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吴某东被判诈骗罪一案辩护词

办案律师/作者: 谢政敏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-12-09

关于吴卫某不构成诈骗罪应宣告无罪的二审辩护词


按语:吴卫某被控诈骗罪一案,在一审阶段,因被害人王某出具了谅解函,称被告人吴某东不是诈骗,河南省新某市人民法院以被害人的谅解书需核实为由退回公诉机关,公诉机关又将案件退回办案机关河南省新某市公安局由原办案人员进行所谓的核实,后重新起诉至新某市人民法院,被害人王某出庭作证,表示吴某东不是诈骗,对吴某东表示谅解。在一审尚未终结之时,被害人王某仅因出庭作证称吴某不是诈骗,对吴某表示谅解,便被原办案机关新某市公安局以涉嫌伪证罪刑事拘留,后以包庇罪被新某市人民法院判处有期徒刑七个月。

之后新某市人民法院以诈骗罪为由对吴某东做出有罪判决,吴某某东不服,向河南省郑州市中级人民法院上诉,郑州市中级人民法院以事实不清、证据不足为由,将案件发回重审。后新某市人民法院再次做出有罪判决,被告人仍不服,再次上诉至郑州市中级人民法院,郑州市中级人民法院将案件再度发回重审,新某市人民法院第三次做出有罪判决,现案件正在郑州市中级人民法院二审阶段。

在案件进入第三次二审阶段后,本律师于2017年11月27日接受被告人家属委托,于2017年11月29日向河南省郑州市中级人民法院递交委托代理手续,正式介入本案。在郑州市中级人民法院,本律师受到了案件承办人员竹法官、邱法官的热情接待。法官告知本案早已经开过庭,已经定案,不日将做出判决。但是,出于对律师辩护权的尊重,合议庭决定接受本律师的辩护手续,给律师复制卷综,在时间紧张的情况下,给了本律师一定的阅卷时间。

本律师介入本案后,在工作极度繁忙的情况下,克服了阅卷时间短,任务重,加班加点阅卷,抽时间会见了被告人吴某东,到现场进行了必要的勘查工作,掌握了案情,撰写出了近一万字的无罪辩护词,于2017年12月7日下午递交给合议庭,并和案件承办人竹法官进行了长达一个小时的沟通。竹法官耐心、认真地听取了本律师的辩护意见,与本律师就案件中一些关键问题进行了沟通。竹法官表示法官与律师的根本目标是一致的,都是搞清楚案情,确保被告人受到依法、公正的审判,避免冤假错案的发生。律师与法官不是对手关系,而是合作关系,他非常乐意和律师沟通案情,他将认真考虑本律师的辩护意见,慎重处理本案。

竹法官对辩护人执业权利的尊重,给案件的公正处理带来了希望。我们希望合议庭能实践诺言,能真正认真考虑本律师的辩护意见,依法、公正、慎重处理本案,让已经被关押了五年时间的吴某东早日恢复自由,早日回归社会。现将该案子的辩护词发表,与读者朋友共飨。


审判长、审判员:

广东广强律师事务所接受被告人吴卫某的委托,指派谢政敏律师担任其二审阶段的辩护人,依法维护其合法权益。接受委托后,辩护人会见了吴卫某,详细查阅了全案卷综,到现场进行了查看,进行了必要的核实工作,现辩护人依据相关法律法规,发表辩护意见如下:

一、  从主观方面看,吴卫某不具有非法占有借款的目的。吴卫某在借款时,还在经营着动物园,至少价值在400万元以上,具有充足的偿还涉案借款的能力;借款后,吴卫某没有失联,也没有潜逃,王选某随时可以找到吴卫某,而且事实上双方也多次进行了接触,王选某还于借款4个月后将吴卫非法拘禁;吴卫某取得涉案款项后,没有挥霍,也没有用于违法犯罪用途,而是用于动物园的建设。

