。”在2001年12月16日的《会谈纪要》中,jd镇某天通信设备厂的罗经理陈述:“我向其他资产公司、中国银行以及别的债务企业了解了些情况,我们以50%的比例归还债务已经相当高,我们已经吃亏了,再要我们承担应收账款的20%就更高了,我不能答应……以前说过,给了50%的现金已经够高了,还有业务收入的应收款项不可能给你们。”对于jd镇某天通信设备厂在2001年9月30日的经营状况而言,jd镇某天通信设备厂负债17073万元,某某资产管理公司nc办事处仅为990.32万元,工行借款3035万元、交行1200万元、农行300万元等等,在此情况之下,采取50%现金还款的是某某资产管理公司nc办事处利益最大化的选择。

其三,某某资产nc办在对普天C厂的不良资产处置中并没有给予对方“关照”,而是以实现自身利益最大化为目标。江西ph会计师事务所有限公司出具的江西ph评咨报字(2001)1105号《资产评估报告书摘要》中反映,在2001年11月23日,在nc办召开的资产处置委员会会议中对应收账款的评估进行了说明,抵债的425万元应收款中,账龄在五年以上的196万,三年以上的有206万元,对三年以上的应收账款做了无效资产认定,三年以下的仅有23万元。将以上《资产评估报告书摘要》与某某资产nc办的处置预案(425.64万元分三次偿还,剩余50%应收账款抵偿30万元由某某资产nc办行使)进行比较,某某资产nc办最终追回了468万余元,已经是成功的资产处置案例。因而,在控方不能提供证据证实焦某某等人对中立方江西ph会计师事务所有限公司的评估报告进行串通的情况下,应认定某某资产nc办在处理债权时实现了自身利益最大化,焦某某等人并没有给予普天C厂关照。

因此,在焦某某等人并没有为普天C厂提供便利、20万元贿赂款项来源不明的情况下,一审法院认定焦某某在本起指控中构成犯罪属于事实认定错误。

(三)一审判决认定焦某某等人在九江D厂债权债务处置工作中给予九江D厂关照,收受邓XX10万元现金,证据采信错误、事实认定错误

1.控方指控的受贿方既有否定犯罪行为的供述,又有承认犯罪行为的供述,一审法院枉顾证据需达到相互印证的证据标准,只采信了有罪供述,属于证据采信错误;而且行贿方不具有行贿的动机和经济基础导致本案存在无法解释的疑问,故一审法院认定事实不清、证据不足

江西省nc市中级人民法院在(2016)G01刑初13号刑事判决书中认定:“2000年,某某资产nc办接收了九江D厂约1000万元的债权,具体处置工作由梁默负责,羊刚协办,刘某某为部门经理。万某某及上述三人代表nc办与九江D厂就债权处置商谈期间,九江D厂厂长邓XX提出以支付一笔好处费给nc办相关工作人员为条件,使得该笔债权得到暂缓处置。之后,梁默和羊刚前往九江收取了邓XX所送的10万元,按比例进行分配,其中焦某某、江某某、万某某各分得2万元。后来,某某资产nc办同意九江D厂以破产方式处理债权债务,未实现对九江D厂的债权。”

由于本案的书证均不能反映焦某某等人受贿的犯罪事实,因此一审法院认定他们构成犯罪的依据,主要是本案被告人的供述、分案处理的共犯的供述及邓XX的证言。

但是,本案中焦某某、江某某、万某某均在庭审时否定其有罪供述,并指出侦查阶段的供述都是被刑讯逼供等非法手段获取的,而被分案处理的共犯也在庭审时否定有罪供述并提出非法证据排除申请。根据《刑事诉讼法》的证据标准,证据需要达到相互印证才能证明待证事实。因而本案行贿一方邓XX的证言在本案的审查中,对于焦某某等人是否收受贿赂起着关键性的作用。

然而,邓XX的证言并不具有客观真实性。邓XX在讯问笔录中供述:“我现任jj市建筑陶瓷工业总公司留守处负责人……在1998年九江发生洪水后,我公司就基本上就停止生产了……从1999年开始,我公司的主要收入来源是靠出租设备、厂房、码头等收取租金,收入主要用于职工的生活费、医疗费和办公开支……但是我接待了他们(梁默和羊刚),并向他们详细介绍了我公司的困难,我公司的职工多,经营状况不好,设备老化,请他们不要起诉我公司,等我公司破产时就债务问题一并偿还,他们答应了,但提出要我送给他们10万元钱作为好处费,我为了企业和职工的利益,就答应了……后来我从租赁我厂的招朗盛处拿了10万元现金……我没有告诉其他人,也没有告诉公司其他领导。”

从邓XX以上证言可知,自1999年起九江D厂便靠租赁设备、厂房、码头度日,因此其根本不具支出10万元用以行贿的经济实力;而且九江D厂在2001年的经营状态早已是负债累累,维持尚困难,其向某某资产管理公司行贿以阻止某某资产管理公司起诉对其来讲不存在任何经济上的实际意义,其行贿的动机和目的难以成立,因此其证言不具有真实性。

证人羊刚的证言不具有真实性和合法性。根据羊刚2012年10月23日的讯问笔录,nc市西湖区人民检察院在对羊刚制作笔录时只用了8分钟(2012年10月23日23时8分至2012年10月23日23时16分),却完成4页的笔录,该记录不真实、不客观,也反映了办案人员违法取证,因此依法不能作为定案的依据。

