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金融犯罪律师|《信用卡诈骗罪案件无罪辩护之辩护词精选(2017年版)》

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-10-11

金融犯罪律师|《信用卡诈骗罪案件无罪辩护之辩护词精选(2017年版)》

张王宏:金融犯罪辩护律师 广强律师事务所 • 金牙大状非法集资犯罪辩护与研究中心首席律师

编者按语:根据《刑法》第196条规定,信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的,违反信用卡管理法规,利用信用卡进行诈骗活动,骗取财物数额较大的行为。利用信用卡,一般是指使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗活动。信用卡诈骗罪是诈骗罪的一种,该罪和诈骗罪之间是特别法和一般法的关系,信用卡在该罪中是犯罪工具,而不是犯罪对象。行为人以信用卡作为犯罪工具进行诈骗活动的,按照特别法优于一般法的原则,以本罪定罪处罚。

笔者认为,无论何种形式的诈骗罪,非法占有为目的都是其必备要件的。如何在信用卡诈骗罪案件中做无罪辩护?第一、分析行为人主观上是否故意的,并是否具有以非法占有为目的;第二、分析行为人是否使用伪造的信用卡、是否使用作废的信用卡、是否冒用他人信用卡、是否恶意透支信用卡。从根本上找出不符合信用卡诈骗罪的依据,以此达到无罪辩护的结果。

以下是笔者通过广泛搜索各类法律类网站、法律数据文库等,并按专业水平、辩护效果、文字表达等标准筛选数篇佳作,其中,多篇实现了无罪的辩护效果。

目录

1. 李广健:张某被控信用卡诈骗罪一案之一审辩护词2017.3.30

2. 王增强:刘某被判信用卡诈骗罪一案之二审辩护词2015.3.13

3. 王莎、马德方:庞某被控信用卡诈骗罪一案之一审辩护词2014.12.10

4. 彭刚:陈某涉嫌信用卡诈骗罪一案之辩护词2014.11.11

5. 李耀辉、杨卫英:靳某被控信用卡诈骗罪一案之一审辩护词2014.9.16

6. 王成:艾某被判信用卡诈骗罪一案之二审辩护词2014.3.10

7. 王林:初某被控信用卡诈骗罪一案之一审辩护词2013.7.2

8. 李俊杰:陈某被控职务侵占罪、信用卡诈骗罪一案之一审辩护词2013.4.9

9. 邢环中:陈某被判信用卡诈骗罪一案之二审辩护词2012.10.29

10.颜丙杰:袁某被判信用卡诈骗罪一案之二审辩护词2011.2.17

张某被控信用卡诈骗罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

浙江水乡人律师事务所接受被告人张的委托,指派知名律师李广健律师担任他的辩护人。开庭前辩护人依法查阅了案件材料,同被告人张进行了沟通。起诉书所指控被告人张涉嫌冒用他人信用卡诈骗罪、诈骗罪,结合刚才的庭审情况,本辩护人认为,被告人张的行为不构成此两个犯罪,本辩护人的理由如下:

一、被告人张的行为不符合信用卡诈骗的犯罪构成要件。

首先,2009年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称两高《解释》)第五条规定,“刑法第196条第一款第(三)项所称‘冒用他人信用卡’,包括以下情形:(一)拾得他人信用卡并使用的;(二)骗取他人信用卡并使用的;(三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;(四)其他冒用他人信用卡的情形”。应当说本条解释基本涵盖了“冒用他人信用卡”的行为特征,为认定信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”犯罪行为提供了依据。

1、被告人张的两张涉案的信用卡来源于一个绰号叫“小黑”的网友,取得卡的原因是支付网站转让费,有理由相信该卡就是“小黑”的,因为以前“小黑”也使用过该卡,还查阅过卡内的资金往来情况。“小黑”给他卡是同时给他了密码。

2、被告人张从该两张卡里取回的仅仅只是自己与“小黑”网站交易的押金或者“货款”30000元左右而已,并没有多取,毫无非法占有他人财产之目的。

3、没有证据证明昵称为“天天向上”的QQ就是被告人张,随意搜索一下取名为“天天向上”的有许多个,不能与被告人张形成一一对应和唯一确定性。

4、一台电脑虽然只有一个IP地址,但他可以由多人使用,再说,被告人张的另一台电脑来源于二手市场,也多次曾借给使用,不能排除他人使用的可能。

5、尽管本案有多位同案犯指认被告人张“出租”后台给他们使用,除了言词证据外,没有相关电子证据或者书面租赁协议,再说,被告人张与今天指认他的所有其他被告人都素不相识且相距甚远,不存在共同策划、通谋的可能性。

6、整个行为过程被告人张都不是明知“小黑”等其他人在从事信用卡诈骗、诈骗等违法犯罪活动,一直都认为自己是与小黑交易不成的退款。更没有证据证明被告人张为他人从事违法犯罪活动提供网络支持,也就说他不是共同犯罪中的共犯。

二、被告人张的行为不符合诈骗的犯罪构成要件。

就诈骗罪而言,客观上行为人必须采用虚构事实或隐瞒真相的方法和手段,使他人产生错误判断,从而基于该错误而自愿地将财物交给行为人。根据刑法里的定义,构成诈骗罪必须符合以下三个方面:(一)诈骗的手段必须是采取虚构事实或隐瞒真相的方法;(二)诈骗行为侵犯的对象必须是现实的人,即能够做出意思表示的人;(三)行为人取得财物是基于他人产生的错误判断。但从本案来看,被告人的行为并不符合上述条件。

第一,被告人张没有采取了虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取他人钱财。

第二,被告人张没有向其他同案犯提供租赁“后台”诈骗他人钱款的意图。

要知道,任何网站的“后台”不可能自动产生违法犯罪行为,而是“后台”背后的操作者作祟。就像许多麻醉品可以用作治病也可以当做毒品,不同的用法产生截然不同的结果。

第三,尽管信用卡诈骗罪与诈骗罪是法条竞合关系,是普通罪名与特殊罪名关系,纵观本案被告人张所实施行为的全过程,都不符合诈骗罪的构成要件,不应以诈骗罪定罪论处。

三、本案被告人张的情节显著轻微,没有社会危害性,仅此,被告人张胜勇的行为也不构成犯罪。

根据《刑法》第十三条的规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。从被告人整个行为过程来看,本案符合情节显著轻微的情形。虽然被告人张一开始想受让“小黑”的那个网站,但在了解该网站行为性质后就主动放弃受让,要求退回购买款项,并按照“小黑”之前的承诺全部返还“押金”,与此同时,在从“小黑”给的两张银行卡中也只领回了部分款项,并没有超出自己的付出,也并不知道卡中的款项来源及其性质,因此,没有非法占有他人财产之目的,充其量只是被蒙骗而已。本案不存在“冒用他人信用卡”的情形。没有给被害人造成任何经济损失,也没有给社会带来实质上的危害性。从上述被告人张的行为方式、款项领取、行为后果等方面都可以反映出被告人张的行为情节显著轻微。仅就此,被告人的行为也不构成犯罪。

综上所述,辩护人认为,被告人的行为性质,该行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件,也不构成诈骗罪,公诉机关指控被告人张犯有信用卡诈骗罪和诈骗罪没有法律依据和相关证据。本案事实不清,证据不足,且不能排除证据之间的矛盾,所有犯罪行为指向目标不能确定具有唯一性,合理怀疑不能排除,且被告人张的行为情节显著轻微。本着疑罪从无的法律精神,请求依法宣告被告人张无罪。

以上辩护意见恳请法庭予以充分考虑并采纳。

谢谢审判长、审判员!

辩护人:浙江水乡人律师事务所律师

李广健

2017年3月30日

刘某被判信用卡诈骗罪一案之

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

根据法律规定,天津行通律师事务所接受被告人刘某之委托,指派本人担任其辩护人,现根据本案事实及相关法律规定,为被告人刘某做无罪辩护,现发表辩护意见如下:

第一部分 事实认定不清:起诉书事实认定不清,证据不足,现有证据不足以证实被告人刘某犯信用卡诈骗罪。

一、起诉书指控被告人刘某为安某柏、王某锁、王某勤等七人提供伪造的工作证明办理信用卡,并向该七人收取9500元好处费事实不清,且即便被告人存在收取9500好处费之事实,亦不构成犯罪。

1、现有证据不足以证实被告人刘某使用他人信用卡实际套取现金9500元:

根据起诉书,刘某涉嫌信用卡套现的金额分两部分,其一为刘某峰直接套取6000元,分给刘某3000元;其二为董某楠给付的3500元。经分析本案证据材料,辩护人对刘某峰套取6000元后,分给刘某3000元无异议,但对董某楠给付刘某3500元持有异议,并认为由于被告人刘某称其仅收到2000元左右,而无其他证据证实董某楠给付刘某3500元,故辩护人认为,起诉书认定董某楠给付刘某3500元的证据不足。

2、即便认定被告人刘某使用他人信用卡实际套取现金9500元,则未达到信用卡诈骗罪的入罪数额标准,其不构成犯罪。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条之规定,恶意透支数额在1万元以上不满10万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”。故如果以被告人刘某套取的现金金额9500元计算涉案数额,由于尚未达到1万元的法定追诉标准,其行为不构成犯罪。

二、起诉书指控被告人刘某涉嫌的两起案件,均存在事实不清,证据不足之处,如以此两起案件中持卡人恶意透支金额计涉案数额,则被告人刘某之行为不构成犯罪。

(一)对于起诉书指控第一起案件:认定安某柏、王某勤、王某锁三人恶意透支的事实不清。

1、现有证据不足以证实安某柏、王某勤、王某锁三人透支信用卡的行为系恶意透支:

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第五十四条,恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定数额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的。

经分析本案证据材料,证人安某柏、王某锁、王某勤共计透支10400元(包括安某柏透支6400元,王某锁、王某勤各透支2000元),但二审期间公诉机关提交的招商银行、中信银行的电话催收记录,在证据的真实性、合法性、证明力等方面,均存在较大疑义,不能确实有效地证实安某柏、王某锁、王某勤、董某楠等人收到过银行两次催收后仍然超过三个月不归还,故不应当认定此三人透支信用卡的行为属恶意透支。

2、起诉书未认定该三人属于恶意透支,故三人透支的金额不应计入犯罪数额:

根据公诉机关提交的证据材料,安某柏等三人使用上述三张信用卡共透支10000余元,长期未还。但起诉书并未认定该三人系“恶意透支”,故此10400元不应计入犯罪数额。

(二)对于起诉书指控的第二起案件,认定王某刚、董某楠、冯某增、刘某斌恶意透支1万余元的事实不清、证据不足。

1、案发前已经归还的不应计入涉案数额,案发前持卡人实际透支的金额应当为6149.7元。

根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)第三条第四款,“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”据此分析,王某刚等四人的在案发前未还金额为6149.7元,被告人其涉案金额为6149.7元。

1)王某刚截止案发无透支。

根据王某刚证言:证实“我已经还上银行了,再无欠款了,我让刘某斌还的。”

2)刘某斌截止案发前无透支。

根据中信银委托催款律师函及刘某斌还款凭证证实,截止2009年10月7日,刘某斌拖欠2112.88元,而刘某斌于2009年11月12日即向中信银行还款2200元,故其案发前已经不再拖欠任何款项。

3)董某楠截止案发前透支中信银行本金3259.7元。

根据民生银行账户明细证实:截止案发前,董某楠已将透支的民生银行本金还清,未拖欠民生银行任何款项。

根据中信银行催款通知及董某楠证言证实:截止案发前,董某楠共透支中信银行本金3259.7元。

4)冯某增截止案发前透支交通银行本金2620元。

根据交通银行消费记录及冯某增证言证实,其于2008年8月27日透支2620元未还。 故,对于起诉书认定的第二起案件,仅有董某楠和冯某增有透支行为,扣除取现手续费、利息、滞纳金等,实际涉案数额为6149.7元。

2、王某刚、董某楠、冯某增、刘某斌等四人的恶意透支额未达到1万元的追诉标准,故被告人刘某不构成犯罪。

如前所述,恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定数额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。经分析本案证据材料,该四人中仅有冯某增一人透支的交通银行信用卡2620元属于恶意透支,故该四人经发卡行两次催收后超过3个月未归还的金额不足1万元,未达到信用卡诈骗罪的追诉标准。

1)持卡人王某刚:无任何书证证实有发卡银行对其进行过催收,其证言:2010年7月2日9点10分至10点25分,证实“我已经还上银行了,再无欠款了,我让刘某斌还的。”

2)持卡人董某楠:截止案发前经过民生银行超过两次催收,但其在三个月之内归还了欠款,故案发前民生银行无透支。另,其透支中信银行信用卡3259.7元,经过中信银行催收一次未归还,故属于不恶意透支。