二、  从客观方面看,吴卫某在借款时,不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为:吴卫某给王选某所留的身份信息、联系方式、家庭住址及家人联络方式是准确的,本案也不存在虚假担保等其他虚构事实、隐瞒真相的情况;吴卫某在借款时,明确告诉王选某他借款的目的是从村委拿到100亩地,通过运作,取得土地证;寻找开发商,将土地卖给开发商从中赚取差价,此时涉案土地的开发尚属不确定状态。王选某对于涉案土地的开发尚处于不确定状态是明知的。在此点上,吴卫某没有欺骗王选某,王选某也没有因此而陷入错误认识,更没有因此错误认识将款借给吴卫某,其借款给吴卫某的主要目的是供吴卫某进行公关活动,早日拿到涉案土地,早日将土地卖出,以谋取利益。

三、  吴卫某和王选某之间的纠纷系正常的民间借贷纠纷,吴卫某向王选某借款的涉案行为系正常的借贷关系,无论是主观方面还是客观方面,吴卫某的涉案行为均不符合诈骗罪的构成要件,应依法宣告无罪。

一、  从主观方面看,王选某不具有非法占有的故意。

(一)  王选某在借款时,有充足的还款能力。

2015年9月15日,郑州市中级人民法院张某飞、闫某法官对新密市西大街办事处开阳村支部委员阮某进行了询问,询问笔录记载:

“……

?是否认识吴卫某?平时有无往来,与本案有无利害关系?

:认识吴卫某,我村动物园承包给他,无利害关系。

?吴卫某参与承包动物园之后,在哪方面进行过投资?

:动物园的大门、2里地左右的路,亭子,绿化几片,……

吴承包对外运营,对外售票10元,客流不多,节假日有些人。

……”

本案另一涉案人员张某治于2015年9月8日在新郑监狱接受郑州市中级人民法院工作人员张某鹏、闫某的询问时,也表示,

“我在吴卫某的动物园承包工程时认识吴卫某,后来通过朋友介绍又认识了王选某,给动物园修路,吴卫某欠我100多万”。

2015年7月28日14:03—14:55分,河南省新密市开阳村委会副主任王某建在接受新密市公安局刑侦大队民警的询问时明确表示:

“……

我们村的动物园工程于2007年承包给常某杰的,后来常某杰又找到吴卫某,俩人合伙干这个工程。

……

我们以村委会的名义和常某杰签的有承包协议,当时我们村支部只给常某杰交涉,后来吴卫某来了以后协议又做了变动。

……

大概是2008年初常某杰带来的吴卫某,说是两个人要合伙承包动物园的工程,当时吴卫某加入以后就把协议变更了,承人写的是常某杰和吴卫某,由于吴卫某注册的有公司(汇瀚公司)因此当时法人签的就是吴卫某。

吴卫某来了以后,吴卫某和常某杰就开始按照协议做工程,他们做好的工程有去动物园山上的水泥经路(宽3米,长有1000多米),两个亭子(其中一个是半成品),一个牌坊。”

我们在原卷综中发现了郑州慧瀚生态旅游开发有限公司(下简称慧瀚公司)与开阳村委签署的协议书一份,协议书载明:

“……

一、  甲方原(愿)将村部大院及赵国顺养殖场大院土地提供给乙方作扩建动物园用地。

二、  所征用的土地按国家征地补偿标准执行,院内附属物及建设物均按国家补偿标准执行。”

2013年吴卫某将动物园转让后得转让款400万元。2013年吴卫某被羁押后,受吴卫某委托,开阳村委主任王某建及吴卫某生态动物园的前承包商常某杰将动物园作价400万元卖掉。此转让合同在原一审时已由吴卫某家属交给了法庭。需要说明的是,此前吴卫某为开发、建设动物园作了大量工作,修筑合计6.5公里的道路,在山上进行了大规模的绿化,修建了进山的山门,修建了两个亭子,还对景区进行了美化、亮化,实际价值远超400万,但是吴卫某被羁押后,群龙无首,难以为继,迫于无奈,被迫将动物园低价转让。在原一审中,吴卫某的辩护人已将此合同复印件交给法庭,现在卷中保存,恳请法庭依法对吴卫某、王某建、常某杰及白某进行调查,并调取原始转让合同,落实2013年王某建、常某杰代表吴卫某将动物园转让给白某的事实。

