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非法集资犯罪辩护律师:非法吸收公众存款罪无罪辩护辩例无罪辩护辩护词精选(2017年版)

办案律师/作者: 张王宏曾 杰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-09-05

 

广东广强律师事务所 张王宏 曾杰

 

按语:

非法吸收公众存款罪是较常见的一种非法集资类犯罪,此类案件往往案值较大、涉案人数多、社会影响大,同时该罪又严重扰乱国家的金融管理秩序,因此成为司法机关重点打击的罪名,但往往会矫枉过正,许多原本并不涉及刑事责任的民间借贷、企业贷款纠纷也被无端扣上非法吸收公众存款的帽子,此时,专业的刑事律师介入作坚定地无罪辩护就显得尤为重要。

笔者作为金牙大状律师团队的核心成员,致力于非法集资犯罪辩护与研究多年,为非法吸收公众存款罪被告人作无罪辩护,专业刑事律师会针对以下几个方向出击:即行为人是否公开宣传;是否承诺在一定期限内以一定方式给付回报;是否针对不特定对象;是否经过有关部门的依法批准等。律师作无罪之辩护,并非单单追求彻底无罪,若能撼动控方的指控体系,获得相对罪轻的效果也是可以选择的目标之一。

笔者纵览近百份律界同行为本罪被告人作无罪辩之辩护词,择其中佳作数篇(以写作时间排序),望共同品读佳作,造就雄“辩”之才。

 

目录

王思鲁、陈琦律师:卢某被控非法吸收公众存款罪、违法发放贷款罪一案一审辩护词,2016年4月28日

陈琦律师:赵龙被控非法吸收公众存款罪一案一审辩护词,2016年3月22日

李泽民:郑某某被判非法吸收公众存款罪一案二审辩护词,2015年

陈有西、翟呈群律师:李卫星被判非法吸收公众存款罪一案二审辩护词,2014年7月18日

武绍智律师:王天雨被控非法吸收公众存款罪一案一审辩护词,2013年10月15日

王亚林律师:姚某某被控非法吸收公众存款罪、非法经营罪一案一审辩护词,2008年10月14日

王思鲁律师:李某某被控非法吸收公众存款罪一案一审辩护词,2004年7月13日

文永军律师:贾x秋被控非法吸收公众存款罪一案一审辩护词

 

正文

 

卢某被控非法吸收公众存款罪、违法发放贷款罪一案一审辩护词

 尊敬的各位合议庭法官:

我们受卢某的委托以及广东广强律师事务所的指派,在本案中担任卢某的辩护人。我们多次会见被告人卢某,查阅了案件的证据材料,并经过法庭调查,对本案有较为清晰的认识,现结合庭审情况针对本案的证据采信、事实认定、法律适用发表以下辩护意见:

一、与卢某有关的14名债权人在本案中均不属于社会不特定对象,而且卢某在筹集资金时没有采取公开宣传的方式,因此不属于向社会不特定对象吸收资金,卢某依法不构成非法吸收公众存款罪;

二、卢某没有同意发放贷款的权力,其为刘某程等人办理贷款申请的过程中虽然没有对贷款公司进行严格的审查,但其已经按银行的规定要求贷款公司提供足额的抵押物,因此阳春某行实际上不会产生经济损失,现有证据已经证明卢某不仅没有利用其银行工作人员的职务便利,而且其实际进行的贷款审查工作在银行业中也是符合要求的,因此卢某不构成违法发放贷款罪,卢某默许刘某程、林某辉在贷款抵押担保合同上冒充他人签名的行为,只构成骗取贷款罪;

三、卢某主动投案后如实陈述基本案件事实,庭审前后陈述的内容一致,依法应认定其有自首情节,且卢某在本案中系仅起次要作用的从犯,实施涉案行为是基于对谢某俊等人偿还能力的轻信,事实上其既要求贷款公司提供土地建设使用权作足额抵押担保,也没有在集资的过程或者骗取贷款的过程中获取任何利益,依法对卢某应减轻处罚。

以下就各辩护意见进行具体论述。

第一部分

与卢某有关的14名债权人在本案中均不属于社会不特定对象,而且卢某在筹集资金时没有采取公开宣传的方式,因此不属于向社会不特定对象吸收资金,卢某依法不构成非法吸收公众存款罪

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定非法吸收公众存款的行为必须要求行为人“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”,并且要求行为人“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”,同时规定“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。”

根据上述规定,非法吸收公众存款案件中,行为人非法吸收公众存款的金额以其个人所吸收的金额计算,其吸收资金时未向社会公开宣传而是针对特定亲友资金的,不属于非法吸收公众存款。据此,卢某在本案中不构成非法吸收公众存款罪。

第一,刘某程、谢某俊、刘某养与本案的债权人在借款前已经形成朋友关系,其中张某明、李某华、陈某健、王某华、陈某飘、刘某杰等债权人与刘某程、谢某俊是相识多年的朋友,不属于社会不特定对象,而且王某华、陈某飘出借给刘某程、谢某俊等人的款项并非由卢某介绍

刘某程、刘某养和谢某俊的口供都已经指出,他们与本案的绝大多数债权人在借款之前就已经认识,张某明、李某华、陈某健、王某华、陈某飘、刘某杰等债权人甚至是刘某程他们熟识多年的朋友,不少债权人的询问笔录已经明确指出他们与刘某程等人相识多年,在证据上能够与刘某程等人的说法相互印证,因此刘某程他们向这些债权人借款本身就不属于向社会不特定对象吸收资金的情形。

刘某程在2015年6月5日的笔录(卷17P85)中说:“(在借款前,你是否都认识这38名债权人?)除了翁某池不认识,其他37名债权人我都认识。”

谢某俊在庭审时辩解称,其在借款前已经与李某华、陈某健、王某华、陈某飘形成了朋友关系,并解释了与这些人形成朋友关系的细节。

刘某养在庭审时辩解称,其在借款前已经与李某华、陈某健形成了朋友关系。

王某华在2013年12月19日和2014年11月13日向谢某俊等人出借4200万元,但此前王某华与谢某俊等人已经形成朋友关系。王某华在2015年4月30日的询问笔录(卷19P86)说:“(你认识不认识刘某程和谢某俊?)认识,我认识他们有10多年了,他们是阳春市国某本房地产公司的股东和总经理。”由于王某华本身就认识借款人谢某俊和刘某程,王某华也是基于对谢某俊和刘某程偿还能力的信任才出借该款项,卢某事实上与王某华也是朋友关系,卢某从中介绍借款并不存在向不特定对象吸收资金的情况。事实上,王某华本人在笔录也说了:“我不是来报案的,我与国某本公司的纠纷是民事纠纷,法院已受理。”

陈某飘在2014年8月22日向谢某俊等人出借1000万元,但此前王某华与谢某俊等人已经形成朋友关系。陈某飘在2015年4月17日的笔录(卷10P21)说:“(你是否熟识谢某俊和刘某程这两个人?)认识,大约在六、七年前我就认识了谢某俊和刘某程这两个人”;在2015年6月25日的询问笔录(卷21P2)说:“(你是否认识阳春某行信贷部的工作人员卢某?)我认识。”

刘某杰在2014年12月2日向刘某程、谢某俊等人出借1000万元,该笔借款并非卢某介绍,而且刘某杰与刘某程、谢某俊、卢某均在借款前已经形成朋友关系。刘某杰在2015年1月29日的笔录(卷5P133)说:“我与谢某俊是朋友关系,又见其在阳春开发的房地产生意规模很大,所以只是想帮其向银行贷款解决其经营上的资金周转……刘某程也是我的朋友,他是谢某俊的手下。”刘某杰在2015年5月6日的笔录(卷5P140)说:“据我所知,刘某程与卢某大约认识了约七、八年,因为我与卢某认识了约六年。(你与卢某是什么关系?)我与卢某是朋友关系。”刘某杰在2015年5月21日的询问笔录(诉讼证据卷18P43)说:“(你认识吴某源和卢某吗?)认识。(你是在什么时候认识他们的?)因我公司和银行一直有业务联系,我认识在阳春某行工作的卢某也有五、六年时间了。”刘某杰在2015年4月23日的笔录(卷14P26)说:“(刘某程你认识?)我2006年认识刘某程,和他是普通朋友关系”。

另外,肖某彬与卢某也是多年朋友关系,其在2015年5月12日的笔录(卷18P23)说:“我认识刘某杰有七八年了,我认识在阳春某行工作的卢某也有十多年了。”

需要注意的是,王某华、陈某飘出借给刘某程等人的借款并非由卢某介绍。

起诉书认定卢某是王某华的借款介绍人,但王某华在2015年7月8日的笔录(卷21P119)中说:“(谁和你说阳春市国某本房地产有限公司资金周转困难以及需要偿还银行贷款的?)是刘某程和谢某俊对我说的,是刘某程和谢某俊与我办理的借款手续。”

起诉书认定卢某是陈某飘的借款介绍人,但陈某飘在2015年4月10日的笔录(卷19P184说):“(你把刘某程和谢某俊借你1000万元人民币的事情经过讲讲?)2014年8月21日,谢某俊打电话给我说需要临时借款周转,我说你借多少利息多少期限多少,谢某俊说借款1000万元,我同意借款。”

 

第二,与卢某有关的债权人,与卢某在借款发生前就已经形成朋友关系,各个债权人的询问笔录能够与卢某的说法相互印证,因此卢某与他们之间的资金往来也不属于向社会不特定对象吸收资金

李某霓在2011年12月7日向刘某程出借700万元,而卢某在此之前与李某霓已经形成朋友关系。李某霓在2015年4月29日的笔录(卷10P213)说:“(你和卢某是什么关系?)是朋友关系……我们三人(李某霓、卢某、严某密)都是比较熟的朋友”;在2015年4月22日的笔录(卷13P213)说:“(你认识卢某吗,和他是什么关系?)我大约2005年认识卢某,他是阳春市人,在阳春市某行工作,和他是朋友关系。”

王某安分别在2012年1月4日、2013年3月18日向卢某出借60万元和100万元,而卢某在此之前与王某安已经形成朋友关系。王某安在2015年4月15日的笔录(卷10P2)说:“卢某讲有朋友需要钱周转,问我有无现金出借,赚点利息,我和卢某是比较要好的朋友,就分两次借给了卢某”;在2015年3月25日的笔录(卷12P213)的笔录说:“(你与卢某的关系?)我与卢某是朋友关系”;在2015年4月21日的笔录(卷13P47)说:“因卢某和我是朋友关系,卢某在2011年开始使用我的个人账户走账”;2015年4月24日(卷14P29)的笔录说:“(你和卢某是什么关系?)我和卢某是朋友”;在2015年6月5日的笔录(卷15P104)说:“我和卢某是朋友……(你再讲讲和卢某的关系?)这个情况在之前的问话时,我已讲清楚了,卢某和我是朋友,经常会借用我的资金使用”;在2015年6月3日的询问笔录(卷18P49)说:“我约在2008年左右认识在阳春某行工作的卢某,我和他是朋友关系”在2015年6月9日的笔录(卷18P53)说:“(你认识不认识王某雁和卢某?)认识,王某雁是我叔伯小弟,我约在2008年认识卢某,卢某在阳春市农商行信贷部工作,是我的朋友”。

李某华在2013年9月29日向刘某程等人出借2000万元,而李某华在2015年6月5日的询问笔录(诉讼证据卷19P54-57)说:“(2013年9月的一天,阳春某行的信贷业务员卢某在我家里向我提出有笔借钱赚利益的生意是否愿意做,我当时就对卢某讲如果他们是有经济实力偿还的,我可以借钱给他们……(你之前是否与卢某、谢某俊、刘某养、刘某程等人有经济上的往来?)我之前与卢某、谢某俊、刘某养、刘某程等人是有经济上的往来,我也借过资金给他们,他们也还清欠款给我,这些资金往来我在之前的笔录中已向公安机关讲清楚了,至今只有这笔借款他们还未还给我”。由于卢某与李某华之前已经有经济往来,而且卢某能够在李某华家中与李某华沟通借款事宜,虽然李某华因为办案机关没有直接提问而没有指出其与卢某之间系朋友关系,但从其陈述中可以得出二人事实上系朋友关系的推断,这一点从刘某程、谢某俊、刘某养的供述和辩解中也能够反映出来。

陈某健在2015年3月18日的笔录(卷13P82)说:“2013年9月的一天,阳春市某行工作人员卢某到我阳春市新某海鲜城的办公室,向我讲要我帮帮刘某程他们还旧贷新,我问卢某他们有什么抵押,卢某说可以用土地抵押,还有三维公司加谢某俊、刘某程、刘某养共同借款,后我同意。”事实上,卢某与陈某健是多年朋友关系,而且从卢某与陈某健的沟通过程可以看出陈某健与卢某之间在借款前已经相互认识,属朋友关系。

谭某根在2013年10月9日向卢某出借50万元,而卢某在此之前与谭某根已经形成朋友关系。谭某根在2015年4月22日的笔录(卷13P128)说:“(你是否认识卢某?)我认识卢某,与他是很要好的朋友关系,卢某是在阳春市某行信贷部工作的。卢某共向我借了50万元,卢某向我借钱时是讲手头紧要我借50万元给他,我当时完全是出于朋友之间帮忙而借给他的。50万元是我自己的钱”;在2015年7月15日的询问笔录(卷18P177)说:“(你认识卢某吗?)认识,我认识他有10多年了,我与他是朋友关系,我知道他在阳春某行工作。”

李某尧在2014年2月21日向卢某出借80万元,而卢某在此之前与李某尧已经形成朋友关系。李某尧在2015年4月22日的询问笔录(诉讼证据卷20P11)说:“(你何时认识卢某的?)我是在8年前因工作关系认识卢某的。”

吕某盛在2014年12月3日向卢某出借600万元,而卢某在此之前与吕某盛已经形成朋友关系。吕某盛在2015年6月2日的询问笔录(诉讼证据卷18P12)说:“(你与卢某的关系?)是很好的朋友关系。(你是如何与卢某认识?)我约是2012年初经刘某跃介绍认识卢某的,我认识卢某的时候他是阳春某行的信贷业务员,约在2013年后卢某任职阳春某行的信贷业务部副经理”。

罗某阳在2014年12月11日向卢某出借1100万元,而卢某在此之前与罗某阳已经形成朋友关系。罗某阳在2015年5月5日的询问笔录(诉讼证据卷18P18)说:“(你与卢某是什么关系?)我和卢某都是春城人,卢某是阳春市农某行信贷部副经理,我七、八年前因自己做生意要到农村信用社贷款时认识卢某的,平时会经常与他一起玩的,和他是朋友关系。”

陈某明在2014年12月27日向润某兴公司出借1200万元,而卢某在此之前与陈某明已经形成朋友关系。陈某明在2015年5月5日的询问笔录(诉讼证据卷18P3)说:“(你和卢某是什么关系?)我2014年约3月在阳春市认识卢某,他老家是高州市的和我是老乡,他在阳春市某行任信贷部副经理,和他有业务往来,和他也是普通朋友关系。”

吴某源在2015年1月9日向润某兴公司出借800万元,卢某在此之前与吴某源已经形成朋友关系,吴某源在2015年5月18日的询问笔录(诉讼证据卷18P3)说:“(你认不认识刘某杰、卢某、刘某程、谢某俊、陈某伟等人?)我认识刘某杰、卢某、陈某伟三人,但我不认识谢某俊和刘某程。(你是在什么时候认识刘某杰、卢某、陈某伟三人的?)因我本人做生意,和银行一直有业务联系,我认识在阳春某行工作的卢某也有几年时间了。”

由此可知,与卢某有关的债权人与卢某在借款发生前就已经形成朋友关系,因此卢某与他们之间的资金往来也不属于向社会不特定对象吸收资金。

 

第三,卢某没有使用公开宣传的方式吸收资金,只是因为朋友手上有闲置资金主动向其询问投资渠道后介绍刘某程向其借款,而且刘某程等人与债权人之间也是朋友关系,这种个别的、朋友间的介绍借款行为不属于向社会不特定对象吸收资金,公诉人认为阳春圈子小且刘某程等人许以高利即符合向社会公开宣传的观点缺乏法律依据

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定非法吸收公众存款的行为必须要“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定“向社会公开宣传”包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

在本案中,控方没有证据证明卢某在为刘某程等人筹借资金的过程中有使用公开宣传的方式,现有证据也已经证明刘某程等人与本案的债权人均系朋友关系,不存在使用公开宣传的方式吸收亲友以外不特定人资金的情况。

卢某的庭审陈述指出其是因为朋友手上有闲置资金主动向其询问投资渠道而知道哪些朋友手上有闲置资金才介绍刘某程向其借款,而刘某程、谢某俊、刘某养的庭审陈述也指出他们在缺少资金时是先向身边的亲戚朋友进行借款。证据显示,本案的债权人集中在刘某程、谢某俊、刘某养和卢某的朋友圈子,这就已经充分证明了卢某在为刘某程等人借款时并没有使用公开宣传的方式。

相信各位法官已经注意到,公诉人在法庭辩论时承认了几名被告人与债权人之间是朋友关系,但认为几名被告人“许以高利,不考虑其它因素,只要能借到钱就行”属于采取“口口相传”等各种方法对外“公开宣传”吸收资金,但事实上正常的民间借贷也存在高利的情况,区分非法吸收公众存款和民间借贷的关键不在于是否许以高利,而是有否存在向不特定人吸收资金的情况,只要是吸收的资金来自于特定人,不管债权人是基于高利还是基于朋友之间的信任关系而出借款项,根据司法解释的规定均不属于非法吸收公众存款。

公诉人在法庭辩论时指出,阳春地方小圈子交叉情况明显,因此被告人与债权人之间即使是朋友关系,但从被告人借款的手段出发,本案的债权人仍然属于不特定人。事实上,司法解释明确规定的是向亲友吸收资金不属于非法吸收公众存款,而未对“亲友”进行限定,也未对亲友提供资金的原因进行限定,公诉人以阳春地方小圈子交叉情况明显为由否定亲友属于特定人的法律规定,该观点缺少法律依据。

 

第四,卢某并非主动提出要为刘某程、谢某俊、刘某养等人借款,而是受他们的委托,相信了他们的偿还能力,为了满足他们入股以及运营国某本公司的需要而对外筹集资金,在整个过程中卢某经手筹集到的款项全部归刘某程、谢某俊、刘某养三人使用,卢某在其中更是没有得到任何利益,因此卢某行为的定性以及其作用地位应明显低于刘某养。

首先,卢某系受刘某养等人委托才对外集资的,不是集资活动的提起者或者组织策划者,其参与到集资活动是基于对刘某程、谢某俊、刘某养等人偿还能力的足够信任和错误判断,既然委托人和资金收益人刘某养被认定为在共同集资中仅起次要作用,则受刘某养等人委托才对外集资的卢某所具有的作用地位显然更为次要。

卢某在2015年6月2日的笔录(卷17P143)说:“我知道刘某程、谢某俊、刘某养是阳春国某本公司的股东,我认为他们三人有偿还能力。在借款的过程中,我听刘某程、谢某俊说,一旦大某发项目开发成功,利润可达9-12亿元,我也看过这个大某发项目的设计规划图,我认为是可行的,另外旗某庭小区已经建成并开盘销售,如无意外是有偿还能力的……当时2014年下半年我知道刘某程三人没有偿还能力,但我知道他们三人还是国某本公司的股东,所以我轻信他们还有偿还能力。”

刘某程在2015年6月5日的笔录(卷17P85)中说:“我认为因为卢某曾帮我们向阳春某行贷款而产生本金和利息,而在我们偿还银行贷款本金和利息时,出现资金周转困难,所以卢某就帮我们介绍并担保向其他债权人借款用于偿还银行的贷款本金、利息和私人借款,卢某相信我们有能力还清银行的贷款本金、利息和私人借款。”

其次,卢某在集资过程中仅是起中介的作用,并未实质支配和使用资金,所有集资款均被刘某程、谢某俊、刘某养等人用于公司运营、偿还借款及支付利息。

然后,卢某在为刘某程等人介绍借款的过程中没有从中获利,这不仅可以从集资款的流水账单得到印证,而且现有的言辞证据也足以证明这一点。

最后,刘某养在本案中除了直接充当借款人角色之外,在姚某钰的这笔借款中也充当了介绍人,因此其在本案中实施的行为性质与卢某基本相同,虽然刘某养直接经手的金额与人数相对较少,但结合前面所说的情况亦可以明显得出卢某在本案中的定性以及作用地位应当比刘某养更低的结论。

由此可知,在本案中卢某没有采取公开宣传的方式向社会不特定对象吸收资金,其所吸收的资金均来自于朋友,且卢某在筹借资金的过程中仅起比刘某养更次要作用,因此依法应认定卢某不构成非法吸收公众存款罪。

 

第二部分

卢某没有同意发放贷款的权力,其为刘某程等人办理贷款申请的过程中虽然没有对贷款公司进行严格的审查,但其已经按规定要求贷款公司提供足额的抵押物,因此阳春某行实际上不会产生经济损失,现有证据已经证明卢某不仅没有利用其银行工作人员的职务便利,而且其实际进行的贷款审查工作在银行业中也是符合要求的,因此卢某不构成违法发放贷款罪,卢某默许刘某程、林某辉在贷款抵押担保合同上冒充他人签名的行为,只构成骗取贷款罪

第一,卢某没有同意发放贷款的权力,其为刘某程等人办理贷款申请的过程中虽然没有对贷款公司进行严格的审查但已经按规定要求贷款公司提供足额的抵押物,涉案贷款或者已经还清本息,或者有足额的抵押担保,事实上银行不会遭受经济损失。