鉴于本案焦某某等人存在翻供的情况,需要其他证据印证指控的受贿事实才能认定焦某某等人构成犯罪,一审法院认定焦某某构成犯罪的核心证据是邓XX的证词,但其不具有行贿的动机和经济基础,导致本案存在无法解释的疑问。根据疑点利益应归于被告人的原则,一审判决证据采信及事实认定均存在错误。

2.九江D厂在资产处置前已严重资不抵债,没有行贿的必要性和可能性

由于九江D厂在某某资产nc办处置不良资产之前已停产,资产负债率高达610%,出租租赁物收益微薄(焦某某卷九P69-84),在无经营收益、债务不断增加的情况下,九江D厂实际上已不具备还款的可能,暂缓处置债务与直接进入破产程序对于某某资产nc办和九江D厂而言根本没有区别。因而一审判决认定九江D厂为取得某某资产nc办提供便利、暂缓处置债权,并不具有必要性和可能性。

3.焦某某等人并没有为九江D厂提供便利,某某资产nc办无法实现债权是因客观原因所致

焦某某等人并没有给九江D厂关照,至于某某资产nc办无法收回债权是因为客观因素所致,而非焦某某等人有意暂缓处置债权所造成。某某资产nc办对九江D厂拟计划内破产的审查后认为,九江D厂的损失率和政策类债权24569.39万元,资产负债率为610%;jj市中级法院作出(2004)九中执38号民事裁定书裁定,该公司已无可供执行的财产;2004年3月九江政府宣布收回已经抵押的土地使用权。某某资产nc办预计回收率为零。

因此,某某资产nc办无法回收债权,是因为九江D厂已停产多年,公司严重资不抵债,已实际破产,根本不存在暂缓处置债务可获得发展之机,并不是焦某某等人给九江D厂提供了便利致使最后没有回款,而是客观上某某资产nc办根本无办法回收债权。

4.本案的行贿来源同样缺乏相关书证,但本案中行贿人邓XX明确指出用于行贿的10万元现金是来自于设备承租人招朗盛(焦某某卷九P61),但是侦查人员并没有就此进行调查,也没有为招朗盛录制口供,更为不合常理的是邓XX并没有向设备承租人招朗盛偿还这10万元,虽然招朗盛不知道邓XX的“拿款”目的,但是不予追偿完全不合常理,也导致本案存在无法解释的疑问,唯一的解释只能是邓XX的证言不具有客观真实性

综上,一审判决认定焦某某等人在九江D厂债权债务处置工作中给予九江D厂关照,对债务进行减免,收受10万元好处费,证据采信错误、事实认定错误。

(四)一审判决认定焦某某等人在乐平F公司债权债务处置工作中给予乐平F公司关照,收受6万元好处费,证据采信错误、事实认定错误

1.控方指控的受贿方既有否定犯罪行为的供述,又有承认犯罪行为的供述,一审法院枉顾证据需达到相互印证的证据标准,只采信了有罪供述,属于证据采信错误,然而在案证据不能证明焦某某等人在本起指控中收受了相关的好处费

江西省nc市中级人民法院在(2016)G01刑初13号刑事判决书中认定:“2000年,某某资产nc办从中国银行江西省分行接收了对乐平F公司696.4318万元的债权。nc办由李某某具体负责处置该项目、张某协办。因乐平F公司无还款意愿,2001年3月,nc办向lp市法院起诉乐平F公司,后法院查封了乐平F公司办公大楼。为使改制工作能顺利进行,乐平F公司总经理童某某与刘某某、李某某、张某等人进行了多次谈判,希望减少偿还金额。后双方商定,由乐平F公司给6万元好处费为条件。2001年10月,双方达成和解协议,由乐平F公司归还100万元,其余债务减免。同年下半年,童某某按照约定给刘某某6万元,刘某某按惯例分给焦某某、江某某、万某某各1.2万元。”

由于本案的书证均不能反映焦某某等人受贿的犯罪事实,因此一审法院认定他们构成犯罪的依据,主要是本案被告人的供述,分案处理的共犯李某某、刘某某的供述,以及行贿人童某某的证言。

本案中,焦某某、江某某、万某某均在庭审时否定其有罪供述,并指出侦查阶段的供述都是被刑讯逼供等非法手段获取的,而被分案处理的共犯也在庭审时否定有罪供述并提出非法证据排除申请。根据《刑事诉讼法》的证据标准,证据需要达到相互印证才能证明待证事实。由于焦某某、江某某、万某某没有具体参与项目,当前证明他们收受贿赂的证言只有李某某、刘某某的证言。因而本案李某某、刘某某、童某某的证言在本案的审查中,对于焦某某等人是否收受贿赂起着关键性的作用。

其一,童某某对于焦某某、江某某、万某某是否分得贿赂款并不知情。童某某在2012年9月14日的询问笔录中陈述:“至于我送给他们的6万元钱他们是怎么处理的我不清楚了。”

