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李某某被控行贿罪、串通投标罪、单位行贿罪一案辩护词

来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-11-15

李某某被控行贿罪、串通投标罪、单位行贿罪一案辩护词

尊敬的审判长、审判员:

广东大洲律师事务所接受李某某的委托,指派廖军平律师在李某某被控行贿罪、串通投标罪、单位行贿罪一案中,担任其一审阶段的辩护人。辩护人查阅了全部案卷材料,多次会见李某某,并参与了法庭调查。根据法律规定,综合全案事实、证据,认为《起诉书》指控李某某行贿罪、串通投标罪、单位行贿罪三项罪名不能成立,恳请法院依法判决李某某无罪!

第一,行贿罪的指控

李某某被控行贿罪证据不足,依法应以“事实不清,证据不足”判决其不构成行贿罪。

第二,串通投标罪的指控

首先,李某某在祺#公司通过挂靠嘉#公司,以围标的形式取得水乡园林项目的过程中,并不知悉伍某某、吴某某等人的串标事实,主观上无串通投标的故意;

其次,李某某无串通投标的客观行为,在伍、吴等人联系19家公司、制作标书、参与投标的整个过程中,李某某均未参与实施,客观上也不符合串通投标罪的构成要件。

最后,即使认定李某某事先对串标行为知情,综合全案证据,依法应认定其为从犯

第三,单位行贿罪的指控不能成立

首先,根据《起诉书》认定事实,祺#公司及伍某某给付莫某某等财物,是为了催收工程款;

其次,在案事实和证据证明,李某某同意伍某某给付莫某某财物,其目的亦是为催付合法的工程款,无谋取任何“不正当利益”的目的,不符合单位行贿罪的主观要件;

最后,客观上,祺#公司只收取了合法的工程款,未谋取不正当利益,给付财物的行为系不当送礼行为,不构成单位行贿罪。

第一部分 事实不清、证据不足

李某某依法不构成行贿罪

《起诉书》的指控:2008年至2012年,被告人李某某在承揽东莞市##湖公用事业有限公司(以下简称某用公司)发包工程的过程中,为感谢时任某用公司(系国有独资公司)总经理刘某某多次在工程款支付等方面的帮助,李某某分三次送给刘某某现金共计10万元。为感谢时任某用公司员工黄某芳、梁某兰在工程进度款支付方面给予的关照,李某某分别于2007至2009年中秋、春节期间,多次给予黄过节红包5000元;于2007年至2011年中秋、春节期间,多次给予梁某兰过节红包共计1.2万元。

《起诉书》认定,被告人李某某在经济往来中,违反国家规定给予国家工作人员刘、梁、黄感谢费、过节费共计11.7万元,构成行贿罪。

对于上述指控,根据案件事实和证据,辩护人认为:

李某某被控行贿罪证据不足,依法应以“事实不清,证据不足”判决李某某不构成行贿罪。

第一,《起诉书》指控李某某向刘某某、梁某兰、黄某芳行贿事实证据不足,仅有的证人证言未达到证据确实充分的标准

首先,《起诉书》指控李某某构成行贿罪,其依据仅为证人刘某某、梁某兰、黄某芳各自独立的证言,无其他物证、书证相互印证

根据证人刘某某证言,李某某为感谢其加快支付工程款,分别于2008年、2009年、2010年春节前夕,给付其数额为2万元、5万元、3万元合计10万元的现金作为感谢费。

证人梁某兰证言,被告人李某某为感谢其加快处理工程款项审批材料,于2007年至2011年的春节或中秋期间,多次给付其现金红包,合计12000元。

证人黄某芳证言,李某某为感谢其加快处理工程资料和工程款付款审批表,于2007年至2009年春节或中秋期间,多次给付其现金红包,合计5000元。

上述证言是指控李某某构成行贿罪的证据,刘、梁、黄系分别证明李某某独立的行贿事实,待证事实仅有各自独立的证言证明,证人证言之间未形成相互佐证,且本案既无取款凭证、单据等证明李某某有行贿事实的实物证据,也无能够证明行贿事实的其他言词证据。

其次,证人刘某某对于李某某“行贿”过程的证言前后矛盾,该证人证言的真实性存疑

刘某某在2016年8月28日的讯问笔录中,对李某某“行贿”过程的描述为:“他(李某某)下车后上了我的车,就将一个牛皮纸信封给了我。”(检侦查卷宗第4卷P2-3)。