3)持卡人冯某增:其透支金额为2620元,经过发卡银行交通银行两次催收其超过三个月未归还,故属于恶意透支。

4)持卡人刘某斌:其透支金额为2000元,发卡银行催收过一次后在三个月之内即归还了款项,故不属于恶意透支。

综上所述,刘某与刘某峰或其单独为不符合办理信用卡条件的王某锁等人,提供虚假的身份证明及办理信用卡,虽属违法行为,但是不属于《刑法》一百九十六条规定的“恶意透支信用卡数额较大”的情况,尚未构成信用卡诈骗罪。

第二部分 适用法律不当:被告人刘某不符合信用卡诈骗罪之主客观要件,依法不应当构成此罪。

一、被告人刘某不符合信用卡诈骗罪的主体构成要件。

(一)主体方面:被告人刘某既非持卡人,亦非冒用他人的信用卡,其不符合信用卡诈骗罪的主体要件。

根据《刑法》第一百九十六条之规定,信用卡诈骗罪的主体是信用卡的持卡人。透视本案证据材料,被告人刘某在本案中不具有持卡人身份:

1、在起诉书指控的第一起案件中,持卡人为安某柏、王某勤、王某锁,套取6000元现金者为刘某峰,被告人刘某并非持卡人。

起诉书认定的第一起案件中,刘某和刘某峰的供述均证实,刘某介绍了安某柏、王某勤、王某锁三人给刘某峰,由刘某峰出具伪造的工作证明办理信用卡,并约定三人每人给付最高透支金额20%的好处费,在获得信用卡之后,刘某峰将三人的信用卡拿到了汉沽区“某某数码”手机店,用店内的POS机套取现金6000元,并分给刘某3000元。可见,安某柏、王某锁、王某勤三人卡上套取的6000元,套取现金者系刘某峰而非被告人刘某。

另,原一审判决认定安某柏、王某锁、王某勤并未与刘某峰、刘某一同前去“某某数码”刷卡套现,并且此三人只与刘某一人接洽,从而认为刷卡套现的是刘某,显然与事实不符。

2、在起诉书指控的第二起案件中,持卡人为王某刚、董某楠、冯某增、刘某斌,董某楠给付刘某好处费系董某楠自己取款,故被告人刘某并非持卡人。

本案证据材料显示,对于起诉书指控的第二起案件,冯某增的信用卡系通过安某柏办理,为此给付了安某柏200元好处费(冯某增于2010年5月19日8时40分至9时25分证言证实),而刘某斌的卡并非通过刘某交付,故未给付刘某好处费(刘某斌于2010年5月20日,14时50分至16时40分证言证实),故第二起案件中,给付刘某好处费的仅为王某刚和董某楠二人。王某刚和董某楠二人系夫妻关系,二人给付刘某办信用卡的好处费是由董某楠和王某刚与刘某一同前往“汉沽百货附近某某男装对面的一个手机店”,用该店内的POS套现后给付刘某的(董某楠于2010年5月20日14时50分至16时40分证言证实,王某刚于2010年7月2日9点10分至10点25分证言证实),故该第二起案件,套取现金的信用卡持卡人系董某楠,而非被告人刘某。

(二)主观方面:被告人刘某未与王某锁、王某勤、安某柏、王某刚、董某楠、冯某增等持卡人形成共同犯罪,其不具有行用卡诈骗罪的主观故意。

1、不存在被告人刘某与持卡人王某锁、王某勤、安某柏、王某刚、董某楠、冯某增之间的共同犯罪:

透视本案,司法机关并未认定王某锁、王某勤、安某柏、王某刚、董某楠、冯某增等人涉嫌信用卡诈骗罪,足见被告人不能与持卡人形成共同的犯罪故意。

2、被告人刘某不存在信用卡诈骗罪之犯罪故意。

根据《刑法》第一百九十六条之规定,信用卡诈骗罪的犯罪目的在于非法占有目的,故此罪的犯罪故意显然应当为积极追求损害后果发生的直接故意。核本案证据材料,无任何证据证实被告人具有直接故意。

1)根据持卡人在公安侦查阶段的证言及被告人口供,被告人无任何犯罪故意。

1根据被告人刘某的供述和辩解:刘某与刘某峰、持卡人之间并无恶意透支之犯罪预谋。

2刘某峰的供述证实:其并没有和刘某进行任何恶意透支的预谋。

3证人安某柏、王某锁、王某勤、王某刚、董某楠在侦查阶段的证言证实:刘某在办卡时从没有向办卡人表示此信用卡可以恶意透支不用还款,持卡人也是为了应急需要才办理透支信用卡,也从未向刘某表示办理信用卡是为了恶意透支不还款。

2)即便持卡人王某锁等人在重审补充的证言属实,仅证实被告人具有间接故意,不足以证实被告人具有直接故意。

根据重审期间补充的新证据,持卡人证实刘某在办卡之初与办卡人讲,信用卡可以透支,愿意还就还,不愿意还就不还。但并没有证实刘某肯定的告诉办卡人一定不要还款,故即使重审期间公诉机关补充的新证人证言真实可信,也仅能证实被告人刘某有放任危害结果发生的间接故意,并无积极追求危害结果发生的直接故意。

如前所述,信用卡诈骗罪的犯罪故意为直接故意,也就是明知自己的行为会造成恶意透支的结果而积极追求这种结果的发生,而间接故意不构成本罪,即明知自己的行为会造成恶意透支的结果但放任这种结果的发生就不构成信用卡诈骗罪,故新补充的证据仅能证实被告人刘某明知自己的办卡行为会导致他人有可能恶意透支,却放任了这种结果的发生,系明显的间接故意,依法不应构成信用卡诈骗罪。

3)持卡人王某锁等人在重审期间的证言明显虚假,与客观事实不符,依法不应予以认定。

根据我国《刑事诉讼法》一百六十二条第一款和第三款规定“案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当做出有罪判决;证据不足,不能认定被告人有罪的,应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”而对于“案件事实清楚,证据确实充分”的要求是,据以定案的证据已查证属实;案件事实均有必要的证据予以证明;证据之间,证据与案件事实之间的矛盾得到合理的排除,对案件事实的证据结论是唯一的,排除其他的可能性。

综观本案,辩护人发现重审期间公诉机关补充的新证据与原审证据存在诸多矛盾之处,其真实性值得商榷,证明力较低,不足以证实被告人刘某具有伙同他人恶意透支的故意和授意他人恶意透支的行为。

其一:重审期间公诉机关补充的王某锁、王某勤的证言与原审证据安某柏的证言、信用卡交易明细相互矛盾,补充证据明显虚假。 重审期间公诉机关补充的新证据王某锁和王某勤的证言,证实被告人刘某说透支的钱愿意还银行就还,不愿意还也没事,并说安某柏透支了1万元钱没还,也没人找,安某柏自己也承认确实透支了1万元没还也没人找,所以二人才决定办卡,以此证实被告人刘某授意他人恶意透支。但本案书证材料证实安某柏办理信用卡的时间与王某锁、王某勤办理信用卡的时间相同均是2008年11月6日,不存在安某柏提前办理信用卡并透支使用的情况,且信用卡交易记录证实安某柏未还款的数额为6400元,与其在2010年5月19日询问笔录中证实其透支6000余元未还款相一致,根本不存在透支1万元不还的情况。因此,重审期间取得的王某锁、王某勤的证言与安某柏的证言及本案书证材料相互矛盾,明显虚假。

其二:对于信用卡的办理过程,证人王某勤在重审期间所做证言与其在原审期间所作证言自相矛盾,明显虚假。 重审期间补充证据中,王某勤证实其办卡过程是跟着安某柏到汉沽区邮政局门口一个小报刊亭旁和刘某见的面,并把身份证复印件给了刘某。然而,王某勤在侦查阶段即,2010年7月2日所作的最初的询问笔录中证实,其是和王某锁、安某柏在汉沽区见到了刘某峰,并把身份证复印件给了刘某峰,明显可以看出王某勤的证言前后自相矛盾。

其三:对于信用卡的交付过程,王某锁、王某勤在重审期间所作的证言与其在原审期间最初证言亦自相矛盾,明显虚假。 辩护人仔细对比王某锁、王某勤的前后证言,在补充证据中,王某锁、王某勤证实信用卡是刘某让安某柏送到二人家里的,但王某锁在2010年5月20日的询问笔录中称“刘某让我取回了我的卡”,而王某勤在2010年7月2日的审笔录中也称“姓刘的20多岁的小伙子(刘某峰)让我们从汉沽取的卡”,可见信用卡的交付方式两名证人的前后证言不一致,明显虚假。

其四:对于刘某是否授意办卡人恶意透支,证人王某刚的证言前后自相矛盾,补充证据明显虚假。 证人王某刚在重审期间补充证据中证实,刘某在办卡之初说透支了钱不还,银行也没办法,继而证实刘某授意办卡人恶意透支,但辩护人注意到,证人王某刚在2010年7月2日原审笔录中称“这卡(信用卡)能透支,就是在卡上没有钱时能先从银行支出钱来,应急用,我们想这样也好,只要用完了还上钱就行了”。可见,王某刚自始至终都知道信用卡透支是需要还钱的,而且是打算还钱的。之后王某刚知道信用卡透支了以后,也积极偿还了欠款,其行为与在侦查阶段的证言一致,可见重审期间证言明显虚假。

其五:证人董某楠重审期间的新证言与原审期间证言以及其自身行为自相矛盾,明显虚假,不足采信。 董某楠在原审期间证言证实,是王某锁告诉她让她们办可以透支的信用卡,在其找到刘某说明办卡需求后,刘某也并未告之其可以不用还款,且根据董某楠民生银行的信用卡账户明细,董某楠频繁使用该卡,透支与还款交替进行,并且在案发前将透支的钱款悉数还上,其行动说明了,其知道信用卡透支,是必须要还款的。那么,何来刘某授意她“想还就还,不还也没事”呢?可见董某楠在重审期间的新证言明显虚假。

综上,被告人刘某不具备信用卡诈骗罪的主体身份,且不具备直接故意,重审期间补充的证言矛盾重重,缺乏客观真实性,依法不应予以认定,故被告人刘某不具备信用卡诈骗罪的主客观要件,依法不构成此罪。

第三部分,被告人刘某之行为仅属于提供虚假工作证明,帮助他人骗领信用卡的行为,不应以信用卡诈骗罪定罪科刑。

信用卡诈骗罪也属于妨害信用卡管理的行为,根据公安部经济犯罪侦查局《关于对以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡是否可以认定为妨害信用卡管理罪请示的批复》,“以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡不能认定为妨害信用卡管理罪。”,辩护人认为被告人刘某之行为仅属于提供虚假工作证明,帮助他人骗领信用卡的行为,不应以犯罪论处。

综上所述,起诉书指控被告人刘某犯信用卡诈骗罪,事实不清,证据不足,依法不应判处其有罪。且本案历时两年有余,历经两级法院的四次审理,依旧未能还原案件事实真相,导致被告人刘某身心俱疲。故辩护人恳请某法院以事实为根据,以法律为准绳,查清案件事实真相,对被告人刘某之行为正确定性,依法改判其无罪,使被告人得到法律最公正、庄严的审判!