首先,卢某无论是担任信贷员还是担任业务部副总经理,都没有决定是否同意发放贷款的权限,因此对卢某违法同意发放贷款的指控,已经超出了卢某的工作职权。

其次,卢某在办理贷款时已经要求贷款公司提供足额的担保物,涉案的15笔贷款或已经全部还清本息,或者有土地建设使用权作足额的担保,阳春某行等不会产生实际的经济损失。

 

第二,现有证据已经证明卢某不仅没有利用其银行工作人员的职务便利,而且其实际进行的贷款审查工作在银行业中也是符合要求的,因此卢某不构成违法发放贷款罪。

首先,卢某在审批发放贷款的过程中没有利用其职务上的便利,王某志、谭某冬的询问笔录证明卢某在本案中没有要求其他信贷员针对涉案的8笔贷款放宽审查标准。

王某志在2015年3月3日的笔录(卷6P15)说:“(你在办理这两笔贷款时,卢某有没有特别吩咐过你一些事情?)没有”;王某志在2015年12月24日的笔录(二补卷1P171)说:“(李某明和卢某有无特别吩咐你在办理这两笔贷款中给予关照?)没有。(在办理这两公司贷款的时候,李某明或卢某是否有特别吩咐过你如何办理?)没有”。

吴某健在2015年12月24日的笔录(二补卷1P180)说:“(在办理该笔贷款的时候,李某明或卢某是否有特别吩咐过你如何办理?)没有。”

其次,卢某实际进行的贷款审查工作在银行业中也是符合要求的,否则公诉机关也会追究与卢某进行了同样贷款审查工作的王某志等四名信贷员违法发放贷款罪的刑事责任。

谭某冬在2015年3月3日的笔录(卷6P41~45)说:“我只是确认柯某湖提供资料的原件,对购销合同中是否有真实交易我没有核实。我没有确认购销合同中实物锰铁的情况。这份调查报告我是根据柯某瑚提供的财务报表和打电话柯某瑚询问情况然后在办公室制作的,实地抽样和封存我并没有做,是否有实物我是不清楚的。我没有向阳春市华某农业有限公司了解双方交易情况。转给上述公司账户的钱后续情况我没有跟进,他们是否有真实交易我也不清楚。(你仔细想清楚整个过程有什么不足的?)我没有核实两间公司交易的真实情况,对购销合同履行的真假没有确认,对这两间公司贷款之后,贷款的实际用途也没有监管。另外我对提供担保的阳春市国某本公司股东身份没有认真核实,只是由他们提供了身份证的复印件。”

谭某多在2015年3月3日的笔录(卷6P19)说:“对于祥某炉料公司实际上有没有真实履行合同,购买产品我没有审查、核实,东某贸易公司有没有真实履行合同,是否购买产品我没有核实。”谭某多在2015年3月3日的笔录(卷6P128):“我没有到过阳春市祥某炉料有限公司的办公场所,也没有核查该公司是否有真实经营。我没有核实柯某静提供的财务报表里提及内容的真实性,调查报告主要是根据贷款人提供的相关资料,从网上查询该行业的经营前景以及企业的财务分析,按照相关格式进行制作。”

吴某健在2015年5月22日的笔录(卷6P147)说:“我没有监督顺某公司是否有履行这份购销合同,我没有审查了解顺某公司的经营情况。我抄写了卢某写的调查报告内容,我没有核实陈某教的相关情况。”

四名信贷员类似的陈述多次出现,具体可见王某志在2015年12月24日的笔录(二补卷1P172)、谭某冬在2015年12月24日的笔录(二补卷1P176)、谭某多在2015年12月24日的笔录(二补卷1P184)、谭某多在2015年12月24日的笔录(二补卷1P181)。

公安机关在一开始侦查本案时即已经发现王某志等人没有履行实地考察、审查的义务,而公安机关第二次补充侦查中对王某志等另外四名信贷员的询问更是进一步证明王某志等人与卢某一样没有履行实地考察、审查的义务,如果王某志等人审查贷款过程中没有实地调查、核实交易是否真实、没有如实撰写调查报告的行为不构成违法发放贷款罪,则实施了相同行为的卢某也不构成违法发放贷款罪。

但是,我们在审查起诉阶段多次提请控方注意法律适用和可能遗漏犯罪嫌疑人等问题,可公安机关和检察机关至今没有以违法发放贷款罪追究王某志等四名信贷员的刑事责任,足以说明公安机关和检察机关均认为王某志等人审查贷款的行为并未构成违法发放贷款罪,这意味着卢某在贷款审查的过程中即使存在类似的问题也不应被认定为违法发放贷款。

最后,阳东农某行、江城农某行在联合贷款中通过独立审查后同意发放贷款的行为表明,卢某在贷款审查过程中所作的调查工作是被银行业的同行所接受和认可的,不存在违法违规的问题。

 

第三,卢某默许刘某程、林某辉在贷款抵押担保合同上冒充他人签名的行为,属于明知借款人在申请贷款过程中提供虚假的材料而仍然为其提供帮助的行为,构成骗取贷款罪。

最高人民检察院的业务指导刊物《刑事司法指南》第58期刊载的《骗取贷款罪在司法实践中的常见问题》(参见附件1)对银行工作人员为骗取贷款者提供帮助该如何适用法律进行了释明:“如果借款人在申请贷款过程中提供虚假的材料或进行虚假陈述,但是对发放贷款具有决定权的银行等金融机构工作人员对此明知,该工作人员不是为了本单位的利益,而是基于私情私利,欺骗了其具有发放贷款决定权的工作人员,违反国家规定向借款人发放贷款。如果没有造成银行等金融机构损失,有其他严重情节的,该工作人员的行为仅构成骗取贷款罪,与借款人系共同犯罪……银行等金融机构不具有发放贷款决定权的工作人员与借款人共同虚构事实,使具有发放贷款决定权的工作人员陷入错误认识而作出了放贷决定,如果未违反国家规定、未造成重大损失,有其他严重情节的,则银行工作人员和借款人应成立骗取贷款罪的共犯”。

前已述明,卢某在本案中没有同意发放贷款的权力,要求贷款公司提供了足额抵押担保而不会对阳春某行造成经济损失,没有利用银行工作人员的职务便利且其实际进行的贷款审查工作在银行业中也是符合要求的,因此卢某并不构成违法发放贷款罪。

本案已经查清的事实是,卢某默许刘某程、林某辉在贷款抵押担保合同上冒充他人签名,属于明知借款人在申请贷款过程中提供虚假的材料而仍然为其提供帮助,使阳春某行的工作人员陷入错误认识而作出了放贷决定,因此卢某与刘某程等借款人共同实施的是虚构事实骗取贷款的行为,其构成的是骗取贷款罪。

 

第四,纵使卢某该行为同时构成违法发放贷款罪和骗取贷款罪,亦应根据该起共同犯罪的主要犯罪事实对案件进行定性,以骗取贷款罪追究卢某的刑事责任。

我们认为卢某的行为不构成违法发放贷款罪,其默许刘某程、林某辉在贷款抵押担保合同上冒充他人签名的行为只构成骗取贷款罪,而公诉人在法庭辩论时也承认卢某是构成骗取贷款罪的,只是属于违法发放贷款罪与骗取贷款罪的想象竞合,应以刑罚较重的违法发放贷款罪追究刑事责任,公诉人认为在本案中对卢某应择一重罪处罚的观点缺少直接的法律依据。

纵使卢某默许刘某程、林某辉在贷款抵押担保合同上冒充他人签名的行为构成违法发放贷款罪与骗取贷款罪的想象竞合,根据现有经济犯罪案件司法解释的有关精神亦应根据卢某与刘某程等人共同犯罪的主要犯罪事实对案情进行定性。

《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》针对“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件如何定罪的问题”指出:“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪(包括一般共同犯罪和集团犯罪),应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”

《最高人民法院关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》针对“国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定”问题指出:“对于在公司、企业或者其他单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占有的,应当尽量区分主从犯,按照主犯的犯罪性质定罪。”

虽然上述司法解释具体针对的是贪污罪与职务侵占罪、盗窃罪的认定和适用问题,但在经济财产类型刑事案件中的相似司法解释并不罕见,该规定的法理逻辑在经济案件中是共通且可以普遍适用的。根据上述司法解释的规定及其法理可知,在经济案件中,单位内外有特定身份的行为人与没有特定身份的行为人相互勾结进行共同犯罪的,有特定身份的行为人与没有身份的行为人应当按照同一罪名定罪处罚,具体的罪名应按主犯犯罪的基本特征确定。

如果说本案中有银行工作人员身份的卢某默许刘某程、林某辉在贷款抵押担保合同上冒充他人签名的构成了违法发放贷款罪,但同时必然也构成了骗取贷款罪,以上述司法解释的法理为基础,卢某与刘某程等人在本案中应按照同一罪名定罪处罚,而具体的罪名则按主犯犯罪的基本特征确定。

起诉书认定以及庭审查清的犯罪事实是“谢某俊、刘某程与卢某互相勾结,通过借用他人公司或成立空壳公司,虚构贸易,提供虚假会计资料,虚假抵押等手段,以阳春市万某贸易有限公司等8家公司的名义,骗取阳春某行贷款共4.05亿元,所贷款项用于偿还民间集资及利息、投资国某本公司和阳春某水泥厂”,其中所涉及的主要犯罪事实均系刘某程、谢某俊等人所为,所得资金全部为谢某俊、刘某程所用,卢某从中没有任何获利,因此刘某程、谢某俊等人才是该起共同犯罪的主犯,该起共同犯罪的基本特征是虚构事实骗取贷款而不是违法发放贷款,因此本案应定性为骗取贷款罪而不是违法发放贷款罪。

第三部分

卢某主动投案后如实陈述基本案件事实,庭审前后陈述的内容一致,依法应认定其有自首情节,且卢某在本案中系仅起次要作用的从犯,实施涉案行为是基于对谢某俊等人偿还能力的轻信,事实上其既要求贷款公司提供土地建设使用权作足额抵押担保,也没有在集资的过程或者骗取贷款的过程中获取任何利益,依法对卢某应减轻处罚

第一,卢某到案后如实供述自己的罪行,应认定具有自首情节。

我们注意到公诉人在发表公诉意见时明确指出卢某在两起犯罪中均具有自首情节,我们和公诉人主要分歧不在案件基本事实上,而是针对案件事实该如何具体适用法律有不同的观点。我们对此作出假定,如合议庭最后认定卢某构成犯罪,也恳请合议庭考虑卢某在自动投案后已经如实陈述案件事实,庭审前后供述一致,公诉人亦当庭肯定了卢某的自首情况,应依法对卢某的自首情节予以认定,并根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定减轻处罚。

第二,卢某在集资过程中并非主动提出为刘某程等人借款,也没有在集资以及骗取贷款的过程中获利,依法应认定为从犯。

公诉人在庭审时认为卢某在非法吸收公众存款的过程中仅起次要作用,属于从犯。我们虽然主张卢某不构成非法吸收公众存款罪,但卢某在集资过程中并非主动提出要为刘某程、谢某俊、刘某养等人借款,而是受他们的委托,相信了他们的偿还能力,为了满足他们入股以及运营国某本公司的需要而对外筹集资金,在整个过程中卢某经手筹集到的款项全部归刘某程、谢某俊、刘某养三人使用,卢某在其中更是没有得到任何利益,因此卢某集资过程中的确仅起次要作用,如若认定有罪亦可以免除处罚。

另外,根据庭审查清的事实,卢某并没有参与刘某养等人借用他人公司或成立空壳公司、提供虚假会计资料等骗取贷款的行为,只是默许刘某程、林某辉冒充他人在贷款抵押合同上签名,再结合刘某养等人实际支配使用骗取贷款所得的资金而卢某在帮助他们骗取贷款的过程中没有任何获利的情况,卢某在骗取贷款中所起的作用明显低于刘某养,因此卢某在骗取贷款过程中只起辅助和次要作用,依法应认定为从犯,并根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定减轻处罚。

 

综合全案证据,辩护人认为卢某不构成非法吸收公众存款罪和违法发放贷款罪,其默许刘某程、林某辉在贷款抵押担保合同上冒充他人签名的行为只构成骗取贷款罪,恳请合议庭采纳辩护人观点,并根据其从犯、自首等情节对其予以减轻处罚,判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。

此致

广东广强律师事务所

律师:王思鲁、陈琦

2016年4月28日 

编者按:赵龙系哈大P2P网贷平台的风控总监,其被指控伙同平台老板吕英虚构平台的借款需求以非法吸收公众存款,辩护律师通过调查取证,结合案件现有的证据材料,从赵龙主观上对吕英的非法吸存行为持否定态度,客观上没有参与虚构借款需求的活动,现有证据不足以证明涉案金额、存款对象以及直接经济达到了立案标准等三个方面主张赵龙无罪。

 

赵龙被控非法吸收公众存款罪一案一审辩护词

 

尊敬的合议庭:

广东广强律师事务所受赵龙的委托,指派我在本案中担任赵龙的辩护人。起诉书指控赵龙伙同吕英虚构哈大P2P网贷平台的借款需求以非法吸收公众存款,但辩护人依法查阅了案卷材料,针对关键问题收集了证据材料,综合全案证据认为赵龙主观上没有形成与吕英共同非法集资的犯罪故意,客观上没有实施非法集资的行为或者为吕英非法集资行为提供帮助,而现有证据无法证明准确的涉案金额或者涉案存款对象人数,天河区人民检察院指控赵龙非法吸收公众存款罪不能成立,恳请贵院判决赵龙无罪:

第一,哈大P2P网贷平台本身的运营模式是提供合法的借款中介服务,并不属于非法吸收公众存款,赵龙主观上没有认识到吕英私下借用哈大P2P网贷平台合法经营的形式吸收资金,而且在怀疑吕英可能有非法集资行为时马上辞职,证明赵龙没有形成与吕英共同非法集资的犯罪故意;

第二,即使赵龙担任环理公司的风控总监且没有切实履行风控职责,但这些情况均与非法吸收公众存款的构成要件无关,现有证据已经证明赵龙客观上没有实施非法吸收公众存款的行为,也没有为吕英的非法集资行为提供帮助,因此赵龙没有非法吸收公众存款的犯罪行为;

第三,现有证据无法证明准确的涉案金额或者涉案存款对象人数,不足以证明本案达到了应当追究刑事责任的标准。

一、哈大P2P网贷平台本身的运营模式是提供合法的借款中介服务,并不属于非法吸收公众存款,赵龙主观上没有认识到吕英私下借用哈大P2P网贷平台合法经营的形式吸收资金,而且在怀疑吕英可能有非法集资行为时马上辞职,证明赵龙没有形成与吕英共同非法集资的犯罪故意

(一)P2P网络贷款这种运营模式本身是提供合法的借款中介服务,这一运营模式在本质上与非法吸收公众存款相区别,且目前法律对该业务的开展没有资质要求

经党中央、国务院同意,中国人民银行、工业和信息化部、公安部、财政部、国家工商总局、国务院法制办、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家互联网信息办公室在2015年7月18日印发的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(银发〔2015〕221号)明确指出:“网络借贷包括个体网络借贷(即P2P网络借贷)和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴,受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。个体网络借贷要坚持平台功能,为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质,主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务,不得提供增信服务,不得非法集资。”

最高人民法院在2015年8月6日印发的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条也对网贷平台的法律关系进行了规定:“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务”。

由此可知,P2P网络贷款这一经营模式在法律许可的范围内,在本质上是与非法集资相区别的。根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,P2P网络贷款与非法吸收公众存款在行为表现上有明显的差别:P2P网络贷款是出借个体和贷款个体之间通过互联网平台实现的直接借贷,即使资金过中介之手,出借人也能事先知道明确的借款人、借款期限以及借款利率;非法吸收公众存款则是出借人将资金交付给吸收存款之人即己完结全部过程,由吸收存款者负责存款到期后归还出借人,而吸收存款者是否将吸收进来的存款投放出去,以及投放的方式均与出借者无关。

换言之,我们可以从“借款主体”、“法律关系”以及“盈利方式”三个角度来区分P2P网络贷款和非法吸收公众存款:

第一,借款主体不同。P2P网络贷款的借款主体是第三方个人贷款者,而非法吸收公众存款的借款主体是平台本身。

第二,法律关系不同。P2P网络贷款平台在促成借贷交易过程中是中介服务提供者,而非法吸收公众存款的行为人在借贷关系中是借款人。

第三,盈利方式不同。P2P网络贷款平台通过促成交易提取中介手续费,而非法吸收公众存款的行为人则是通过吸收存款的利率与利用存款经营的利润之间的差额谋利。

在明确P2P网络借贷与非法吸收公众存款之间的区别后,必须要强调我国直至目前仍然仅规定了P2P网络借贷由银监会负责监管,而没有对其提出资质的要求。

(二)现有证据证明,赵龙主观上认为哈大P2P网贷平台从事的是合法的借款中介服务

现有证据已经证明哈大原先设计的运营模式是合法的P2P网络借贷,而不是非法吸收公众存款,赵龙在入职时主观上认为哈大P2P网贷平台从事的是合法的借款中介服务,并没有认识到吕英私下借用哈大网贷平台合法经营的形式吸收资金。

首先,赵龙的供述和辩解表明其主观上认为哈大P2P网贷平台从事的是合法的借款中介服务,并不知道吕英通过虚构借款需求非法集资的情况。

赵龙在2015年4月16日的讯问笔录(B1卷P7、9)中说:“(哈大P2P网贷平台的经营模式?)哈大P2P网贷平台是负责给三家纺织品市场的商户做借款中介,若这些商户需要借款,就可向平台申请借款,经过风控部门的审核,认为可行,平台便会在网络上以约标的形式发布借款人的借款需求及利息情况,投资者看到标的后,可以向平台充值,并将钱投进相应的标的,平台便会把投资人的借款汇入借款人处,借款人在到期后把借款的本金及利息以及平台的手续费返还平台,平台便将本金和利息支付给投资者……我在刚入职的时候不知道该平台标的的真伪”。

其次,存款对象、环理公司其他员工对哈大P2P网贷平台运营模式的理解与赵龙的表述一致,证明赵龙认为哈大网贷平台从事借款中介业务的主观认识是与一般人的认识相吻合的。

李发在2015年1月27日的询问笔录(B2卷P3)说:“2014年7月份左右,我去广东金融博览会上看到了一个叫做哈大网站的金融平台,当时平台的工作人员向我们进行宣传鼓吹,称哈大金融平台是全国首创最大的金融平台可以接收我们的钱帮我们投资借贷,平台旗下有上百间商户,我们的钱是借给平台的商户做资金周转的。”

陈虎在2015年1月27日的询问笔录(B2卷P22-23)说:“2014年6月份左右,我在广东金融博览会上看到了一个叫做哈大网站的金融平台,当时这个平台就说可以接收我们的钱帮我们投资借贷,每年有高于22.4%的年化收益率,还跟我们说他们的平台是全国首创最大的金融平台,光是商户就上百家,我们的钱是借给平台的商户做资金周转的……我是在网上和涉案公司签订借贷担保合同,这些合同的编号是(商)邓女士100万临时周转借款之四,投资金额43548.43元;(商)项先生100万临时周转借款之五,投资金额为59752.95元;(商)文女士100万临时周转借款之一,投资金额为57243.35元;(商)陈先生100万临时周转借款之一,投资金额为18049.11元。”

罗敏在2015年1月30日的询问笔录(B2卷P39)说:“(哈大P2P网贷平台的经营模式?)该平台主要以‘P2P’的形式经营网络借贷,即借款人向我们公司申请借款,然后我们公司便会在该平台上以招标的形式发布其借款信息及利息信息,然后贷款人通过平台看到以上信息后,便会向我公司以‘充值’的形式汇款,并且在平台上操作投标,然后我们公司便把贷款人的资金交给相应的借款人,等该标的贷款到期后,借款人把本金、利息及相应的手续费用交还公司,公司收取一定的手续费,然后公司把利息及本金在汇入贷款人的账户上。”

朱晓在2015年2月5日的询问笔录(B2卷P39)说:“(哈大P2P网贷平台的经营模式?)据我所知,该平台就是针对全国纺织专业市场的商户为借款人,如这些商户有借款需求,可以在平台上发布需求进行招标,然后网络上注册用户可以对这些招标进行投标,将钱汇入平台账户,然后平台将钱转给这些借款人,借款人按照合同要求向贷款人支付利息,简单来讲,平台就是一个贷款人和借款人的贷款中介。”

刘北在2015年2月10日的讯问笔录(B3卷P35)说:“(哈大P2P网贷平台的经营模式?)哈大P2P网贷平台是负责给三家专业市场公司的商户进行借款中介,这些商户有借款需求,就在哈大P2P网贷平台发布借款招标,然后贷款人在哈大P2P网贷平台注册后,看见平台上的借款招标以及标的利息情况,然后就向标的投标,将投资贷款存入我们平台的指定账户,然后平台再将资金交给借款人,借款人在合同到期后将本金和利息交换平台,平台再转到贷款人的账户。”