而在9月11日的讯问笔录中其描述为:“他下车后来到我的车边,我打开车窗,李某某就将一个牛皮纸信封放在车上。”(检侦查卷宗第4卷P17)

刘某某对于“贿赂款”的处置,在2016年8月28日的讯问笔录中:“之后我将这5万元放在我办公室的保密柜”,而在9月11日的讯问笔录中;“然后我将5万元放在办公室的抽屉里。”(检侦查卷宗第4卷P18)

刘某某对于李某某“行贿”过程,以及收到“贿赂款”后如何处置款项,前后证言存在矛盾,且在案无其他证据对该证言进行佐证。该证据真实性存疑。

再次,对于个人行贿的事实,李某某在诉讼各阶段均予以否认,前后供述具有一致性

在侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段,办案机关对李某某的所有的讯问过程中,李某某均否认存在向刘、梁、黄行贿的事实。被告人的供述前后一致,证人证言与被告人供述存在矛盾,本案另无其他证据作为补强,依法不能认定李某某的行贿事实。

被告人供述:(问:你在承包某用公司的土石方工程过程中,你是否送过财物给某用公司的工作人员)

答:“没有”(检侦查卷宗第2卷P23)

在被告人李某某的供述与辩解中,对于办案机关指控的事实,其并非全部予以否认,企图逃避刑事责任。对于单位行贿罪指控中给付财物的事实,李某某是予以承认的,而对于是否给于刘、梁、黄三人贿赂款,李某某自始至终予以否认。

根据在案证据,结合情理,我们认为,被告人李某某确系无个人行贿的事实。

最后,指控李某某行贿罪证据不足,“孤证”不能作为定案根据

根据证据材料,除证人证言外,无其他物证、书证证明李某某的“行贿”事实,且证言中李某某“行贿事实”是以“一对一”的方式:在行为主体上,发生在“行贿人”李某某与各“受贿人”之间,无其他证人在场;证据上,仅有证人证言证明被告人李某某的“行贿事实”,且该证据与被告人的供述与辩解矛盾。作为证明李某某行贿罪的“孤证”、且系真实性存疑的言词证据,相关证言不能作为定案根据。

综上所述,《起诉书》对李某某行贿罪的指控,仅依据上述证人证言,无其他书证、物证相互印证,该证据本身的证据能力、证明力都比较薄弱;且李某某在供述与辩解中否认其存在行贿事实,前后供述具有一致性,证言与被告人供述相互矛盾,无其他证据补强,在案证据远未达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的证明标准,依法应以“事实不清、证据不足”,判决李某某不构成行贿罪。

第二,李某某在完成某用公司工程的过程中,未谋取任何的不正当利益

辩护人向贵院强调以下事实:本案指控李某某构成行贿罪“事实不清、证据不足”;但对于本项指控,由于《起诉书》变更了《起诉意见书》中的法律适用,以《刑法》第389条第2款,对李某某进行指控,辩护人为配合法院查明全案事实,特别指出,李某某在承接某用公司工程项目的过程中,未谋取任何的不正当利益。

最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定:“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

依据法律、司法解释的规定,结合在案证据,李某某在承接某用公司项目的过程中,系通过合法正当手段取得某用公司土石方工程,未要求对方违法提供便利条件;根据在案工程合同、支付款凭证等书证,某用公司以市场价格支付李某某工程款,未有不正常的收支记录,李某某未获取任何的不正当利益。

首先,李某某系通过合法正当手段,取得某用公司土石方工程,未要求对方违法提供便利条件

从李某某的供述与辩解、证人证言可得知,自2007年起,李某某开始承接某用公司土石方工程,最初是通过投标的方式,以本人及亲属名下的个体工程部的名义,以较低的报价取得某用公司工程,因能保证工程质量,后某用公司遇有分散的土石方工程,不需要通过招标时,以正常的市场价格委托李某某的工程队来完成。

李某某讯问笔录:“我们所承接的工程,都是按照台班报价价格最低的中标......因为我们的报价比较低,而且工程质量也做的不错,所以某用公司愿意把工程给我们做”(检侦查卷宗第2卷P3)

“一开始是我在挖土机上留有号码,某用公司的人看到后有需要挖土机工程时就会打电话联系我去报价,然后我就回通过报价投标的方式把工程承接回来做”(检侦查卷宗第2卷P79)