由上述可知,

1.    吴卫某于2008年左右,以河南慧瀚公司名义与开阳村签署协议,承包经营新密市生态动物园。至案发前,吴卫某仍然经营着动物园。

2.    在经营期间,吴卫某为开发、建设动物园进行了大量工作,修筑道路,进行了绿化,修建了山门,修建了两个亭子及其他相关的基础设施建设,并进行了营业,有一定的营业收入,动物园有一定的资产。

3.    吴卫某被羁押之后,委托开阳村委副主任王某建、动物园前承包人常某杰将动物园转让给白某,转让款为400万元。

从吴卫某2013年被羁押之后由其代理人将动物园贱卖400万元的情况可知,在借款时的2012年5份,其动物园的价值起码在400万元以上,偿还王选某95万元的借款应当不是问题。这充分说明动物园的实际经营人吴卫某在借款时具有充足的实力,有充分的还款能力,不存在明知没有还款能力故意借款的情况。

(二)  借款之后,吴卫某并未失联,更未潜逃。

请法庭注意以下客观事实:

2012年5月3日至5月6日,王选某将涉案95万元款项交付给吴卫某。

2012年5月6日,吴卫某带着王选某和张某治到开阳村看了地。在凯撒浴池与开阳村委副主任王某建见面。

2012年5月4日,王选某、吴卫某、张某治三人在郑州天水聚冼浴中心签署保证书、协议书。

一个多月以后,王选某听开阳村委干部说开阳村没有搞撤村并镇开发的事情后,王选某打电话给吴卫某要钱。

2012年9月9日,王选某将吴卫某非法拘禁。

由上述可见,王选某与吴卫某借款后至案发前四个月时间内,王选某至少五次找到了吴卫某,最后一次还将吴卫某非法拘禁,而且在此期间,吴卫某没有更换联络方式,没有改变家庭住址,其所经营的动物园仍在经营之中,其老婆、父母等家人也没有改变住址,王选某随时可以找到吴卫某,吴卫某不存在长期潜逃、失联的情况。

(三)  吴卫某没有将涉案95万款项用于个人挥霍及违法犯罪用途。

一审查明:“……王选某实际交给吴卫某95万元,被告人吴卫某….实际骗得….95万元后自用。”吴卫某在上诉状中也明确涉案款项用于动物园的经营活动。这说明吴卫某并未将涉案款项挥霍,更没有用于违法犯罪用途。

至于吴卫某在向王选某借钱时,告知其资金系活动资金,用于给村里活动,从村里购买100亩土地,寻找开发商等事项,而实际上吴卫某是将资金用于动物园的建设,改变了资金用途,这是一种民事违约行为,单纯改变资金用途,并不构成诈骗,与刑事犯罪无关。

综上所述,本案属普通的民间借贷纠纷案件,被告人吴卫某借款时,具有充足的还款能力,借款后并未潜逃,也没有长期失联,所涉资金系自用,没有用于挥霍和违法犯罪用途,被告人吴卫某不具有非法占有的目的和诈骗犯罪的故意。

二、  客观上,吴卫某不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。

(一)  吴卫某借款时的个人信息是真实的。

借贷型诈骗的一个突出特点就是虚构事实、隐瞒真相,如隐瞒已经破产,没有任何还款能力等情况却虚构经济实力雄厚,骗取别人信任的事实;或者虚构个人身份或者个人联系方式,虚构家庭住址,得款之后便逃之夭夭,让被害人再也找不到。

但从本案来讲,吴卫某和王选某早就认识,吴卫某给王选某所留的个人身份信息和个人联系方式及家庭住址都是真实的,而且王选某和吴卫某的老婆孙蓓蓓也认识,也熟知孙蓓蓓的联系方式 ;王选某随时可以通过这些联系方式找到吴卫某。吴卫某不存在虚构个人信息、联系方式及家庭住址、家人联系方式的情形。

(二)  开阳村撤村并城,拟进行土地开发是客观存在的,吴卫某并没有虚构事实。

2012年9月17日16:20--18:00开阳村委副主任王某建笔录载明:

“你村里有撤村并城项目没有?