辩护人:天津市行通律师事务所

王增强

2015年3月13日

附:本文所引法律

1、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条,恶意透支数额在1万元以上不满10万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”。

2、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第五十四条,恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定数额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的。

3、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第四款,“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。 ”

4、《刑法》第一百九十六条,前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

5、《刑事诉讼法》一百六十二条 “案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当做出有罪判决;证据不足,不能认定被告人有罪的,应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”

6、公安部经济犯罪侦查局《关于对以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡是否可以认定为妨害信用卡管理罪请示的批复》 “以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡不能认定为妨害信用卡管理罪。”

案件结果:

经依法辩护,被告人终被改判无罪。

庞某被控信用卡诈骗罪一案之

一审辩护词

尊敬的法官:

郑州市法律援助中心接受荀某的委托,指派河南辰中律师事务所的王莎、马德方(实习)律师作为庞某涉嫌信用卡诈骗一案的辩护人,辩护人查阅了卷宗,参与了庭审,特出具以下辩护意见:

一、被告庞某不构成信用卡诈骗罪

(一)庞某主观上不具备非法占有的目的。

参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款之规定,在银行催收过程中,庞某始终予以回应承诺还款,并且态度诚恳,不属于“透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的”的“恶意透支”情节;

从被害银行的催收记录上来看,2014年5月,庞某已经告知银行,持卡人表示准备把家里的60平方米的房子卖掉还款,但是因交接房屋需要一段时间,还未办成,广发银行已经启动刑事立案程序,报案至公安将被告立案侦查。被告亦没有“抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的”的行为,而是将家中财产情况积极告知广发银行,并准备还款。

从被害人家属提供的庞某的能够出售的房屋的证明以及侦查机关调取的与河南和悦致达汽车销售有限公司《劳动合同书》,庞某有正式工作,劳动合同期至2015年1月2日,后因为单位效益不好,庞某才去河南富达汽车贸易公司上班,还未下发工资,庞某就被拘留。被告庞某具有信用卡债务的还款能力,并不是明知无还款能力而大量透支。

从庞某的信用卡消费记录以及庞某的供述,庞某消费信用卡的项目主要用于2007年至2014年的日常生活消费以及工作需要,并非肆意挥霍。

(二)本案被告的案情应当与其他信用卡恶意透支相区分。

本案被告庞某对信用卡的透支使用系用于基本生活、工作使用消费,而非不计后果恣意挥霍,其亦具有还款能力。相较于虚构自己的工作以及收入骗领信用卡进行恶意透支,以及利用信用卡恶意套现用于非法经营或者奢侈品消费挥霍等,是应当区分开来的。

二、论本案庞某无罪的必要性

(一)信用卡恶意透支构成犯罪的立法的最终目的就是督促信用卡持卡人还款,维护信用卡金融业务的持续发展,如果不考虑客观情况,一杆子打死,最终损害的也是信用卡业务的良性循环。

本案被告只因将资产变卖用于还款的时间稍有延迟,便将持卡人定为信用卡诈骗,无论从情感上、还是还款的积极性上,都是一种打击。截止至2014年1月前,持卡人一直都在还款,信用记录也良好,只是因为家中母亲车祸住院,单位经济不景气工资无法按时发放而导致暂时无法周转,但其积极主动向银行反映该情况,并承诺出卖房屋还款,并不是消极逃避。被告之所以沦为今天的地步,只能说明其理财上欠缺规划和头脑,但还款时间稍有延迟,并不代表其主观上非法占有,客观上无还款能力。

(二)被告正当年,家中尚有老母亲,以及年幼的孩子,现其家人已将多余房屋变现,并可将卡债偿还完毕。关键是,明明是可以弥补的经济损失,却以被告人承担可能高达5年以上的刑事责任为代价予以误判,将会给作为社会组成细胞的家庭带来巨大的灾难,这种破坏是任何人都无法弥补的。

(三)如认定庞某构成非法占有为目的的恶意透支,那么应当以什么时间为起点来认定?

公诉人在法庭上表示,信用卡透支消费是一个连续的过程,那么公诉人起诉的被告人诈骗的17万元多现金的行为也是从办卡之日起2007年开始计算的,辩护人特意根据公诉人提供的消费清单进行核算,发现自2007年开始,庞某所归还的该卡的利息以及其他杂费高达11万元多(即排除本金外的数额,建议公诉人举证其公诉的诈骗数额的计算标准),根据诈骗罪承担刑事责任的法理,诈骗应当只认定本金,而不包括利息。如果将庞某自2007年始持卡时的所有消费全部计为诈骗,那么期间庞某所归还的数额中含有利息部分是不是应当从公诉人公诉的本金数额中扣除?若诈骗的数额中还包括利息,那是不是应当是民事纠纷,而非刑事责任?

综上,本案被告主观上不具有非法占有的目的,客观上具有还款能力,其行为不构成信用卡诈骗的恶意透支犯罪,请合议庭慎重考虑。

此致

郑州市金水区人民法院

辩护人:河南辰中律师事务所

王莎 律师

马德方 实习律师

2014年12月10日

陈某涉嫌信用卡诈骗罪一案之

辩护词

尊敬的检察官:

犯罪嫌疑人陈某芝因涉嫌信用卡诈骗罪一案,于2014年3月7日被罗湖区公安分局刑事拘留,经贵院批准,于2014年4月11日被执行逮捕,现该案已移送贵院审查起诉。广东卓建律师事务所律师彭刚接受陈某芝之兄陈志永委托,担任陈某芝在审查起诉阶段的辩护人。由于时间仓促,正在等待贵院安排阅卷。本律师根据有关法律,依法会见了陈某芝,并向其家属了解了相关情况,现根据《刑事诉讼法》第170条之规定,初步提出如下辩护意见,供贵院参考并希采纳。

辩护人总的辩护意见是:陈某芝所涉案的四笔信用卡其透支真实金额远远小于侦查中所认定金额,且透支款息现已清偿,其犯罪情节轻微,依法可以免除处罚,请求贵院依法作出不起诉决定。其具体理由如下:

一、陈某芝持有的建设银行信用卡透支款息未及时归还事出有因,没有“以非法占有为目的”的主观故意,且现已全部清偿。

据陈某芝向本律师陈述,陈某芝因建设银行一张本金为18059元的信用卡透支超期未归还,因而被立案侦查。事实是,陈某芝虽未按期归还,但事出有因,并非“恶意透支”。其一,此卡陈某芝使用多年,且由普通卡升级成金卡,一直信誉良好;其二,在2013年4月银行催收时陈某芝因对建行所收的利息和滞纳金有异议,与建行工作人员交涉中产生矛盾,但并没有逃匿、改变联系方式等逃避银行催收的行为;其三,陈某芝在2013年2月与他人发生纠纷,被打成轻伤住院治疗,同时因受伤住院公司运转不灵,资金出现困难,因而耽误了还款,属于因客观原因没有及时归还。总的来说,陈某芝并没有以“非法占有为目的”的故意,认定其是“恶意透支”于法不当(根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[下称“解释”]第6条的相关规定,对“恶意透支”和“以非法占有为目的”有明确的解释)。同时,在案发以后,其家属也积极帮助其清偿了该建行信用卡的全部本金和利息。

二、陈某芝持有的两张中国银行信用卡是否构成“恶意透支”存疑,且现已全部清偿。

据陈某芝陈述,陈某芝另有两张中国银行信用卡,一张透支本金48409元,另一张透支本金1477元,也被纳入犯罪金额。辩护人认为:该两张中国银行卡是否符合《解释》第6条“恶意透支”认定的条件,是否作犯罪化处理,需要有一定的证据支持。由于辩护人尚未阅卷,故只能存疑。但有一点可以明确的是,该两笔中行信用卡透支款息在案发以后,其家属也代陈某芝全部清偿。

三、陈某芝持有的招商银行信用卡透支款息业经人民法院民事审判,进入执行程序,该笔透支款息不应计入本案涉案金额。

据陈某芝陈述,陈某芝另于2005年7月在招商银行办理一张信用卡,透支本金为159397元,该欠款已经法院作出生效民事判决,并进入执行程序。根据《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第12条之规定,需要立案侦查的案件与人民法院作出生效判决的民事案件,如果属同一法律事实,在法院未撤销该判决或检察院未通知公安机关立案之前,公安机关不应当直接立案侦查。据此,侦查机关将陈某芝在招行信用卡透支的本金159397元作为涉案金额,进行立案侦查,于法不当,应予纠正。

综上所述,陈某芝所涉案的四笔信用卡其透支真实金额远远小于侦查中所认定金额,且透支款息现已清偿,其犯罪情节轻微,依法可以免除处罚。请求贵院根据本案具体情况和《解释》第6条之规定,依法作出不起诉决定。

以上初步辩护意见,供贵院参考,并希采纳。

此致

罗湖区人民检察院

辩护人:广东卓建律师事务所律师

彭刚

2014年11月11日

【案件结果】本律师的辩护意见最终被检察机关采纳,作出不起诉决定。

靳某被控信用卡诈骗罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

河北世纪方舟律师事务所接受被告人靳某某家属的委托,指派我们作为靳某某的辩护人参与本案的一审辩护。本案开庭之前,辩护人多次会见了被告人,并进行了详细阅卷与仔细调查,对本案的事实有了准确清楚的了解,现结合今天的庭审情况从事实和法律两个方面,发表如下独立的无罪辩护意见:

第一部分 实体辩护

一、根据起诉书的指控,本案定性的关键在于靳某某从事的代办信用卡、贷款业务是否真实存在

纵观全案,决定受害人魏某宇和张某彬是否愿意把钱交给靳某某的根本条件是靳某某是否真实地在从事代办信用卡、贷款业务。换言之,靳某某是否实施诈骗的主要判断标准是其是否从事代办信用卡、贷款业务。对于魏某宇和张某彬而言,两人均是办卡中介从QQ群主动找到靳某某办理信用卡和贷款业务的,那么影响其作出正确判断的关键事实是靳某某到底有无从事该项业务,如果靳某某确系真实地从事该项业务,则靳某某与魏某宇、张某彬之间成立民事居间法律关系。

代办信用卡业务是民事居间活动,居间人为委托人代办信用卡,委托人支付一定报酬,这是合法的民事法律行为。退一步讲,如果代办信用卡为法律、行政法规所禁令,那么也只是产生民事行为无效的法律后果。

案发之前,靳某某曾成功为多人办理过信用卡,包括辩护人提交的田娇的调查笔录可以证明,靳某某通过QQ群找到上家,把申请办卡人的所需资料和办卡前期费用交给上家,上家再交给银行内部人员办理的,待到申领信用卡时,靳某某会带着办卡人到银行签字领卡,真实有效,这种办卡渠道额度高、下卡快,所以很多人都是通过代办机构办理信用卡,这种民事行为并不属于我国刑法制裁的对象,对于本案来讲,靳某某是在从事代办信用卡的业务。

综上,靳某某所从事的的代办信用卡业务是真实存在的,靳某某并未以为代办信用卡为由诈骗魏某宇、张某彬,而是双方基于民事居间法律关系从事民事行为,因此靳某某不构成诈骗罪。

二、靳某某的行为不具备其所涉嫌犯罪的犯罪构成要件

根据《刑法》第266条对诈骗罪的一般形式作了明确规定,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。根据刑法规定并结合本案事实,靳某某若构成诈骗罪必须同时具备以下犯罪构成要件:主观方面表现为直接故意,且具有非法占有的目的;客观方面表现为使用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取数额较大公私财物。根据主客观相一致的刑事法律原则,只有主观和客观犯罪构成要件同时出现在同一行为中,才能构成诈骗罪,两者缺一不可。本案中,靳某某的行为不具备其所涉嫌诈骗罪的犯罪构成要件,依法不构成犯罪,具体理由如下:

(一)靳某某主观上不具有诈骗罪所必须的非法占有的主观故意

司法实践中,认定行为人是否具有非法占有他人财物的故意,有两种方法:一是在案证据直接证明;二是用业已查明的事实进行司法推定。

1、在案证据不能证明靳某某具有非法占有的目的

根据最高院于2001年1月21日印发公布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定,对于确定金融诈骗侵财类犯罪之非法占有目的的认定要素,完全可以用于对普通诈骗犯罪的审查判断,主要审查要素归纳如下:收钱后逃跑的;挥霍对方交付财物并致使无法返还;使用诈骗钱财进行非法活动致使无法返还;具有其他欺诈行为拒不返还的。

结合本案的事实和证据,靳某某的行为并不具备其中任何一点非法占有的目的要素。根据靳某某本人的供述,靳某某所收取的魏某宇办理业务所有费用,以及收取的张某彬为办理贷款交给靳某某的9000元费用悉数交给上家王晓伟,靳某某并不具有挥霍或使用诈骗钱财进行非法活动导致无法返还的行为,在案发后七天内即2013年10月25日就把全部费用退还给魏某宇并达成谅解。靳某某于2013年10月17日收取张某彬36000元,计划10月21日报计划办卡,虽然在此期间把部分款项借给朋友,但是这属于民间借贷关系,有借必有还,对此是无法推定其非法占有,致使收取的财物无法返还、拒不返还或不予给张某彬办理业务,如果靳某某在把部分钱款周转后不影响为张某彬办理业务,那么就不能认定靳某某非法占有的目的,因靳某某10月17日收钱,10月18日被传唤并羁押至今,致使他客观上无法为张某彬办理业务,也失去了退还张某彬钱物的能力,因此,在案证据不能证明靳某某具有非法占有的目的。

2、本案不存在据以推定靳某某非法占有的目的

(1)靳某某变动住所、办公地址均主动告知魏某宇,其不存在趁机逃离,对魏某宇避而不见的非法占有的行为

在靳某某为魏某宇办理业务期间,靳某某把办公场所搬到中华大街北国超市B703室,并把新的地址主动告诉魏某宇,魏某宇还到这个新的办公地点看望过靳某某三次,且在案发当天靳某某在外面办事,魏某宇到此地点打电话把靳某某召回协商退费事宜,双方发生言语不和,致使魏某宇爱人报案,靳某某在明知对方报案也未逃离而是仍然让其妻子陈丽媛为对方打收条,因此不存在靳某某收取魏某宇的钱财逃离或对魏某宇避而不见,从中无法推定靳某某具有非法占有受害人钱财的目的。