证人刘某某证言:“某用公司的一些项目上需要做土石方工程,而土石方工程比较分散,往往需要找一些施工队来承包,这些土石方工程是不需要招标的,只需要我们某用公司按照市场价格同意那个施工队就可以了......所以很多工程我是同意给李某某的施工队来做的。”(检侦查卷宗第4卷P16-17)

根据上述证据,李某某系长期承接某用公司土方石工程,初以报价的形式以较低价格取得工程,因长期合作且能保证工程质量,某用公司遇有少量工程时,会直接委托李某某以工程部的名义施工。故,李某某系通过合法手段取得某用公司的工程。

其次,某用公司以市场价格支付李某某工程款,李某某未获取不正当利益

根据在案证据,在完成工程后,某用公司以市场价格为准,按照具体施工量支付被告人李某某工程款,这样的支付方式比较符合常理,且具体可行,支付款项有某用公司《往来账明细表》、《普通付款书》等书证证明,双方收支工程款行为符合法律规定,被告人未谋取不正当利益。

证人刘某某证言:“......价格以市场价格为准,具体施工量由现场工程师记录来确定并计算”(检侦查卷宗第4卷P17)

“一般当时不会签合同,但会根据当时的市场价格来确定价格,而具体工程量就根据现场的施工情况来计算。”(检侦查卷宗第4卷P17)

证人黄某芳证言:“施工之前只需要根据市场价格来确定单价合同,因为这种类型的工程需要根据具体的施工量来确定工程款......”(检侦查卷宗第5卷P35)

书证:《顺景等六家服务部承接某用公司项目的情况说明、往来账明细表、合同清单》《顺景等六家服务部承接某用公司项目普通付款书、工程付款审批表》《顺景等六家服务部承接某用公司项目工程的合同资料》。

综合以上事实及证据,本案李某某被控行贿罪证据不足,在案证据中的证人证言,不足以达到行贿罪入罪的证明标准。

且根据案件事实和证据,李某某在完成某用公司工程的过程中,系通过合法的手段取得工程,以合理的市场价格取得工程款,并保证工程质量的合格,在完成工程的过程中,未谋取任何的不正当利益。

综上所述,法院依法应以“事实不清、证据不足”,判决李某某不构成行贿罪。

第二部分 关于李某某构成串通投标罪

的指控不能成立

《起诉书》指控:伍某某、李某某作为东莞祺#园林绿化有限公司(以下简称“祺#公司”)的股东、实际经营者,伍某某主要负责祺#公司工程项目开发等工作,李某某主要负责祺#公司财务审批等工作。2013年12月25日,东莞市某镇招投标中心发布“某镇水乡公园景观设计—绿化工程”(以下简称水乡公园项目)招标公告,伍某某得消息后与李某某商议,由祺#公司借用东莞市嘉#园林工程有限公司(以下简称“嘉#公司”)的名义参与投标,并同时再找到十几家公司进行围标,确保嘉#公司中标。后伍某某通过联系嘉#公司法定代表人祁某,并安排吴某某具体联系投标事宜,吴某某、祁某及嘉#公司员工苏某某共同联系了包括嘉#公司在内的19家公司进行围标,共同制作了19家公司的投标文件。2014年1月16日,在吴某某和祺#公司员工丁某某的组织下,祺#公司及其关联公司的19名员工冒用上述19家公司经理的身份参与投标,并最终以报价最低的嘉#公司中标。

《起诉书》指控:李某某因与伍某某共同决定围标事宜,应作为串通投标罪直接负责的主管人员,故构成串通投标罪。

综合全案证据,根据被告人供述、证人证言及相关书证、物证,辩护人认为,李某某不构成串通投标罪,理由如下:

第一,李某某在祺#公司通过挂靠嘉#公司,以围标的形式取得水乡公园项目的过程中,对伍某某、吴某某等人的串标行为并不知情,主观上无串通投标的故意。

首先,李某某在供述中否认其事先知悉祺#公司的串标行为,其是在公司夺标后,给吴某某报销费用单签字时,才知道祺#公司可能存在串标,其供述前后具有一致性。

李某某在侦查、审查起诉阶段,被羁押前及被羁押后的笔录中,均否认其事先知悉祺#公司的的串标行为,其供述称:“借其它公司名义一起去投标是伍某某安排的,具体操作他交代吴某某去做,这个过程我(李某某)都没有参与,也不知情。”(经侦卷宗第五卷P19)其前后供述具有一致性。