有这计划,还没有说呢。

?你们村计划撤村并城这个事情对外讲过没有?

没有公开说过,只是有个意向,看看是否有人来投资。

……

私下有人来谈,但是都是来了解情况的。

……

?你们村是否委派吴卫某在办理撤村并城的土地使用证?

:没有,这个事情就是在嘴上说说,具体怎么开始什么时候开始,我们村自已都不知道,这个只是我们村的一个未来计划。

……

是今年5月份9号左右吧,吴卫某给我打电话让我去凯撒说一说动物园承包合同年限30年改为70年……在楼下吴卫某给我讲,他找了个大投资商,以前我欠人家钱,你不要说,我就和他上楼,我上楼一看是张某治,……还有一个人就在床上躺着,不认识……我就没有呼声,在那呆了一会因为有事我就下楼,吴卫某就送我下楼, 

……

?你当时在浴池楼上,见过王选某,说过你村这块地没有?

当时这屋里,吴卫某对着我们几个人说他要开发撤村并城这块地,我就说谁开发都中,只要有钱,然后就走了。

……”

2012年9月28日20:50--21:50雷某江笔录记载:

“……

?开阳村有没有撤村并城计划?

:有这个计划,但是我们开阳村没有实施。

……

没有(红头文件),只是有撤村并镇的会议精神,撤村并城是政府的大趋势,开阳村还没有撤村并镇的具体规划手续。

……

(我给吴卫某)说过政府有这个精神。是末来城镇发展大趋势。

……

我给他说:开阳村的撤村并镇的项目,村里、办事处都不当家,土地谁摘牌谁当家。

……

就是谁把土地局的土地证办下来谁当家。

……”

中共新密市委办公室新密办(2013)第13号文件中附件《2013年新密市新型城镇化建设任务目标任务分解表》显示:“新密市应在2013年4月底前完成开阳社区一期控、修规编制及初审”,责任人为王某实。

由上述可知:吴卫某给王选某、张某治所讲的撤村并城、开发土地的消息来源于开阳村支书雷某江、村委副主任王某建等村委相关干部,中共新密市委办公室(2013)第13号文件中也明确要求“新密市应在2013年4月底前完成开阳社区一期控、修规编制及初审”,印证了雷某江、王某建的说法,这说明吴卫某所言开发涉案土地事宜并非空穴来风,也并非随意捏造,而是有一定的事实依据的。

吴卫某作为一个在村委和开发商之间就开发涉案100亩土地的商机的寻找者,其主要任务就是通过运作,促成村委与开发商之间合作成功,从而谋取利益,这就决定了吴卫某在介入时,土地开发事宜是不确定的,是需要一定努力后才可能实现的(也可能实现不了),否则吴卫某的借钱运作也就失去了意义。

(三)  吴卫某借钱时已经明确告知王选某尚未取得涉案100亩土地,也没有最终确定合作开发商,他借钱的目的就是在相关人士单位之间进行相关的运作,在村委和开发商之间牵线成功,进而谋取利益。王选某对此是明知的,他并没有因此陷入错误认识。

王选某在2012年9月25日10:30---12:30的笔录中讲到:

“2012年4月份的一天具体什么时间我记不清楚了,张某治给我打电话要见我,……见面后张某治对我讲,……吴卫某买了一块地100亩,30万一亩,需用100万现金给新密市领导送礼办土地证,证办下来后55万1亩再买出去,赚的钱我分红梅45%,吴卫某分35%,张某治分20%。……后来张某治又约我和卫东见了几次面,每次见面都说这个事情,说:‘这块地在新密市开阳村,咱先把地的证办下来,然后再卖出去赚的钱就是上面我说的这样分的’。

……

每次吴卫某都提起这个事情,说这块地在新密市开阳村,咱先把地的证办下来,然后再卖出去产赚的钱就是上面我说的这样分的

……”

张某治在2012年9月26日13:30—15:20的笔录中讲:

“今年4月份的一天具体哪一天我记不清了,吴卫某给我打电话说找我有点事情,我们在郑州天水聚澡堂见面,见面后后他给我说他在新密开阳村弄了一百亩地需要100万元钱让我找我朋友借钱来给新密市领导送礼办土地使用证,土地证拿下后,每亩30万买进40万左右卖出。每亩赚10万,下来会赚1千万元钱,利润空间很大。

……

我就在吴卫某说过这话后的第二天我把王选某约到天水聚澡堂说事。

……

吴卫某一见到王选某就对他说:“在新密市有个大生意,弄了一块地100亩,需用100万现金人新密市领导送礼办土地使用证,不能超过两个月土地证就拿下来了,拿下后30万亩1亩找好的有两家开发商在这等着呢然后再转手在卖40万亩1亩再卖给他们,已经给他们谈好了。

……”

2012年5月6日吴卫某、王选某、张某治所签的保证书明确约定:“

1.有王选某、吴卫某、张某治合作新密市开阳村购置土地壹佰亩一事达成以下协议:

2.有王选某出壹佰万元人民币,作为前期运作资金,事情有吴卫某操作办理,但是办事期间必须有王选某、张某治知情,办事前所有一切要谈的事情必须经三人商量后再执行,如果三人没有商量,吴卫某私自去谈事,造成事情谈的不成功,一切后果有吴卫某承担。

……”

由上可知:

1.     吴卫某不是以村委或者开发商的名义和王选某谈借钱投资事宜,而是以自已的名义和王选某谈的。

2.     吴卫某在此事件中的扮演的角色是在村委和开发商之间起到中介作用,从村委拿到土地,寻找开发商卖出,从中谋取利益。

3.     吴卫某借钱的用途是与各方进行沟通协调公关费用(包括给领导送礼),以达到拿到涉案100亩土地,找到开发商卖出涉案土地从而谋取利益的目的。

4.     吴卫某借钱时,明确告知王选某和张某治,他尚未拿到土地使用证,尚未取得合法的土地使用权;也尚未确定开发商,土地开发的事项尚处于不确定状态。

5.     借钱时,王选某对吴卫某不是开发商的代表,也不是村委的代言人,他的真正身份是在村委、开发商之间牵线搭桥的作用,对吴卫某尚未取得本案所涉100亩的土地的合法使用权,以及尚未最终敲定开发商合作伙伴、土地开发的事项尚处于不确定状态也是明知的。

(四)  在原审当中,王选某曾多次表示吴卫某不是诈骗,他和吴卫某之间系民事纠纷。

王选某数次表示吴卫某不是诈骗,对吴卫某的行为表示谅解:

2012年11月8日,王选某出具谅解书。谅解书载明:“我叫王选某……之前与吴卫某、张某治三人合作做事,后发现事情进展有点慢想退出此事要钱,吴卫某一时拿不出钱,我由于一时糊涂对吴卫某实施了非法行为并控告吴卫某涉嫌诈骗。经过认真考虑,此事我负有一定责任,对吴卫某本人表示谅解,不愿再追究吴卫某的任何责任,请求公检法机关能给吴卫某宽大处理。”

2013年7月2日王选某出具情况说明(7月4日交给新密市法院):

“……最近我经过反复思考,吴卫某当初借我的钱,不是诈骗,

……

当时我在刑警队时,他们问我情况,我是被刑警队人员吓糊涂了,因为吴卫某老婆报案,说我绑架吴卫某,……我很生气,公安人员问我为什么要绑架吴卫某,我说吴卫某借我钱,没给钱,我问吴卫某要钱,公安人员说我非法拘禁吴卫某,其实没有非法拘禁吴卫某,……当时吴卫某借我的钱是我经过我们三人再三商议决定合伙开发……这块地,……寻找有实力的开发商,对此块地进行投资作前期费用的,操作过程中所有花费都是经过我们三人商量后决定的。