(2)靳某某有积极退款行为

2013年9月初,魏某宇找靳某某办理信用卡先后五次共交给靳某某40700元,后因中秋节、国庆节放假缘故,没有及时办卡,魏某宇决定停办,找到靳某某退费。在魏某宇要求退费时,靳某某马上答应退钱,因靳某某把所收取的办卡费用都交给了上家王晓伟(详见靳某某2013年10月18日讯问笔录P3—8),所以不能及时退给魏某宇,并及时与王晓伟联系,答应退回魏某宇办理业务费用,经靳某某与魏某宇协商决定40天内退回所有费用,于是靳某某就给魏某宇打了收条,魏某宇妻子怀疑靳某某的身份证是假的,靳某某为了打消她的顾虑,就叫来其妻子陈丽媛给魏某宇打收条。由此得知,靳某某不仅没有非法占有的行为表现,更没有收到钱后据为己有的想法。并且在事发之后,靳某某分别退还魏某宇40700元,张某彬45000元,并分别双方达成谅解,表示不予追究靳某某刑事、民事责任。

(3)靳某某未挥霍其所收取钱物

根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于认定非法占有目的的要素,“肆意挥霍骗取资金,致使财物无法返还的”认定为行为人主观上具有非法占有目的。结合本案,靳某某没有挥霍其所收取的资金,靳某某自2013年9月至今,未购车、未买房,吃用简单、穿着简朴,无吸毒恶习、无赌博嗜好,未进行奢侈消费,也未隐匿银行存款,靳某某自从事办理信用卡业务以来根据业内收取手续费规则共赚取7000余元,其所收取的费用除张某彬的,没有截留分文,收取张某彬的费用是未到计划期办业务,又因被刑事拘留至今客观无法办理,但钱物去向明确,靳某某也不具有挥霍的现实可能,更未私藏独占。

(4)在案证据无法排除合理怀疑,根据业已查明的事实不能推定靳某某具有非法占有的事实与目的

在案证据无法排除靳某某收钱后将钱用于办卡的合理怀疑,通过在案证据分析,一是不能推定靳某某具有非法占有的故意,二是在案证据中并未查明这些钱的去向,在未查明清楚的情况下,不能推定靳某某个人非法占有,依据尚未查证核实的证据均无法认定靳某某主观上具有非法占有的目的,因此,应当根据存疑有利于被告人的司法原则处理。

综上,靳某某不具有非法占有的主观故意,不符合诈骗罪的主观要件。

(二)靳某某客观上不具有诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的客观要件的行为特征

在案证据显示,魏某宇和张某彬都是办卡中介,都明知靳某某也是中介,明知办卡费用、流程,也要通过他人代办信用卡,因此靳某某并未对魏某宇、张某彬故意隐瞒真相,不存在诈骗行为和被骗结果。

诈骗罪中规定的诈骗行为并非只要有“隐瞒真相、虚构事实”行为即可构成,而是必须达到致使财物所有人产生错误的认识而“自愿”地交付财物的程度。

1、靳某某没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为

虽然靳某某持有假身份证,但是没有用于诈骗。靳某某持有的假身份证是在开展代办信用卡业务之前租房时办的,根据靳某某讯问笔录中所言其是在租房时用的(详见靳某某讯问笔录2013年10月18日P5),该身份证只是在外观上形似真实的身份证,且根本不能使用,而且靳某某也并未拿该假身份证用于诈骗,魏某宇和张某彬交出财物是基于靳某某在从事代办信用卡业务,而未受到假身份证的影响,靳某某不符合诈骗罪的构成逻辑。

2、靳某某持有的假营业执照与本案没有直接关联

靳某某持有的伪造的营业执照是为了通过代办信用卡的QQ群验证,而不是为了进行诈骗。靳某某于2013年10月18日取回营业执照,靳某某认为正本没有用就随手扔掉了,留下副本拍照后上传到QQ群以达到通过验证的目的,而在取回营业执照前,魏某宇和张某彬就已经把办理业务的费用都交给了靳某某,不存在因伪造的营业执照受到错误的认识而自愿交出财物的情况,因此,伪造的营业执照与本案诈骗无关,靳某某的行为不符合虚构事实、隐瞒真相的行为特征。

综上,靳某某所持有的假的身份证、营业执照、公章与其所涉嫌的诈骗罪无关,这些伪造的证件、公章与诈骗罪所必须的虚构事实、隐瞒真相没有必然联系,被害人也不是受到这些伪造的证件而陷入错误的认识自愿地交出财物,因此靳某某的行为不具有诈骗罪的行为特征。

第二部分 量刑辩护

一、靳某某具有自首情节,依法可以从轻或者减轻处罚

在案证据中,办案民警提供的《抓获证明》与事实严重不符,魏某宇妻子就在靳某某办公地方楼道报警,如果报警时提供了具体位置,找到靳某某轻而易举,更何况她不可能不知道具体位置,所以根本不会出现抓获证明中所言的躲藏起来,多次查找。

事实是,靳某某到案当天,正与魏某宇办理退费打收条,期间靳某某与魏某宇妻子言语不和,魏某宇妻子警告靳某某要打电话报警,靳某某并未当回事,谁料魏某宇妻子遂到楼道打电话报警,就在这时靳某某为了打消魏某宇妻子的顾虑,还让其妻子陈丽媛出面给魏某宇打收条,就在打收条过程中,警察就来到靳某某办公室,将其带走。

根据《最高院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项第2点,明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的,应当认定自首。结合本案事实,靳某某明知魏某宇妻子打电话报警,靳某某不仅没有逃离现场,而且还让其妻子陈丽媛来到现场帮助其打收条,同时靳某某到案后接受六次讯问都如实供述,因此,应当认定靳某某具有自首情节。

二、靳某某积极赔偿被害人,并取得被害人的谅解,应予减轻处罚

案发后,靳某某家属于2013年10月25日把40700元退还给魏某宇,并达成谅解不予追究(详见卷宗P47《收条》)。2014年月 日,将收取的张某彬45000元全部退赔给被害人,并双方达成谅解协议书,根据河北省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实 施细 则的规定,主动全部退赃、退赔的,可以减少基准刑的30%以下。

三、靳某某社会表现较好,系初犯,依法应酌定予以从轻处罚

靳某某从无前科劣迹,社会表现一直很好,且系初犯,依法应酌定予以从轻处罚。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第19条规定,对于较轻犯罪的初犯、偶犯,应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态,酌情予以从宽处罚。

综上所述,靳某某的行为不具备诈骗罪的犯罪特征,一是主观上不具有非法占有受害人钱财的目的,二是客观上并未实施虚构事实、隐瞒真相的行为致使被害人陷入错误的认识自愿交出财物,因此靳某某不构成诈骗罪。

以上辩护意见请予以充分关注!

此致

小河区人民法院

辩护人:河北世纪方舟律师事务所

李耀辉

杨卫英

014年9月16日

艾某被判信用卡诈骗罪一案之

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

山东法杰律师事务所接受上诉人艾某某的委托,指派我担任艾某某涉嫌信用卡诈骗罪上诉案的二审辩护人,根据本案事实、证据和法律规定及二审庭审,向法庭提出以下辩护意见,请合议庭审查、采纳。辩护人认为,上海市某某区人民法院判处原审被告人艾某某构成信用卡诈骗罪的判决认定事实不清,证据不足,适应法律错误,该案主要犯罪行为人系孙某某,并非上诉人,原审判决违反了罪责自负原则,在事实及证据认定上就是一个错案。

另外,本案原审法院认定原审被告人艾某某构成信用卡诈骗罪的主要事实不清、主要证据严重不足,且透支数额依靠发卡行单方制作的催收单及原审被告人之间的口供推定来认定,且口供与证据之间存在矛盾,不能相互印证一致,根本形不成完整的排除合理化怀疑的证据链,属于证据严重不足。

辩护人请求二审法院撤销原审判决,在查明事实的基础上依法改判上诉人无罪。

一、中国建设银行、中国银行、中国民生银行三家银行信用卡的透支实际主要系孙某某所为,并非上诉人所为。原审庭审中孙某某主动出庭向法庭供述了其透支三家银行信用卡的主要经过,并于2013年1月27日向原审法庭提交了一份书证《上海某某期货经纪有限公司客户交易结算报告》;且系孙某某本人不想让错误延续下去,自己要求出庭作证的,并主动承认系自己透支上述三家银行信用卡中心的款项用作外汇保证金交易,且案发前并未告知上诉人,对上诉人隐瞒了其炒外汇的事情,也就是说上诉人在案发前对此根本不知情,并未参与犯罪行为;根据我国《刑法》规定的罪行自负原则,犯罪的主体只能是实施了犯罪行为的人,对于没有实施犯罪行为的人不能对其定罪;刑罚的对象只能是犯罪者本人,对于仅与犯罪者有亲属、朋友等关系而没有参与犯罪的人,不能追究其刑事责任。而原审法院故意回避了孙某某这一关键证人证言及其相关证据,导致了原审判决错误的认定上诉人构成信用卡诈骗罪。

二、本案发卡行提供其单方制作的证据均无法证实透支金额系上诉人所为,上诉人并未存在恶意透支行为,相关证据均未有上诉人的原始签名,上诉人对该证据在原审庭审中不认可,案发前并不知情。根据2009年“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第6条第1款规定:“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。

辩护人依据此规定并结合本案具体案情及相关证据、原审判决、二审庭审,提出如下具体辩护意见:

1、上诉人不具有非法占有为目的,实际上上诉人并不知情;构成恶意透支型信用卡诈骗罪,首先在主观方面上要求行为人必须具有非法占有的目的,而上诉人在主观上根本不具有非法占有的目的,原审法院对此认定是错误的;《解释》第二款规定:“有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’:

(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;

(二)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;

(三)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;

(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;

(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;

(六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。”

就本案而言,其一、上诉人系某某(上海)有限公司,一直在单位正常上班,有稳定的工作,收入月薪约两万元,年薪超过二十万,相对本案涉及的金额而言,具备完全的还款能力,而原审法院认定的三家银行信用卡金额仅计三万余元,上诉人并非属于上述规定的六种情形之一;其二、三家银行信用卡透支的行为人系孙某某所为,孙某某背着上诉人透支其信用卡的美元账户做外汇保证金业务,因为其根本不懂金融业务常识导致投入资金全部亏损,并非上诉人所为,对此孙某某在原审庭审中已向法庭陈述清楚了,上诉人案发前对此发生的一切毫不知情。其三、上诉人因患有抑郁症病史,且处于潜伏期,孙某某因炒做外汇保证金业务发生巨亏担心其病发一直未敢告知上诉人,同时孙某某即使收到上述部分银行的对账单及催收单也对上诉人作了隐瞒,上诉人根本没有见过收到过三家银行信用卡中心的书面对账单及催款单,换句话说,上诉人并未实施三家银行信用卡中心的透支行为且对孙某某透支信用卡具体金额亦是不知情的,主观上根本不具有非法占有的目的。

2、原审判决认定缺乏证据证明发卡行向上诉人两次有效的催收;本案中关于三家发卡行单方提供的对账单及催收通知单,上诉人从未见过收到过,对此并未知情。就本案而言,

(1)根据孙某某在原审庭审陈述,上诉人在外企工作,平时比较忙,总出差,身体也不好,有某某症,孙某某怕刺激他导致其病发,既未告知其私自透支信用卡美元炒外汇全赔的事情,也未将对账单及催款函的事情及时告知上诉人,而上诉人在庭审中也否认从未收到过书面的催收单及对账单。

(2)对于催收的形式,辩护人认为应当以书面形式为主,因为书面形式能够清楚的记载具体的金额及消费情况;只有在书面催收函无法送达持卡人的情况下,才可以采用电话催收或者短信催收等方式,且发卡行应当有证据证明,电话催收或者短信催收确实及于上诉人,且能够提供与上诉人的电话催收录音详细内容、电信部门的短信记录等,否则,不应当认可这种催收的效力。

(3)原审中三家发卡行单方的催收记录及催收信函等并未有上诉人的签名,均无法独立证实上诉人实际已收悉银行催收,且提供的催收记录信函均系外包公司提供的,非发卡行本人制作,其证据的真实性及透支金额正确性均有待于考证,一审判决认定透支金额与报价金额有一定的差额,这也说明发卡行也存在故意夸大金额的嫌疑。