其二,李某某、刘某某关于何人收受贿赂、何人送款的证词存在根本上的矛盾,导致本案缺乏证据证明焦某某、江某某、万某某分得了贿赂款项。李某某在2012年10月18日的讯问笔录中供述:“(在乐平外贸送好处费的笔录是如何确定?)这个我不清楚,乐平外贸的好处费是刘某某亲自去谈的,钱也是刘某某交给我的……(你怎么知道对方是按照债务总额3%给你们好处费的?)是我推算出来的。”刘某某在2012年10月18日的讯问笔录中供述:“(乐平外贸送6万元好处费的经过?)我不清楚。因为是李某某把其中1.2万元分给我的,所有这笔钱应该是李某某收下的,但不排除张某知道这个事。”刘某某在2012年10月25日的讯问笔录中供述:“这边钱是李某某从乐平外贸拿回来,乐平外贸具体送钱的经过,我不清楚……(你仔细回忆一下,乐平外贸送上述6万元钱的经过到底是怎样的?)我不清楚,我只是分得1.2万元。(这笔6万元是你从乐平外贸拿回来的吗?)(语气坚决)绝对不是。我从来没有从被处置单位直接拿过钱。(6万元好处费,nc办与乐平外贸是如何商谈的?)我不知道。(不要急于回回答,你仔细想一下刚才的问题?)(沉默思索)我没有与乐平外贸的人员谈过好处费的事。而且我从没有与任何被处置单位谈过好处费……大概在2001年10月达成和解协议前后,李某某到我办公室,给了我1.2万元,说老总们都有,我以为是奖金,就收下了。”从李某某与刘某某的证言可知,在案证据无法证实究竟是李某某还是刘某某直接收受贿赂款项,无法证实究竟是李某某还是刘某某分配贿赂款项。在这一事实无法确定的情况下,一审判决认定“刘某某按惯例分给焦某某、江某某、万某某各1.2万元”,无任何证据支撑。

根据《刑事诉讼法》的证据标准,证据需要达到相互印证才能证明待证事实,存在无法解释的疑问的证据不能作为定案的依据,故本案一审判决认定焦某某、江某某、万某某分得了贿赂款项,属于事实认定错误。

2.在案证据也不能证明李某某、刘某某收受贿赂

其一,正如上文论证,何人收受乐平F公司的贿赂款项,相关证人证言存在根本性的矛盾。

李某某称好处费是刘某某亲自去谈的并分配给他的;而刘某某则称好处费是李某某分给他的,这笔钱应该是李某某收下的。而童某某在2012年9月14日的笔录称是刘某某单独与其洽谈好处费的事,并且是刘某某收受了约定的好处费。由于以上证词不能达到相互印证的证据标准,不能证明是何人收受贿赂款项。

其二,童某某等人关于计算好处费的比例存在相互矛盾,他们所称的好处费金额,与按比例计算得出的好处费数额不一致。

童某某在2012年9月14日的询问笔录中称:“本来我们公司欠某某资产公司本金351万,利息300多万,总共欠款有6、7百万……最后确定以1%的比例付给他们6万元现金”李某某在2012年10月18日的讯问笔录中供述:“为表示感谢外贸减免,乐平外贸按照项目债务总额的3%给我们6万元好处费,我自己得了0.6万元。”刘某某在2012年10月18日的讯问笔录中供述:“(你在之前的比例中交代:乐平外贸按200万不良资产总额的3%,给了6万元的好处费……上述交代是否属实?)债权转让协议反映该笔不良资产本息是600多万,那么这个好处费比例就不是我所说的3%……(不是3%,那乐平外贸是按什么比例给的好处费?)我不清楚,要问李某某或者张某。”

以上证言反映童某某、李某某、刘某某关于好处费比例的言词证据相互矛盾,按照一审判决认定的事实,好处费是经过乐平贸易公司、某某资产nc办双方商定的,按理说计算好处费的比例也是必然确定的,但是童某某说好处费的计算依据是债务总额,比例是1%,而李某某则说计算依据是债务总额,比例是3%;双方对“债务总额”的理解各异,童某某所称的债务总额是六、七百万(包括欠款总金和利息),而李某某所称的债务总额是200万。刘某某在不能自圆其说的情况下,更是推翻此前关于好处费比例是3%的供述。以上证言还反映童某某关于好处费金额的证词,与按比例计算得出的好处费数额不一致。按照童某某所称债务总额是欠款有6、7百万(本金351万,利息300多万),但按照比例1%计算出来的结果也不是6%。

以上相互矛盾的言词证据导致本案存在无法解释的疑问,即好处费的给付是否真实发生?若真实发生,则不可能三人关于好处费的比例和计算依据都存在根本性的矛盾。唯一的解释是三人的言词证据均是编造出来的,没有事实依据。也正因如此,童某某关于行贿资金的来源含糊其辞,而侦查机关并没有以其所能调取行贿资金来源的相关书证。

其三,童某某行贿资金来源不明,在具备提供证明行贿资金来源的书证的条件下,童某某未能提供,恰恰说明了行受贿行为并没有真实发生。

童某某在2012年9月14日的询问笔录中称:“(你能够把乐平F公司送钱给刘某某的相关凭证提供给我们吗?)这个提供不了了。公司改制到现在已经十多年了,相关的财务凭证在公司改制后转到了经贸委,后来又转到工信委。这两家单位还搬了好几次家,乐平F公司财务凭证转来转去转了这么多次,已经找不到当时的财务凭证了。”单位搬迁不能成为不能提供相关凭证的理由,而且相关资金来自于公司则必然有关于该笔资金提款的相关银行记录,常理上也可以通过银行查询流水,证明6万元资金的出处。