“吴某某在我这里报账之后,我才知道祺#公司是通过找其他十几家公司围标才中标某镇水乡公园绿化工程的。”(经侦卷宗第二卷P211)

根据在案书证:《某镇水乡公园投标报名费费用报销单》(检侦查卷宗第二卷P55),吴某某的填单日期为2014年1月16日,后经伍某某签名,最终经李某某签名,故该费用报销单李某某签名时间是在祺#公司“夺标”之后。且法庭调查阶段已查明,吴某某投标费用系其本人先行垫付,过完年后才从祺#公司取得报销款项。

李某某因吴某某报销的投标费用过高,才得知祺#公司可能涉嫌围标的事实,该证据与李某某供述相互印证。

其次,祺#公司的管理模式为伍某某负责对外业务及招投标事宜,李某某负责工程现场的施工与财务审批工作,故李某某不了解公司具体招投标事宜实属正常

根据伍某某、李某某供述,祺#公司股份中伍某某份额明显高于李某某(伍33%,李22%),在日常经营管理中,伍某某主要负责对外事务、招投标事宜,而李某某主要负责工程施工与管理。由于分工不同,使得“祺#公司的园林绿化业务基本上都是伍某某去洽谈回来的。”(李某某2016年10月20日讯问笔录)正是由于这样的分工,也使得李某某对于其“业务范围”之外的招投标事宜的具体操作,没有进行全面的了解,未获悉公司的串标事实。

李某某供述;“祺#公司的正常管理是我和伍某某共同负责的,我们两人各管一块,伍某某主要负责在外面承接业务,我主要管理公司的财务及绿化项目的具体管理。”(李某某2016年10月20日讯问笔录)

伍某某供述:“我在祺#公司任董事长,主要负责的工作包括园林绿化项目的开发、公司内部管理、对外沟通协调联系、财务审批......园林绿化工程现场施工与管理是由李某某专门负责的,对外方面的工作李某某比较少参与。”(伍某某2016年10月27日供述)

再次,李某某办公场所位于“奥运蔬菜基地”,独立于祺#公司办公场所,对于本不属于其职权范围的招投标事宜的具体操作,更难以知悉

根据在案证据,祺#公司的主要办公地位于某镇某城,而李某某的办公地却位于“奥运蔬菜基地”,李某某在某城的办公地没有专门的办公室。所以对于本就不属于其日常管理范围的招投标事宜,对于公司短期内招投标项目的具体操作,异地办公的李某某难以全面了解,对于串标行为不知情实属情理之中。

伍某某2016年10月27日供述称:“奥运蔬菜基地内靠河边有一幢木屋,木屋里有沙发和茶台,李某某在公司没有专门的办公室,他在公司时都是在这幢木屋里办公的。”

李某某供述中也说明了其办公地点独立于公司办公场所的事实,所以,李某某对祺#公司的串标行为及具体操作,具备不知情的客观条件。

最后,同案被告人祁某、苏某某的供述,参与串标的19家公司的证人证言,均未提及李某某参与串标行为;在案大量书证、物证中,无李某某事先知悉串标行为的证据

在串通投标罪的侦查过程中,侦查机关搜集了同案被告人、嘉#公司法定代表人祁某,及参与联系围标的嘉#公司员工苏某某的供述,涉案19家公司相关人员的证人证言,并无任何关于李某某确实知悉祺#公司串标事实的证据。

上述供述及证言仅能证明,在祺#公司串投标过程中,伍某某、吴某某有串通投标的实施行为,并指示祁某、苏某某帮助联系参与围标的公司。涉案19家公司相关人员,甚至无人提及过李某某,并无任何李某某参与行为的言词证据,亦无李某某对伍、吴等人串通投标行为知情的言词证据。

在案19家公司参与投标的标书,及相关书证、物证中,也无任何证明李某某事先对祺#公司串标行为知情的实物证据。

所以我们认为,李某某事先并不知悉祺#公司及伍某某、吴某某等人的串通投标行为,不具有串通投标的主观故意。

第二,李某某无串通投标的客观行为,在伍、吴等人联系19家公司、制作标书、参与投标的整个过程中,李某某都没有参与实施,客观上也不符合串通投标罪的构成要件

首先,根据上述事实、证据,李某某在祺#公司完成水乡园林项目过程中,只负责工程的具体施工,并未参与招投标事宜,更不可能参与串标行为;