最后,吕英的供述也证明哈大网贷平台一开始是正常经营P2P网贷业务的,只是后来因为其难以偿还个人债务原因才借用哈大贷网平台的合法经营形式进行非法集资活动。

吕英在2015年1月27日的讯问笔录(B3卷P73)说:“(你解释清楚,P2P平台的情况?)所谓P2P平台,就是在互联网上开设一个网络管理平台,供人在平台上向不特定人发布借款方或放款方的相关信息(包括借贷双方的基本情况,资金需求的情况,利息情况等),从而通过这个网络管理平台,促成放款人和借款人达成借贷协议,网络管理平台的投资者,通过促成借贷协议,从中收取中介服务费作为利润。(你开设的P2P平台情况?)我开设的平台叫广州市环理投资有限公司哈大网络管理平台,前期也是真真实实地做,借款客户是我纺织品市场的商户及我的广州市环理纺织品市场经营管理有限公司。到了2014年5月份,我才开始通过伪造虚假的借款人信息,承诺可以支付投资人年息22.4%的高利,通过哈大网络管理平台向投资人进行集资,然后我将这些集来的钱用于偿还我所借的高利贷。”

因此,根据存款对象、哈大平台其他工作人员、吕英等人的陈述,哈大平台对内对外的宣传都是“网络借贷中介平台”,赵龙主观上将哈大理解为合法的P2P网络借贷中介平台有充分的事实根据。

(三)赵龙与存款对象、其他员工一样,并没有认识到吕英私下借用哈大网贷平台合法经营的形式吸收资金,其在怀疑吕英可能有非法集资行为时已经马上辞职,前往广州昌盛投资管理有限公司工作,证明其没有与吕英共同非法集资的犯罪故意

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定非法吸收公众存款的行为必须符合“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”这一条件,因此要认定行为人主观上有非法吸收公众存款的故意,则行为人必须要认识到其所参与的业务系“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。

前已述明,现有证据已经证明本案的被告人赵龙主观上认为哈大P2P网贷平台从事的是合法的借款中介服务,而网络贷款中介服务无须法定资质,因而其并不存在明知吕英“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”的情况,不能得出其有与吕英共同非法集资的犯罪故意。

事实上,当赵龙在工作过程中发现吕英可能有非法集资行为时已经马上辞职,并在2014年11月入职广州昌盛投资管理有限公司工作,赵龙辞职的行为足以证明其对吕英非法集资行为的否定态度,没有形成与吕英共同非法集资的犯罪故意。

首先,赵龙的供述和辩解已经充分说明了他发现吕英可能有非法集资行为并因此提出辞职的过程。

赵龙在2015年4月16日的讯问笔录(诉讼证据卷1P8~9)说:“2014年10月,广州市小世界网络批发城的负责人甘飞找我,他们服装城的商户的借款需要虽在平台发布,但标的显示有投资者投资后投资款却迟迟没有打入这些商户的账户,我也就此事问吕英,吕英说我不用管。2014年11月左右,哈大P2P网贷平台开始出现提现困难的现象,有些投资者在借款标的到期后未能按时获得本金和利息,我也就此事问过吕英,吕英也说这些资金的事情我不要管,当时我也怀疑这些标的真实性,也怀疑平台募集的投资款是否真正去到了借款人手上。”

赵龙在2015年7月14日的讯问笔录(诉讼证据卷1P20)说:“2014年10月初,其中的一个客户问我,他的申请资料已经递交了很久,怎么还没有放款,事后我问过刘北,刘北告诉我,上述的那个客户的贷款已经发放,在融资平台上已经满标。我发现这问题之后,10月份我问过吕英,吕英说不关我的事,做好自己的事情就是了,我觉得资金的流向没有问题,是安全的,2014年10月我发现投资人的投资款被老板用了,我也没有办法解决,有客户投诉,要我告诉客户,客户自己打电话给吕英,吕英自己解释。2014年11月我自己离职到昌盛投资有限公司上班,地址在海珠区轻纺城。”

其次,辩护人根据案卷显示的情况,依法分别向江波、沈露、钟志三人了解情况,其三人均表示赵龙在2014年11月即已经离开环理公司前往广州昌盛投资管理有限公司工作,辩护人询问这三名证人的《调查笔录》原件、沈露提供的《劳动合同》复印件以及广州昌盛投资管理有限公司开具的《工作证明》原件亦已经递交给贵院。

江波表示:“(问:赵龙在环理公司工作了多长时间?)具体赵龙在环理公司做了多久我并不了解,只是2014年的11月份的时候,赵龙介绍我去昌盛公司上班,我去昌盛公司上班的时候,赵龙已经在昌盛公司上班了。在昌盛公司上班闲聊的时候,赵龙提到之前跟吕英提要辞职了,吕英不批准,赵龙觉得继续在哈大那里做风险很大,因此即使老板不批准他也要走。”

沈露表示:“(问:赵龙在哈大平台工作了多长时间?)他是在我入职之后才进的哈大平台。在2014年11月23日,我和广州昌盛投资管理有限公司签订劳动合同,去昌盛公司上班。去昌盛公司上班是赵龙介绍我过去的,赵龙是在2014年11月初跟我介绍去这个公司工作的,当时我就发现赵龙已经在昌盛公司里面上班了”,“(问:你知道赵龙是什么时候入职玉龙鼎投资公司的吗?)具体什么时候并不清楚,但肯定比我早,因为我去工作的时候他已经在那里了。”

钟志表示:“(问:赵龙在环理公司工作了多长时间?)赵龙在什么时候入职的我不是很清楚,因为在2014年12月的时候,我和他都已经在昌盛公司上班共事了,因此我相信赵龙在2014年12月的时候就已经实质上离开了哈大。(问:赵龙是什么时候介绍你去昌盛上班的?)2014年12月初,当时赵龙问我有这么一个机会,问我有没有兴趣,而我当时就已经想离职了,所以就答应了赵龙的邀请,去了昌盛公司。”

最后,赵龙的银行卡交易明细记录能够显示赵龙在2014年11月已经从环理公司辞职,入职广州昌盛投资管理有限公司。

环理公司和广州昌盛投资管理有限公司都是通过银行转账至员工指定银行卡的方式实现工资发放的,并且是每个月的中下旬发放上个月的工资,因此赵龙的银行卡交易明细如果在2014年12月30日之后再没有转入15000元(环理公司发放的高管工资)左右的款项,则可以证明环理公司没有再向其发放2014年12月份的工资,从而可以与其他证据相印证得出赵龙在2014年11月即已经入职广州昌盛投资管理有限公司的事实。另外,由于广州昌盛投资管理有限公司也是通过银行转账的方式发放工资,如果赵龙的银行卡交易明细显示其在2015年1月1日后有固定的10000元(赵龙在昌盛公司的工资)收入,也可以证明赵龙至晚在2014年12月已经正式入职。为此,辩护人已经向贵院提出书面申请调取赵龙名下银行卡的交易明细记录以核实赵龙在环理公司任职时间的申请。

综合以上三点,由于哈大P2P网贷平台对内对外宣传的运营模式均是提供合法的借款中介服务,这本质上并不属于非法吸收公众存款,赵龙与哈大的其他工作人员、存款对象一样地认为哈大P2P网贷平台从事的是合法网络借贷中介业务,并且在发现吕英可能有非法集资的行为后马上提出了辞职,这些情况都证明赵龙主观上没有形成与吕英共同非法集资的犯罪故意,而且对吕英非法集资的行为持否定态度。

二、即使赵龙担任环理公司的风控总监且没有切实履行风控职责,但这些情况均与非法吸收公众存款的构成要件无关,现有证据已经证明赵龙客观上没有实施非法吸收公众存款的行为,也没有为吕英的非法集资行为提供帮助,因此赵龙没有非法吸收公众存款的犯罪行为

行为是否符合犯罪构成是判断行为人是否构成犯罪的唯一标准,在共同犯罪案件中,行为人只有参与实施了犯罪的某一环节,或者教唆、指使、帮助了他人实施的犯罪行为才会构成共同犯罪。

在本案中,即使赵龙担任环理公司的风控总监且没有切实履行风控职责,但这些情况均与非法吸收公众存款的构成要件无关,而且现有证据已经证明赵龙没有与吕英共同虚构商户需要贷款的事实以非法集资,因此赵龙既没有实施非法吸收公众存款的行为,也没有为吕英非法集资的行为提供帮助,不构成共同犯罪。

(一)赵龙所担任的风控总监是负责审查借款人的资质以控制平台对外放款的风险,而不是对外吸收资金,因而其没有直接实施非法吸收公众存款的行为

赵龙虽然在环理公司中担任风控总监,但其工作内容是负责审查借款人的资质,进行风险控制避免不良贷款的发生,从未接触过投资人以吸收资金,因此在本案中赵龙没有直接实施非法吸收公众存款的行为。

首先,赵龙在其供述和辩解中对自己的风控总监的工作职责进行了说明,结合其他证据可知其并不负责对外吸收资金,没有直接实施非法吸收公众存款的行为。

赵龙在2015年4月16日的讯问笔录(B1卷P7-8)说:“(你在该公司担任风控总监的具体职责?)首先,在贷款前我需要负责搜集平台贷款项目的资料,对项目进行评估,这样就完成初评。然后再核实借款人的具体情况,进一步评估其风险,若认为可以并通过审核后平台方可向其贷款。批准贷款后负责监督贷款是否专款专用,以及款项贷后的借款人的还款情况。”结合吕英、刘北等人对赵龙岗位职责的陈述可知,赵龙并不负责对外吸收资金的工作,因而没有直接实施非法吸收公众存款的行为。

其次,根据现有的证据材料,没有一名存款对象提到自己曾接触过赵龙,也没有一名存款对象对赵龙进行了辨认,可以反映出赵龙并没有直接实施非法吸收公众存款的行为。

(二)赵龙在2014年6月入职环理公司,而吕英在赵龙入职之前的2014年5月就已经开始在哈大网贷平台虚构借款需求,因此吕英实际上架空了风控总监赵龙的工作,规避了正常的风控审查流程以虚构借款需求,赵龙的工作并没有为吕英虚构借款需求提供实质性的帮助,而且本案证据无法证明赵龙经手办理的借款项目是虚构的,也无法证明赵龙经手办理的初评报告被利用于非法集资

首先,赵龙在2014年6月入职环理公司,而吕英在赵龙入职之前的2014年5月就已经开始在哈大网贷平台虚构借款需求,因此吕英实际上架空了风控总监赵龙的工作,规避了正常的风控审查流程以虚构借款需求,而且所有虚构的借款需要均是吕英个人所为,赵龙的工作没有为吕英虚构借款需求提供实质性的帮助,。

吕英在2015年1月28日的讯问笔录(诉讼证据卷3P82、83~84)中说:“2014年5月,我看见该平台一直亏本,且急于向之前借下的高利贷还钱,于是便想出一个办法,我停止接受之前借款人的借款请求,不再把他们的借款标放在我的平台上;同时,我作为管理方,问广州市环理纺织品市场的租房拿到了他们的租赁信息,虚构了这些租客的借款需求,把这些租客的借款需要放在该平台作为招标;另外我也拿了广州市环理纺织市场的员工身份证等信息,虚构这些员工租赁广州市环理纺织市场档口的事实,领先了租赁合同及广东环理投资集团有限公司的担保合同,然后再虚构这些档口借款需要,并放在该平台招标。然后再与这些借款人达成协议,为他们借款账户办理了委托支付,当有人向他们贷款后便把资金从借款人的账户支付到我指定的账户中。因此,当时这些借款人的投资资金就没有按照规定支付到借款人,而是变相由本人支配了……贷款人在平台注册后,可以浏览到平台发布的贷款招标会注明贷款人的档口信息,以及其租赁合同,担保合同以及借款需要等,但这些合同及借款需要都是我伪造的……2014年2月至2014年4月的标的的合同及借款需要都是真实的,2014年5月开始,这些标的合同及借款需求便是本人虚构的。”

吕英在2015年1月27日的讯问笔录(B3卷P73、75)中说:“(你的广州市环理投资有限公司哈大网络管理平台有多少工作人员?)有十几个,包括法人代表夏文华、运营总监刘北,以及业务部、推广部、企划部、技术部、客服部、营销部等人我不太熟悉,这些工作人员都是拿工资的,没有提成。”

赵龙在法庭调查时明确指出,风控部门对借款需求有多个环节的风控审查,只有全部完成“初评-定项立项-风控调查-发出同意贷款书”等环节后,运营部才能将项目发送至中大财富网贷平台进行对外招标。结合赵龙在2015年4月16日的讯问笔录(B1卷P9)所说的内容:“(根据规定,完成初评但未完成进一步审核的标的是否能够上线?)理论上是不可以的”,可知吕英在虚构借款需求时已经完全绕开了赵龙的风控管理,赵龙事实上并没有参与甘宇兵虚构借款需求的行为

根据以上吕英的供述,结合罗敏等人的证言,可知虚构借款合同、担保合同、借款需求等行为均是吕英本人所为,而吕英挪用投资款也是通过财务人员而不是赵龙,赵龙事实上并没有参与吕英虚构借款项目非法集资的行为。

尤其需要强调的是,吕英指出自2014年5月起就没有真实的借款项目,所有借款标都是其本人虚构的以骗取投资款的,而赵龙是2014年6月才入职环理公司而且赵龙入职后只对项目进行初评却没有任何项目能够顺利立项,可知甘兵宇早在赵龙入职之前就已经架空了风控总监的工作,可以自行在哈大网贷平台上虚构借款需求,赵龙入职后所从事的工作根本不会对吕英的非法集资行为产生任何实质性的影响,因此赵龙实际上并没有参与吕英非法集资的犯罪行为。

其次,本案证据无法证明赵龙经手办理的借款项目是虚构的,也无法证明赵龙经手办理的初评报告被利用于非法集资。

吕英在2015年2月4日的讯问笔录(B3卷P89)中说:“(小世界纺织品市场、武汉金球物业管理有限公司的商户在哈大P2P网络平台的借款需求是否是你本人虚构的?)不是本人虚构的,但招标筹集的贷款我没有交给这些借款人,而是本人用于偿还高利贷了”,由此可知,来自小世界纺织市场、武汉金球物业管理有限公司的商户借款需求并非虚构,只是吕英挪用了投资款。

根据赵龙的陈述,其经手办理的借款项目初评报告,借款需求基本上全是来自于小世界纺织品市场和武汉金球物业管理有限公司,因此不能排除赵龙经手办理的借款需求是真实的。另一方面,仅凭本案目前的证据,根本无法形成完整的证据链以证明赵龙经手办理的借款项目初评报告已经被吕英利用于非法集资。

综合全案证据可知,担任风控总监的赵龙并没有直接实施非法吸收公众存款的行为,而且由于吕英的架空,本案所有虚构的借款需求均是吕英自行在哈大网贷平台上增加的,赵龙根本没有为吕英虚构借款需求非法集资提供实质性的帮助,因此赵龙在本案中没有非法吸收公众存款的犯罪行为。

三、现有证据无法具体证明的涉案金额、涉案存款对象人数或者直接经济损失,不足以证明本案达到了应当追究刑事责任的标准

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

 

第三条第一款规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

 

“(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

“(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

“(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

“(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”

根据上述规定,在非法吸收公众存款案件中必须有证据具体证明涉案金额、涉案存款对象或者直接经济损失达到了相关标准,否则不能追究行为人的刑事责任。而在本案中,现有证据尚无法相互印证具体证明涉案金额、涉案存款对象人数或者直接经济损失。

首先,广东创信会计师事务所有限公司创信审字(2015)0034号之二的《专项审查报告》不具有合法性、真实性、关联性,不能作为本案证据使用。

根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》《司法鉴定执业分类规定(试行)》《广东省司法厅关于〈司法鉴定人登记管理办法〉的实施细则》《广东省司法厅关于〈司法鉴定机构登记管理办法〉的实施细则》《广东省人民政府2012年行政审批制度改革事项目录(第一批)》的规定,从事司法会计鉴定的鉴定机构和鉴定人需要登记申请得到省司法厅的行政许可后,方可从事司法会计鉴定业务。出具本案《专项审查报告》的广东创信会计师事务所有限公司并不具备从事司法会计鉴定的资质,而进行专项审计的注册会计师胡昌猛、邓国辉同样也没有出现在广东省司法厅颁布的司法会计鉴定人名册里,因此,《专项审查报告》的鉴定机构和鉴定人不具备法定的司法会计鉴定资质,依法不能作为定案的根据。

《专项审查报告》中明确写着:“附件:1、报案材料统计明细表;2、新增17份报案材料明细表;3、第二次补充报案明细表”,但是在本案中却未见到与报案材料统计明细表相对应的被害人报案材料,因此该鉴定意见的检材来源不明,其内容欠缺真实性,依法不能作为本案认定犯罪数额的根据。

广东创信会计师事务所有限公司在《专项审查报告》第三点“关于本案银行流水的审查说明”中明确表示:“由于贵局提供的本案的银行流水资料信息的有限性不足于为本事务所对该银行流水出具审计意见,因此本事务所对银行流水材料的审查无法做出审计鉴定意见,特此说明”,因此,该《专项审查报告》没有明确的鉴定意见,跟本案涉案金额之间没有关联性,不能作为本案认定犯罪数额的根据。

其次,在案的存款对象仅有两人,且现有证据无法证明其存款对象身份及存款损失的真实性。根据现有证据材料,在案的存款对象仅有李发、陈虎两人,而其对案情的陈述缺少查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据与之相互印证,无法证明其存款对象身份及存款损失的真实性。

最后,本案所有关于涉案金额、存款对象人数及直接经济损失的言辞证据,均系猜测性、推断性的陈述,缺少其他证据与之相互印证,依法不能作为定案的根据。

尊敬的合议庭,本案现有的证据已经充分证明,赵龙主观上没有与吕英共同非法集资的犯罪故意,而且对其非法集资行为持否定态度,客观上既没有实施非法吸收公众存款的行为,也没有为吕英非法集资的行为提供实质性的帮助,加上本案证据无法具体证明涉案金额、涉案存款对象人数或者直接经济损失达到了应当追究刑事责任的标准,辩护人恳请贵院依法认定天河区人民检察院对赵龙犯非法吸收公众存款罪的指控不能成立,判决赵龙无罪。

此致

天河区人民法院

广东广强律师事务所

陈琦律师

2016年3月22日

 

郑某某被判非法吸收公众存款罪一案二审辩护词

 

审判长、审判员:

广东广强律师事务所接受本案被告人郑某某的委托,指派律师李泽民担任郑某某的二审辩护人,现发表如下辩护意见:

辩护人不同意一审法院对郑某某的有罪判决,被告人在本案中即没有犯罪故意也没有犯罪行为,不应承担刑事责任。理由如下:

被告人在本案中没有犯罪的故意,也没有与他人共同的犯罪故意。

被告人郑某某是马X公司的一名雇员,其工作范围为管理公司的内部财务。干好自己的本职工作,领取自己的应得报酬,这就是他的最大愿望。公司的发展,策划,决策与之无关。因此,本案中,郑某某不可能实际上也从来没有产生过非法吸收公众存款,擅自发行股票的犯罪故意。

如果本案中存在非法吸收公众存款的犯罪行为的话,那么辩护人认为犯罪故意形成于蚂蚁销售之初,以后的委托投资的犯罪故意与之一脉相承,不同的只是形式上的改变,性质并未发生变化。而这种犯意的形成与发展不是郑某某有份参与的。这与庭审查明的事实,沈X,马X一直供述公司的决策人仅有他们二人是相一致的。因此,郑某某在本案中没有犯罪的故意,也没有与他人共同的犯罪故意。

郑某某在本案中没有犯罪行为。

被告人于2004年10月受聘于经合法注册的四川XX科技发展有限公司,任财务经理。负责管理公司的内部财务,其在公司的一切工作均依照《公司法》,《会计法》及自身的职责开展,被告人的行为是任何一家公司的财务负责人都应该进行的工作。并且,被告人履行职务的行为与被告在其他公司工作的内容,性质都不会发生变化,同时,郑某某的职务行为具有可替代性,任何一名身处其位的财务负责人都会这样履行职务。对于被告人郑某某履行职务的行为,不应与他人的犯罪行为或公司的犯罪行为混为一谈,枉受无辜牵连。

原公诉机关起诉书指控郑某某的犯罪行为表现为1.参与了委托投资纸业合同回报率的商定。2.具体负责“美国金世纪投资股份有限公司”的证券发行。

对于上诉两项指控,辩护人认为1.委托投资纸业合同的回报率不是非法吸收公众存款罪的构成要件,也非充分或必要条件,是否参加委托投资纸业合同回报率的商定并不是犯罪行为表现形式,更加不能以知道回报率的多少来反向推论犯罪的故意的有无。

从公诉人举出的8组证据中,仅有被告人供述这一组中马X和严XX的供述提到了郑某某参与了回报率的商定事情,但他们的供述之间予盾重重,对商定的时间,地点,在场人,商量的细节都不能互相印证,供述材料之间无法形成证据锁链,且他们的供述又与公诉人举出《会议纪要》所证明的郑某某没有参与的事实相矛盾,因此,公诉机关没有充分的证据证实郑某某参与了回报率的商定。

2.公诉机关第二项指控所谓:具体负责“美国金世纪投资股份有限公司”的证券发行。更加含糊不清,公诉机关不但没有任何证据证明郑某某在证券发行中具体负责了什么工作,而且还忽略了一个明显的事实,证券发行开始于2004年5月,资金募集完成于2004年6月,而郑某某2004年10月才进入沈X,马X的公司,郑某某本人对股票一窍不通,根本不可能具体负责证券发行的什么工作,公诉机关的指控不能成立。

一审判决对于公诉机关关于郑某某两项指控均未支持,而另行认定了郑某某以下行为为犯罪行为:其一,“在金蚂蚁生物公司和马X公司任职期间,负责管理公司吸收公众存款和转让股权财务事项,”其二,“参与包括金蚂蚁生物公司于2005年7月在本市“竹岛”度假村举行的大型投资宣传会在内的各类宣传会活动”。

如前所述,对于第一项行为,辩护人认为系郑某某的职务行为,该行为只有在郑某某在本案中具有犯罪故意的前提下,才可能转化为犯罪行为。辩护人已详细论述了郑某某在本案中没有犯罪的故意,也没有与他人共同的犯罪故意。因此,郑某某履行职务的行为,不应认定为是犯罪行为。

对于第二项认定,一审法院更加没有任何事实与法律上依据。所谓“各类宣传会活动”,就本案而言,郑某某也就仅仅参与了2005年7月在竹岛举行的这一次活动,一审判决所表述的各类并不存在。

参与竹岛会议的行为是否是犯罪行为,辩护人认为应对此具体分析。如果仅仅是参与就认定为犯罪行为,显然是不能成立的。这会得出包括投资者在内的所有参与者都在犯罪的荒谬结论。另外,郑某某在参与竹岛会议的活动中是否有什么具体行为;如果有,行为本身与本案犯罪事实有无关联。对于这些事实,公诉机关没有提出指控,也没有出示相关的证据,一审判决却凭空认定,显然不能成立。

同理,郑某某不论在竹岛会议上有无实施具体的行为,由于其行为不具备犯罪故意的前提条件,其行为都不应认定为犯罪行为。

综上,被告人郑某某在本案中没有犯罪故意也无法与他人形成共同犯罪故意的前提下,郑某某根据其本身职务履行财务管理职责的行为无违法性可言,不是犯罪行为,不应承担刑事责任。请二审人民法院依法宣告其无罪。

以上意见请合议庭评议时予以充分考虑!