其四,童某某指出好处费与乐平F公司办公室主任张毅商量后决定的,但控方并没有对张毅制作笔录,或者虽有制作笔录但未向法院提供,因此不能排除张毅的证言是能够证明焦某某、李某某无罪的证据,导致本起指控存在无法解释的疑问。

故在案证据也不能证明李某某、刘某某收受贿赂。

3.某某资产nc办决定以100万元了断与乐平F公司的债务,是在jd镇市中级法院及lp市政府向某某资产nc办外部施压,并考虑实际回款的情况下作出,反映了某某资产nc办在资产处置过程中都是为本单位利益据理力争,不存在为乐平F公司谋利的情形

某某资产nc办资产经营三部在2001年7月27日的《关于lp市对外经济贸易公司了断我办债务的汇报》中分析:“4.lp市委、市政府非常重视,要求改公司妥善处理此事,不影响公司改制,jd镇市中级人民法院亦希望双方达成调解,尽量避免实际执行过程中出现的不可预见的干扰。5.如果委托法院拍卖,拍卖款扣除企业改制费用、拍卖费用,估计不高于100万元,且在各种因素的干扰下,拍卖成功与否尚难定论……7.如该方案通过,lp市对外经济贸易公司将在方案通过后一个月内支付100万元。结合以上考虑,我部同意lp市对外经济贸易公司在支付我办现金人民币100万元后,我办释放抵押物,放弃剩余债权。”

某某资产nc办2001年7月31日的《会议纪要》记录:“根据总公司(2001)144号文件批复,2001年4月,我办在jd镇市中级人民法院起诉lp市对外经济贸易公司,查封企业部分店面及办公房。7月26日,经jd镇中院调解,企业同意支付现金100万元了断对我办全部债务,承担全部诉讼费用……三部同意按此方案于100万元现金到账后释放查封的资产,放弃剩余债权。审查委员会意见:1、原则同意以上处置方案;2、与企业再谈一次,争取更好结果;3、方案进一步完善后上报总公司。”

从以上书证可知,某某资产nc办决定以100万元了断与乐平F公司的债务发生的时间在童某某声称的提及好处费之前。童某某在2012年9月14日的询问笔录中供述:“在2001年9、10月份期间,某某资产公司起诉了我们公司,为了少履行一些债务,为了更好的完成市政府下达的改制任务,我代表公司多次同某某资产公司刘某某、李某某谈判,在我和刘某某单独谈判时,刘某某提出可以少让我公司履行一些债务,但必须给他们办事处3%的费用……最后确定以1%的比例付给他们6万元现金。”从童某某的证言可知,刘某某提出好处费的时间是在2001年9、10月份之后,而某某资产nc办作出同意100万元了断债务的决定最晚是在2001年7月31日,因此某某资产nc办是基于债务处置的实际情况作出判断,而不是因为一审法院认定的因为收到6万元好处费。

某某资产nc办资产经营第三部在《关于lp市对外经济贸易公司有关情况的汇报》记录:“2001年9月19日,在lp市政府进行又一次谈判,企业不但未同意增加还款金额,反而推翻原在法院的方案,谈判破裂……2001年10月16日,jd镇市中级人民法院来电,经法院多次调解,被告现同意回到原方案,以100万元了断我办所有债务,并承担全部诉讼费用……同致公司出具资产处置意见,如果该楼拍卖变现,需缴纳44.34万元土地出让金。扣除lp市对外经济贸易局30%部分以及土地出让金44.34万元,预计收回66.93万元……我们认为,可以接受法院的调解方案,以100万元了断我办所有债务,并承担全部诉讼费用,并授权有关人员签署调解协议,执行完毕后报备总公司。”

根据以上三份书证,并结合刘某某2012年10月18日讯问笔录中的供述:“2001年7月,在jd镇中院调解下,乐平外贸同意支付100万元现金了断对nc办的全部债务……委员会原则同意以100万元现金买断的处置方案,但要求再与乐平外贸继续谈判,争取回收更多资产。随后,我和李某某、张某到乐平,与公司负责人童经理谈判,外贸要求对方在100万元基础上增加30万元的偿还金额,但童经理没有同意。之后,lp市政府领导也与我们协商还款金额问题,我提出至少不低于120万元,但也没有达成协议。”可知:某某资产nc办在资产处置过程中以自身最大利益争取回款,不存在为乐平F公司谋利的情形。根据《关于lp市对外经济贸易公司有关情况的汇报》,若某某资产nc办以执行的方式作为处置方式,其很有可能只能收回66.93万元,低于100万元的谈判金额。而且2001年9月19日,在lp市政府进行又一次谈判,企业不但未同意增加还款金额,反而推翻原来在法院的方案,导致谈判破裂,100万元的回收机会也可能因此而丧失,某某资产nc办一直以最大努力实现债权,不存在为乐平F公司谋利的情况。