检察院问我时,因为我是在看守所,每天过的是头晕眼花,生不如死的日子,我也不知道我是怎么说的,因为种种原因,我是在看守所里,我不得不说吴卫某是诈骗,当我在看守所时,我都已经给吴卫某出了谅解书,当时公安再一、再二给我说吴卫某是诈骗,其实我都已经拒绝公安人员,说吴卫某不是诈骗,当我出看守所以后,公安人员一再要求我去刑警一中队,要我给他签字说吴卫某是诈骗,我一直都没有去,因为吴卫某不是诈骗,所以我没有去。

当吴卫某开庭时,我在法庭上,是看到吴卫某的样子,想起我在看守所种种,我很生气,所以我才那样说的。

以上我所说的话,句句都是我内心的实话,望法律早日给吴卫某自由,与家人团聚。

此材料我于2013年7.4日交法院”

2014年3月4日,本案原一审再次开庭,王选某出庭,明确表示吴卫某不是诈骗。

诈骗罪的核心特征就是骗,即因为行为人的涉案行为使得被害人陷入错误认识,从而自愿交出财物。本案的被害人王选某都数次向办案机关明确表示吴卫某不是诈骗,他没有上当受骗,何来的诈骗之说?

辩护人注意到,在王选某出具吴卫某不是诈骗,对吴卫某谅解的谅解函和情况说明后,原办案机关的原办案人员将王选某传唤至公安机关进行了所谓的核实工作,在笔录中王选某改变了之前的说法,改称吴卫某就是诈骗,要求公安机关对其严惩。尤其是2014年3月4日本案原一审开庭时,王选出庭明确表示吴卫某不是诈骗后,又被原办案机关新密市公安局以伪证罪刑事拘留,后被新密市人民法院以包庇罪判处有期徒刑7个月,在羁押期间,王选某又改口称吴卫某是在搞诈骗,要求对吴卫某严惩。

那么王选某在原办案机关新密市公安局所作的笔录为何如此反复?他为什么要这么做呢,到底是他的真实意愿还是受到某种压力不得已而为之呢?

我们且看下列客观事实:

2013年7月4日,王选某将吴卫某不是诈骗的情况说明递交新密市法院。

2013年7月17日(王选某2013年7月4日将吴卫某不是诈骗的情况说明递交法院后不到半个月),原办案人员刘某滨、徐某对王选某进行询问,王选某在笔录中改口,吴卫某是诈骗,他之前写的是假的。

2013年8月28日王选某出具的情况说明讲述了他此次在接受原办案人员“核实”时改口的原因:

“……上次我写的情况反映转到公安机关,公安机关让我去时,询问笔录时,公安机关说,王选某,你要说吴卫某无罪,你现在就要进监狱。因为当时担心进监狱,所以我才说上次写的情况不是真实意思。

……”

本案此时已起诉至法院,王选某的情况说明(其实是谅解函)也是送到法院的,如果对王选某的情况说明真实性有疑问,应当由法院进行核实,如果王选某涉嫌提交虚假材料的,应当由法院将相关线索移交给有关部门依法处理。无论如何不应当退回公诉机关,更不应该退回原办案机关,由原办案人员对王选某进行所谓的调查核实。刘某滨、徐某是原办案人员,与本案存在利害关系,他们岂能允许王选某说吴卫某不是诈骗?如果吴卫某不是诈骗,他们岂不是办错案子了? 

新密市法院以核实王选某情况说明的真实性为由将案件退回新密市检察院,显然不符合法定退回条件,存在违法。新密市人民检察院将案件退回原办案机关新密市公安局,由原办案人员刘某滨、徐某对王选某进行所谓的“核实”,也是不合法的,原办案机关和办案人员与本案件存在利害关系,不具有询问核实资格,其所谓的询问笔录无效,依法应予排除。

2014年3月4日,吴卫某案件一审再次开庭,王选某出庭作证,再次表示吴卫某不是诈骗,对吴卫某表示谅解。

2014年7月11日,在本案原一审尚未做出判决的时候,王选某突然因涉嫌所谓的伪证罪被吴卫某案件的办案机关新密市公安局刑事拘留了,后被新密市人民法院以所谓的包庇罪为由判处有期徒刑七个月,其主要的“犯罪事实”就是王选某于2014年3月4日在本案原一审庭审中出庭表示吴卫某不是诈骗,表示对吴卫某谅解。

    在该案件审理期间王选某在接受公安机关询问时,又改口称吴卫某确实是在搞诈骗。

令人疑问的是,吴卫某案件还在审理期间,法院尚未做出判决,吴卫某是否属于诈骗尚未有定论,王选某却因为出庭说吴卫某不是在搞诈骗就被关起来了,理由是所谓的伪证罪(后改为包庇罪),这不是明显的打击报复吗?