(因涉及隐私,原文有删减)

 

辩护人:李泽民

 

李卫星被判非法吸收公众存款罪一案

二审辩护词

 

提要

一、本案的基本经过和李卫星的经营模式真相

二、关于李卫星公司的资产状况和有没有欺诈性经营

三、13亿多销房、租房款对应的物业产权状况

和销售款合法支付公司应付承债状况

四、本案不符合非法吸收公众存款罪的基本要件

五、关于个别房产权能限制

能不能视为虚假销售、单方集资问题

六、关于回租固定回报的牵强附会问题

七、关于一审判决的事实认定错误

八、一审判决证据严重不足、评析采信观点错误

九、一审判决适用法律严重错误

十、关于本案侦查、审查起诉阶段存在的程序问题

十一、关于本案的到案情节和公安一开始不认为犯罪的事实

十二、期望二审坚持原则守住最后一关

直接改判李卫星无罪或发回重审

尊敬的审判长、审判员:

 

京衡律师事务所接受本案上诉人李卫星的委托,指派我们担任其被判非法吸收公众存款罪一案的第二审辩护人。我们接受委托后,多次会见了李卫星,详细查阅了案件资料,同本案单位被告人辩护律师进行了案情研究,已经在庭前会议前向法庭提交过书面的不构成犯罪、期望发回重审适当处理的书面建议意见。现根据二审庭审进一步查明的事实,向法庭陈述我们的辩护意见。

我们更坚定地认为,上海市第二中级人民法院的一审判决,事实不清、证据不足、程序不当,应当直接改判无罪,或者裁定撤销原判发回重审。我们完全同意一审辩护律师陶武平的无罪辩护意见。李卫星的经营行为,无论从事实行为本身的特征上,还是从维护社会稳定、稳妥处理社会热点问题上,都不能作为刑事犯罪定性,进行判决。而应当按民事方式,法院民事审判的方式,企业依法破产重整的方式,进行债权债务的清理和重整。恢复经营。因为这几家企业并没有资不抵债,并不是不可收拾。判了判,倒反而会导致企业声誉破产,资产严重缩水,购房户、租房户的权益真正受损,于社会安定不利。用民法的方式处理本案,是最佳选择。

现发表如下辩护意见,供合议庭审查、采纳。

一、本案的基本经过

和李卫星的经营模式真相

经过一审的审理和判决,审阅一审庭审记录,相信诉讼各方参与人都已经知道了本案的基本情况。要搞清被告人李卫星是单纯的融资非法吸收存款,还是真实的房产销售收取房款、租赁收取租金,仍然有必要扼要陈述一下李的经营模式,和客观事实真相。

李卫星,男,汉族,今年35岁。2010年9月起,陆续在上海创办和并购了五家公司。分别是上海四晟投资管理有限公司、上海四晟天乐酒店管理有限公司、收购了上海浦顺房地产有限公司、上海亚兴实业有限公司、上海兴天实业有限公司(以下简称“被告单位”)。截止案发,总的自有投入资金为1.4亿余元。采用承债式(原先企业遗留的银行贷款、民间借贷等)收购加现金购买转让的方式,先后收购了上海市金山区的“金山义乌小商品城”、黄浦区的“上海滩商厦”“兴宇大酒店”和静安区“中华商城”商业房产等项目公司,及各公司项下的房产。

为解决自有资金的不足,其经营模式为旧楼改造后销售,和长租给商户,然后回租回来,委托统一管理。在销售完毕后,购房户和租房户获得产权和租赁权,李卫星通过回租统一管理形成规模商场,而委托人在保障房产所有权证、使用权的同时,获得定其租金。

李卫星公司名下四个物业楼盘房产是真实存在的。分别是上海四晟投资管理有限公司和上海四晟天乐酒店管理有限公司所有的地处金山区的“金山义乌小商品城”、上海浦顺房地产有限公司所有的位于黄浦区的“上海滩商厦”、上海亚兴实业有限公司所有的位于黄浦区同一地点的“上海兴宇大酒店”、上海兴天实业有限公司所有的地处静安区的“中华商城”。三处物业合计有超过10万平方米的不动产。

公司将部分商铺和酒店房间,销售、租赁给客户,同时与客户签订《委托统一经营管理合同》进行统一经营管理。按照合同约定,每半年一次返还客户租金收益,逐年递增,10年内每年定期回报给客户租金收益6-10%,回报有固定的,有根据业绩不固定结算的两种。10年后按比例分成。因此,其客户的财产所有权、使用权是有保障的,租金是能够实现的。不同于没有实物的纯资本集资。

2012年3月7日,因为高利贷放贷者为逼取高息,向公安机关报假案合同诈骗。经公安查明物业真实、资金用途真实,诈骗不能成立。上海市公安局经侦总队四支队,以李卫星及相关公司涉嫌非法吸收公众存款罪为由,突然刑事拘留李卫星,查封所有公司的帐户和资产,收缴公司印章。本案开始并没有任何购房户、租凭户报案,各商户租金支付正常。发案原因是高利贷收取高额利差同李卫星发生纠纷,诬告诈骗。本案立案就是极不正常的,激化了矛盾,导致后续司法环节骑虎难下。

随后,公安“发动”购房户、租房户“报案”,做实刑事案件。要求所有购买、租赁涉案公司商铺的客户报案并登记,最终发动来的案卷中,报案人数高达3300余人。但这些人中,绝大多数人并不认为自己是投资和被集资,而是合法购房、租房,有房产等值存在。这些人已经出具了大量的书面请愿书,向辩护人出具了证言,也愿意到庭作证。证明了公安机关当时完全是在曲解反用证据,违背了证人的真实意思表示,一审法院作了违背真相的错误认证。

由于公安抓人查封公司财产,李卫星被刑事拘留以后,一直未获准取保候审,外界传言不断,市场人心惶惶,不少购买和租赁商铺的中小投资者,由于忧虑公司前途和投资者权益,才导致原来正常经营没有投诉的商户,陆续上访,要求退铺、退房,严重影响了社会稳定。涉案公司的经营活动被迫停止,只有浦顺房地产公司和亚兴公司名下的“上海滩商厦”和“兴宇大酒店”还在维持成本经营。一个不当立案,导致上海涉及3300人权益的一个重大社会事件产生,成了最大的不稳定因素。这不是真有什么犯罪造成的,而是不当立案直接导致的。因为李的五个公司资产远远高于负债,本来完全能够正常经营。商户的利益完全能够保障。

2012年10月11日,上海市人民检察院第二分院正式提起公诉,认为李卫星及涉案公司采用承担债务的方式,收购了四个楼盘的产权,嗣后,李卫星以公司名义,组织员工在上海通过电话、广告、网络、房产中介等途径向社会公开宣传,并以销售房屋使用权或产权、售后包租、约定回购等方式,非法吸收社会公众存款。至案发,共吸收3300余人存款13亿余元,主要用于支付前述收购行为所承担的债务、出资人退款、银行贷款及公司经营开支(见起诉书、一审判决书)。

2012年11月23日上海市第二中级人民法院第一次开庭审理此案,上海陶武平律师,为李做了无罪辩护。一审罪与非罪争议很大,法院迟迟未能判决。一年后,2013年11月22日,上海二中院作出判决,认定李卫星及其控制的五家企业构成非法吸收公众存款罪,判处李卫星有期徒刑九年,并处罚金。

二、关于李卫星公司的资产状况

和有没有欺诈性经营

非法吸收公众存款罪,不同于集资诈骗罪,不以占有他人财产为特征,而是以扰乱金融秩序作为犯罪客体,不以占有财产为犯罪客体。最高刑10年。对于以占有财产为目的的,我国刑法立了更重的集资诈骗罪,最高到死刑。

因此,考察非吸罪能不能成立,本来只要审查金融秩序有没有受冲击破坏即可。但是,我国近年的审判实践中,越来越将它理解为一种财产占有的犯罪,作为集资诈骗的一个轻罪等级来考量。这违背了《刑法》修正案创立本罪的本意。很多法院都由后果,来客观归罪,反推犯罪构成。即:如果有能力归还的,不认为犯罪;没有能力归还的,按“非吸”定性;想重判死刑的,往往就按“集资诈骗”定性。这是明显的客观归罪的错误做法。但是已经在司法实践中流行。

为了审查这种观念下,李卫星有没有犯罪,我们还不得不考察实际经营状况和财产盈亏,审查他是不是资不抵债,资产能不能维持正常经营,是不是空手套白狼,对确定罪与非罪,非常重要。根据现有证据材料,我们来审查一下。

1、经营接盘前的状况

这三处10多万平米的物业,既有实物资产的价值,又有很高的负债率。原经营者经营不善,已经转不动,急于出手。而李卫星凭他的远见和声誉,逐步进行了承债式收购。即用股权收购方式,用较低的价格买到股权项下全部物业房产,同时承诺继承所有的银行负债和民间负债,进行盘活资产经营。这要具备胆略、远见、魄力、资本、声誉、经营能力,和周转资金的能力。而李卫星具备这样的条件,所以开始了这种高风险的投资和经营。

四处物业原有的评估价值60多亿,银行贷款、民间借贷等合计约28.5亿元。李卫星先成功收购了金山的項目,获得利润。然后并购黄浦上海滩項目。

该項目由于经营不善,已经陷于僵局,原股东急于出手。原物主兴宇集团的控制人虞素慷,本是南通市的建筑商,在承建了上海滩商厦和中华商城后,适逢房地产低谷,房屋竣工验收后,开发商支付工程款困难,当年为求建筑工程款不受损失,无奈之下从社会上借了不少高利贷外加本身建筑款,先后盘下了上海滩商厦和中华商城。拿下物业后,因其自身并不懂商业运作和经营管理,无从下手,地段优势一直发挥不出来。没过几年高利贷缠身,年纪大了更无心经营。经曹海云介绍,李卫星和虞素慷认识,虞反复考虑,以1.5亿盈价,将全部物业承债形式转让给李卫星。

李卫星分析后认为,该项目主要是原经营管理不当,造成了资源浪费。项目本身潜力巨大,资产远大于负债,只要经营得当,完全可以化腐朽为神奇,不仅可以盘活存量资产,还可以获得可观的盈利。于是下定决心,采用承债式收购,另加1.5亿元现金转让款的方式,先后收购了价值60多亿的三幢物业,合计超过10万平方米的不动产。对这些物业房产,拥有完整的所有权和处分权。可以销售、转让、出租。其中有的房产有银行贷款抵押,但所有权都毋庸置疑,没有争议。

李初入上海首战告捷,拿下几幢物业后信心很足。决心从并购不良资产入手,逐渐打造地产、贸易、金融三大业务板块。但是原来企业欠下的私人高利贷,为李的案件暴发,埋下了隐患。

2、李卫星经营的状况

李卫星虽然年轻,但是坚持艰苦创业。到上海后既不买豪宅,也不买豪车。租住在公司附近的公寓里。生活俭朴,不抽烟,不喝酒,对外应酬和交往能免则免,全身心的投入在经营中。

在收购这些房产后,迅速改变了原经营状况。为盘活资产,减轻负债,李卫星和上述公司,委托中介房产承销公司促销,制订营销方案,凭借地段优势,向社会销售房产,和出租房产。为促销,他们采取了目前中国商业楼盘普遍采用的“返租包租”“约定回购”的模式,即将售出的、长租出的房产,返租回来统一经营,以长线的低价房产,换回短期的经营资金的回笼。这是商业地产销售的成功经验。房产商能够迅速回笼资金,而购房户和长租户能够得到长久的房产所有权和使用权,获得长期的利益。他们将公司名下的部分商铺,根据已经有的房产权证情况,一一对应,采取拆零出售、出租的办法,销售、租赁给客户,迅速回笼货款。同时,为了防止产权分散后,不利于商场统一经营管理,与客户签订《委托统一经营管理合同》,接受客户的自愿委托,对商铺和酒店进行统一招商、经营和管理,按照合同约定,每半年一次返还客户租金收益,逐年递增,约定10年内租金收益在6-10%之间,有的约定固定回报,有的约定按经营业绩不固定回报。10年后按比例分成。这种方式迅速打开了市场,改变了原来的资金僵局。销售行情火爆。

2011年,在中原地产等多家中介公司的卖力推介下,凭借着上海一流商业地段的优势,和市场上人们对中国经济稳步上升,以及对未来通货膨胀的预期,各项目的销售都非常火爆。截止2012年3月,营销收入13亿元左右,经营中根据与部分客户的退房协议,已撤销合同并清退1个多亿,截止2012年3月,实际销售收入约12亿元。

经过这样的营销促销,接盘前企业遗留负债迅速下降,企业财务状况出现重大转机。开始逐渐向好。这12亿的销售和租赁商铺的收入,被全部迅速用于归还、降减上述公司先前遗留的负债,特别是虞素慷借的大量个人高利贷。一审已经查明,李没有任何挪用和挥霍,得到了上海公、检、法机关的查证证实。原公司遗留的民间高利贷,从接盘时的16亿元左右,迅速下降到出事前的3亿元左右,银行的贷款,也在根据贷款合同,正常地履行,还本付息。各个项目,该照规划,该装修装修,该招商招商,该开业准备开业,一派欣欣向荣的气象。银行等金融机构的信心不断增强。

案发前,上述公司对外负债处于正常风险可控的范围内,李卫星还曾计划通过出售部分股权和资产,引入战略投资人,进一步改善现金流,进一步降减公司负债,使企业甩掉历史包袱,轻装上阵不断提高盈利能力。案发前,按照与业主客户签订的《委托统一经营管理合同》,按约支付业主租金收益。在2012年3月7日李卫星被捕前,市场没有恐慌,没有出现大规模退房潮,没有人上访,企业资金链也没有断裂。

3、现在实有资产状况

根据一审判决书查明,截止2012年3月案发,李卫星的公司房产营销收入13亿元左右(经营中已撤销清退1个多亿),李个人没有挪用、挥霍、浪费,全部用于归还、降减、改善上述公司的负债和经营开支,上述四个楼盘大部分装修完毕,等待开业。

截止2012年3月李卫星被突然抓铺,上述五家涉案公司负债中,银行借贷合同未到期本金合计约为10.3亿元,其它民间负债实际本金约为3亿元。2011年经上海权威评估公司,对五家公司名下的大部分资产进行评估,合计价值已达近60亿元。资产远大于负债。

分别为:

上海浦顺房地产有限公司所有的上海滩商厦地处黄浦区人民路388号,资产总面积为29573.44平方米,2011年8月3日经上海市沪港房地产估价有限公司(一级资质、司法评估机构之一)评估,市场价值为28.387亿元人民币,目前主要以经营服装辅料和箱包为主,现为华东地区最大的服装辅料市场。案发前,曾计划转变业态打造为华东地区最大的黄金、珠宝、玉器、钻石饰品的设计、加工、展示、销售中心,原本预计2013年收益将会超过1.5万元。

上海亚兴实业有限公司所有的上海兴宇大酒店地处同一楼盘内黄浦区人民路386号,资产总面积为12394.18平方米,2011年8月3日经上海市沪港房地产估价有限公司评估,市场价值为9亿元人民币,按照四星级标准建造的该酒店,因毗邻上海外滩、豫园和城隍庙商圈,全年平均客房入住率在80%以上。目前年营业收入约3000万元,计划通过提升经营管理水平,原本预计,2013年收益将会超过5000万元。

上海兴天实业有限公司所有的中华商城,地处静安区万航渡路838号,资产总面积为33165.88平方米。2011年9月8日,经上海市沪港房地产估价有限公司评估,市场价值为14亿元人民币,计划打造高端、精品百货公司,案发前已委托有资质的装修公司和招商策划公司,负责商场装修和招商策划工作,案发后计划被迫中止。案发前,计划该商场于2012年底开业,第一年的收益可达到5000万元以上。

上海四晟投资管理有限公司和上海四晟天乐酒店管理有限公司所有的金山义乌小商品城,地处金山区朱泾镇金龙新街388号,资产总面积29789.94平方米,2011年2月16日,上海城市房地产估价有限公司曾对3层、4层合计12003.49平方米的资产估价为1.748亿元人民币,另有地下车库、1层和2层的资产未曾做过评估。目前,1层和2层出租给上海世纪联华超市经营,年收益约为1000万元。案发前,3层和4层已经装修完成,预计开业后第一年收益约为1000万元。

四处物业总值60多亿。截止案发,五家涉案公司负债中,银行未到期本金合计约为10.3亿元,其它负债实际约为5亿元,通过经营房产销售“包租返租”等募集资金收入13亿元左右。案发前,上述公司对外负债处于正常风险可控的范围内。

上述公司还曾计划通过出售部分股权和资产,引入战略投资人,进一步降减公司负债,改善现金流,提升公司盈利水平。案发前,上述公司经营正常,负债不断下降,盈利能力不断提高,资产价值不断提升,按照与客户签订的《委托统一经营管理合同》,按约支付客户租金收益,从无违约拖欠不付。

因此,李卫星所控制的四个公司的资产,是远远高于负债的。其

销售房产、租赁房产,都有物业对应,没有一个合同是虚假的。是一种实物交易,不是单务的吸收存款,吸取资金。

三、13亿多销房、租房款对应的物业产权状况

和销售款合法支付公司应付承债状况

上海二中院判决,完全无视了四家公司的真实房产物业状况,将双方交易的买卖合同的房产对价款、房产租金,错误地理解为在“非法吸收存款”,将房产权视而不见、虚化,直接导致了全案基本定性错误。为此,我们将房产买卖、租赁的一一对应关系,向二审法庭陈明,以指出一审判决的错误。

(一)五家公司股权项下的四处房产真实、合法、有效,并有分割房产证。全部是真实的销售和租赁行为,有出售,有出租,有按揭,有欠款,充分体现了真实的销售和租赁情况,根本没有丝毫虚假销售为幌子进行集资的特征。并有大量自持存量房产,资产状况真实良好。

1、五家公司四个销售、出租楼盘真实性证据一览

(附整理证据,原一审均已经在案并质证)

项目名称 所属公司 编号 证据名称

1 上海滩商厦 上海浦顺房地产有限公司 1 上海滩商厦项目实景照片

2 上海浦顺房产公司名下房产证清单

3 上海滩商厦7本房产证(均原先附表分割)

4 上海滩商厦销售情况一览表、租赁情况一览表

2 兴宇酒店 上海亚兴实业有限公司 5 兴宇酒店项目实景照片

6 上海亚兴实业公司名下房产证清单

7 上海亚兴实业公司30本房产证(2本原先附表分割)

8 兴宇酒店销售情况一览表

3 中华商城 上海兴天实业有限公司 9 中华商城项目实景照片

10 上海兴天实业公司名下房产证清单

11 上海兴天实业公司14本房产证

12 中华商城项目租赁情况一览表(“中华城收入报表”)

4 金山义乌小商品城 上海四晟投资管理有限公司

上海四晟天乐酒店管理有限公司 13 金山项目实景照片

14 上海四晟投资公司、

上海四晟天乐公司名下房产证清单

15 上海四晟投资公司、上海四晟天乐公司4本房产证

16 金山项目租赁情况一览表(“收入报表”)2本

 