以上书证还反映了jd镇市中级法院及lp市政府向某某资产nc办外部施压。而在2001年9月19日的《会谈记录》中,孙副市长就指出:“乐平外贸是乐平一个对外窗口,说句实话,工作非常艰难,财务更加艰难,实在有愧于你们,但是,外贸不回避欠钱这个现实,只请你们给予更大的支持,我代表lp市政府请你们给予更大的支持,就这样一个请求……乐平外贸也是国家的,某某公司处置资产的同时也应该考虑各方的稳定因素……不过我希望你们在其他银行起诉之前解决,否则你们查封了也会有麻烦……如果不行的话,就进入‘马拉松’……我有个建议,在原来法院的基础上谈,分两次归还,今年剩下的3个月归还50万元,明年6月份以前归还50万元……好了,准备‘马拉松’吧,就这样。”孙副市长的言辞中强调乐平F公司是lp市政府的企业,并且还是建议以100万元了断债务,由此在当地政府的压力下,某某资产nc办也没有高于100万元谈判的空间。

4.在乐平政府、jd镇市中级法院的帮助,乐平F公司没有行贿某某资产nc办的必要,而且2001年9月19日的《会谈记录》的内容反映童某某并不存在给予好处费的意向

2001年7月27日《关于lp市对外经济贸易公司了断我办债务的汇报》、2001年7月31日的《会议纪要》、《关于lp市对外经济贸易公司有关情况的汇报》、2001年9月19日的《会谈记录》以及童某某在2012年9月14日的笔录中的证词:“2001年时某某资产公司起诉至法院并查封了我们公司办公室,之后我们乐平工行、农行也相继起诉要求我们公司还欠款,而恰逢此时,市里要求我们的公司改制。为了更好的完成公司改制任务,我们同意在jd镇市中院主持委托jd镇市拍卖行对我们大楼进行了拍卖,共拍卖了210万人民币。本来我们公司欠某某资产公司本金351万,利息300多万,总共欠款有6、7百万,为此市政府政府也积极同某某资产公司和jd镇市中院协调做工作,最终在jd镇市中院的调解下,我们同某某资产公司达成了和解协议。”可知:乐平政府、jd镇市中级法院的帮助下,某某资产nc办与乐平F公司商谈的了断债务的金额不存在超过100万元的空间,因此即便一审判决认为的“给付6万元好处费”的事实(如有)不发生,某某资产nc办也是会审时度势最终同意100万元了断债务的结果并签订和解协议,乐平F公司没有行贿某某资产nc办的必要。

另外,2001年9月19日的《会谈记录》的内容反映童某某并不存在给予好处费的意向。在2001年9月19日的会谈中,童某某称:“刘经理,我说三个方案,供你们选择:1、在100万基础上谈,由你们牵线搭桥,进行重组,2、拍卖大楼,但你们必须考虑安置职工,剩下的都是你的,我也可以不干了,市长也不会怪我老想辞职,3、100万元以下,分批次归还。我现在不能长期这样,是死是活要有一个说法。业务做不来,职工还上访,昨天政府还叫我领人。”童某某在会议中一直摆出一副“不同意就拉倒”的形象,并且推翻了原来在法院的方案,由此可见童某某并不可能为了让某某资产nc办同意以100万元了断债务,反过来向相对弱势的一方——某某资产nc办行贿6万元。

综上,一审判决认定焦某某等人在乐平F公司债权债务处置工作中给予乐平F公司关照,对债务进行减免,收受6万元好处费,证据采信错误、事实认定错误。

(五)一审判决认定焦某某等人在G州电机厂债权债务处置工作中给予G州电机厂关照,收受27万元好处费,证据采信错误、事实认定错误

1.控方指控的受贿方既有否定犯罪行为的供述,又有承认犯罪行为的供述,一审法院枉顾证据需达到相互印证的证据标准,只采信了有罪供述,属于证据采信错误,然而在案证据不能证明焦某某等人在本起指控中收受了相关的好处费

江西省nc市中级人民法院在(2016)G01刑初13号刑事判决书中认定:“2001年,某某资产nc办接收了中国银行对G州电机厂约1388万元债权。该债权处置项目由宋某某主办,李某某协办,刘某某为部门经理,万某某为分管领导。上述四人前往G州电机厂进行谈判,提出要冻结G州电机厂改制后成立的G州发电设备成套制造有限公司账户或处置抵押物,G发公司的许先达、罗某荣等人表示还款难度大,希望暂缓处理。后双方商定,G州电机(G发公司)按债权额的2%给予某某资产nc办约27万元的好处费。宋某某收到G州电机厂约27万元现金后,按照约定比例分配,焦某某、江某某、万某某各分得5.4万元。后某某资产nc办暂缓执行进度,同时督促G州市章g区政府对债权进行回购。最终某某资产nc办只回收债权428万元。”

由于本案的书证均不能反映焦某某等人受贿的犯罪事实,因此一审法院认定他们构成犯罪的依据,主要是本案被告人的供述,分案处理的共犯宋某某、刘某某的供述,以及行贿人罗某荣、许先达的证言。

本案中,焦某某、江某某、万某某均在庭审时否定其有罪供述,并指出侦查阶段的供述都是被刑讯逼供等非法手段获取的,而被分案处理的共犯也在庭审时否定有罪供述并提出非法证据排除申请。根据《刑事诉讼法》的证据标准,证据需要达到相互印证才能证明待证事实。由于焦某某、江某某、万某某没有具体参与项目,当前证明他们收受贿赂的证言只有宋某某的证言。因而本案宋某某、刘某某、罗某荣、许先达的证言在本案的审查中,对于焦某某等人是否收受贿赂起着关键性的作用。