原审被告人在原审庭审中均提出异议,称从未收到催收信函,对于发卡行向上诉人寄送的书面催收函,实际上因存在上诉人长期外派工作,同住人员签收信件后可能存在并未转交给上诉人等情况,因此,仅凭发卡行提供的催收信函存根及挂号信记录仍无法证实持卡人确已收悉,按照有利于原审被告人的原则故不能认可该催收的法律效力。发银行必须证明催收已经及于上诉,否则就会错误的追究持卡人的刑事责任,导致案件错判。在原审判决中应当由发卡行证明其催收已经及于持卡人本人,否则不能认定其催收的效力。这种证明的最有效的方式就是由上诉人在催收函回执上签字认可。上诉人确实没有收到银行的对账单及催收函,催收不发生效力,实际上对透支银行的金额并不知情,本案中原审判决认定缺乏发卡行提供有效的催收证据证明。

从《解释》第6条第1款规定的字面含义看,《解释》在“非法占有为目的”和“催收不还”之间用了一个连接词“并且”,表明《解释》规定要求二者同时具备持卡人才构成恶意透支。如果持卡人仅仅是催收不还,但没有非法占有目的,则不是恶意透支而是善意透支;如果持卡人具有非法占有目的,但银行没有对持卡人进行两次有效催收,则因为不符合法定构成要件而不能认定为恶意透支。

不难看出“非法占有目的”和“催收不还”两者的关系,“非法占有目的”和“催收不还”必须同时具备,才能认定持卡人构成恶意透支。从证据证明方面来说,公诉机关必须指控持卡人具有“催收不还”行为时还必须同时提供证据指控持卡人具有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形之一,对于“非法占有目的”和“催收不还”的关系,可以从以下二个层次理解和把握:1.如果有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一,不能直接认定持卡人构成恶意透支,必须同时具备“催收不还”的要件才能认定持卡人构成恶意透支。因为“催收不还”是恶意透支的法定构成要件之一,不能缺少;2.如果没有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一,但有证据证明持卡人经过银行二次催收,经过3个月没有归还,且数额到达司法解释规定的标准,但持卡人有证据证明其没有“非法占有目的”的,不能认定为恶意透支。

从证明的角度而言,《解释》之所以要求构成恶意透支必须同时具备“非法占有目的”和“催收不还”两个条件,并不是从正面要求公诉机关在证明持卡人具有“催收不还”行为时,还要证明持卡人有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形之一,而是从反面给持卡人一个辩解的机会,以行为人没有非法占有目的来推翻追诉机关的推定,从而在实体上使恶意透支的推定更加准确可靠,防止错案的发生。若公诉机关能够提供证据证明持卡人具有《解释》规定的“非法占有目的”的六种情形,则对于通过“催收不还”证明其恶意透支的推定具有补强作用,更能增加说服力,公诉机关并没有提供证据证明持卡人具有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形,而是仅仅提供证据证明持卡人符合“催收不还”的要件,如果持卡人没有提出反证,就推定其恶意透支。

但是,如果在公诉机关仅仅提供证据证明持卡人具有“催收不还”行为,持卡人提供证据证明其没有“非法占有目的”的,则其反证可以推翻公诉机关的推定,不能认定持卡人恶意透支。如本案中,上诉人被侦查机关接受讯问案发后知情其前妻孙某某利用上诉人的信用卡炒外汇因知识经验缺乏导致全赔,严重亏本;此时上诉人主观上并非不想立即还款,而是加之家庭近亲属突然重病需要治疗,有借条和病历卡为证,一时无力偿还透支款;但是经多方筹资,仍在被公安机关讯问知情透支金额情形后3个月内就偿还了三家发卡行的前妻所透支的全部金额。

在此案中,上诉人既不属于《解释》规定“催收不还”的要件,主观上也没有非法占有目的,其没有及时归还透支款是由于其案发前不知情及后来不能预料的意外原因造成的,故不能认定其恶意透支,上诉人对此在原审中提出相关证据材料加以证明,事实上,即使上诉人不替孙某某偿还透支三家银行信用卡的金额也依法不构成犯罪,因为透支行为并非上诉人透支所为。

3、中国民生银行及中国银行信用卡透支金额并未超过规定限额,未超过数额1万元;原审判决认定并作出数额累加是错误的,适用法律不当,根据我国罪刑法定原则,犯罪及其刑罚都必须由法律明确规定,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。具体内容就是刑法第3条的规定,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处刑法。透支发卡行金额并未都达到了“两高”《解释》规定“数额较大”的认定标准,原审法院认定上诉人恶意透支中国民生银行、中国银行的金额均为为九千余元,均未超过一万元,根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称解释(二))第五十四条信用卡诈骗案(刑法第一百九十六条)进行信用卡诈骗活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉,“(二)恶意透支,数额在一万元以上的。本条规定的“恶意透支”,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的。根据上述《解释》(二)的规定,恶意透支信用卡的信用卡诈骗罪的客观方面是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额一万元或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的行为。本案中即使是上诉人前妻实行的透支上诉人的中国民生银行及中国银行的信用卡;因原审认定上诉人在中国民生银行及中国银行信用卡透支的数额均不超过1万元,亦均达不到《解释》(二)规定的入罪数额,不能累加计算;律师具体辩护理由是:

(1)是法律没有明确的规定,即法无明文规定,我国刑法规定的“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡行催收后不归还的行为,这里可以明确是一张卡,并非是多张信用卡的累计,在以非法所得数额为犯罪的规定中,凡是要累加的,我国刑法都有明确规定,而本案涉嫌的是恶意透支信用卡的信用卡诈骗罪,不属于普通类型的诈骗罪,法律没有规定要累加计算,从其规定中来看,目前也不能得出有累加的意思,如累计的话会导致打击面过大,违背信用卡的本质功能,根据我国刑法定罪原则及信用卡诈骗罪立法目的以及刑法谦抑性原则,不应该作为犯信用卡诈骗罪的数额;

(2)从信用卡诈骗罪立法目的以及刑法的谦抑性原则来看,其无非就是为了给持卡人交易带来方便,鼓励消费和活跃商品经济市场,根据目的实践操作,办理一张信用卡之前,办卡银行需要审核申请人相关证明,并和申请人签订相关合同,即取得信用卡的前提是和银行有合同在先,信用卡交易还允许持卡人有一定数额和一定期限的透支,甚至超过一定数额和一定期限的透支只要发卡银行催收后归还了都是可以的,都不认为是违法和违约行为,只有在催后不归还才认为是违约行为,在违约行为中,由于违约行为达到一定程度会严重影响经济发展,给社会发尽带来了沉重的负面影响,因此对这种恶意透支违约行为一定程度规定为犯罪,把恶意透支达到一定程度列入我国《刑法》中,并且《解释(二)》第54条第二款规定了恶意透支数额超过一万元经过两次催收后三个月仍然不归还构成犯罪,运用刑法手段加以制裁,说到底,本罪是对严重违约行为的刑事制裁,以保障国家的金融秩序和社会经济秩序,若允许将两次单独计算不构成犯罪的违约行为相加升格为犯罪,作为信用卡诈骗金额计算,是错误的,同时也违背了刑罚的谦抑性原则,所谓谦抑性是指我国刑法作为惩罚犯罪的手段,是法律的最后一道防线,要求刑罚不能过于广泛的介入社会,不能一有违法行为就马上动用刑法对其进行处罚,必须有所抑制,而两次违法行为叠加说达到犯罪较大数额,构成犯罪,显然就是刑罚过于广泛介入民事生活中。

总之,虽然使用的上述两家银行的信用卡透支,即使主观上有一定恶意,但是均未达到最高检、公安部规定的数额l万元的立案标准,说到底也还只是在两家银行使用信用卡的违约行为,将两起违约行为累加为犯罪金额既没有法律依据,也不符合设立信用卡诈骗罪的立法目的及刑罚的谦抑性法律原则,毕竟信用卡诈骗罪与普通诈骗罪在犯罪构成要件是完全不同的,不应该计算在本案的犯信用卡诈骗罪数额之内。对于一人恶意透支多张信用卡的情况,我国《刑法》没有规定信用卡诈骗的多次犯问题,对此要区分情况进行处理。如果行为人对持有的多张信用卡恶意透支的数额,均未达到追诉标准,应当属于实施了多次诈骗的违法行为,而不是多次犯罪。

因此,对多张信用卡恶意透支均未达到定罪数额的情况,依法不能累计其数额追究刑事责任。对于行为人恶意透支多张信用卡且有两张以上达到追诉的数额标准的,应当属于我国刑法规定的连续犯,应累计数额进行刑事处罚。对于多张信用卡透支金额能否累计计算的问题。辩护人认为,首先根据持卡人同时持有多张信用卡的行为就推定其“主观上非法占有目的更加明显”过于主观臆断,既然银行经过核准程序向持卡人发放信用卡,说明持卡人的信用已经得到银行的认可,不能人为地将申领信用—卡的数量与非法占有目的程度划成正比。

其次,因为持卡人单张透支金额均未达到追诉标准,如进行累计计算则人为地突破了我国刑法及司法解释对恶意透支型信用卡诈骗罪的立案数额,就是变相地将追诉标准下降,在法律没有明文规定的情况下如此累计计算有违法之嫌。当然,不排除持卡人为逃避法律制裁而故意持多卡小额透支的情况,而本案中显然并不属于上述的故意规避法律规定持多卡小额透支的情形。

4、中国建设银行的涉案金额已经上海市某某区法院作出民事判决,属于民事纠纷,则不能再作为刑事立案及原审判决的依据,原审判决认定上诉人恶意透支中国建设银行13000余元缺乏法律依据,事实上该款项亦非上诉人透支所为;具体辩护理由有三:

(1)原审法院认定上诉人恶意透支中国建设银行13000余元并未扣除50000元违规的现金分期贷款产生的5000费用和3848.76元利息费用滞纳金,因为我国刑法规定涉案金额仅仅是本金,而不包括利息费用滞纳金的;

(2)中国建设银行的报案书日期是2012年某某月某某日,而在此之前中国建设银行已经把所有证据原件提交某某区法院作为民事纠纷的证据,何谈又向公安机关的报案证据材料原件,本身证据方面就是矛盾的;根据中国建设银行的报案书显示,当日仍然有250美元的还款,上诉人已经还款的情况下仍然接受公安机关的刑事报案,显然不合法律程序,也违反我国的法律规定的,不合情理;

(3)当时上诉人的建设银行卡并非自己办理,也想不到会触犯法律,并不知晓透支信用卡会有这么多的利息,银行也没用告知相关的法律风险,尤其是刑事风险;

(4)而在中国建设银行透支的金额仅仅一万余元,上诉人具有完全的还款能力,透支银行款项实际上并非上诉人所为,而是孙某某,上诉人一直在单位正常上班,有稳定的收入,甚至就连某某区人民法院的民事立案及民事判决都毫不知情;通过以上所述,上诉人确有证据证明其不归还的原因不是主观上不想归还,而是由于其并不知情等客观因素导致不能返还,则因其主观上不具有非法占有之目的;

(5)上诉人在公安机关立案知情后,便及时筹钱替前妻孙某某还清所欠上述发卡行的全部本金,通过这也能看出上诉人在主观方面不具有非法占有的目的;也就是在此案审理期间发卡行一直认为属于民事案件,该案不属于刑事案件,不应该计算涉嫌信用卡诈骗罪的犯罪金额内,否则就违反了我国规定的“先刑后民”的原则。

(6)中国建设银行此前已通过某某区人民法院作为民事案件审理,同时已经把证据原件提交法庭,又有什么证据原件向公安机关报案,本身证据方面就是矛盾的;

(7)上海市某某区法院审理民事案件的时候,审查过程中一直不认为属于刑事案件,而在作出民事判决的同时,上海市某某区法院却又作为刑事案件审理并作出对上诉人两份内容完全不同的判决,辩护人认为在同一个法院对同一个事实依据同样的证据作出了两份内容完全不同的判决是错误的,系违反我国法律规定。

三、上诉人在案件侦查阶段因为害怕就稀里糊涂的偿还了三家发卡行信用卡中心35370.元;而在原审法院仅仅认定涉案数额为31000元;两者差距四千余元,原审法院超出四千余元的问题却未对此作出说明。

四、在侦查机关对上诉人《讯问笔录》所述的投资股票,而炒股票一般需要使用人民币,而并非美元,与客观事实不符,另外,做外汇交易并非上诉人所为,而系上诉人前妻孙某某所为;此外侦查机关制作的上诉人的三份《讯问笔录》系非法证据,辩护人已经单独提交的《律师意见书》,在此不再详细说明。

综上所述,辩护人认为上诉人并未实行犯罪行为,透支银行信用卡中心金额的行为人系孙某某,上诉人不具有非法占有的目的,亦不符合恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件,且多处证据存在疑点,证据相互矛盾,根本无法排除合理怀疑,根据我国《刑法》、《刑事诉讼法》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、中央政法委《关于切实防止冤假错案的指导意见》的相关规定,请求二审法院撤销原审判决并在查清事实基础上坚持证据裁判原则改判上诉人无罪,以维护法律尊严和社会公正,防止冤假错案的发生。

此致

上海市某某中级人民法院

辩护人:山东法杰律师事务所

王成

2014年3月10日

初某被控信用卡诈骗罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、书记员:

山东盛强律师事务所依法接受本案被告人初X亲属的委托,指派我作为信用卡诈骗罪案件被告人初X的辩护律师。经过会见、查阅案卷和参加法庭调查,辩护人对本案的事实有了较为充分的了解,现根据事实和法律,发表如下辩护意见,希望法庭能够采纳:

一、初X没有恶意透支,系正常使用信用卡,初X不具有非法占有的目的

自2012年1月20日起,初X正常使用该卡透支,免息日为56天,一直到2012年7月24止,初X多次使用该卡透支并在免息日内如数归还透支数额,这都属于对信用卡的正常透支使用,初X信用记录良好。2012年7月25日,初X最后一次透支19997元,为何不能在免息日届满时(到期免息还款日为2012年9月20日)归还?