同案被告人嘉#公司法定代表人祁某、嘉#公司员工苏某某,根据伍某某、吴某某指示,帮助联系具体参与投标的19家公司,祁、苏二人供述中均未提及曾和李某某有过任何联系;

参与串标的19家公司中的涉案人员、某镇项目负责人莫某某、黄德发等作出的言词证据中,也未提及李某某有参与实施招投标行为的事实;

在案大量书证、物证,均无李某某参与招投标过程的实物证据,吴某某19000元投标费用报销单处李某某的签名,充其量只能证明在祺#公司通过串标,取得水乡园林工程项目之后,李某某在给吴某某报销费用时,才因过高的费用支出猜测祺#公司存在串标行为,故其不可能存在串通投标的实施行为。

其次,指控李某某构成串通投标罪的证据,仅为同案被告人伍某某等供述,该证据证明力较弱。

本案中,《起诉书》以“伍某某得知消息后与李某某商议,由祺#公司借用嘉#公司的名义参与投标”,而指控李某某对串标行为知情,并以二人“共同决定”作为指控李某某构成串通投标罪的事实依据,但在案证据不能证明伍某某曾就串标事宜“与李某某商议”。

《起诉书》认定李某某对串通投标行为知情的依据,仅为伍某某、吴某某、丁某某作出的同案被告人供述,并无其他实物证据相佐证,且丁某某在讯问笔录中的描述,出现“这个情况我不是很清楚,应该是伍某某和李某某安排......”“应该是伍某某和李某某商量过”(经侦卷宗第四卷P3-14)等臆测性供述,真实性存疑。

根据庭审情况,公诉人在对吴某某、丁某某发问时,其二人作出的均是臆测性陈述:

吴某某陈述,在投标过程中其仅仅见过李某某一次面,系在“奥运蔬菜基地”,吴某某将标书交给伍某某,并跟伍某某说“标书已经做好了”,李某某仅仅是在场,并对吴某某说了一句“谢谢”,辩护人认为,该陈述证明李某某可能知道存在“投标”事实,但不能证明其对串标事实知情。

丁某某当庭陈述,对于讯问笔录中,其供述李某某对串标事实知情的解释为:“李某某作为老板,应该是知道的”。辩护人认为,丁某某无论是在侦查、审查起诉阶段,还是在法庭调查阶段,对于李某某知情的供述均属于主观臆测,相关证据不能作为定案根据。

伍某某作为同案被告人,且和李某某均系祺#公司老板、主要负责人,其讯问笔录中,对于李某某知情的供述不乏是出于其他的目的,或是认为作此供述可减轻其自身刑罚。

在法庭调查阶段,辩护人向其核实是如何同李某某商量“围标”,伍某某当庭陈述,其对李某某说“有一个标要投”,李某某同意了。

基于上述事实,辩护人认为,认定李某某对串标事实知情的证据中,吴某某、丁某某相关供述均为臆测性证据。且根据伍某某当庭陈述,仅能证明李某某知道祺#公司要参与投标,并不能证明李某某知道公司的串标事实。

故,在案证据不足以认定李某某对伍某某、吴某某等人的串通投标行为知情,法院不能仅依据真实性存疑,且无其他实物证据相互佐证的言词证据,认定李某某构成串通投标罪。

综上所述,我们认为,祺#公司通过串通投标的方式取得水乡园林项目的过程中,李某某事先对伍、吴等人的串通投标行为并不知情,不具有串通投标罪的主观故意,且李某某无任何串通投标的客观行为,在主客观上均不符合串通投标罪的构成要件,恳请法院判决李某某不构成串通投标罪。

第三,即使认定李某某事先对串标行为知情,结合在案证据,依法应认定其为从犯

根据本案具体情况,结合法庭调查查明事实,祺#公司在投标前,可能存在提前进场施工的情况,且在2014年1月16日投标时,水乡园林项目已基本完工。

故即使认定李某某事先对串标行为知情,因该串标行为系伍某某策划的,在工程项目基本完成时,祺#公司对工程资格方面的补足,系“形式上的投标”,该行为并未产生实质的法益侵害,李某某在整个过程中,所起到的作用微乎其微,依法应当认定为从犯。