2、各项目铺位数面积整理汇总

注:产权铺位皆为房地局划分铺位,在产证或产证附表中有明确标示。

项目名称 公司  总铺位数 已售 已租 已退 未售 未租 自持率

上海滩商厦 浦顺房产 产权 484 97 /  387  80%

租赁权 704 / 321   383 54%

兴宇酒店 亚兴实业 产权 120

(单层按1铺位计) 87 / 32 65

(含已退32间)  54%

中华商城 兴天实业 租赁 2586 / 1568   1018 39%

义乌商城 四晟投资 租赁 972 / 723   249 26%

四晟天乐 租赁 324 / 236   88 27%


项目名称 所属公司  总面积(产证) 已售面积 已租面积 已退面积 未售面积 未租面积 自持率

上海滩商厦 浦顺房产 产权 29573.44 3831.9 /  25741.54  87%

租赁 4531.8 / 2031.53   2500.27 55%

兴宇酒店 亚兴实业 产权 12394.18 4093.64 / 1552.49 9853.03

(含已退面积)  79%

中华商城 兴天实业 租赁权 33165.88 / 17376.73   15789.15 48%

金山义乌商城 四晟投资 租赁权 18313.83 / 13492.38   4821.45 26%

四晟天乐 租赁权 6476.11 / 4448.42   2027.69 31%



3、上海滩商厦房产真实性证据

上海浦顺房地产有限公司房产证清单


土地性质:国有;使用权来源:出让使用期限:1999年3月27日至2049年3月26日止。


序号 产权人 产证编号 面积(㎡) 房地坐落 附表分割商铺数

1 上海浦顺房地产有限公司 沪房地黄字(2006)第003274号 178.61 人民路388号一层14 公司名下1间

2 上海浦顺房地产有限公司 沪房地黄字(2006)第000767号 3895.95 人民路388号二层 98

3 上海浦顺房地产有限公司 沪房地黄字(2006)第000557号 4484.97 人民路388号三层 55

4 上海浦顺房地产有限公司 沪房地黄字(2006)第000066号 4517.66 人民路388号四层 48

5 上海浦顺房地产有限公司 沪房地黄字(2005)第008528号 4531.8 人民路388号五层 98

6 上海浦顺房地产有限公司 沪房地黄字(2005)第008624号 4531.8 人民路388号六层 61

7 上海浦顺房地产有限公司 沪房地黄字(2006)第001867号 7432.65 人民路388号地下一层车位1-69.工具间.仓库.地下二层车位70-119.工具间.仓库 地下部分123间

上海浦顺房地产有限公司共7本产证,合计29573.44㎡,附表共分割(含地下)464个铺位 浦顺销售为2F、3F、5F,合计销售97间,分期退款3间,未退款94间

 

4、兴宇大酒店房产权证证据

上海亚兴实业有限公司产证清单

土地性质:国有;使用权来源

出让;土地用途:综合;

使用期限:1999年3月27日至2049年3月26日止。


序号 产权人 产证编号 面积(㎡) 房地坐落 附表分割房间数

1 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第004602号 2253.56 人民路386号8层 无分割

2 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第004604号 2361.34 人民路386号9层 46

3 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第003728号 2361.34 人民路386号10层 46

4 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第001797号 1470.56 人民路386号11层 无分割

5 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第001796号 1469.09 人民路386号12层 无分割

6 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000030号 39.82 人民路386号1301室 无分割

7 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000034号 41.43 人民路386号1302室 无分割

8 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000029号 41.39 人民路386号1303室 无分割

9 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000014号 41.38 人民路386号1304室 无分割

10 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000013号 41.38 人民路386号1305室 无分割

11 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000017号 41.28 人民路386号1306室 无分割

12 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000018号 41.49 人民路386号1307室 无分割

13 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000019号 41.39 人民路386号1308室 无分割

14 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000027号 41.39 人民路386号1309室 无分割

15 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000033号 41.39 人民路386号1310室 无分割

16 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000028号 41.39 人民路386号1311室 无分割

17 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000032号 41.17 人民路386号1312室 无分割

18 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000026号 75.35 人民路386号1313室 无分割

19 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000025号 38.04 人民路386号1314室 无分割

20 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000031号 58.70 人民路386号1315室 无分割

21 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000022号 70.57 人民路386号1316室 无分割

22 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000024号 89.89 人民路386号1317室 无分割

23 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000023号 330.88 人民路386号1318室 无分割

24 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000012号 63.80 人民路386号1319室 无分割

25 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000021号 63.80 人民路386号1320室 无分割

26 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000011号 59.37 人民路386号1321室 无分割

27 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000009号 59.69 人民路386号1322室 无分割

28 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000010号 43.72 人民路386号1323室 无分割

29 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000008号 20.38 人民路386号1324室 无分割

30 上海亚兴实业有限公司 沪房地黄字(2009)第000007号 1009.20 人民路386号14层 无分割


上海亚兴实业共30本产证,合计面积:12394.18㎡, 附表9F、10F合计分割92间房间,其余无分割。


注:亚兴销售为9F、10F、13F,合计销售87间,其中已退32间,分期退款4间,

未退款51间

 

5、金山义乌小商品城723间商铺租房实况

(中间700多户略,全表见附件)

编号 收入所属年度 日期 客户姓名 铺位号 总价 首期付款收入 分期及按揭收入 已收合计 未收金额

1 2010 2010/10/28 王静蕾 1-317 287,530.00 287,530.00  287,530.00 -

2 2010 2010/10/29 王琼 1-131 330,000.00 170,000.00 24,154 194,154.88 135,845.12

3 2010 2010/10/30 王伟平 1-002 772,800.00 392,800.00  392,800.00 380,000.00

4 2010 2010/10/30 葛贡明 1-025 303,072.00 153,072.00  153,072.00 150,000.00

5 2010 2010/10/30 陈小六 1-103 351,931.00 351,931.00  351,931.00 -

720 2011 2011/11/23 刘叶 4-305 211,800.00 211,800.00  211,800.00 -

721 2011 2011/11/26 刘松金、林文凤 2-097 300,000.00 200,000.00 1,900. 201,900.00 98,100.00

722 2011 2011/11/27 陆黎 4-116 226,000.00 226,000.00  226,000.00 -

723 2011 2011/12/29 陈超伟 2-055 310,000.00 160,000.00  160,000.00 150,000.00

总合计    255,101,712 185,616,712 6,289,929 191,906,641 63,195,070

6、中华城商铺租房实况

(中间1500多户略,全表见附件)


编号 收入所属年度 日期 客户姓名 铺位号 总价 折扣额 应收总价款 定金收入 首期付款收入 分期及按揭收入 已收合计 未收金额

1 2011 2011/10/03 梁正玲 B1A001 400,400.00 8,008.00 392,392.00 5,000.00 197,392.00 7170.98 209,562.98 182,829.02

2 2011 2011/10/03 梁正玲 B1A002 400,400.00 8,008.00 392,392.00 5,000.00 197,392.00 7170.98 209,562.98 182,829.02

3 2011 2011/09/24 杨彩兰 B1A006 379,153.00 50,000.00 329,153.00 20,000 309,153.00  329,153.00 -

4 2011 2011/09/24 杨彩兰 B1A007 409,150.00 50,000.00 359,150.00 20,000 339,150.00  359,150.00 -

5 2011 2011/10/03 叶苗瑛 B1A011 409,150.00 29,150.00 380,000.00  380,000.00  380,000.00 -

1561 2011 2011/12/18 朱志梅 1B010 685,005.00 105,005.00 580,000.00 20,000 270,000.00  290,000.00

1562 2011 2011/12/31 李红莲 5B078 328,545.00  328,545.00 2,000.00   2,000.00

1563 2011 2011/12/25 张银芳 1A019 730,000.00  730,000.00  370,000.00  370,000.00

1564 2011 2011/12/25 夏翔 8B022 310,000.00  310,000.00  310,000.00  310,000.00

1565 2011 2011/12/25 薛卫华 1B094 458,368.00 33,368.00 425,000.00 20,000 405,000.00  425,000.00

1566 2011 2011/12/26 赵萍 8B048 341,136.00 41,136.00 300,000.00 20,000 130,000.00  150,000.00

1567 2011 2011/12/26 单雅娟 3A008 480,000.00  480,000.00  240,000.00  240,000.00

1568 2011 2012/01/05 施蔚娜 B1A029 358,644.00  358,644.00 5,000.00   5,000.00

总合计    622,124,984.00 26,417,575.00 595,707,409.00 36,351,457 433,853,077.00 5,116,187.20 475,320,721.20



(二)合法真实的事先《评估报告》证明了房产的价值近60亿。

2011年期间房产预评估报告,市场价值总计即达54.49亿

(48.4亿加回银行优先抵押部分评估时扣除额6亿多)。

上海沪港房地产估价有限公司出具的《房地产抵押估价报告》(沪港房报[2011]第1650号) 上海市黄浦区人民路386号8至14层办公楼在估价时点2011年8月3日抵押价值为9亿元。(6.6亿加银行抵押部分)

上海沪港房地产估价有限公司出具的《房地产预估价函》(沪港预报2011第1971号) 上海市人民路388号1-6层部分商铺及地下1-2层119个车位在预估价时点2011年8月3日抵押价值为28.2176亿元。(22亿加银行抵押部分)

上海沪港房地产估价有限公司出具的《房地产预估价函》(沪港预报2011第2287号) 静安寺万航渡路838号、858号部分商业房地产及地下车库市场在预估价时点2011年9月7日价值约14亿元。

上海城市房地产估价有限公司出具的《关于上海市金山区朱泾镇金龙新街388号3-4层商业房地产价格初评结果的函》(沪城估(2011)函字第0213号) 金山区朱泾镇金龙新街388号3-4层商业房地产在估价时点2011年1月26日的价值为17480万元。

上海万隆房地产估价有限公司出具的《房地产抵押价值(预估)报告》(沪万房预估字(2011)第196号)。 金山区朱泾镇金龙新街388号1层的一套商业房地产在预估时点2011年11月1日的预估价值为13558万元。

具体评估价值

项目名称 所属公司 产证总面积(平方米) 评估报告面积 评估价格(亿) 备注

上海滩商厦 上海浦顺房地产有限公司 29573 22140.79 28.387 评估价格含地下119车位

兴宇酒店 上海亚兴实业有限公司 12394.18 12394.18 9  

中华商城 上海兴天实业有限公司 33165.88 29276.89 14 评估价格及面积不含7层及地下2层

金山义乌小商品城 上海四晟投资管理有限公司 18313.83 18199.59 3.103 评估价格及面积为1、3、4层,不含2层及地下待获得产证部分

上海四晟天乐酒店管理有限公司 6476.11    

合计 99923.44 82011.45 54.49(亿)  



(三)收取的房款被全部用于支付收购这些股权项下房产的收购承债。这是原有房产变现,根本不是单独的集资款。

李卫星将房地产权利转让所获取的资金,全部用于偿还房地产权利获得时所发生的债务。包括银行贷款本金及利息、老股东期间公司所遗留的民间债务。其中:

浦顺公司项下(上海滩商厦):归还银行本息7283.1万元、民间借贷2.673亿元,两项合计3.4亿元。

亚兴公司项下(兴宇大酒店):归还银行本息3,901万元、民间借贷4.716亿元,两项合计5.106亿元。

兴天公司(中华商城的房地产业主):归还银行本息6,715万元、民间借贷2.002亿元,两项合计2.673亿元。

——以上合计偿还旧债的数额为人民币11.179亿元。

这些债务,都是承债式收购的原企业债务,用受让股权项下的资产变现,去还债,完全合理合法。等于从张三处用一百元买了一篮鸡蛋,卖给李四,向李四收了一百元付给张三。这收的一百元完全合法,怎么成了“非法吸收存款”了?

另外,李卫星将收购到的股权物业,进行合法出租经营,用租金来支付原先的企业老债务,也是完全合法的,也被一审法院认定为非法吸收存款。具体如下:

2011.6金山义乌返租2,570,000元。

2011.12.05至2012.01.15,金山义乌返租9,186,800元,共计891人。

2011.12.30中华商城返租7,033,641元,共计1291人。

2011.12.30上海滩商厦返租2,411,674元,共计308人。

——以上合计返租金额为人民币21,202,115元。

这些合法收取的租金,根本不是什么“非法吸收存款”。全部用于承债收购的老的企业债务。这样的租金不能收,是非法的,难道要他将这么多房产给人白用才是合法的?这是什么逻辑和歪理?

因此,本案被告的四处房产都是合法真实的,销售租赁行为合法并符合全国市场通行做法,合法、有效,并有分割房产证。全部是真实的销售和租赁行为,每一笔收款都是收的销售房款和租赁房款,没有一笔是在吸取资金。从这些铁的事实,即可以证明本案一审公检法的定性完全搞错了。

搞清了这些最为重要的事实,接下来的唯一问题,就是这些房产的权能有没有被限制。这也是一审判决的基点。如果有限制能不能就否定掉有真实房产销售租赁这一基础性事实,能不能理解为是非法吸收存款,我们再来进行下面的深入一层的事实和法律分析。

四、本案不符合非法吸收

公众存款罪的基本要件

《刑法》第176条:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

非法吸收公众存款,有三个罪名中明示的基本特征。一是“非法”,即没有人民银行批准的资质而在经营金融业务;二是“公众”,即向不特定的多数人,个人30人以上,到单位150人以上;三是“存款”。即必须是冲击了银行的存款安全,吸引到非法钱庄里来,获得资金的目的,是放贷获利。因此,本案相关的,只是“存款”而不是其他资金,更不是货款。厘清什么是“存款”,是区分罪与非罪的关键点。

我国的非法吸收公众存款罪,在刑法条文没有任何改变、立法解释没有变化的情况下,无论从司法解释理论,还是公检法司法实踐,有一个不断扩大犯罪外延,打击扩大化、打击错误、适用法律严重失当的状况。仅从“存款”这个犯罪对象问题上,就有违背立法本意,将吸收“存款”,用司法解释扩大为吸收“资金”,而本案再从吸取“资金”,进一步荒唐地扩大到,收取以物易物有对应物的交易“货款”,也要入罪的程度,完全违背了当初全国人大立法的本意。

非法吸收公众存款罪,是在97新《刑法》之前,1995年6月30日,全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中第一次设立的。当时的立法目的是什么?《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定(草案)的说明》中作了明确删述:“‘决定’草案着重打击金融诈骗犯罪,依照中国人民银行法以及正在审议的商业银行法、票据法、保险法等法律草案中规定的应当依法追究刑事责任的犯罪行为,作了具体规定,包括:(一)伪造货币罪,以及走私、出售、购买、运输、持有、使用伪造货币的犯罪;(二)未经批准擅自设立商业银行或者其他金融机构,以及非法吸收或者变相吸收公众存款的犯罪;……”。这个《决定》,对于金融诈骗,规定了金融诈骗罪名,后来97刑法吸取为“集资诈骗罪”;对于破坏银行业存贷秩序,则专门规定了“非法吸收公众存款罪”。

那么,什么是银行业金融秩序?同一年立法的《商业银行法》(1995年)第11条进一步明确规定:“设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”而第79条(2003年修改后为第81条)规定“未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”很清楚,其保护的客体是银行的“存款秩序”,不得设立非法金融机构,不得从事非法存贷款业务。这时的法条,针对性非常强,是没有歧义和扩大的。

1997新《刑法》公布,法律并未对什么是非法吸收公众存款、变相吸收公众存款作出明确具体的规定,最高人民法院、最高人民检察院也并未对此进行过司法解释。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定,“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”因此,国务院的这个行政法规,有刑事法的效力,是明确的最准确的针对性规定。对本罪和变相的本罪,都作了明确规定。从来没有可以将收取买卖交易款、收取房租也可以当成非法吸存罪来定性的。“变相”,也必须是“与吸收公众存款性质相同的活动”,必须是“存款”,而不是“货款”。

因此,非法吸收公众存款罪是指未经人民银行批准,擅自从事资金信贷业务,以将资金贷出营利为目的,擅自吸收公众存款的行为;或者合法设立的金融机构,违反《商业银行法》和相关法律、法规的规定,擅自提高或降低利率,破坏存贷款秩序的行为。行为人不以贷出营利为目的,吸收公众资金用于企业自身合法、真实经营行为的,不构成本罪。这是的犯罪对象是“存款”。没有任何其他的解释。

非法吸收公众存款罪,规定在《刑法》第三章第四节,破坏金融管理秩序罪。侵犯的客体是金融秩序。是指非法设立金融机构、地下钱庄,民间抬会,进行非法金融业务的行为。他既不是合法诈骗罪和商业欺诈性质的犯罪,也不是侵犯他人财产为目的的犯罪。占有财产为目的的,我国专门立了集资诈骗罪,规定在《刑法》第三章第五节,金融诈骗罪。第192条,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,最高刑是死刑。而非吸罪最高只是十年刑期。

因此,审理本罪案件,要严格区分同侵财型的集资诈骗的审查要点的不同。而审判实践中,已经将其扩大化,理解为集资诈骗罪的同型低一档罪名,而没有注意到一个是秩序性犯罪,一个是财产占有性犯罪。往往走向审查有没有诈骗,是不是资不抵债等歧路上去。

最高人民法院2001.l.21《全国法院审理全同犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2001]8号)的解释,是同原立法本意一致的。“关于非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的,要从非法吸收公众存款的数额、范围以及结存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。”

但是到了十年后的2010年,(法释〔2010〕18号《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,最高人民法院直接将“吸收存款”的概念,扩大为“吸收资金罪”。直接突破了全国人大《刑法》条文的本意。原文是:“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为。”“(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”这样,“存款”这一严格限定,被司法解释冲破了。不是开设地下钱庄的企业,借入经营资本用于真实经营的,也被大量入罪判刑。

在浙江吴英案、湖南曾成杰案判决后,法院在将经营资金当存款判刑的问题上,受到刑法学界和律师界的广泛质疑和批评。于是干脆再搞出了一个新的司法解释,2014年4月1日,两最一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中,进一步对“特定人”、“间接亲友公众”“宣传放任”作了更严苛的规定。入罪面更广了。本罪已经变成了集资诈骗罪同样的要件的降格版。原保护银行存款秩序的特征越来越淡化了。本案在具体司法环节,更进一步地从“资金”概念,扩大到收取销房款、租房款也算非法吸收存款,把存款的概念完全破坏了。直接导致了定性和定性的错误,将无法入罪的判刑了。

通过以上的基本法理的分析,可以清楚的知道,本案的事实,根本不属于刑法176条的非法吸收存款罪的特征,不能入罪判刑。一审定性完全错了。

五、关于个别房产权能限制

能不能视为虚假销售、单方集资问题

一审判决的一个重大误区,是将有实际房产、稍有权能限制,直接视为没有房产的虚假幌子,进行欺诈吸收存款。将两个基础事实和基本性质完全不同的问题,混为一谈。

一审判决的基点,是否定有房产销售、房产租赁的大量铁的事实,以硬凑上“两高”的司法解释,故意回避完全合法的产权销售事实,将完全合法的产权销售,与略有瑕疵的分割租赁,混同为根本没有房产的虚构行为,然后一并认定为犯罪。

最高法院、最高检察院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕第18号,2011年1月4日起施行)第二条规定:“实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第176条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的……”

而本案中,两个要点都是真实的。

第一,是“具有房产销售的真实内容”的。

1)所有的13亿房款,都是有真实的房产,真实的合同,真实的发票,真实的交付,真实的做帐。绝大多数房产权利完整,交付没有任何问题。

2)一审判决以偏概全,夸大了权能限制,判成百分之百。

3)只有少部分有银行事先抵押,购房者完全知情,房产处有真实登记,卖房时完全告知,销房时同银行都事先征求了同意。因为只有销售了房产,及时变现,银行才能收回债权,这是银行求之不得的。他只要求卖房款必须归还银行。而在案证据证明李卫星确实是这样做的。一审公诉发问想千方百计否定这一事实,但是证人笔录等大量证据证明了银行的事先知情和同意销售。一审用了大量篇幅,来调查和论证,被告五个公司的个别房产被抵押给银行贷款、可能办不出房产登记和过户,权能受限有瑕疵。以此证明,本案的销售是不存在的,是以销房、租房为幌子,进行的非法集资。这种认定,在我们前面列举的大量实有房产证据、实有买卖合同、实有付房款、实有开卖房发票而不是存款收据面前,已经不值一驳。

4)不论房产能不能过户,权能有没有被限制,都不能否定真实在进行房产销售、租赁的事实。哪怕房产真有抵押暂时过不了户,也无法否定销售房产、租赁房产的基本事实。如果不能过户,也只是民事纠纷的范畴,根本不能把房产“虚无”化。本案要审查的焦点,不是销房是不是合法,能不能过户;而是审查有没有房产,是不是真正在进行房产的交易和租赁。不能过户,是合同诈骗、民事买卖合同纠纷中,法庭要审查的对象,不是本案非法吸收存款案,要审查的对象。

第二,是以房产销售为主要目的的。

李卫星是承债式收购物业房产,把房产卖出变现,不但是他真实的目的,而且是他的唯一目的。只有变现,他才能把继续的十多亿银行贷款和民间高利贷还清。他如果不想卖房,那么检察院、法院还能找出他的其他目的吗?这些公司以前死掉,没有办法维持经营,就是因为资产沉淀,没有现金流,最后债务缠身难以为继。承债收购旧楼盘,唯一的解困和获利空间就是盘活资产销售变现。检察院和一审法院如此不顾事实进行认定,不是太不懂企业经营,就是想故意陷人入罪。

五家涉案公司,全部都是“以房产销售为主要目的”,无论出售还是包租返租,都是合法的经营行为。

因此,针对最高法院的这个司法解释,本案恰恰属于无罪的排除入罪的对象,而不是犯罪对象。一审引用最高法院这一司法解释,理解适用判刑,是完全曲解了这两个要点,也完全无视了客观真相和查明的证据。是一个没有办法见阳光、让社会大众评说的理由。因为这么多房产、这么多销房合同都是客观存在在那边,3300多购房户和租赁户心里最清楚。一审判决对事实的理解完全错误。

六、关于回租固定回报的

牵强附会问题

一审判决采信公诉人的概念,认定“每年支付6%至10%不等的固定回报”。以此来吻合“吸存赚息”的表面一致。这一认定,一是同鉴定证据直接不符事实错误,二是机械理解回报率认识错误。

根据一审控方证据上海公信中南会计所的《司法鉴定意见书》,原文中对每一处房产回租的回报结论都是“承诺支付投资人回报,含6-10%的年固定回报以及根据经营收益计算的不固定回报”。每一个回租经营者,都有不固定回报的书面约定。这是清楚的委托租赁经营特征,而不是存款特征。(鉴定书P29、30、31页)

还有一个重要事实是,《委托经营合同》还约定了一定期限后将根据彼时的实际租金,委托人和受托的五家被告公司按比例分享租金收益。从2011年下半年静安区的“中华商城”商业房产涉及的所有租赁或销售合同,体现的都是“租金”概念,明确是租赁经营的收益,根本不是存款固定利息。

五家被告公司与客户都约定了自愿选择返租,还是自己经营,自愿选择不回购,还是选择性回购;被告公司因客户无力更好经营,受其委托统一经营管理其商铺,约定10年内每年支付6-10%的经营租金回报,到第10年最高也不超过10%,远低法律允许的民间借贷可在4倍银行贷款利率内。根本没有用高息揽储,吸引投资,而是真实的房产收益。返租的租金并不高,客观上五家被告公司和上诉人完全可以定期返租。因此,上诉人不存在高息揽存的情形,并不符合非法吸收公众存款罪中最重要的“扰乱金融秩序”的要件。

另外,恳请二审法院特别注意的是,被告公司开始运行的项目之所以用百分比计算租金收益,主要是因为金额巨大而方便计算。而不是利息计算。而这个营销房产方案,是承销公司设计的,并不是李卫星。而承销公司根本没有侦查、没有起诉为犯罪。其实所有的经营收款,都是承销公司策划帮助和具体实施进行的。承销公司设计的方法不犯罪,委托他卖房的怎么犯罪了?