是因为初X的债权人危及到了初X的人身安全,2012年8月5日下午被债权人扣留,并被打伤进医院清理伤口及缝针。2012年8月6日,初X因涉嫌合同诈骗被公安局取保候审,后多次被电话传讯。这期间,债权人的追赶,与债权人的协商沟通,以及公安局的几乎是天天电话传讯(详见公安机关对初X的第二次询问笔录),使得初X焦头烂额、筋疲力尽,使得初X遗忘了信用卡还款的事,后初X于2012年10月27日被公安局刑事拘留,被羁押于东营市看守所。

公安机关2012年8月6日12时41分至13时49分关于初X的(第二次)询问笔录中第1页末尾、第2页开头记载:

问:这几天为什么传讯你到公安局来你没过来?

答:因为钱没到账。

问:今天上午打了三次电话传你过来为什么你没过来?

答:上午我被XX等六人打了,在东营市中心医院急诊包扎伤口并缝针。

问:讲一下你被打的事情经过?

答:2012年8月5日下午5点左右,我和XX等六人在东营市XX茶楼吃饭,吃完饭以后我想回去,他们不让我回去。把我带上了一个大众的轿车(车牌号是鲁M的,车体颜色是香槟色,具体车号记不清了)把我带到东城xx宾馆309房间,除了不让我回家,别的什么都没做。今天早上八点,他们要带我去河口,我不想和他们一起去,他们就把我包抢走了(包里有钱包、身份证、驾驶证、银行卡)。我想跑,他们就追上我,XX用利器(套手三环,套在指头上有利刃的那种)把我打伤了,然后我的司机报了110,打我的那几个人就跑了。司机把我送到西城中心医院急诊科,医生给我清理了伤口并缝了针。

根据我国《刑法》第一百九十六条规定,信用卡诈骗罪是指有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的行为:

(一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;

(二)使用作废的信用卡的;

(三)冒用他人信用卡的;

(四)恶意透支的。

前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

对于何为恶意透支?以及如何认定以非法占有为目的?

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》做了以下规定:

第六条 持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”:

(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;

(二)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;

(三)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;

(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;

(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;

(六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。

恶意透支的数额,是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。

恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。

结合本案,初X是在2011年申请信用卡不久改变联系方式的,不是在2012年7月25日透支后改变联系方式的。初X的行为不符合司法解释的六种情形之一。

二、公诉机关指控初X犯有信用卡诈骗罪,证据不足,合理怀疑无法排除

疑问1:银行催收了没有?什么时间崔收的?崔收的书证在哪里?公诉机关的证据能形成有效的证据链吗?

疑问2:根据司法解释,必须是两次催收后超过3个月不还的,才构成以非法占有为目的。那么,银行两次有效催收了吗?催收后还没超过3个月时,初X就已经被羁押于看守所,他有人身自由吗?他怎么去还款?

三、初X有还款意图,并且通过本律师已于2013年6月25日连本加利一并还清

公安机关于2013年5月27日14时20分至16时50分对初X的讯问笔录第4页末尾、第5页开头记载:

问:还有什么要交代的吗?

答:这笔银行的款项我近期可以联系我的律师,让他代表我配合公安机关将钱还给银行。

基于以上事实与理由,辩护人认为,公诉机关指控被告人初X犯信用卡诈骗罪事实不清,证据不足,初X的行为依法不构成信用卡诈骗罪。

希望法庭能够采纳。

辩护人:山东盛强律师事务所

王 林

2013年7月2日

附:法院审判结果:

本院认为,对于银行向被告人催收问题,根据公诉机关提供的催收记录显示,有效的催收只有2012年9月25日的电话催收。本院调查核实的银行提供的催收情况明细显示,2012年11月5日催收时被告人同意还款,而此时被告人因涉嫌合同诈骗罪已于此前的10月27日被羁押于看守所,已不能与外界自由联系,此时被告人不可能收到电话并同意还款,该证据明显存在虚假成分,且被告人归案后供称“曾收到手机提示透支余额2万元的短信,2012年7月25日前后,他的包被追债的人抢走后,即到青岛躲债,因其办理信用卡的手机号码停止使用,故未能偿还透支款,未收到过银行电话或信函”,该供述与证人的证言中所称的“2012年7月25日初X最后一次透支后,再未还款,后来我们催收,发现其联系电话已停机,我们找到他家,其前妻称已经与初X离婚,不知道其下落”进一步印证了银行提供的催收情况明细的不真实性。被告人初X在2013年5月因涉嫌犯信用卡诈骗罪被侦查机关提审后,委托辩护人王林律师于同年的6月25日将透支的本息偿还银行。因此,现有证据不足以证实被告人具备经银行两次催收后超过三个月仍不归还的恶意透支行为,即被告人初X的行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件。公诉机关对被告人初X涉嫌信用卡诈骗罪的指控事实不清,证据不足,本院不予认定。辩护人王林律师提出的“指控被告人初X犯信用卡诈骗罪事实不清,证据不足”的辩护观点成立,本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定,判决如下:

被告人初某无罪。

陈某被控职务侵占罪、信用卡诈骗罪一案之一审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

江西三人行律师事务所依法接受被告人陈XX家属陈XX的委托,并指派我们作为被告人陈XX的辩护人,我接受委托后查阅了相关案卷并会见了被告。辩护人对于公诉机关指控被告人犯有职务侵占罪没有异议,但对于公诉机关指控被告人犯有信用卡诈骗罪持有异议。现辩护人根据公诉人的公诉意见以及客观事实与法律,提出以下辩护意见:

一、职务侵占部分

辩护人对被告人犯有职务侵占罪没有异议,鉴于被告人在犯罪之后积极退赔,证明其悔罪态度好,主观恶性不深,系初犯、偶犯,没有前科,并且在庭审过程中,被告人自愿认罪,依据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条的相关规定,请法院在量刑时酌情予以从轻或者减轻处罚。

二、信用卡诈骗部分

公诉机关认为被告人陈XX恶意透支信用卡,利用信用卡进行诈骗且数额犯罪标准,构成信用卡诈骗罪。辩护人认为被告人不构成信用卡诈骗罪。理由如下:

首先,信用卡诈骗罪的定义是是指以非法占有为目的,违反信用卡管理法规,利用信用卡进行诈骗活动,骗取财物数额较大的行为。另据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释第六条规定“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法规定的“恶意透支”。具体到本案中,辩护人认为被告人陈XX的行为只属于恶意透支并不构成犯罪,因为司法解释已经明确利用信用卡恶意透支超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为才构成信用卡诈骗罪。这就要说明行为人的行为不但要主观故意且要具备透支及经发卡行两次催收后超过3个月仍不归还才构成犯罪。而被告人陈XX主观并没有不归还银行欠款的故意(这点从案卷材料里面的讯问笔录中可以得出“跑是因为职务侵占罪而逃跑);第二,从侦查机关的证据材料可以看到,被告人陈卫华使用过多张信用卡,且被告人每次使用后都有全额还款记录,这说明被告陈卫华主观上没有诈骗的故意。另外银行的催收通知时间是在被告人陈XX已经归案羁押后,也就是说此时,即使被告人陈XX主观愿还款,客观上也不可能还款。故被告人陈XX的行为在主、客观方面都不具备信用卡诈骗罪的构成要件。辩护人认为被告陈XX使用信用卡透支的行为应当属于民事范畴的违约。

综上所述,辩护人认为,被告人无论是从主观的犯罪动机,还是在归案后的认罪态度上,都可以看出被告人的犯罪行为无论是社会危害性还是主观恶性都不大,在这个前提下,法律应对被告人以教育为主,提高被告人的法律意识,以惩罚为辅,给被告人一个改正自新、重新做人的机会,故辩护人恳请法院酌情对被告人的职务侵占罪从轻或减轻处罚,对被告人的信用卡诈骗行为不予认定为犯罪。

此致

辩护人:江西三人行律师事务所律师

李俊杰

2013年4月9日

陈某被判信用卡诈骗罪一案之

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

上海金茂凯德律师事务所接受上诉人家属及陈某本人的委托,指派我作为辩护人参与本案的审理。辩护人认为上诉人主观上没有非法占有为的目的,客观上不存在经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的情况,一审法院判决上诉人的行为构成信用卡诈骗罪所依据的事实不清,证据不足。辩护人现发表如下辩护意见,供法庭合议时参考:

一、上诉人陈某主观上没有“以非法占有为目的”

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定:有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”:(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;(二)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;(三)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。

结合本案庭审查明的事实,本案涉案信用卡系发卡银行主动联系持卡人办理,未严格审核其用途。上诉人办理信用卡后的一年左右,主要通过公司POS机套现,所得资金用于公司日常经营。此种将信用卡做为类似小额贷款的融资工具,是目前我国金融体制下中小企业贷款难而存在的较为多见的一种现象。发卡银行从工商部门或其他渠道获悉上诉人个人信息,了解其为公司股东,才主动联系为其办理了VIP白金信用卡,同时对其长达一年的套现行为其实也是默许的。信用卡套现虽然违规,却恰恰表明上诉人并非“明知没有还款能力而大量透支,无法归还的”。事实上,上诉人在2010年8月申领涉案信用卡后的大约一年时间里,累计透支两百余万元,绝大部分用于公司正常经营,仅少量用于个人合理消费。上诉人均能及时履行还款义务,信用良好。此外,上诉人另持有交通银行、中信银行、光大银行、广发银行等多家银行的信用卡且用途相同,也都能按期还款,由此可间接说明其具有良好征信。本案中,上诉人透支数十万元并没有用于奢侈或不合理消费,所以也就不存在“肆意挥霍透支的资金,无法归还的”的情况。

此外,上诉人在本案中因生产经营需要,曾在本案案发七八个月前2012年3月份左右将公司从闵行搬迁至浦东,但住宅联系地址、手机号码并未改变,自然也不属于“透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的”。

在涉案信用卡发生还款争议至2012年4月底本案案发,上诉人所在的上海××实业有限公司一直在正常生产经营(上海××财务咨询有限公司),即没有“抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的”。上诉人经营的上海××实业有限公司年销售额超过500万元,是有足够经济实力偿还全部透支额的。上诉人当时之所以没有及时回笼资金还款,一方面是对银行的做法和服务心感不满,另一方面马上回笼大量资金难免影响正常经营。

二、银行没有尽到“两次催收”合理有效通知的义务

《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条第一款规定“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”,才可认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。司法解释在这里仅规定了“两次催收”,对催收的概念、方式及效力等未做明确阐释,国内银行包括发卡行工商银行,在《牡丹信用卡领用合约》 《牡丹信用卡章程》也均未提及。在司法实践中导致了一定的混乱。所幸2011年1月13日,中国银监会颁布施行的《商业银行信用卡业务监督管理办法》。对此首次做出了相应规定。该办法第六十七条规定:“发卡银行应当及时就即将到期的透支金额、还款日期等信息提醒持卡人。持卡人提供不实信息、变更联系方式未通知发卡银行等情况除外”;第六十八条规定:“发卡银行应当对债务人本人及其担保人进行催收……对催收过程应当进行录音,录音资料至少保存2年备查”;第六十九条规定:“信用卡催收函件应当对持卡人充分披露以下基本信息:持卡人姓名和欠款余额,催收事由和相关法规,持卡人相关权利和义务,查询账户状态、还款、提出异议和提供相关证据的途径,发卡银行联系方式,相关业务公章,监管机构规定的其他内容”。这些规定本案中的银行有义务遵照执行。

从本案在案的《透支通知书2011年12月17日》 《催款通知书2011年12月25日》 《清帐通知书2012年1月9日》的内容来看,发卡银行实际上也在按照这些规定来执行的。

根据银行提供的《报案书》 《外访催收反馈报告》 《情况说明》等材料,发卡银行自称曾以信函、电话、上门等三种方式进行催收。那么,我们不妨逐一探个究竟吧。

1、关于信函催收。

银行向司法机关提供了三份书面通知:《透支通知书2011年12月17日》 《催款通知书2011年12月25日》 《清帐通知书2012年1月9日》[见刑事侦查案卷P33、34、35]。本来,从形式及内容看,该三份通知书是比较标准的催收函。但银行既然声称进行了信函催收,理所当然应当提供寄达和签收凭证。但令人遗憾的是,银行向办案单位提交的不过是三份没盖公章的电脑打印件。其实,并非银行不想,而是不能提供充分证据。至于玄机,全在该三份通知书第一行的上诉人住址。与在案的《外访催收反馈报告》[刑事侦查案卷P36、37]一样,均将上诉人的住宅小区 “裕隆花园”误作“裕德花园”。差之一字,谬以千里。三份通知催收函均写错了地址,写错了地址的催收通知如何能够送达?又如何能够做为催收的依据呢?