说吴卫某是诈骗或不是诈骗是对其行为性质的认识,这种认识可能是正确的,也可能是错误的,即便认识错误充其量是理解错误,何罪之有?又与包庇何干?

本案尚未审理终结,吴卫某是否属于诈骗存在极大的争议,吴卫某是否是诈骗还没有最后确定。王选某仅仅因为说吴卫某不是诈骗便被原办案机关刑事拘留。办案机关如此所为,难逃执法报复嫌疑! 

试问,王选某因为说吴卫某不是诈骗便被原办案机关刑事拘留,在壁垒森严的羁押重地,他如何敢说实话?他的所谓认罪、认错,再次改口称吴卫某诈骗的说辞是在原办案机关的压力下所做,根本不是他的真实意思,证据的真实性、合法性均存大巨大的疑问,不能作为证据使用。

由此可见:王选某在2012年11月8日所出具的谅解函、2013年7月4日递交给新密市法院的情况说明、2013年8月28日出具的情况说明、2014年3月4日出庭所做的证言是其在意志完全自由的情况下所做,法庭应予采纳。

王选某2013年7月17日笔录应予排除。因王选某说吴卫某不是诈骗,2013年7月17日原办案人员将王选某非法传唤所做笔录,因原办案人员与本案存在利害关系,其笔录真实性、合法性均有疑问,依法应予排除。

王选某因涉嫌伪证罪被新密市公安局刑事拘留期间所做的笔录、认罪书等应予排除。仅因王选某于2014年3月4日出庭讲吴卫某不是诈骗,于2014年7月11日在原一审判决尚未作出,吴卫某是否构成犯罪尚存在巨大争议的情况下,便被原办案机关新密市公安局以伪证罪刑事拘留,并被新密市公安局判处有期徒刑7个月,办案机关有打击报复嫌疑,其在羁押期间所做的笔录应予排除。

综上所述:

一、  从主观方面看,吴卫某在借款时,还在经营着动物园,至少价值在400万元以上,具有充足的偿还涉案借款的能力;借款后,吴卫某没有失联,也没有潜逃,王选某随时可以找到吴卫某,而且事实上双方也多次进行了接触,王选某还于借款4个月后将吴卫非法拘禁;吴卫某取得涉案款项后,没有挥霍,也没有用于违法犯罪用途,而是用于动物园的建设。

二、  从客观方面看,吴卫某不具有非法占有借款的诈骗故意:吴卫某在借款时,不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为:吴卫某给王选某所留的身份信息、联系方式、家庭住址及家人联络方式是准确的,本案也不存在虚假担保等其他虚构事实、隐瞒真相的情况;吴卫某在借款时,明确告诉王选某他借款的目的是从村委拿到100亩地,通过运作,取得土地证;寻找开发商,将土地卖给开发商从中赚取差价,此时涉案土地的开发尚属不确定状态。王选某对于涉案土地的开发尚处于不确定状态是明知的。在此点上,吴卫某没有欺骗王选某,王选某也没有因此而陷入错误认识,更没有因此错误认识将款项借给吴卫某,其借款给吴卫某的主要目的是供吴卫某进行公关活动,早日拿到涉案土地,早日将土地卖出,以谋取利益。

三、  吴卫某和王选某之间的纠纷系正常的民间借贷纠纷,吴卫某向王选某借款的涉案行为系正常的借贷关系,无论是主观方面还是客观方面看,吴卫某的涉案行为均不符合诈骗罪的构成要件,应依法宣告无罪。

以上辩护意见请法庭参考采纳。

 

辩护人:广东广强律师事务所

             律师  谢政敏 

2017年12月7日

                          


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谢政敏
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