本案很多合同都约定了回购选择权。这是有房产实际经营的铁的事实证据。没有一个非吸案还是物业可以退回的。一审法院认定,涉案商铺和办公楼“又始终被五家被告单位及李卫星实际占有和支配,使用权也没有发生转移”。这完全是强行无视事实的认定,是错误的。被告公司只是受托经营管理。业主委托被告公司经营的期限远低于业主获得的产权或者使用权期限,而且中间还可以选择中止委托,自行收回。被告公司只是受托代为经营管理,在委托合同约定期限内承担经营管理人的角色,产权或者使用权,主动权,始终牢牢掌握在委托人业主手里。

对于这种有回购选择权约定的,是清楚的有物业的买卖,而不是单纯吸收资金。不属于非法吸收公众存款。这与强制性回购约定,是有本质区别的。所谓“强制性回购”,是指合同事先约定出卖人在一定的期限内或者满足一定的条件后将房产回购。当期限届满或者条件符合后,买受人必须按约将房产转让给出卖人,且转让的价款已事先约定。具体而言,即在履约前期,出卖人将房产卖给买受人,一次性回笼资金,并约定定期返租,后期再将房产回购。此种约定“名为买房、实为借贷”,通过“买房”的契机一次性回笼房款,以“定期付租”为表象归还利息,最终通过订立合同时就约定的“强制性回购”来实现还贷。这种做法涉嫌借用合法经营的形式吸收资金,不以房产销售为主要目的,才涉嫌非法集资。但本案显然不属于此种情形。

七、关于一审判决的

事实认定错误

下面,我们再来看一审具体认定事实的错误。

事实是认定行为性质的基础。是不是构成非法吸收公众存款犯罪,不能根据后果来客观归罪,而应当从客观已经发生的事实和起因、情节出发,再根据事实来分析行为特征,确定性质。

非法吸收存款罪的基本特征,是融资单务行为,是单向吸收,还款。不是买卖合同的双务行为。侵犯客体是金融秩序。不是财产权。保护财产权我国有另外的罪名规制融资诈骗行为。因此,审查是不是经营,是不是双务合同交易,是不是有真实的以物易物的货物交易,是区分是不是非吸犯罪最重要的基本分析方法。最高法院的解释,也将是不是有真实交易,作为重要的罪与非罪的区别特征。那么,李卫星在做的,是单纯的融资集资,还是真实的销售房产呢?这不能从要定他罪出发,来倒推认定,而是要从事实出发,来分析他有没有犯罪。

(一)涉案房产及销售活动均是真实存在的。一审法院已经查明,李卫星所有的房产买卖、转让和租赁等合同,都是有真实房产的,是客观真实和合法的。都是围绕实实在在的房产进行操作。涉案房产没有一宗是虚构的。房产都已开发完成。都已经交付使用。被告公司手上有可供销售、租赁的房地产,且也有房产销售、经营的资格和资质,也有销售和租赁的具体行为。这些可以审查每一份合同证据,都可以找到对应的房产。有的是房产使用权,有的租赁权。“售后包租”和“约定回购”,涉及的房产也没有一个不是真实的。

(二)房产产权都能够依法转移。一审判决为了将李入罪,无法否定房产真实的事实,就硬说他的房产都是不能过户的。以此变相认定为没有房产的融资。其实不管能不能过户,只要有房产,就是“买卖合同”的性质,不能过户也只是民事合同违约问题,根本不能否定刑事犯罪构成中的这一排除性要素。

同时,即使按法院这种观点,客观事实上也是不相符的。这些房产是能够权利交付的。一审判决说:“五家被告单位及李卫星实际出售的商铺和办公楼因系违法分割或被抵押,不仅不能办理转移登记……”这是错误的。事实上,涉案房产虽然被分割,但依然可以办理“转移登记”。被告公司已经经过初始登记,取得了商品房的《房屋所有权证》(俗称“大产证”)。只要购房者与被告公司一起申请房屋权属转移登记,就可以申办个人的《房屋所有权证》(俗称“小产证”)。有了“大产证”就能办出很多个“小产证”,这是房地产常识。很多的联建楼盘和单位建设的楼盘,这样分拆产权证的事例大量存在。法院的这种认定既违背客观事实,又主观臆断。案发前,被告公司已经着手开展为购房者进行过户的准备工作。所售房产部分,都有一一对应的房产证号,这些编号在“大产证”上均有载明。这些权利已经客观存在。不是法院“认为”一下,就能够否定得了的。因此,一审法院对此节事实没有查清,认定事实严重错误。

(三)售后返租中,五家被告公司作为承租方,全部具备履约能力。

相关证据显示,案发时五家被告公司或上诉人有很强的履约能力,足以保障与客户签订的《委托统一经营管理合同》等合同得到及时履行,按时付租。这种履行能力体现在多方面:如,五家被告公司注册资本均很大;如没有出现经营状况严重恶化的情形;2011年,五家被告公司名下的大部分资产经权威资产评估机构评估,评估总价合计近60亿元,也证明其完全有履约能力。

客观上,从上诉人受让被告公司以来,并未拖欠支付银行正常的本息,也未违约不支付业主委托经营的租金回报。相反,被告公司对外高息负债大规模下降,企业经营状况明显改善,银行等金融机构信心不断增强,股权战略合作伙伴兴趣不断加深,被告公司正处于由上诉人受让前萎靡不振到开始良性向好转变的过程中。而且,近年,上海的房地产价值还处于上升通道。在中国经济每年7%的增长率的大背景下,伴随着通货膨胀,上海商业地产的租金收益也在逐年攀升。

(四)一审判决认定被告公司只有“少部分”产权,认定事实错误。

一审判决第5页倒数第5行认定“除少部分商铺和办公楼已获得产权外”,第12页倒数第1行认定“少部分有产权的小商铺和办公楼”。此两处对被告公司项目基本情况的描述与事实严重不符。

1、上海滩商厦2、3、4、5楼的商铺及8-14楼的办公楼,被告浦顺公司和亚兴公司均拥有房地产权证,每个楼层有近百个独立合法的房产证,最小合法产证面积仅7平方米。未切割,销售方式均为正规网售。

2、被告公司对外租赁的金山义乌小商品市场3、4楼,被告四晟投资和四晟酒店均拥有房地产权证,且对外租赁的所有房屋内部装修全部完成。

3、被告公司对外租赁的中华商城,被告兴天公司拥有房地产权证;对外租赁的上海滩商厦第4层第6层,被告浦顺公司对其拥有房地产权证。上述的上海滩商厦第4层已在正常经营中,上海滩商厦第6层和中华商城这两处的租赁场地在案发前装修还没有结束,但已在规划、设计中,房屋均处在合法的待租状态。

(五)一审判决认定“五家被告单位及李卫星实际出售的商铺和办公楼系违法分割或被抵押”,认定事实错误。

1、经辩护人统计,一审判决共有6处称涉案房产系“分割”的错误描述,列举如下:

(1)第3页倒数第5行:“分割销售商铺…产权…”

(2)第5页倒数第3行:“擅自将其余房产分割成小商铺,…出售商铺…”

(3)第6页倒数第2行:“擅自将相关房产分割成小商铺,连同少部分有产权的小商铺…以出售该商铺…”

(4)第9页正数第9行:“将整个楼层分割成小商铺后对外出售产权”

(5)第12页正数第6行:“擅自分割商铺并分开宣传和出售”

(6)第13页正数第6行:“…出售的商铺和办公楼因系违法分割…”

事实上,被告单位所有出售的商铺都是在官方网站签定网E售房合同,向所有客户公开的。并且都有与之一一对应的合法的独立的由上海房地局依法颁发的合法房产证。一审判决6次反复错误地对有产权房产的销售行为,说成无产权自行分割,严重违背事实,和在案证据,误导性极强。涉案的产权房,没有一套是分割的。如一审控方证据中的一份《上海市房地产登记证明》就证明,上海浦顺房地产有限公司位于人民路388号的房产在办理抵押时,产证附表中有抵押清单,每一个套都是有独立产证编号的,根本不是被告单位和上诉人进行的人为分割。

2、“分割”商铺或写字楼销售和出租不违法。没有法律明文规定,“分割”销售或者出租,商铺或写字楼的行为,就是虚假的,是非法吸收公众存款。行政文件限制,根本没有刑事法的解释效力。

(1)这是全国商业房产销售中的普遍做法,对于违规的以长租形式出让,或者分割出租,法院在大量民事判决中,保护这种物权的收益,哪怕合同无效,租金也是保护的。

(2)在私权领域,法不禁止皆自由,是常识。根据《商品房销售管理办法》(建设部令第88号)第四十二条规定,只有“(五)分割拆零销售商品住宅的”,才是违法行为。前《办法》第四十五条规定,“本办法所称分割拆零销售,是指房地产开发企业以将成套的商品住宅分割为数部分分别出售给买受人的方式销售商品住宅的行为。”也即,法律只是规定住宅商品房不得分割拆零,并不禁止“商铺和办公楼”的分割。

(3)当初分割主要原因是原开发商规划设计存在缺陷和瑕疵,为了更好展开租赁经营活动,上诉人才不得已对原整个层面的场地进行重新规划和装修,分散对外出租并随后进行包租。

(4)相关项目在转手至被告公司之前就存在“分割”,从未受到政府的行政处罚。如:“金山义务小商品城”之前叫“天巢家居广场”,三、四层都上百家商铺,证照齐全,均通过工商、消防验收,从未受到处罚;再如黄浦区的“上海滩商厦”,相关房地主管部门早已将商铺的面积和铺位号以附表的形式,附在大产证后面作为附页。根据规定,只要在附表上标注过的铺位,都可以向房地主管部门申请,从大产证上分离出来,单独设立新的产权证。根本不存在违法分割的问题。

3、关于部门批准条件,没有刑事法的效力。一审判决第12页第5行认定,“在未经有关部门批准……擅自分割商铺并公开宣传和出售,大量吸收公众资金”。所谓“未经有关部门批准”在第5页第4行也出现过一次,实质上是一审法院对《最高院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《司法解释》)第一条第(一)款“未经有关部门依法批准……”的生搬硬套、牵强认识。

(1)被告单位所有销售和出租的房产,都有政府相关部门依法颁发的与之对应的合法房产证。

(2)被告单位的销售或租赁行为都是在合法经营范围内,被告公司所有经营行为都取得了合法的证件执照,相关部门依法审批并颁发了证件照,六证一卡最起码包括6个政府部门(合法证照有自有房产买卖、租赁、物业管理等营业范围)。

(3)被告单位对外销售房产由权威房产中介机构中原地产全权代理,确保房产交易过程依法审批,合法合规。

(4)所有房产销售在上海房地局官方指定网站签订网上房屋销售合同,并网上备案。

(5)每次的租赁或销售行为,都开具税务部门依法核准颁发的正规税务发票。

(6)案发之前被告单位也未受到行政处罚,接到有关部分的整改通知。这至多是一般性违规。一审法院说“未经有关部门批准”,请问未经哪个部门批准?银监部门么?本案中上诉人及各被告单位根本没有“吸收”资金,自然也无需银监部门批准。

(六)一审认定涉案房产“使用权也未发生转移”,认定事实错误。

事实上,房产的使用权在签订租赁合同时就已经转移给客户了。只是客户因考虑到自身不擅长经营,才将涉案房产交给被告公司统一管理。一审判决认为,使用权始终在被告公司手上未发生转移,没有法律和事实依据。业主委托经营的期限远低于业主获得的产权或者使用权期限,被告公司只是受托代为经营管理,在委托合同约定期限内承担经营管理人的角色,产权或者使用权始终牢牢掌握在委托人业主的手里。受托经营管理权,不等于使用权。一审判决偷换概念。

(七)一审判决认定涉案房产“不能办理产证转移登记,无法确定对应的产权”,认定事实错误。

一审故意回避四家被告公司,对拥有完全合法的产权房产的销售,将完全合法的产权销售与略有瑕疵的分割租赁混同后,一并认定为犯罪。本案中,涉案房产的销售是通过权威房产中介中原房产进行网上签订并备案,产权可以一一对应。涉案房产大部分是可以办理产权转移登记的,可以确定对应产权。关于这一点,其他被告单位的辩护人会详细阐述。

(八)一审判决认定上诉人及五家被告公司“向不特定的公众融资,以支付所欠收购股权和房产的债务”,认定事实错误。

1、五家被告公司收取的是商铺的售房款和租赁费,而非公众存款,不是“公共融资”,不是集资款。经营所得主要投入公司经营,也未贷款给他人。既没有非法吸收公众存款的活动,也没有违法开展金融业务的行为。

2、上诉人采用承担债务的方式收购了被告公司股权和资产,收购股权和房产的对价实际就是被告公司本身的对外负债。上诉人将销售和租赁形成的合法收入,用于归还被告公司原先遗留的对外负债,降低受让前原债权人在被告公司房产上的设定的抵押权利负担,便于受让后买卖商铺的过户,理所应当,不仅不应受到指责质疑,反而应该得到肯定。事实上,上诉人受让被告公司后,主导偿付的被告公司原先遗留的对外债务,和受让被告公司后经营成本的投入总和,远大于被告公司获得的销售和租赁收入。该收入的用途,只能证明上诉人不仅不存在主观恶意,且客观上证明上诉人是个诚实守信、守法经营,具有强烈事业心和负责任的企业家。

3、被告公司收取售房款和租赁费,支付的原公司的负债,不是“所欠收购股权和房产的债务”。公司收购股权,早在收购环节公司过户后就结束了,无需再支付股权转让费。

因此,一审法院对于被告公司合法收入的用途认定,事实不清。

(九)一审判决认定上诉人对涉案项目只“投入少量资金”,认识事实错误。

一审判决认为,李是空手套白狼,是用少量资金在空转。对于承债形式收购,盘活资产是主要运作方式,不可能用同等资金去还原有的所有企业债务。只有通过变现存量资产。

一审判决第12页称,五家被告单位和上诉人李卫星是在“投入少量资金”的情况下收购“金山义务小商品城”房产和“上海滩商厦”、“中华商城”相关房产原权利人的股权的。

在辩护人假定公信中南会计师事务所的《司法鉴定意见书》司法审计的数据真实有效的前提下,不妨来看看该《司法鉴定意见书》的数据。该司法鉴定意见书在第31页称,“涉案账户资金流入合计1,958,982,875.52元”。一审法院认定五家被告单位和上诉人“变相吸收存款”13亿余元。假设这个金额准确,则五家被告单位和上诉人实际投入的资金约为6.58亿余元。这都是李卫星在经营中先后投人的资金。一审对这一数据认定错误,只认定自有资金很少,是根据被告人第一步的投入资金的说法采信的。应当以实际投入的审计鉴定为准。请问6.58亿,是“少量资金”么?对于盘活资产的收购,这6.5亿,比例已经非常大。能说是少量资金吗?如果这个是少量资金,以此类推,那被告单位和李卫星吸存12亿,也就是非吸了两个“少量资金”,非吸少量资金怎么会构成犯罪?还要处9年徒刑?一审法院显然采取了双重标准法。

上述九个方面,结合前面已经已经说到的物权证书和购销租赁合同,一审认定的基本事实不但不清,而且根本性错误。构成发回重审条件。只有发回重审才能查清。

八、一审判决证据严重不足

评析采信观点错误

一审错判的原因,除了事实认定错误,主要还在于无视证据证明的真相,进行了违背常识和真相的错误认定。

本案上诉人及五家被告公司,取得的款项,根本不具有存款的特征。上诉人及被告公司与客户签订的房屋买卖合同、使用权转让合同、长期租赁合同。前者承诺给客户的是店铺的房产权或使用权,而不是将来的还款货币。五家被告公司支付给业主的租金收益,是因为根据业主委托经营管理的合同,受托经营其物业,按照等价有偿的原则,理应支付给委托人的受托经营回报,而非利息回报。又因上诉人及被告公司有相关的房产所有权,具备房产交易的客观条件。这些都有大量数十卷的书证在案。而没有任何相反的可以定非吸罪的证据。构成非法吸收社会公众存款的证据,严重不足。

一审法院在一审判决第9页(三)“证明五家被告单位向社会公众非法吸收资金的证据”,罗列了7组证据。首先,这些证据内容不能证明五家被告单位向社会公众非法吸收资金,完全是生搬硬套。其次,这些证据不能达到刑事诉讼法规定的“确实、充分”的标准,互相矛盾、疑点重重,不能采信为判决依据,请二审审查纠正。

现依据一审判决罗列的顺序,依次发表如下异议意见:

1、证人杨益方、于波、潘丽萍、方吴斌、陆丽娜、张勇等的证言,证明房产分割有权证依据,说违法分割,同事实真相不符,直接被客观书证否定。

一审法院认定这些证人证言证明上诉人“将整个楼层分割成小商铺后对外销售产权或使用权”,与事实不符。事实上,涉案房产的“大产证”有附表,分割是房地局进行的,如:一审控方证据中的《上海市房地产登记证明》,房地产权利人上海浦顺房地产有限公司,抵押权人建行上海宝钢宝山支行。这些涉案商铺的产权在上诉人公司接手前就已经划分好。至少说,涉案产权房产被被告单位人为分割,是罔顾事实的。

2、关于中原物业公司沈增泉、诸悦、张亮等人的证言和有关《销售代理合同》、《商品房销售代理合同》及电子汇款单、销售明细等书证。恰能证明销售房产的真实性,不是吸收存款。是无罪证据。

中原物业公司作为被告单位的委托的中介公司,代为销售房产是事实。但这根本不能证明上诉人和被告单位进行非法吸收资金。

一审判决认定,被告单位与中原物业公司签订了代理合同,建立了委托代理关系。如果不是中原物业公司的专业身份和背景,使得上诉人相信其制定的营销策划方案可行,通过其庞大的销售网络和销售能力,大力宣传和促销,被告单位也不会在短时间内,形成如此巨大规模的销售收入。根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条【关于共同犯罪的处理问题】规定,“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。……”本案中,中原物业公司作为被告单位的代理商收取代理费,如果上诉人及被告单位涉嫌犯罪,则中原物业公司的销售行为也必然应认定为“参与吸纳公众存款行为”而列为本案共犯,立案侦查并起诉。另外,按照前述《意见》第五条【关于涉案财物的追缴和处置问题】规定:“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。”如果按照一审法院定罪逻辑,中原物业公司收取的“顾问和佣金等费用”属于违法所得。可事实上,截止目前中原物业公司及相关责任人员未受到任何处罚,顾问费和佣金也未追缴。另外,参与销售的房产中介公司不仅有中原地产,还有德佑、汉宇、21世纪等,但都没有被追缴、被追究法律责任。

总之,中原物业公司和被告单位的行为,应一共进行法律评价。当中原物业公司不作犯罪处理时,上诉人和三家被告单位也不应作为犯罪处理,否则就是“选择性执法”,严重影响执法的统一性和司法公正性。如果被告单位作为犯罪处理,中原物业公司也应作为同案被告人(而非证人身份)评价,否则无法查清本案全部事实真相。

3、徐东明、蔚薇、汤晖及孙建林的证言,证明了事先同意过抵押房产先进行销售,是知情的。有没有同意过,也都能证明有房产销售的事实,恰证明不是单纯的吸存行为。恰恰是无罪证据。

一审判决第10页,采信银行工作人员徐东明、蔚薇、汤晖及证人孙建林的证言,认定他们所在银行或个人作为“上海滩商厦”和“中华商城”的抵押权人均不知道被告单位销售上述抵押房产。这也是不符合事实的。

一审控方侦查证据卷第48卷徐东明的《询问笔录》显示:当侦查人员问:“浦顺公司准备将上海滩商厦里的商铺的产权对外销售的时候,有没有将这一情况告知抵押权人建行宝山宝钢支行?”徐东明回答,“浦顺公司准备销售已经抵押给建行宝山宝钢支行的商铺的时候,李卫星曾出面跟我行谈过。我行已是同意的。”同时,徐东明称形成了一个框架式的口头约定。其证实,“我们(注:建行与浦顺公司)约定,所有的销售款都应该进我们的监管账户,当销售产权的数量达到一定数量的时候,浦顺公司应该按照已售商铺占抵押商铺的比例,先偿还这部分的比例的贷款,然后由我行撤销抵押,然后办理过户。”换言之,建行方面曾经口头同意“分布还款,分批撤消抵押,分批过户”的销售方案,建行作为抵押权人是事先是知道被告单位销售上海滩商厦的抵押房产的。

徐还在同次《询问笔录》中确认:2011年4、5月期间,就浦顺房地产出售有抵押权的房产事宜,建行宝山宝钢支行代表徐东明、副行长曹明、业务经理王刀为与浦顺房地产公司代表李卫星面谈过两次。而这一点,也得到了上诉人李卫星的确认。

事实上,建行作为抵押权人完全知晓并同意被告单位对外开展销售“上海滩商厦”和“中华商城”。尤其是,在2013年3月7日当日上诉人被抓之前,上诉人李卫星还和建设银行宝山宝钢支行行长达成初步意向,约定由建行宝山宝钢支行为浦顺公司追加提供5个亿的贷款。如建行宝钢宝山支行不明知,又如何还同意新增贷款?