其一,证言中关于收受及分配贿赂款项的经过存在相互矛盾,导致本起指控事实不清、证据不足

宋某某被指控是直接收受G州电机厂的贿赂款项,但其证言关于收受贿赂的数额存在矛盾,宋某某在2012年3月2日、3日的笔录中称受贿的数额是27.6万元,而在2012年10月9日的笔录中则称是27万元。

李某某、刘某某等人关于收受贿赂数额的证词也与宋某某的证词相互矛盾。李某某在2012年3月7日的笔录中称宋某某分给其4万元人民币,但按照控方认为的、李某某所占的10%推算,贿赂款项总额则为40万元。而刘某某最初说受贿款是26万元,后来则称是27万元。

宋某某证言中关于行贿人的描述存在自相矛盾,在2012年3月2日、3日的笔录中称行贿人是许姓科长,而在2012年5月25日的笔录中则变成了G州电机厂财务科负责人罗某荣。

其二,宋某某的出差报销单及住宿发票均证明本案关于行贿时间及地点的相关言词证据均不属实

罗某荣在2001年1月12日的笔录中称其是于2001年1月12日在原中国银行G州市分行招待所金都宾馆将27万元送给宋某某的。宋某某的出差报销单显示2001年1月9日宋某某从nc坐18:29的火车到深圳出差,2001年1月10日8:08到达深圳火车站,2001年1月13日从深圳坐13:38的火车回nc,于2001年1月14日5:06到达nc。深圳某都酒店的住宿发票显示宋某某上述时间段是住宿在深圳某都酒店。因此,2001年1月12日宋某某根本不曾去过G州,更不曾在2001年1月12日入住金都酒店。

2.在G州电机厂将债务转让后,G州电机厂根本没有行贿的可能和必要

其一,G州电机厂的债务由G发公司承担,在并非为债务人的情况下,G州电机厂没有必要向某某资产nc办相关工作人员行贿。根据本案的书证材料,关于G州电机厂改制时中国银行1388万元债务分配情况的说明、关于G州电机厂、G南水轮机厂部分资产转让给G州发电设备成套制造公司的批复、债权转让协议、谈判记录、关于整体处置江西G州电机厂等三户企业债权的请示、土地它项权利证明书等资产处置文件可证实:G州电机厂已成为空壳企业。G州电机厂改制的实质即是转让资产与配比负债。政府文件明确规定,G州电机厂的中行债务由G发公司承担。G州市国有资产管理局于1999年5月30日以市国资企字(1999)22号文件的形式下发《关于G州电机厂转让资产及配比负债的批复》记载:根据市府(1998)54号文件精神,经研究同意,政府将G州电机厂部分有效资产配比负债,转让给G发公司,在配比负债项下,明确了短期借款11030476元由G发公司承担。此处的短期借款11030476元包括中行转让给nc办的不良债权。在其已经由政府完成债务转移,债务与G州电机厂没有任何关系的情况下,G州电机厂不存在行贿的可能性和必要性。

其二,在某某资产nc办已经将债权转让给G州市章g区国有工业资产经营有限公司的情况下,G州电机厂没有行贿某某资产nc办相关负责人的必要和可能。根据某某资产nc办与G州市章g区国有工业资产经营有限公司于2003年12月30日签订的《债权转让协议》,某某资产nc办将三笔不良资产债权整体转让给G州市章g区国有工业资产经营有限公司,G州电机厂的外部债务成为章g区政府的内部债务,债权人由某某资产nc办变更为G州市章g区国有工业资产经营有限公司。其后,于2004年11月4日,G州市章g区国有工业资产公司给G州电机厂出具了区公经证自(2004)15号文《关于更名债权人的通知》,确认从2003年11月30日起,G州电机厂的所负债务由G州市章g区国有资产经营公司承担,在此情况下,G州电机厂与某某资产nc办无任何法律和事实上的关系,G州电机厂向某某资产nc办行贿既没有必要,也不合常理。

其三,在G州电机厂未参与不良资产处置谈判的情况下,G州电机厂不可能与某某资产nc办商谈出好处费的数目。根据《谈判记录》,2002年10月24日开始谈判,参加谈判的人员分别是章g区陈某伟副区长、区经贸委赖某成主任、区经贸委食品办赵某阳,谢某某科长、章g区政府工业秘书练某某等人,可见,处置G州电机厂的不良债务是由章g区政府全盘接受,并没有G发公司与G州电机厂的任何人员参加。

综上,一审判决认定焦某某等人在G州电机厂债权债务处置工作中给予G州电机厂关照,收受27万元好处费,证据采信错误、事实认定错误。

(六)一审判决认定焦某某等人在G加稀土公司债权债务处置工作中给予G加稀土公司关照,收受75万元好处费,证据采信错误、事实认定错误

1.控方指控的受贿方既有否定犯罪行为的供述,又有承认犯罪行为的供述,一审法院枉顾证据需达到相互印证的证据标准,只采信了有罪供述,属于证据采信错误,然而在案证据不能证明焦某某等人在本起指控中收受了相关的好处费

江西省nc市中级人民法院在(2016)G01刑初13号刑事判决书中认定:“2001年,某某资产nc办启动了对G州市G加稀土有限公司3700万元债权处置工作。该项资产处置工作由宋某某负责,李某某协办。上述二人与万某某多次前往G州,与G加稀土公司总经理蔡某某、副总经理刘t进行谈判,G加稀土公司希望某某资产nc办同意该公司的破产方案。后双方商定,由蔡某某给予某某资产nc办债权额2%的回扣,作为某某资产nc办给予关照的条件。2003年初,G加稀土公司破产后不久,该公司总经理蔡某某安排刘t将75万元现金送给宋某某等人。宋某某按约定比例分配该笔款项,焦某某、江某某各分得15万元。最终某某资产nc办只实现了对G加稀土公司55.59万元的债权。”