裕隆花园2区×××号房屋系上诉人向房东贺××承租,租赁期限为2007年9月1日起至2012年8月30日止,至案发时仍由上诉人承租。除了部分出租给多名房客外,上诉人弟弟亦居住在此。上诉人本人也常回去住宿,并仍做为联系通讯地址。遗憾的是,因银行工作人员的粗心马虎,信用卡催收业务中,最重要、最常见也是最有效力的书面催收通知竟然一份也未能送达至上诉人。

2、关于电话催收。

银行向办案单位提交了《牡丹信用卡透支催收记录表》[见刑事侦查案卷P28-32]、《外访催收反馈报告》,里面“记录”了多次电话催收。必须指出,该《记录表》 《报告》受托方即催收主体不明,均系单方填写出据,所谓电话催收无移动公司、电话公司纪录印证,电话催收时间显示时刻全部为00:00,从其来源及形式上看,这些材料没有证据能力,不应采纳做为定案依据。

退一步讲,根据《记录表》 《报告》显示,银行一方从2012年12月13日起,拨打15601700×××手机号码和02164090×××、02161361×××。后面两个座机号码确系上诉人申请办理信用卡时在《牡丹白金信用卡申请表》[见刑事侦查案卷P18]时填写。座机02164090×××因电话机连接POS机,上诉人拆装至浦东公司新址,座机02161361×××原系公司使用,公司搬迁后停了机。上诉人在申请表中填写的手机号码13564125×××,一直正常使用,从未关机或停机,却至案发没有收到过任何催收来电。至于银行为何不拨打上诉人预留正常使用的13564125×××,反倒数次拨打上诉人办理信用卡之前已信用的15601700×××,则令人莫名其妙,不得其解。

银行在2012年5月2日的《情况说明》[见刑事侦查案卷P38]对此提出的解释是“银行以陈某在工行预留的默认手机15601700×××对其进行催讨,而办卡时提供的13564125×××手机已为非默认手机,而默认与非默认是由持卡人提供新手机来覆盖的”。请问,持卡人何时以何种方式提供新手机号码来覆盖原来的默认号码的呢?如果确有其事,相关证据当然在银行手中,为何不向办案机关提供?所以,只有一种解释,银行从其他渠道如工商、税务登记等(这一点,由最初办理信用卡系银行主动联系上诉人一节事实可佐证)非法获取上诉人个人信息包括早已停用的原手机号码,并误将其视作默认手机。银行在没有任何证据的情况下在《情况说明》中诡辩15601700×××为新默认手机,那么银行又如何解释其服务热线95588从办卡之日起到停卡,均是向上诉人填写的手机号码13564125×××而并非银行自称的新默认手机15601700×××发送透支还款提醒(注:非逾期透支还款提醒)短信的呢?

3、关于上门催收。

据银行提供的《外访催收反馈报告》记载有四次上门记录。前两次是寻找线索,未接触任何人。2011年12月19日,分别到过“裕德花园”及上海××实业公司原址。因地址错误,很难证明银行上门催收属实。且所提供的录音没有进行质证,记录内容称“原租住的人去年(指2010年)已搬走”,也与事实不符。

据此,就算像银行提供的信函、电话、上门催收的相关材料显示的,银行曾为催收做出过努力,但显然,至今仍不能证明曾经有过哪怕一次合法有效的催收及于上诉人。《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“催收”的含义,是有效送达而非形式送达,即发卡行的催收通知应及于持卡人。这一点,在司法实践中是有共识的,也是银行有义务举证证实的。

恰恰相反,我们从中看到了号称全球最赚钱银行的工商银行,其上海分行有关人员在信用卡办理尤其是催收工作中的严重失职,把上诉人的住宅和联系地址写错,把上诉人提供的手机号码毫无根据改成早已不用的其他号码。即不能够联系到的方式,反复试图联系,而能够联系到的方式,却是一次也不愿意联系。

4、关于系统短信提醒。

本案中,虽然银行从不认为曾以短信方式向上诉人进行过催收,也从来没有提交过任何相关的证据。但辩护人不得不主动提到系统短信提醒的问题。

因为在一审法院在判决书里有这样的认定:上诉人“到案后对涉案的基本事实包括知晓银行催讨情况予以了供认,其辩护人当庭出示的被告人手机信息内容也表明陈某是了解银行对其进行催讨的”。那么事实到底如何呢?

(1)银行95588系统短信提醒不能视为催收依据。按照中国银监会《商业银行信用卡业务监督管理办法》第六十九条规定,银行系统短信提醒不包含催收事由和相关法规、持卡人相关权利和义务、查询账户状态、还款、提出异议和提供相关证据的途径、发卡银行联系方式及相关业务公章等催收函内容的核心要素。虽然在《牡丹信用卡领用合约》第三条第二款有“甲方应在乙方规定的还款期限内偿还欠款并同意乙方可以自行或委托第三方通过信函、短信、电子邮件、电话、上门、公告或司法渠道等方式向甲方催收欠款”的约定,但短信要发生催收效力,其前提是内容具备《商业银行信用卡业务监督管理办法》第六十九条的要求。

(2)如果要将系统短信提醒视为催收通知,须由银行提供证据证明短信何时发出且内容为上诉人知悉。据了解系统短信提醒功能为免费服务,由系统自动进行数据筛选批量发送,不能保证每次都能准确发送。本案上诉人办理了多个银行的许多张信用卡,每月会收到很多条不同银行的系统短信提醒,恐怕连上诉人本人都不确定自己看没看过何时看到过相关的系统短信提醒。

(3)上诉人在信用卡被停后,确曾拨打95588交涉要求开通。但上诉人知道自己欠银行的款与银行进行欠款催收是不同的两个概念,两者不能混淆。同时,刑事诉讼不能以“自认”定案,本案控方没有出示任何与短信相关的证据。上诉人的“自认”是银行系统短信提醒,而银行及控方举出的“证据”是信函、电话、上门催收,两者风马牛不相及又如何能够相互印证呢?

(4)工商银行上海市第一支行在其2012年5月2日向公安机关提供的第一份《情况说明》[见刑事侦查案卷P38] 中称“我行于2011年12月13日对该卡进行了冻结,同时要求持卡人陈某归还全部欠款。”暂且假设系统短信提醒可视为一种催收方式。按照工商银行的规定,每月1日为对帐日,每月25日为还款日。本案第一条系统催款短信2012年1月1日发出,第二条2月1日发出,且不说没有证据证明此两条信息送达上诉人。即便送达了,为上诉人知悉,第二条短信收到后银行指定还款日为2月25日,之后三个月内即截止5月25日不还才构成恶意透支,但本案于4月28日立案,当时上诉人的行为并不构成“恶意透支”,且上诉人及家属已于5月7日还清欠款。

通过上面的分析,我们了解到本案相比同类恶意透支的信用卡诈骗案有着明显的不同。恶意透支的信用卡诈骗案,或者是透支后挥霍无力归还,或者是改变地址、电话逃避催收。本案中,一边是上诉人在等待银行通知,试图通过交涉争取减免停卡后的高额利息和罚息。另一边则银行的催收工作在住址、手机号码方面出现严重错误,虽做了大量工作却未能实现哪怕两次有效的催收。辩护人相信,如果银行的催收工作细致认真一点,工作哪怕稍微负责一点,就不会出现本案这样的局面。除非持卡人预留联系方式变更或全部失效,否则发卡银行有义务进行且证明其进行了至少两次的有效催收。本案催收通知未能有效送达的责任在银行,不能让无辜的持卡人为发卡银行的工作失误埋单。

综上,上诉人的行为属“善意透支”而非“恶意透支”,上诉人主观上“没有非法占有的故意”,客观上没有“催收两次后三个月未还”,其行为并不构成《刑法》规定的信用卡诈骗罪。本案一审判决依据的事实不清,证据不足。

自由是无价的。恳请法庭慎之又慎,厘清罪与非罪的界限。如果让一个无辜的人蒙冤入狱,相信是包括检察官、法官在内的所有人都不愿意看到的。

恳请二审法院查明事实,坚持罪刑法定、疑罪从无的原则,依法撤销原判,宣告上诉人无罪。

此致

上海市第一中级人民法院

辩护人:上海金茂凯德律师事务所

邢环中

二○一二年十月二十九日

袁某被判信用卡诈骗罪一案之

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

受被告人袁帅父亲袁益中的委托,北京君颜律师事务所指派颜丙杰律师作为被告人袁帅被判信用卡诈骗罪一案的二审辩护律师,现我依法对本案提出以下辩护意见:

(一)

本案的起诉书称已“查明:2008年2月至2009年12月,被告人袁帅使用中国民生银行的信用卡在本市海淀区等地刷卡消费、取现共计人民币4万余元,经银行多次催收后超过三个月仍不归还欠款”,并“认为,被告人袁帅使用信用卡恶意透支,进行信用卡诈骗活动”。海淀区人民法院也在判决书中说,“经审理查明,2008年1月23日,被告人袁帅使用本人身份证办理中国民生银行信用卡一张。截至2009年12月,被告人袁帅超过规定期限透支本金共计人民币41 817.83元。” 并“认为”,“海淀区人民检察院指控被告人袁帅犯有信用卡诈骗罪的事实清楚,证据确凿,指控罪名成立”。但以上认定的事实与理由,是站不住脚的。

(1)一审查明的证据已经显示了从2008年1月23日办民生银行信用卡至今的所有信用卡交易明细 ,而一共透支多少钱,还了多少钱,对认定被告人是否具有主观犯罪故意,具有决定性的重要意义,一审判决书没有提及是错误的。

本案的整体事实是,被告人从“2008年2月至2009年12月”,共计透支民生银行信用卡近10万元,其父母代还的款就4万多元,被告人本人也还了2万多元,而上述认定同期同卡的所谓“共计”的事实,仅限于最后还不起的41 817.83元。

我认为,必须整体地看这起案件,不能以偏概全,否认以前还过6万多元的事实,单看最后还不起41 817.83元了,就认定是犯罪。应当说从总体的过程看,本案应当认定为民事纠纷,而不是刑事犯罪。换言之,起诉书和一审判决书以偏概全,否认被告人父母已先行代还4万多元等已经查明的事实,而把民事纠纷误判成了刑事犯罪。

(2)我注意到,一审判决书认为,“虽然,辩护人提供证据证明其于2008年11月22日以信函的方式通知民生银行被告人袁帅丧失还款能力,但分析信用卡交易明细可知,此时被告人袁帅尚拖欠信用卡本金2万余元,且此后该信用卡产生的所有款项均系之前分期付款产生的后期款项。故涉案本金在辩护人以书面形式通知银行之前已经发生,并不存在银行未采取措施导致损失扩大的情形”。

这又是以偏概全,只看以信函的方式通知民生银行的时间是“2008年11月22日”,就用来否认此前被告人父母从2008年5月18日开始,也已多次口头告知民生银行的事实,从而开脱民生银行的应负管理不善之责。