根据证人刘某茂证言:“水乡园林项目是2013年9、10月月份开始施工的”“我当时去的时候(2014年1月18、19号左右)这个项目已经快完工了。”(经侦卷5P107)

证人禹某才证言:“我和工友们2014年1月几日来到工地的时候,原建(指绿化种植前的土地平整等工作)已经差不多就绪了。”(经侦卷5P114)

证人袁某涛证言:“仅是2013年11月底的那一次,当时该项目(水乡园林工程项目)还在施工中的。”(经侦卷5P121)

上述证人证言能够证明,祺#公司在2014年1月16号,水乡园林项目招投标之前,系已经进场施工,且在1月16日招投标开始时,该工程基本已经完成。

若上述情况经查证属实,则水乡园林项目的投标系属于伍某某一手策划的“走形式”的过程。李某某按照伍某某的要求进场施工,不能证明李某某对串标情况事先知情。

即使贵院认定,李某某对伍某某策划的串标情况是知情的,上述证据能够证明在投标时,水乡园林项目系已基本完成,串通投标行为本就是“形式”,未产生实质的法益侵害;且李某某在整个过程中所起到的作用微乎其微,应当认定其为从犯,依法应当从轻、减轻或者免除处罚。

第三部分 祺#公司及李某某的行为

不符合单位行贿罪的构成要件

《起诉书》指控:2014年1月16日,祺#公司通过挂靠嘉#公司,投标水乡园林项目,并顺利中标。李某某经与伍某某商量后决定,为感谢时任某镇党委委员莫某某在工程款审批等方面的关照,由伍某某代表祺#公司分三次送给莫合计20万元,为感谢时任某镇招标中心主任黄德发在投标过程中的帮助,由伍伟祺代表祺#公司于2014年春节前送给黄2万元贿赂款。

《起诉书》认为:祺#公司违反国家规定给予国家工作人员感谢费共计22万元,构成单位行贿罪,伍某某、李某某系直接负责的主管人员,以单位行贿罪追究伍、李二人的刑事责任。

辩护人在此向法院强调一个案件事实:

李某某在供述中承认,在水乡园林工程项目中,其同意伍某某给付莫某某财物的提议。但是对于行贿罪、串通投标罪的指控,李某某自始至终对相关指控事实不予认可并予以辩解。辩护人本着实事求是的原则,对于李某某在供述中承认的事实并无异议,但是否构成犯罪呢?

同时,李某某供述中在未指出侦查机关有刑讯逼供的前提下,承认祺#公司给付莫某某财物,这也体现李某某配合侦查机关调查的态度,辩护人认为李某某未承认行贿的事实并非出于侥幸,或企图逃避刑事责任,而是确实不存在行贿事实。

辩护人阅卷时发现,证人刘某某在另案的供述中,承认其在某用公司任职期间,曾收受多人贿赂款的事实,辩护人根据前述刘某某证言前后矛盾,结合本案事实与证据反推,刘某某关于李某某行贿行为的证言是否有悖于事实,或是出于其他目的嫁祸于李某某。

下面,辩护人将依据事实和证据,发表李某某不构成单位行贿罪的辩护意见:

首先提请法院注意,公诉机关调整了《起诉意见书》中对祺#公司及李某某,构成单位行贿罪的认定情形。公诉机关将《起诉意见书》中“为谋取不正当利益而行贿,给予国家工作人员以财物”,调整为《起诉书》中“被告单位东莞祺#园林绿化工程有限公司无视国法,违法国家规定给予国家工作人员莫某某、黄德发感谢费、过节费共计22万元。”

由此可见,公诉机关刻意回避《起诉意见书》中“为谋取不正当利益”的表述,且根据《起诉书》认定事实,及法庭调查阶段已查明,祺#公司及伍某某,给付莫某某等财物,并无“谋取不正当利益”的主观目的,系为了催收合法的工程款,且客观上亦未谋取任何的不正当利益。

在法庭辩论环节,辩护人提出祺#公司及李某某,无“谋取不正当利益”的目的,不构成单位行贿罪。公诉人对此特别强调,《起诉书》已对罪状进行调整,适用《刑法》第393条“违反国家规定,给于国家工作人员以回扣、手续费”的罪状,该罪状是不需要以“谋取不正当利益”为目的。