由于本案的书证均不能反映焦某某等人受贿的犯罪事实,因此一审法院认定他们构成犯罪的依据,主要是本案被告人的供述,分案处理的共犯宋某某、李某某的供述,以及行贿人蔡某某的证言。

本案中,焦某某、江某某、万某某均在庭审时否定其有罪供述,并指出侦查阶段的供述都是被刑讯逼供等非法手段获取的,而被分案处理的共犯也在庭审时否定有罪供述并提出非法证据排除申请。根据《刑事诉讼法》的证据标准,证据需要达到相互印证才能证明待证事实。由于焦某某、江某某、万某某没有具体参与项目,当前证明他们收受贿赂的证言只有宋某某的证言。因而本案宋某某、蔡某某的证言在本案的审查中,对于焦某某等人是否收受贿赂起着关键性的作用。

其一,直接与G加稀土公司对接并收受贿赂款项的宋某某、李某某均供述焦某某对收受贿赂并不知情且没有分到受贿款项,这与焦某某的无罪供述相互印证,故焦某某在本起指控中不构成受贿罪。

宋某某在2012年3月2日、3月3日、10月9日的笔录中供述,是G加稀土公司提出给回扣的,回扣75万元由他收下并通知万某某、刘某某、李某某在办公室分钱。他们是按照6:2:1:1的比例分的。其中万某某分得45万元,没有分给焦某某与江某某,他都是按照刘某某的吩咐做的。

李某某在2012年3月7日、10月8日的笔录中供述G加稀土公司的好处费及按照6:2:1:1比例分钱,是没有经过某某资产nc办的同意,是他们几个人私下的交易。公司领导的百分之六十,对其他人是否分钱,他是不清楚的。

由于宋某某、李某某直接与G加稀土公司对接并收受贿赂款项,对于贿赂款项的分配情况知情,因而其关于焦某某未分配到贿赂款项具有可信性,且与焦某某所作的无罪供述相互印证,故应认定焦某某在本起指控中不构成受贿罪。

其二,证言中关于贿赂款项的数额、是否存在行受贿的行为存在相互矛盾,导致本起指控无法达到确实充分的证据标准,依法不应认定焦某某等人构成犯罪。

宋某某直接收受G加稀土公司相关贿赂款项,但其关于受贿款项的数额以及收款地点存在前后矛盾的供述。宋某某在2012年3月2日、3月3日的笔录中称贿赂款项是74万元,而2012年10月9日的笔录中却供述是75万元。宋某某在2012年3月2日、3月3日的笔录中称收款地址是在G加稀土公司办公楼门口,而在2012年10月9日的笔录中却供述贿赂款项是刘t到宋某某住的宾馆房间送给宋某某的。

刘某某关于贿赂款项的数额存在前后矛盾的供述,刘某某在2012年10月25日以前的笔录中称G加稀土公司按照债权总额的2%送了66万元人民币好处费给他们,但在2012年10月25日的笔录却变成了75万元。

行贿人蔡某某、受贿人宋某某等人均存在既承认行受贿行为、又否认行受贿行为的供述,且关于行贿的供述无法排除以非法方式取得。蔡某某于2012年10月20日15时18分至2012年10月20日16时33分所做的讯问笔录证明自己没有行贿的行为,宋某某等人并没有接受G加稀土公司的贿赂。但其在2012年10月20日23时35分至2012年10月20日23时53分的讯问笔录中却承认存在行贿行为。而这一份证明焦某某等人有罪的蔡某某笔录,长达5页3000余字,却是在17分钟内完成的,扣除证人看笔录至少花费的3分钟外,14分钟竟然做出长达3000多字的笔录,即需要平均每分钟打字200多字,这完全不合常理,唯一的解释是侦查人员没有按照与证人的一问一答如实记录,而是事先准备好笔录让证人签名捺印。而本案中三上诉人及另案处理的宋某某等人均存在翻供且提出了非法证据排除申请。即便在不考虑非法证据排除的问题,本起指控中仅被告人供述及证人证言自身均存在的相互矛盾,则足以反映本起指控的犯罪事实无法达到相互印证的证据标准,一审法院认定焦某某构成犯罪的证据不足。