总之,一审判决书中所谓“抵押权人均不知道被告单位销售上述抵押房产”,是严重背离事实和徐东明的证人证言的。鉴于徐冬明的证言的重要性,辩护人已在庭前会议上申请徐东明出庭作证。

4、证人苏蓉、薛祥、雷敏的证言,一审系曲解,证人自己已经说明澄清。已经有自书证言提交二审法庭。可以证明没有欺诈,是真实的租赁房产。

一审判决第10页称,“涉案社会公众苏蓉、薛祥、雷敏等人的陈述和……等证据分别证实:苏蓉、薛祥、雷敏等人于2010年10月起,通过广告宣传、房产中介推荐等渠道得知被告单位销售“金山义务小商品城”“上海滩商厦”和“中华商城”的相关商品,且通过被告单位包租返租等形式每年可获得6%至10%不等的回报,期满后还可选择回购或继续由被告单位经营,于是,分别于相关被告单位签订了转让和委托经营合同,并以刷卡或现金等方式支付资金。”但二审上诉期间,上诉人家属向辩护人提供了苏蓉、薛祥、雷敏三人的书面证言:

(1)苏蓉在2013年11月27日的《澄清声明》中称:“本人苏蓉,并不认识李卫星为何人,处于对商铺的关注,通过房产中介购买了金山义务小商品城商铺二个,委托四晟公司统一经营管理,由此向四晟公司收取返租款是天经地义的事情。我与涉案公司签订的租赁委托经营管理的合同,符合《合同法》意思自治的原则,是正当的、典型的商业行为。本人不接受有背(悖)于我的本意的“李卫星非法吸收公众存款”的说法。使用POS机刷卡是真,一定要说这是存款是在陷害于人,玩文字游戏,造假。”

(2)薛祥在2013年12月28日的《澄清声明》中称:“本人并不认识李卫星为何人,出于对商铺的关注,通过中原房产购买了上海滩商厦产权商铺一个。我与涉案公司签订了房屋房屋买卖合同,符合《合同法》意思自治的原则,是正当的典型的商业行为。本人不接受有背于我本意的“李卫星非法吸收公众存款”的说法。”

(3)雷敏在2013年12月20日的《情况说明》中称:“关于非法吸收公众存款的说法,本人从来没有有过此致观点。本人购买中华商城租赁权完全为了租赁商铺的商业行为。”

上述三人的最新证言直接推翻了一审判决对其询问笔录的曲解。

5、四晟投资公司财务经理阮怡晶的证言,及查获的有关电脑系统资料等证据,完全是无罪证据

该组证据体现一审判决有两点内在矛盾:

(1)一审判决采信阮怡晶的证言,认定五家被告单位主要从事三个商铺和办公楼的销售活动。“五家被告单位”自然包括四晟投资公司。四晟投资公司成立于2010年6月;而认定的上诉人的犯罪时间是“2010年9月起”。换言之,一审判决该段论述暗含的意思之一是,四晟投资公司自成立之始就是以实施犯罪为主要活动。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条明确规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”因此,如按照一审判决该处的逻辑,应仅判决上诉人构成本罪,而对四晟投资不以单位犯罪论。事实上,一审判决最后认定四晟投资构成单位犯罪。因此,一审判决明显自相矛盾。

(2)一审判决既然据此对“五家被告单位主要从事”“商铺和办公楼销售活动”这一客观事实进行了认定,又在一审判决第13页援引最高院的司法解释认定五家被告单位“不以房产销售为主要目的”,这不是自打巴掌吗?这是一审判决内在逻辑的重大错误和矛盾,请二审法院予以重视。简单说,一审判决用一组无罪证据指鹿为马,论证五家被告单位及李卫星有罪。

6、关于上海市公安局的《扣押物品、文件清单》,上海市公安局物证鉴定中心的《鉴定书》和有关明细表、统计表等证据。

上诉人的电脑中有《金山项目返租汇总表》、《上海滩使用权返租核对最终版》和《中华城返租统计表》等涉案资料,也不能证明上诉人及被告单位非法吸收资金。这些都是有物业房产可以进行销售和租赁的铁证。全部是无罪证据。

首先,前面已经详细论证,本案中的被告单位和上诉人有房产销售的真实内容,以房产销售为主要目的,这种“返租”不能认定为非法吸收资金。一审法院仅沿袭一审公诉机关的观点,盯着统计表、汇总表的名称中的“返租”字眼,孤立、分割地套用最高院的司法解释,是指鹿为马,适用法律错误。

其次,2001年6月1日实施的《商品房销售管理办法》第十一条规定“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。因此,我国法律是承认售后返祖的存在的,只是规定售后返祖必须是已竣工的工程。本案中的商铺和办公楼都是已竣工的,显然不在此限。

另外,被告单位曾经根据合同约定,认真的履行了合同义务,租赁了客户商铺后认真的按约给付了租金,经查证没有发现有返还利息的财务凭证和行为,只有返租的财务凭证和行为。五家被告单位经营行为合法、正当、有序。

7、公信中南会计师事务所的《司法鉴定意见书》,先入为主,超委托范围鉴定,进行法律性质评判,不能作为有效证据采信。一审对明确不固定回报问题,还进行了错误片面理解。二审全部不能采信。

(1)不客观、不中立、不实事求是鉴定。该鉴定意见书是本案一审的核心证据,其并未给出的认定上诉人非法吸收存款的确定性意见,也未称“吸收资金”。但一审判决第11页却径行偷换概念称,“其中,四晟投资公司、四晟天乐公司向1100余人吸收资金计2.6亿余元,浦顺房产公司、亚兴实业公司向700余人吸收资金计5.8亿余元,兴天实业公司向1500余人吸收资金计4.7亿余元”。被告单位是收取售房款和租赁款,根本不是“吸收资金”。将购房款租房款,违背大量亲眼看到的合同、发票、账册,违背职业道德说成是“吸收资金”,完全丧失了鉴定的客观性和科学性原则。

(2)该鉴定意见书超范围鉴定帮助法律定性。《司法鉴定意见书》还画蛇添足地称:“五家被告单位均没有取得金融机构许可证”,“不具备吸收公众存款的资质”,为公安机关欲加之罪提供依据。卖房子的公司,要什么金融许可证?五家被告单位从来没有过吸收过公众存款,也从未打算吸收公众存款,自然无需办理金融机构许可证。这根本不属于侦查机关委托鉴定的范围。超范围鉴定,是鉴定程序违法的一种。其实质上是以鉴定意见回答法律定性问题,配合侦查机关的错误定性,“没有非法吸收存款的资质却吸收公众存款”。司法会计人员在司法会计鉴定中,只能就财务会计事实问题发表专业意见,而不能下法律定性的结论。根据《司法鉴定程序通则》第四条规定,“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定,并对自己作出的鉴定意见负责。”而该份审计报告,严重违反上述司法鉴定的原则。因此,二审法院应当认定其无效,而不予采信。

 

九、一审判决适用法律严重错误

辩护人认为,上诉人李卫星不符合非法吸收公众存款的构成中的客体要件、客观要件和主观要件。分别向法庭辨析如下:

一、主观要件方面,上诉人主观上并无明显吸收公众存款的犯罪故意。

上诉人采用的包租返租、约定回购的,销售、租赁、统一管理经营的商业模式,并非他们首创。所有经营收入全部用于公司经营,该商业模式的目的在于创新商业活动、繁荣市场经济、盘活闲置的存量资产、提升社会资源的利用率、创造新的社会财富和就业岗位。一审判决据以判定有罪的证据已证明上诉人控告的五公司的房产是真实存在的。上诉人控制的诸公司对外租赁、销售的均为真实的商铺,这些商铺无论从所有权和还是使用权上看,均为客观存在,产权清晰,与最高法司法解释中认定“非吸”行为的情形之“不以房产销售为主要目的”明显不同。因此,上诉人完全不具有非法吸收公众存款犯罪分子的主观恶性。

二、客观要件方面,李卫星的行为不具备非法吸收公众存款的四大要素。

非法吸收公众存款罪是一个破坏金融管理秩序的犯罪,它的构成必须同时具备“非法性、公开性、利诱性和社会性”等四要素,换言之,非法吸收公众存款罪危害性为的刑事违法性集中体现在这“四性”上。上诉人李卫星不具备非法吸收公众存款罪的这四个特性:

1、非法性。非法性特征,是指违反国家金融管理法律规定吸收资金,具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营形式吸收资金两种。非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪,因此,非法吸收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定,而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反,在一定情况下对于判断是否违反融资管理规定具有一定的参考意义,但不能以此对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的违法性判断。只有实质上实施了向社会公众融资、吸收存款的行为,而又未依法履行相关融资法律程序的,才具有非法集资所要求的非法性。而本案被告单位名下的商铺销售及租赁都是真实客观的商业经营行为,所有权利义务都是基于合同约定。13亿元是买卖合同和租赁合同的对价,并非吸收或变相吸收公众存款。因此,一审法院认定李卫星的行为“违反国家金融管理法律禁止非金融机构向社会公众揽储吸存的规定”,纯属是将一个正当的商业经营行为与一个金融法律规定错误地套用在一起,从而完成了对上诉人非法吸收公众存款行为非法性的认定。

2、公开性。公开性特征,是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。一审判决认定李卫星通过广告、网络、电话、现场咨询和房产中介等途径向社会公开宣传并大规模地向不特定的社会公众融资。需要说明的是,网络时代,任何商品的销售及产品服务离不开向社会的公开宣传。因此,公开性特征一定要和其他三个特征同时具备,才能正确判断是否属非法吸收公众存款,否则,必犯断章取义、以偏概全的错误。作为一种商业经营模式,李卫星向社会公开宣传其房产投资价值并没有违反法律一说,毕竟三处房产(金山义乌小商品城、上海滩商厦和中华商城)是真实的,也就不存在虚假宣传。

3、利诱性。利诱性特征,是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付汇报。本案中的三处房产无论是售后包租、约定回购,还是租后包租,回报(租金)都是双方合意的结果,且真实、合理,并非高息揽储,没有破坏国家的金融管理秩序。再者,从双方签署的合同条款来看,既有收益递增性条款(年租金约定从6%递增到10%的条款在双方签署的合同中都有),也有收益按比例分享的条款(如委托经营管理合同中约定一定期限后将根据当时的实际租金,委托人和受托的五家公司按比例分享租金)。所有这些都集中体现了一审法院认定李卫星“提供与国家金融机构保本付息、固定回报、不担风险的揽储条件相同的待遇”罔顾法律与事实,混淆视听,妄下论断。

另外,特别提醒法庭注意的是,任何生产经营、商品交易活动都向社会公开出售商品获取资金,购买者支付价款即可获得商品或者服务作为对价,合同法、产品质量法以及消费者权益保护法对此即可提供充分保护。李卫星的商业经营行为亦不例外,出售或租赁的是真实的房产,对方交付的是房产转让款或租金,两者进行的交易行为公平、合法,理应得到保护,但融投资行为则不同,资金提供者以获取未来收益为目的,并无实质意义的商品或者服务作为对价,因此,辩护人认为对利诱性的理解应关键抓住两点:一是有无真实的商品或者服务内容;二是是否以未来的回报为目的。显然依据本案的事实,李卫星的行为并无利诱性特征。

4、社会性。社会性特征,是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。本案一审判决认定李卫星“出于融资需要公开吸收不特定社会公众的资金”,但事实是,一审判决认定的所谓非法向社会公众变相吸收存款13亿余元的实质是合同交易金额,它们都来自房屋销售或租赁合同的当事人,所有交易真实有效,具体而明确,是典型的民商事行为,换句话说,李卫星和所有的房产受让人或承租人是平等民事主体,是交易合同的双方当事人,意思自治,等价有偿,他们完全有别于融资行为中的不特定公众。因此,不能将李卫星商铺销售或租赁的交易对象认定为非法吸收公众存款中的社会不特定对象。

由此,辩护人认为,李卫星的行为是典型的民商事行为,其行为实质并非刑事违法。但遗憾的是,一审法院引用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定认定李卫星的行为违反国家金融管理法律的规定,未经有关部门依法批准,不以房产销售为主要目的,而以返本销售、售后包租、约定回购等方式,通过向社会公开宣传,向不特定对象非法吸收资金,应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。我们认为,以事实为依据,是适用法律的前提,一审法院显然是罔顾事实、错误地适用法律。

三、客体要件方面,李卫星的行为并未侵害国家金融管理秩序。

从刑法中危害行为侵害的法益考量,李卫星的行为并没有侵害国家金融管理秩序,换句话说,李卫星的行为不构成非法吸收公众存款罪。我们可以从分析非法吸收公众存款罪的法益中得出上述结论。非法吸收公众存款罪所侵害的法益是国家金融管理秩序。因此只有当行为人非法吸收公众存款,用于货币、资本的经营时(如发放贷款),才能认定为扰乱金融秩序,才应以本罪论处。

1、从体系解释的角度来说,刑法第174条规定的是擅自设立金融机构罪与伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪,旨在禁止擅自从事金融业务;第175条规定的转贷牟利罪所禁止的是从金融机构套取信贷资金从事金融业务;刑法第176条非法吸收公众存款罪所禁止的是从民间获得资金从事金融业务。

2、从字面含义来看,刑法第176条没有表述为非法吸收公众“资金”,而是表述为非法吸收公众“存款”,也直接表明成立本罪要求行为人从事金融业务。亦即行为人如同金融机构,收取不特定人存款后,再利用所收取的存款从事发放贷款等金融业务,才能成立非法吸收公众存款罪。否则,刑法第176条不会使用“存款”一词。刑法第192条集资诈骗罪没有使用非法吸收存款,而是使用“非法集资”的表述,也反过来说明了这一点。

3、从刑法与民商法的关系来讲,如果将吸收公众资金用于货币、资本经营之外的正常的生产、经营活动,认定为本罪,实际上要么否定了部分民间借贷行为的合法性,要么导致以下两种局面:一是向个别人借贷资金的,不成立犯罪,但向多数人借贷资金的,成立犯罪;二是借贷时承诺的利息低的,不成立犯罪,但承诺利息高的,则成立犯罪。显然,这两种局面都是不合适的。

4、从适用法律的效果来考虑,将吸收公众资金用于货币、资本经营之外的正常的生产、经营活动,认定为本罪,不利于经济发展。事实上,在以前以及今后很长一段时间,许多民营企业的发展都依靠民间借贷。如果将这种行为认定为犯罪,显然不利于经济发展。

5、从与相关国际公约的协调来思考,也能得出相同的结论。《公民权利和政治权利国际公约》第11条明确规定:“任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁。”据此,行为时的确是民间借贷,事后无力偿还,不得被以犯罪论处。基于同样的理由,行为人吸收公众资金,用于正常的生产经营活动的,即使不能及时清退所吸收资金,也不能作为犯罪处理。

结合本案中上诉人李卫星的行为性质分析就更清楚地说明了这一问题,李卫星的所有的行为都是围绕真实房产的出售、出租等经营活动,连吸收公众资金的行为都说不上(事实上也没有吸收公众资金的行为,其行为完全是商业经营行为,并非金融行为),何来吸收公众存款扰乱国家金融管理秩序。从资金的去向来看,本案中上诉人李卫星盘活的资金几乎全部用于三处房产的保值增值,完全是正当的商业活动,谈不上扰乱金融秩序。

四、从后果看,李卫星公司资产状况良好,不具备社会危害性

(一)上诉人未从中谋取任何人非法利益。

从本质上讲,上诉人是一个良好的中国公民,一个优秀的企业家。其案发前,没有任何前科,一直遵纪守法,作风正派。逐个项目启动后,所有资金均投入到房地产项目运营中去,自己从未中饱私囊、谋取私利或肆意挥霍。

(二)五家被告公司资可抵债。

截止案发,五家被告公司负债中,银行未到期本金合计约为10.3亿元,剔除债务水分实际约为5亿元,“包租返租”涉嫌非吸的实际收入金额不超过12亿元。2011年沪上知名评估公司曾对五家上述公司名下的大部分资产做过评估,评估价合计近60亿元,资产远大于负债。上诉人及五家被告公司完全有能力通过资产重整的方式,解经济矛盾,维护相关利益方的合法利益。

(三)本案被告行为没有社会危害性。

一个行为如果需要用刑罚来制裁,前提必须是该行为具有很强的社会危害性,就非法吸收公众存款罪而言,必须是吸收存款的行为已造成了严重的社会危害。一审判决并无任何证据证明本案有严重的社会危害性。

1、被告公司和上诉人完全有偿还能力。在上诉人2012年3月7日被抓之前就一直有偿还能力。

2、目前五家被告公司资产未变现,如变现甚至远远超过13个亿的所谓待偿还吸收存款额。

3、侦查、起诉、一审三个阶段均未委托资产评估机构对五被告公司资产进行评估,既是有罪推定的表现,也是办案粗糙的表现。

4、金山项目还有银行贷款,已设定抵押还未放贷。这也证明,金融机构经过评估对被告公司有关项目是看好的,被告公司是有还债能力的。

5、本罪的犯罪客体是国家金融秩序。但本案说侵害了国家金融秩序,更是无稽之谈。13亿资金的规模就能侵犯金融秩序?显然不成立。

(四)本案没有严格意义的“被害人”。

本案案发原因之一是,李卫星受让前的公司与长宁区的快鹿集团遗留的债务纠纷。后者的报案人沈燕以合同诈骗为由控告李卫星及被告单位。合同诈骗证据不足立案不成,转而举报李卫星销售使用权,涉嫌非法吸收公众存款才引发本案。

在案发前被告公司一直都如期履约,从未拖欠,也无业主闹访。一审审理以前以及开庭后,涉案的许多业主,纷纷信访、写联名信,要求判决李卫星无罪。业主们表示,自己是在接到侦查机关电话通知被动去到指定地点报案登记的;还表示买卖、租赁和委托经营管理的合同应该依据《宪法》《合同法》《民法通则》《物权法》予以保护,他们从未想过去被告公司存款,不认为自己的购买和租赁行为实质是去存款,也不认为自己获得的租金收益是存款利息。他们大多也不想行使选择回购权,而放弃物业升值的机会。

本次开庭前,涉案房产项目的商户通过辩护人向贵院提交了《申诉信》。《申诉信》证明,这些商户根本不认可一审法院对李卫星及几家被告公司行为的定性。他们也认为,本案是正常的房产租赁和销售,13亿根本不是【存款】,而是正常的房屋销售款和租赁款。

这一切均说明,这是公权力错误判断形势、不适当地介入了民企的经营自主权,是不当立案的一个案件。这不是公权力应介入的事件。每个业主都是自己财产的所有者,都有自由处置自己财产的权利。他们都会调查了解,不是单单有一审判决认定的“通过广告、网络、电话、现场咨询和房产中介等途径”的宣传就决定购买的。业主与被告公司完全是买卖关系,他们享有客观的租金收益,自然应当承担相应风险。一审侦查、起诉、审判机关,无视企业在市场经济中必然有兴衰成败这样一条市场经济铁律,认为企业只要经营失败或出问题,企业家一定有罪,是违背客观规律,也不符合逻辑的。

十、关于本案侦查、审查起诉阶段

存在的程序问题

一、侦查阶段,部分程序不当

(一)变相剥夺上诉人律师会见权。

1、限制律师会见次数。本案侦查阶段,在新《刑事诉讼法》正式实施之前,会见上诉人还需侦查机关批准。2012年3、4月期间,本案侦查阶段的辩护人向上海市公安局申请会见上诉人。但侦查机关向辩护人开具的《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人证明书》却将“本证明书可多次使用”人为涂改为“本证明书可一次使用”。上诉人认为,这是违背侦查机关与上海市司法局制定的《关于提讯、会见看守所在押犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的若干规定》(沪公发[2010]360号)第五条第(四)款规定,即“律师会见公安、检察机关立案侦查的在押犯罪嫌疑人时……公安机关立案侦查的,需持办案机关开具的《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人证明书(由律师交看守所联)》(在侦查阶段,此联可一次开具,多次使用)……”侦查机关在本案中违反自己制定的规定,属选择性执法,相当于变相剥夺上诉人的律师会见权。