辩护人认为,公诉机关对单位行贿罪及相关行贿类犯罪中,“谋取不正当利益目的”的理解,存在错误。根据法律规定,结合权威学者观点,行贿类犯罪要求以“谋取不正当利益”为目的,否则依法不构成行贿罪、单位行贿罪。

刑法第389条关于行贿罪规定第2款,刑法第393条关于单位行贿罪条文之中段,即“违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费”之罪状,都必须以“谋取不正当利益”为前提,上述条文系注意规定,而非法律拟制,相关条文不能增加或减少,该罪犯罪构成要件中的相关要素。

对于行贿罪,“本罪的主观方面为故意,并且具有谋取不正当利益的目的,行为人是否具有谋取不正当利益的目的,是区分本罪与非罪界限的重要标志。”(高铭暄、马克昌《刑法学》第七版,第637页第12行)

单位行贿罪,“本罪主观方面是故意,并具有谋取不正当利益的目的。”(高铭暄、马克昌《刑法学》第七版第639页第26行)

“刑法第391条规定‘为谋取不正当利益,给于国家机关,国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的,或者在经济往来中,违反国家规定,给于各种名义回扣、手续费的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金’对本条文进行文理解释,可以得出‘为谋取不正当利益’既是‘给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物’进而构成对单位行贿罪的主观要素,又是‘在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义回扣、手续费’进而构成对单位行贿罪的主观要素。难以认为,第391条罪状的前半部分是关于对单位行贿罪典型构成要件的规定,后半部分是对单位行贿罪法律拟制规定,这也能够间接说明刑法第389条第2款只是注意规定,而非法律拟制。”

“由于刑法第389条第2款只是注意规定,而注意规定并不改变基本规定(如刑法第389条第1款)的内容,只是对相关规定内容的重申,即使不设定注意规定,也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理),所以,在经济往来中,违反国家规定给予国家工作人员以财物,或者违反国家规定给予国家工作人员各种名义回扣、手续费,进而构成行贿罪的,以‘谋取不正当利益’为前提。”(张明楷《刑法学》第五版第1230页)

根据法律规定,及对相关条文的解释,结合权威的学者观点。辩护人认为,上述解释对刑法第393条,单位行贿罪之规定同样适用,即“违反国家规定,给于国家工作人员以回扣、手续费”的罪状,必须以“谋取不正当利益”为前提。

故,暂且不论祺#公司给付财物的性质,是否属于“回扣、手续费”,从行为人主观方面及《起诉书》认定的相关事实,完全可以排除祺#公司及李某某构成单位行贿罪。

第一,根据《起诉书》认定事实,祺#公司及伍某某给付莫某某等财物,是为了催收工程款

《起诉书》认定:“为感谢莫某某在工程款审批等方面的特别关照,李某某、伍某某商量后,伍某某代表祺#公司于2014年至2015年分3次在莫某某位于某墩城建办的办公室送给莫现金共计20万元,后莫也加快了祺#公司的工程款审批进度。”

根据上述《起诉书》认定事实可知,公诉机关在综合全案事实与证据的基础上,依法认定祺#公司送给莫某某现金20万元的目的,是为了“感谢莫某某在工程款审批方面的关照”,莫某某也“加快了祺#公司的工程款审批进度”。

由此可见,祺#公司送现金20万给莫某某的目的,是为了取得合法的工程款,该行为属于“不当送礼”行为,并不涉及刑事犯罪。

刑法理论中,对于给予国家工作人员以财物,以谋取某种正当利益的行为,定性为“不当送礼”,该行为与行贿犯罪的本质区别在于,行贿犯罪要求行为人以谋取“不正当利益”为目的。

第二,在案事实、证据证明,李某某同意伍某某给付莫某某等财物,其目的亦是为了催付合法的工程款,主观上非为谋取任何“不正当利益”

李某某供述:“我们祺#公司向某镇政府申请了水乡公园工程项目的进度款,我和伍某某送钱给莫某某的时间又是在收到400万元工程进度款之后,莫某某应该是在工程进度款审批的过程中帮了忙,所以伍某某才跟我说要送感谢费给莫某某。”(检侦查卷宗第2卷P74)

伍某某供述:“我代表祺#公司于2014年春节前送莫某某15万元.......说工程已完工,请他进度款拨付上帮忙.......”(检侦查卷宗第3卷P59)

证人莫某某证言:“伍某某来到我的办公室,就说工程已基本完工,希望我可以尽快审批工程的第一期进度款,说完之后将一个文件袋放在我的茶桌上。”(检侦查卷宗第4卷P109)