2.行贿人、受贿人关于收受贿赂的请托事项存在不实陈述,本起指控中G加稀土公司不存在行贿的必要,某某资产nc办相关负责人也不存在受贿的可能

其一,关于G加稀土行贿的请托事项,行贿人、受贿人有相互矛盾的供述,起诉书与一审判决书也存在混乱认定。蔡某某在2012年10月20日23时35分到23时53分的笔录中称:“承诺只要他们同意我买下G加稀土公司的整体资产并将土地证交给我,我会给好处费他们……我送了75万元给宋某某后,经过宋某某等人的操作,nc办就将土地证给了破产清算小组,我就从破产清算小组将土地证取回来。”宋某某在2012年10月9日的笔录中供述:“(G加稀土公司为什么要送你们这75万元?)一是他们希望我公司同意他们厂里的破产方案,照顾职工安置费用,不要去对有抵押的债权进行财产保全,以便使破产尽快顺利进行。”“领取土地证”与“不去申请财产保全”是完全不同的事项,因此关于请托事项的表述存在根本性的矛盾,也导致请托事项是否真实发生存在不可解释的疑问。然而,起诉书中所引用的仅是行贿人蔡某某一方的证言,控方指控“G加稀土公司希望某某资产nc办同意该公司的破产方案,并希望取回G加稀土公司抵押给某某资产nc办的土地使用证。后双方商定,由蔡某某给予某某资产nc办债权额2%的回扣(即人民币75万元),作为某某资产nc办给予关照的条件”。一审判决已意识到言词证据关于请托事项的供述存在相互矛盾,仅认定“G加稀土公司希望某某资产nc办同意该公司的破产方案”为请托事项。然而,一审判决的以上认定,仍然是采信了未能达到相互印证的孤证作为本案定罪的证据。

其二,蔡某某或G加稀土公司作为行贿人,在本起指控中并不符合常理。无论是一审判决认定的“G加稀土公司希望某某资产nc办同意该公司的破产方案”,还是起诉书指控的“G加稀土公司希望取回G加稀土公司抵押给某某资产nc办的土地使用证”,蔡某某或G加稀土公司都不可能是行贿人。因为在“行贿人”请托之前,G州市中级人民法院已经依法指定由市经贸委、市冶煤行办、市财政局、市国资局等单位组成,并抽调有关人员组成G加稀土公司破产清算小组,负责破产清算工作,因此蔡某某或G加稀土公司的其他工作人员均不可能主动去请托某某资产nc办相关负责人,因为确定破产清算小组后,债权债务等内容即不再由蔡某某等人负责,除非控方有证据证明破产清算小组有指使蔡某某行贿,否则行贿行为根本没有必要,也不合常理。

其三,某某资产nc办从来未持有土地证,因此根本不可能存在G加稀土公司请托某某资产nc办交回土地使用证的可能。公诉人用以证明本起指控事实的《G州地区国有土地使用权抵押证明书》是作为复印件由中国银行G州分行移交给某某资产nc办的,这从中国银行G州分行与某某资产nc办的债权转移清单中可得以证实。而且中国银行G州分行只是将部分债权转让给某某资产nc办,因此这也可以印证某某资产nc办并没有持有土地证。

其四,宋某某称G加稀土公司请托事项包括“不要去对有抵押的债权进行财产保全”并不合理。因为土地早已被抵押,申请财产保全与否都不影响债务追偿,G加稀土公司请求某某资产nc办不要财产保全,不合常理。

综上,一审判决认定焦某某等人在G加稀土公司债权债务处置工作中给予G加稀土公司关照,收受75万元好处费,证据采信错误、事实认定错误,依法应予改正。

综上所述,由于本案三名上诉人以及另案处理的五名共犯均存在前后矛盾的供述,且在庭审的过程中他们均指出侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据,辩护人亦提供了相关线索材料,而控方不能证明侦查人员合法取证,故以上非法证据均应予排除。又由于本案行贿人的证词、书证等证据均不能证明焦某某从下属手中分得贿赂款项,认定焦某某构成犯罪的是涉嫌受贿的八名共犯的言词证据,他们的供述与证词存在自相矛盾、前后矛盾,因此即便贵院不愿作出非法证据排除,但认定事实的证据亦应达到相互印证的证据标准,根据存疑利益归于被告人的原则,也不能认定焦某某参与分配受贿款项,焦某某不构成受贿罪。

本案三名上诉人、五名共犯从2012年至2014年被先后立案处理,接受调查的则是发生在2001年、2002年的犯罪事实,时隔十余年后他们回忆起当时的细节本来就不合常理,再加上本案以及分案处理的当事人都是中老年人,供述的内容是属于复杂业务的七个不良资产处置项目,对细节详细表述就更加不合常理,唯一的解释只能是侦查人员编制好笔录后对本案的上诉人、其他共犯进行指供,这已得到本案以及分案处理的当事人当庭陈述确认。

一审判决对控方指控的焦某某等人收受江西a公司340万元的犯罪事实不予认定,不予认定的根本原因是340万元的受贿款项来源不明,所谓的“受贿款项”实际上是“行贿人”黄jq用于启动项目的贪污款项,为什么在案的绝大部分言词证据都将“贪污款项”说成了“受贿款项”,将“没有行受贿”说成了“有行受贿”呢?归根到底反映出来的问题是本案侦查机关采用了非法的手段获取言词证据。一审判决中,七项指控仅江西陶瓷案被不予认定,不予认定的理由并不是一审法院不采信辩方指出的非法证据,而是因为这项犯罪事实的指控与其他法院的裁判文书认定的事实相冲突。然而,一审法院始终未能正视在江西陶瓷案中侦查人员将“无”制作成“有”并且使这些不实的笔录形成相互印证的问题。

维护公平正义,法院是最后一道防线。一审判决无视证据规则,错误地认定焦某某构成受贿罪,辩护人恳请二审法院根据《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项的规定在查清事实后改判焦某某无罪,使无罪之人不再被含冤受罪。

此致

某某省高级人民法院

辩护人:

广东广强律师事务所

王思鲁 律师

2017年12月14日


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王思鲁
王思鲁刑事律师王思鲁
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