整体事实很清楚,袁帅的民生银行信用卡额度是4万元,其先后共计透支消费近10万元,最后还不起的“透支本金”41 817.83元(此超过4万元额度的“本金”数有误,详见后文质疑),肯定是在其父母先行代还4万多元之后才能发生的。否则,就不可能再超过4万元额度“透支本金共计人民币41 817.83元”。一审查明的所有信用卡交易明细,以及被告人父母多次代还款的记录,已经表明其父母从2008年5月18日开始代还2000元时(即同年2月的透支刚过3个月)起,就在每次代还款时,都已用“代还”的行动和口头的方式,当面向民生银行柜员反映袁帅本人没有还款能力,请求民生银行采取措施。民生银行显然是在已被多次口头告知袁帅没有还款能力之后,统统置之不理,拒绝采取任何适当措施,继续放任袁帅透支消费41817.83元。袁帅之父被迫进而给民生银行有关负责人写了2008年11月22日的挂号信,书面反映上述问题(详见原信)。因此,这后续透支消费、过期还不了的41817.83元“涉案本金”,尽管是在“以书面形式通知银行之前已经发生”,但也纯属民生银行早已被口头通知之后而未采取措施导致的扩大损失,理应自行依法担责,属于民事法律关系,应属民法调整,不应适用刑法课罪量刑。

(3)判决书还“认为”,“信用卡交易明细亦显示,2008年12月以前被告人袁帅通过各种方式归还信用卡的欠款,故银行信用卡管理系统显示被告人袁帅不存在无法归还欠款的情形”。既然不存在袁帅无法还款的情形,就更不应认定其透支时是恶意透支,不能认定袁帅是明知没有还款能力而透支。

既然信用卡交易明细和多次代袁帅还款的记录已经表明,袁帅的父母从2008年5月18日开始就已用代子还款的多次“代还”行动和口头方式,通知民生银行袁帅丧失还款能力,那么之后已经明知此事的民生银行的活的人们,也决不能通过“法庭”,借口死的计算机“管理系统显示被告人袁帅不存在无法归还欠款的情形”,而推脱自己故意不及时采取措施的法定责任。

(4)一审判决书还说:“法庭认为,被告人袁帅系成年人,其申请开通并使用信用卡,事实上与银行形成了民事借贷关系,作为合同的一方当事人,银行只有征得被告人袁帅的同意才可以注销或暂停涉案信用卡,故银行无权依据被告人袁帅之父的要求终止信用卡的使用,单方解除与袁帅的合同关系”。

袁益中对此有以下认识:“这种“认为”也显然不能成立。有关事实是,民生银行认为袁帅具有透支信用卡的还款能力,并与袁帅形成信用卡的民事借贷合同之后,从2008年5月18日开始就已多次被告知袁帅失业丧失还款能力,该合同就已属于民生银行明知有“重大误解”的合同。根据合同法第54条和第55条的规定,对于有“重大误解”的合同,民生银行在2008年1月23日办卡至2009年1月22日一年内作为法定“具有撤销权的当事人”一方,自2008年5月18日开始被告知袁帅没有还款能力的一年内,“有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”合同(信用卡)。但是,民生银行有此权却故意不依法采取这种措施,并谎称“银行无权依据被告人袁帅之父的要求终止信用卡的使用,单方解除与袁帅的合同关系” 。这怎能成为写进人民法院判决书的理由呢?”对袁益中这种认识正确与否姑且不论,但从另一个侧面反映出本案应当属于民法调整的范畴。

袁益中还指出指出:“我虽然不知银行对客户设置不良信用记录“黑名单”的做法,为何不适用本案的袁帅,但是,无论民生银行还有什么本行内的“规定”,也不能不服从、不执行国家的如下法律规定,即:《民法通则》第114条“当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿”;《合同法》第119条“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿”;《侵权责任法》第27条:“损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。”

按照上述法律规定,袁帅后续透支消费的没有归还的41 817.83元欠款,实属民生银行已经明知袁帅本人没有偿还能力而不“及时”采取任何“适当措施”的后果,民生银行理应后果自负,自己承担应负的如同做其它生意亏损一样的民事责任,“无权”并“不得”再要求袁帅赔偿损失,“行为人”袁帅也依法“不承担责任”。”袁益中的上述认识,虽然是出于一位非法律专业人士之口,但是可以印证我对于本案是民事纠纷的论断。

(二)

一审判决书还“认为”,“被告人袁帅明知自己没有还款能力”而“大量透支”未还,列举所谓“足以证明”此“认为”成立的袁帅无稳定工作和经济来源、以套取现金方式还欠款、以分期付款方式刷卡消费购买奢侈品,随意按照两高司法解释第6条“明知没有还款能力而大量透支,无法归还的”来认定袁帅“具有非法占有之目的”,并进而构成刑法第196条第1款第(4)项、第2款所指“恶意透支”的信用卡诈骗罪。这也是根本不能成立的。

(1)所谓“无法归还”不是全都构成犯罪,“明知没有还款能力”应当是指透支时的是否明知。本案的透支消费和还款记录证明,不应当认定当时明知没有还款能力。因为被告人的还款一直持续到2008年12月,期间他2008年8月辞去工作也还有能力筹款归还信用卡欠款,而且还款能力不能单纯地只看工资收入,其他一切合法的收入、借款、父母代还,都应视为还款能力的体现。本案判决书第3页认定,“信用卡交易明细亦显示,2008年12月以前被告人袁帅通过各种方式归还信用卡的欠款,故银行信用卡管理系统显示被告人袁帅不存在无法归还欠款的情形”。还认定2008年12月以后“产生的所有款项均系之前分期付款产生的后期款项”。这更证明这些款项不是被告人在透支信用卡消费时恶意透支的。

(2)既然不能认定被告人申请信用卡时和透支信用卡消费时没有还款能力,就不能以此认定袁帅具有非法占有的主观故意。还款能力要看透支当时的还款记录,不能因为以后失业、父母也已无力代还的还款能力下降而溯及既往,主观故意是无法溯及既往的。如果因为后来不能还款,银行催收两次,过了三个月不还都认定为犯罪,这不仅对持卡人不公平,让他们随时会因为经济状况改变而面临民事纠纷转刑事犯罪的危险,而且人人自危,对银行的信用卡业务也是巨大打击。

(3)有没有还款能力也不是只看月工资和是否购买奢侈品,而是要看透支之后的还款记录,被告人透支后很长时间努力筹款还钱,怎么能认定其透支时就具有非法占有的目的呢?如果只看工资收入的话,所有手中有7张卡甚至更多卡的人都会面临“明知没有还款能力的指控”。而取现还款更不能视为罪状,因为持卡人自愿承担了取现的高额手续费,取现还款不能视为非法行为。这仍然是受民法调整的范围。

(4)袁益中还认为,本案一审法官曹晓颖在2010年12月8日宣判后,立即送中国法院网发表题为《“啃老族”疯狂透支欠款四万获刑两年半》的署名文章,其中所列举的本案事实,也恰恰是证明,被告人袁帅透支民生银行信用卡消费,始终都是以靠父母代还欠款为目的,并没有“非法占有(银行钱)”的目的。例如写道袁帅“工作不稳定,收入不高,缺钱时只能靠透支,他先后办了多个银行的信用卡,觉得父亲不会不管他,肯定会帮他还钱”。还写道“庭审中,被告人袁帅对指控没有意见,并希望父亲能为其归还信用卡拖欠钱款”。特别是此文醒目的大标题,也已确认“疯狂透支欠款四万”者是“啃老族”。这事实上也就是确认袁帅要借助民生银行信用卡透支“啃”自己的“老”父母,而没有要“啃”民生银行,没有要非法占有民生银行钱的目的,根本构不成“恶意透支”的信用卡诈骗罪。

(三)

本案总体应当按照民事借贷纠纷对待,还有以下的充足理由,而民生银行

为了自己赚钱,则是错告袁帅犯有信用卡诈骗罪。

(1)本案的背景,是近几年信用卡满天飞。各银行大量发行信用卡,能给

银行带来大量利润的同时也带来坏账风险,而为了赚钱抢占市场,不顾持卡人已经持有几张卡仍然给他们发卡,还有很多冒名等信用卡犯罪也层出不穷。对于其他类的信用卡犯罪予以打击是对的,但是对于恶意透支的信用卡诈骗,认定“非法占有目的”时一定要慎重,在没有确凿证据时,不宜主观推断持卡人具有非法占有目的。上述一审判决书主观推断持卡人袁帅具有非法占有之目的,就已误把民事纠纷判为刑事犯罪。对于信用卡市场的混乱、不规范、以及上述民生银行应该依法承担之责,显然不应该由袁帅来担责。

(2)对本案总体应当按照民事借贷纠纷对待,民生银行不应当向公安局举报为信用卡诈骗的刑事犯罪。被告人袁帅还有另外6张其他银行信用卡,也没有因为“无法归还”就按照刑事案件处理,为什么民生银行的单单按照刑事犯罪处理?犯信用卡诈骗罪也不是不告不理的案件,本案炒得沸沸扬扬,其他银行知道了,为何还是按照民事催要,而不是报案要求合并审理?这也正说明本案属于民事法律关系。而一审按刑事犯罪审理,自称是对“认罪态度较好”的“从轻处罚”,量刑两年半,但10万元最高刑五年,41 817.83元量刑两年半,并看不出是认罪态度较好的从轻处罚,难道综合考虑了按照民事催欠的其他银行卡?这不是更加自相矛盾吗?

(3)两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》颁布是在2009年12月15日,其中对于恶意透支的“非法占有目的”之解释具有立法意义,根据法无明文不为罪和没有溯及力的原则,对于之前一年发生的本案的透支信用卡事件,应当按照民事借贷纠纷对待,不宜按照刑法规范。

(4)两高司法解释第6条明文规定:“恶意透支的数额,是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”鉴于一审判决书认定的共计透支本金41817.83元超过信用卡额度,请二审核实是否包含了复利、滞纳金等。因为袁帅的信用卡额度是4万元,所以透支本金不可能也不应该超过4万元,一审认定的共计透支本金41817.83元显然有误。

由此不该发生的共计透支本金数字错误,也更加令人看出,上述事实未搞清、适用法律也不当的一审“刑事”判决书,已经被反驳得体无完肤,根本站不住脚了。

(5)我国广大媒体工作者一直在关注本案,纷纷质疑民生银行引诱没有还款能力的80后青年透支信用卡消费,并催迫其父母代还欠款,无法归还就举报其已经构成“恶意透支”的信用卡诈骗罪,这究竟有无过错?究竟应负什么法律责任?

作为民事借贷关系的相对方的民生银行,明知办卡时被告人袁帅的月工资收入仅为4000元,但是给被告人可透支4万元的信用卡额度,以及对被告人每月透支的额度,都没有完善的管理措施,因为民生银行明知道收入4000元即使不吃不喝都给银行,也不足以支持银行的透支额度及其高息负担,可见其为了赚钱是愿意面对呆坏账的商业风险的。而作为所有银行的监管机构的中国人民银行,对于许多银行为了抢占市场赚钱,委托办卡公司大量办卡,对于同一人在不同银行可以办理十几张卡的情况,对于发生逾期还款记录不减小信用额度的现状等等,都应当予以充分重视,加强监管。上述情况造成媒体大量指责银行引诱没有还款能力的人透支信用卡消费,也不能不引起我国法律工作者的关注和仗义执言。

本来应该银行系统自己加强防范风险,如像现在一审判决袁帅犯有信用卡诈骗罪一样,简单地把“无法归还”的都按照刑事犯罪来处理,在冤枉信用卡一族的同时,也不利于银行从自身找原因,补漏洞。

袁益中也认为,民生银行明知袁帅没有还款能力,还继续引诱、放任其后续透支消费41817.83元,多次催迫其父母代还欠款,最后导致无法归还,就以偏概全,歪曲事实,举报袁帅犯有恶意透支的信用卡诈骗罪,将其错误关押一年之久,这必须由民生银行来承担应负的法律责任。

总而言之,根据本案的证据,被告人袁帅在透支后想方设法归还贷款,不能认定透支时就具有非法占有的目的,被告人不构成恶意透支的信用卡诈骗罪。本案开始是袁帅与银行的合法的民事借贷关系,袁帅累计透支近十万元,还了六万多元,剩下41817.83元因为父母不给还,还不上了,不是袁帅主观不愿意还,开庭最后陈述他还求父亲给还款呢!延续下来,应该仍然是民事借贷法律关系,不应按照犯罪处理。

请二审以事实为依据,以法律为准绳,公正裁判!依法撤销原判,改判袁帅无罪!

此致

北京市第一中级人民法院

辩护人:北京君颜律师事务所律师

颜丙杰

2011年2月17日

【关键词】信用卡诈骗罪辩护律师;信用卡诈骗罪辩护词;无罪辩护词;金融犯罪辩护律师;金融犯罪律师;张王宏律师;非法集资犯罪辩护律师

阅读量:328

张王宏
张王宏金融犯罪律师
证件号:14401201610349730
手机:13802736027
电话座机:020-37812500
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马勇明等被判贩卖毒品罪一案(无罪)
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