同案被告人伍某某经与被告人李某某商量后,为取得水乡园林项目的工程进度款,给予某镇政府工作人员莫某某、黄德发财物共计22万元。

本案中,伍、李二人供述相互印证,且被告人供述与证人证言相互印证。辩护人认为,在被告单位保证工程质量,完成工程项目之后,以取得“应得”的项目工程款为目的,给付财物的行为,不具“谋取不正当利益”的目的,是明显的不当送礼行为。

第三,客观上,祺#公司只收取了合法的工程款,未谋取任何不正当利益

首先,祺#公司按照合同约定完成水乡园林工程项目,双方以市场价格确定工程款

在案证据证明,祺#公司在完成水乡园林项目过程中,以市场价格的标准确定工程款,并保证工程严格按照质量标准,证人莫某某证言也证明了祺#公司是按时、按质、按量完成工程项目。

书证:《某墩水乡公园景观设计绿化工程施工合同》、《预算审核书》、《结算材料》、《记账凭证》、《拨付凭证》、《支出证明单》、《申请用款报告表》等证据证明祺#公司按照市场价格取得工程款。

祺#公司在保证某镇工程质量前提下,合法收取工程款,其间并无勾兑,未谋取不正当利益。

据被告人李某某供述:“当时施工现场经常日夜赶工加班,为了把工程做好,迎接新年的,这方面镇领导都抓得好紧,我们一直都忙在工地抓质量、赶工期。”(检侦查卷宗第2卷P68)

证人莫某某证言:“我要求他必须严格管理并且要保质保量按时完成工程,我要求城建部门对此工程必须严格做好监督管理,2014年2月底左右,工程基本完成,2月底工程经初验后支付400万左右工程款给施工单位。”(检侦查卷宗第4卷P107)

其次,在整个项目完成过程中,祺#公司仅依法收取工程款,未获取任何超出合同范围的利益

据被告人供述与辩解及证人证言,某镇政府于2014年11月验收工程,工程合格,其间支付了祺#公司工程款400万元,剩余工程款200多万元,某镇政府借口“没钱”,直到2016年7月才予以支付。

某镇政府在工程款项的支付上,存在一定违约行为,事实上对祺#公司的财产性收入造成“损失”,祺#公司在水乡园林项目中,按质、按量,甚至提前完成工程,对于“应得”的工程款,需要以“感谢费”的形式才能获取。从案件事实、证据、情理上来说,都难以认定祺#公司在水乡园林项目中,获取了不正当利益。

所以,从本案被告人供述与辩解、证人证言等言词证据,结合在案的合同、支付凭证等实物证据,祺#公司在水乡园林项目中,按时、按质、按量完成工程,以市场价格和实际的施工量收取工程款,未获取任何的不正当利益。

综上,本案中祺#公司确实存在给付莫某某等财物的行为,但该行为是祺#公司以及伍某某、李某某为了催收合法的工程款,实施的不当送礼行为,该行为虽有不妥,但非为谋取不正当利益,不构成单位行贿罪。

虽然本案中,李某某在公诉阶段检察院对其讯问的笔录中,对单位行贿罪的指控认罪,但这正是一个不懂法律的普通百姓对自己行为的朴素理解,也是李某某在本案的各个阶段均配合办案机关查明案情的体现。李某某认为自己同意了伍某某给予莫某某等财物的提议,应该属于办案机关指控的单位行贿罪。但作为司法机关,作为法律工作者,我们却应该以专业的视角,用事实、证据、法律来评判李某某的行为,本案的事实、证据、法律皆证明李某某不构成单位行贿罪。

综合上述情况,辩护人认为,李某某被控行贿罪事实不清,证据不足;李某某被控串通投标罪,在祺#公司投标过程中,李某某对伍某某、吴某某等人串标行为不知情,不具有串通投标的主观故意,且李某某无任何参与投标的客观行为,故不构成串通投标罪;对于单位行贿罪的指控,祺#公司给付莫某某等财物的目的,是为了催收合法的工程款,非为谋取任何的不正当利益,且相关事实公诉机关在《起诉书》中也予以了认定,李某某依法不构成单位行贿罪。综上,恳请法院依法判决李某某无罪!

此致

东莞市第二人民法院

广东大洲律师事务所

廖军平律师

2017年11月14日


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