2、限制律师会见时间。2012年3月至8月,本案侦查阶段,每次律师会见,侦查机关均派员在场,每次都和上诉人说“只能会见半个小时”甚至说“法律规定律师会见不能超过半个小时”,有时连半个小时都不到就开始赶律师。《刑事诉讼法》规定,律师会见犯罪嫌疑人不被监听。这个“不被监听”当然指侦查机关既不可以在律师与犯罪嫌疑人会见时再派员在场,又不可以通过技术手段监听会见时双方的谈话内容侦查机关的上述行为,对上诉人造成了强大的心理压力,妨碍了司法公正。

(二)侦查机关涉嫌疲劳审讯。

(略)

(三)侦查机关涉嫌非法搜查。

(略)

二、一审公诉机关只提供有罪证据,不提供无罪、罪轻证据。

2010年,最高法、最高检、公安部、国家安全部和司法部更是联合下发《关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》,通知要求:侦查机关、检察机关要高度重视调查取证,不但要注重收集各种证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据,而且要注重收集各种证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。该《通知》对司法机关尽职尽责“收集无罪证据”的进行的重申。《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》也有明确规定。这些规定强调,我国检察机关的角色不仅仅是代表国家行使公诉权,而且是公正地行使公诉权。因此,那种只收集有罪证据不收集无罪、罪轻证据的做法是违法的。在刑事案件中对涉案证据的全面搜集,不仅仅是侦查机关、检察机关的义务,更是对人的生命起码的敬畏。

本案中,侦查机关、检察机关未委托资产评估机构对五家被告公司的资产进行全面评估,并作为证据移交法院,就是不收集无罪证据、至少是罪轻证据的表现。因为不全面评估资产,就不能查清本案的社会危害性,不能认定五家被告公司和上诉人是资可抵债还是资不抵债,进而影响上诉人的量刑。另外,如2011年11月份,静安区“中华商城”的涉案合同,也未移交法院,这些销售或租赁合同已将“回购”调整为“退房”。进一步证明上诉人和被告公司以实际销售房产为真实目的。

 

十一、关于本案的到案情节

和公安一开始不认为犯罪的事实

本案我们作无罪辩护。因此,对量刑问题无需辩护。

但是,根据最高法院规定,无罪辩护的,对量刑问题,也要进行法庭调查和辩论,我们对一审有罪后又排除自首问题,还是要负责任地向二审说出我们的观点。

对李卫星案发前已经主动到案到公安机关说明情况,公安机关听了陈述后不认为犯罪,让他自由回去的情节,需要向法庭说明。一是公安机关一开始也是不认为有罪的。二是李卫星也是认为没有犯罪的。但是他主动到案向公安机关主动说明了全部情况,是主动配合的。一审认定抓获不当。李卫星到案和说清情况的态度很好。有罪没罪不是他的权利。不能因为他自己辩解,就认为他态度不好。一审判决认为,“李卫星虽能如实供述犯罪事实,但没有主动投案”,既认定李卫星有罪,又不构成自首,事实认定错误。新《刑诉法》保障被告自我辩护权,不能强迫自证其罪。

(一)2011年3月份的到案经过

2011年3、4月份,因有人举报,上诉人李卫星接到上海市公安局黄埔分局经济犯罪侦查支队(下称“黄浦经侦”)电话通知,主动到经侦支队接受调查,并主动讲清了上海兴宇大酒店销售房屋等本案涉案事实。上诉人李卫星在做完该次笔录之后,还和被告单位的其他人员多次去黄埔经侦说明。

因此,一审法院认定李卫星“没有主动投案”,是事实认定错误。关于上诉人第一次到案的经过的事实,因为侦查机关和检察机关均未调取相关证据材料并向一审法院移交,导致这一节事实被忽略。但这直接关系到李卫星到案问题,并进而影响整个案件的无罪定罪和有罪量刑,关系重大。据此,辩护人在庭前会议上已先向贵院提交了《法院调查取证申请书》,要求贵院至黄埔经侦支队调取第一次李卫星到案经过。

(二)2012年3月7日的到案经过

据李卫星反映:2012年3月7日,其坐着由司机郑丰驾驶的车辆行驶至徐家汇路时,被一辆车拦下;该车上下来几人,未穿警服,未出示警官证,未出示任何强制措施文书,自称市局经侦总队的公安人员,提出李卫星跟随其去公安机关。李卫星未作任何异议,只是询问来人身份,以为被绑架,很配合上车。据李卫星和司机郑丰反映,当时侦查人员并未给李卫星戴手铐或约束带。到了侦查机关后,李卫星做了本案的第一份《讯问笔录》,该份《讯问笔录》显示讯问起止时间为2012年3月7日19时45分至2012年3月8日11时15分。然后才对他宣布刑拘,已经是8日。

本案与2011年3、4月份李卫星被举报,是同一个案子,李卫星第一次到案如实供述的事实和本次到案供述的事实是重叠的。黄埔经侦是上海市公安局的下级单位。对李卫星两次到案情节合并评价,是主动到案,具有自首情节。连公安机关也认定是没有构成犯罪让他回去。他当然认为自己是无罪的,不可能预计到事后再次因同一事实被指控犯罪,也没有能力要求侦查机关出具曾经主动到案的证明材料。因此,一审法院以李卫星未“主动投案”而不认定其构成自首,不但事实认定和适用法律错误,更是强人所难。

 

十二、期望二审坚持原则守住最后一关

直接改判李卫星无罪或发回重审消化

尊敬的审判长、合议庭法官、出庭检察员:

本案在上海争议巨大,影响巨大,后患很大。二审如何合法、合情、合理地判决,是一个需要认真考量的问题。我们期望二审合议庭坚持原则,直接改判各被告无罪,或者裁定发回重审,让一审撤诉,按民事重整消化本案。

一、从维护社会稳定的角度看应当稳妥处理本错案。本案案发后,因上诉人被刑事拘留一直未获准取保候审,外界传言不断,市场人心惶惶,不少购买和租赁商铺的中小投资者,由于忧虑公司前途和投资者权益,陆续上访,要求退铺、退房,影响了社会的稳定。一审法院基于中小投资者上访闹访和地方“维稳”等压力,作出了严重违背事实的判决。最高院对外公布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中规定,人民法院坚持依法独立行使审判权原则,必须以事实为根据,以法律为准绳,不能因为舆论炒作、当事方上访闹访和地方“维稳”等压力,做出违反法律的裁判。辩护人认为,一审判决是违背前述的规定精神的。

盘活负责房产,本来就是高风险的经营,确实存在风险。在当前房市低迷,经济萧条的环境下,特别要保护企业经营者。依上诉人的营销方式,是具有可行性和可持续性的,没有超出可控风险的范围。公权力机构本不该贸然插入。由于所谓被害人的举报导致公安机构介入,以致盘活负债房产的计划中断。面对难局,贵院也应当从维护社会稳定、客户利益、民营企业发展等方面综合考虑,不宜认定李卫星构成犯罪。

二、从目前我国的金融政策动向的角度看,应当稳妥处理本案。今年3月1日,全国首部金融地方性法规《温州市民间融资管理条例》正式实施。同月,在今年的“两会”期间,银监会主席尚福林表示,首批民营银行试点方案确定。说明我国正在逐步推进金融体制改革,整个国家的金融秩序在逐步放松。辩护人认为,如果将本案这种正常的商业经营行为也列为非法吸收公众存款罪来评价,就会扩大该罪的追究范围,这种做法将不利于目前我国金融主体多样化的发展趋势,阻碍金融改革的深入发展。

三、对把不准的市场经营行为,不能轻易用刑事方式,以民法方式调整更好。应当无罪推定。辩护人认为,判断本案的罪与非罪,关键要秉承“疑罪从轻”的办案理念,一切以事实为依据,以法律为准绳。本案上诉人及被告单位是否构成非法吸收公众存款罪,不能只依赖被告人的供述和辩解,而是要以相关物证、书证,证人证言做“排除法则”来定性。

最高人民法院刑三庭副庭长卢建平在《2012中国企业家犯罪媒体案例分析报告》发布会暨企业家犯罪预防研讨会发言,他说“民营企业仍然处于一个发育期的特点,我们应该借鉴学习我国刑法当中对于未成年人犯罪的刑事政策,就是教育为主,惩罚为辅,教育改造挽救为主。对于民营企业的犯罪,总体政策相对要宽松,以扶持为主,应该坚持谦抑原则。”因此,希望本案的合议庭成员能够秉承着教育为主、惩罚为辅的原则,对本案谨慎下判。

四、政府不要做保姆,把什么都揽到自己身上。让企业自己去处理面广量大的问题更合适。要做好监督者,把市场还给市场,把企业经营权还给企业。本案根本没有崩盘,也不存在崩盘隐患,公安没有抓人前,经营好好的,除了老的继承下来的高利贷主逼债,发生个人纠纷,银行的债务和租房户的回报一直很安全履行,公安机关去插手干什么?报案人同时民事诉讼都在搞了,要查封房产也绰绰有余,为什么要用抓人方法去干预民间债务?本案让五个公司自己去负责债权债务的重整,恢复其企业声誉,比政府判人、破坏企业的原盘子,方法要好得多。强行压服,只能暂时稳住,并不能从根源上维稳。企业自已破产重整,本案已经有很多有利条件,也有人愿意出资接盘。

综上所述,本案一审法院判决,认定事实不清、错误;证据不足,认证错误,侦查、起诉阶段存在程序不当。判决结果完全错误。请求二审法庭在查明事实基础上,依法直接改判各上诉人无罪,或发回重审。

谢谢法庭。

 李卫星二审辩护人:

京衡律师事务所

陈有西律师

翟呈群律师

2014年7月18日

 

王天雨被控非法吸收公众存款罪一案一审辩护词

 

北京市邦道律师事务所接受王天雨的委托,指派我担任王天雨被控非法吸收公众存款罪一案的刑事辩护人。我接受委托后,从侦查阶段就开始介入,多次到金源会见王天雨,详细了解案情,并走访了一些相关人员,与侦查机关,审查起诉的检察官、审判长等详细交换了我对王天雨案件的看法,又经过了今天的法庭调查,对本案又有了进一步清晰的认识,对王天雨案提出辩护意见如下:

一、王天雨涉嫌非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款案部分事实不清,证据不足。

依照《中国人民共和国刑法》第一百七十六条:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

又据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经永的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

王天雨从主体、客体两个方面都不能满足以上刑法及司法解释关于非法吸收公众存款罪的条件。

<一>、从事实方向看,从检方的《起诉书》到本案的卷宗,均不能找出来从主体方面认定王天雨犯非法吸收公众存款的事实和证据。

依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,非法吸收公众存款的行为应具备以下四个条件,且违反国家金融管理法律规定:

1、未经有关部门依法批准或者借用合法经永的形式吸收资金,即关于非法性特征。

是指违反国家金融管理法律规定吸收资金,具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经永的形式吸收资金两种。其中,“国家金融管理法律规定”包含三个层面的内容:一是金融管理法律规定不是单指某一个具体的法律,而是一个法律体系;二是非法集资违反的是融资管理法律规定,而不能是其他法律规定;三是只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。

“未经有关部门依法批准”主要表现为以下四种情形:一是未经有关部门批准;二是骗取批准欺诈发行;三是具有主体资格,但具体业务未经批准;四是具有主体资格,但经永行为违法。“借用合法经永的形式吸收资金”的具体表现形式多种多样,实践中应当注意结合《解释》第2条以及中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》等关于非法集资行为方式的规定,根据非法集资的行为实质进行具体认定。

2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,即关于公开特征。是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。首先,公开宣传是公开性的实质,而具体宣传途经可以多种多样。法律仅列举了通过媒体、推介会、传单、手机短信几种公开宣传途径,主要是考虑到实践中这几个途径比较典型,但这只是例示性的规定,宣传途径并不以此为限,实践中常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等形式。《解释》起草过程中有意见提出,实践中还大量存在口口相传、以人传人的现象,有必要在有关发条中特别指出。经研究,口口相传是否属于公开宣传,能否将口口相传的效果归责于集资人,需要根据主客观相一致的原则进行具体分析,区别对待,故法规未对此专门作出规定。对于通过口口相传进行宣传的行为,实践中可以结合“集资人”对此是否知情、对此态度如何,有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素,认定是否符合公开性特征要件。其次,公开宣传不限于虚假宣传。实践中的非法集资活动通常会以实体公司的名义进行虚假宣传,蒙骗群众。但是,非法集资的本质在于违反规定向社会公众吸收资金,即使未采取欺骗手段进行虚假宣传,但因其风险控制和承担能力有限,且缺乏有力的内外部监管,社会公众的利益难以得到切实保障,法律仍有干预之必要。

3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报:即关于利诱性特征。利诱性特征是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。利诱性特征包含有偿性和承诺性两个方面内容。首先,非法集资是有偿集资,对于非经济领域的公益性集资,不宜纳入非法集资的范畴;其次,非法集资具有承诺性,即不是现时给付回报,而是承诺将来给付回报。回报的方式,既包括固定回报也包括非固定回报;给付回报的形式,除货币之外,还有实物、消费、股权等形式;具体给付回报名义,除了较为常见的利息、分红之外,还有所谓的“工资”、“奖金”、“销售提成”等。

4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金,即关于社会性特征。

社会性特征是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征,禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益。社会性特征包含两个层面的内容。一是指向对象的广泛性;二是指向对象的不特定性。对于社会性特征的具体认定,除了结合上述公开性特征进行分析之外,还需要注意从以下两个方面进行具体判断:一是集资参与人的抗风险能力。生活中有很多种划分人群的标准,比如年龄、性别、职业、肤色、党派、宗教信仰等,但这些分类标准与非法集资中的社会公众的认定并无关系。法律干预非法集资的主要原因是社会公众缺乏投资知识,且难以承受损失风险。集资对象是否特定,应当以此为基础进行分析判断。二是集资行为的社会辐射力。对象是否特定,既要求集资人的主观意图是特定的,通常还要求其具体实施的行为是可控的。如果集资人所实施行为的辐射面连集资人自己都难以预料、控制,或者在蔓延至社会后听之任之,不设法加以阻止的,同样应当认定为向社会不特定对象进行非法集资。

而王天雨案并没有以上非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为,王天雨既没有从法律事实和法律构成上违背法律吸收公众存款的行为,也没有接收、控制、占有、挥霍所谓2176.35036万元的行为,卷内缺乏完全符合事实和法律的证据。

二、《金源市江滨区人民检察院起诉书》第二页称:2005年到2011年10月份,被告人王天雨作为金源市地高有限公司、土囯(金源)社会服务有限公司实际控制人,为了企业的发展,采取给付利息、实物、股权等方式非法吸收李腊月、霍慧等公众存款共计2176.35036万元。案发后,已归还部分公众款额。

但根据本案卷所显示的内容,金源市地高有限公司、土囯(金源)社会服务有限公司的行为不是吸收公众存款行为,不属于融资行为。

吸收公众存款行为属于融资行为。生产经永、商品交易活动也向社会公开出售商品获取资金,但购买者支付价款即可获得商品或者服务作为对价,合同法、产品质量法以及消费者权益保护法对此即可提供充分保护。融投资行为则不同,资金提供者以获取未来收益为目的,并无实质意义的商品或者服务作为对价,加之信息不对称等因素,蕴藏着巨大的风险,所以法律从信息披露、准入条件、审批程序等方面规定了诸多监管措施。区分界定正常经永活动与变相吸收公众存款行为,必须由此入手,关键在于两个方面:一是有无真实的商品或者服务内容;二是是否以未来的回报为目的。基于此,法律对“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的”予以了特别强调。

非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪,非法吸收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定,而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反,在一定情况下对于判断是否违反融资管理规定具有一定的参考意义,但不能以对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的违法性判断。如《商品房销售管理办法》规定,商品房预售实行预售许可制度;房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房,不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房;商品住宅按套销售,不得分割拆零销售。但是,违反这些规定的房产销售行为并不直接意味着就是非法集资,只有实质上实施了向社会公众融资的行为,而又未依法履行相关融资法律程序的,才具有非法集资所要求的非法性。

为了此,法律还规定了一个兜底条款,即关于“其他非法吸收资金的行为”的规定。需要强调指出的是,并非所有的融资行为均受融资管理法律规定调控,只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性,实践中应注意避免不当地扩大理解。比如,民间借贷、私募基金等虽然也体现为吸收资金,并且往往也约定回报,但不属于公开地向社会公众吸收资金,因而并不违法。即便约定高额利息,也只是超出规定部分的利息不受法律保护而已,不能据此将之认定为非法集资。

我们结合本案,金源市地高有限公司、土囯(金源)社会服务有限公司王天雨作为实际控制人和法定代表人李艳慧他们为了生产经永,向公司内部员工进行筹备股份资金和借款,以利润和分红回报,是投资行为,并非融资行为,从法律上有严格的区别,投资符合法律的规定,包括符合民事经济法律和刑事法律,不属于违法行为,是法律所允许的,我们不能因为,公司采取租赁汽车的经永手段,就认定金源市地高有限公司、土囯(金源)社会服务有限公司的行为是吸收公众存款的违法行为;另在起诉书中,有对法律的误解,称王天雨为了企业的发展,武断的认为“采取给付利息、实物、股权等方式非法吸收李腊月、霍慧等公众存款共计2176.35036万元。”王天雨正在做企业上市前的准备工作,我们不能因为王天雨在经永企业过程中遇到了资金困难,采取资本运作的方式经永,就认为是非法吸收公众存款的行为。但一个公司是否合法主要是看其符合公司法和证券法和国家关于资本市场的法律规定来判断,这本身是一种高风险高回报的经济工程,不能因为这些公司在上市过程中,有大批投资者或经永过程中出现了资金匮乏就称是非法吸收公众存款的行为,错误的认为是犯罪行为,这属于定性错误,混淆了民事法律行为和刑罚处罪的犯罪行为的界限,这样会导致冤、假、错案。另外,公司能否在证劵市场上挂牌,主要是看产品的生命力和发展的前瞻性。

三、王天雨不是上述公司的全程实际控制人,更不能对金源市地高有限公司、土囯(金源)社会服务有限公司的全部吸收存款行为负责,王天雨没有以上述公司为慧台,以入股股权及利息、实物项目为名,通过公司具体实施非法吸收公众存款的行为,所吸收的款项全部上交给了公司,事实上王天雨也没有占有这些借款。

(一)、王天雨不是以上公司的全程实际控制人。

王天雨不是上述公司全程的实际控制人,自从王天雨将公司交给李艳慧后,李艳慧不但是法定代表人,而且是实际控制人了。公司实际控制人的概念及特征是:

由《公司法》第217条的定义可以看出“实际控制人”是一个箜能性的概念,是一个从结果、从行为外观推导出的公司控制权的实际行使主体。这一概念有些类似于法国法上的“事实董事”或英国法上的“影子董事”,但在我国公司法的语境下需要作出新的界定。因为我国《公司法》中是将实际控制人作为一个与公司控股股东相并列的主体,并且明确排除了股东身份与实际控制人身份的重合。从我国《公司法》第217条对“控股股东”的定义来看,不仅包括其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的绝对控股的股东,也包括出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的相对控股的股东。但是否这一概念就能涵盖所有具有控制地位的股东呢?笔者认为,股东对公司的控制力主要来源于其出资额和表决权,但不排除在不具备控股地位的股东为公司提供了关键性的不可替代的资产(如特殊的无形资产、不可替代的该股东独有的实物出资等),或者通过章程约定享有特殊权利等情况时也可享有控制权。因此,如果要将所有具有控制权的股东都纳入其中,“控制股东”是比“控股股东”外延更广的一个概念,也能够更好地与“实际控制人”这一概念相契合。“实际控制人”这一概念的提出,就是为了弥补法律模型与现实状况之间的差距,使控制着公司经永管理的主体承担起应当承担的义务和责任。要达到这一目标,实际控制人就应当涵盖所有有能力控制并实际上实施了控制公司行为的主体。因此,我国《公司法》第217条对实际控制人的“非股东”身份界定是没有必要的,只要定义为“通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人”即可。而且,在目前《公司法》采取“控股股东”概念的情况下,这样的定义可以把非控股的但享有控制权的股东纳入到实际控制人的范畴中去,避免出现概念之间的空白地带。总之,或者采用范围更广的“控制股东”概念,或者取消对实际控制人的非股东身份限定,都可以解决非控股的控制性股东的法律地位问题,避免法律规则的空白和遗漏。

作为一个由结果推出的概念,“实际控制人”的提出应是源于成文法事先规制的不足。从这一点上讲,它的箜能很类似于“事实董事”或“影子董事”。前者是指不具备董事身份但实际上行使着董事职责的人,而“所谓‘影子董事’是指虽然没有在公司担当董事职位,但公司董事习惯于按其指示和指导行为的人,但董事仅依其职业上的身份提供意见的人行事,并不使此人被看做公司的影子董事。”比如董事在决策前咨询律师、会计师的意见,并不使后者成为公司的影子董事。不过,这两个概念都是建立在一个广义的董事内涵基础之上的,即将所有实际行使着应属于董事行使的职责的人都纳入到董事的概念里来。我国公司法弃而转用“实际控制人”概念,也许是为了维护“董事”这一概念的纯粹性,避免将箜能意义上的董事和登记意义上的董事混为一谈,这对于澄清社会公众的认识也是有一定积极意义的,尤其是在我国公司法理念尚未深入人心之时更是如此。另一方面,实际控制人的外延比“事实董事”和“影子董事”更广,可以涵盖后二者,并且包容其他一些难以用董事的箜能去比附的主体,比如一些只行使最终决策权甚至只是享有否决权的终极性控制者,并不参与公司日常经永管理,则很难用董事的概念去类比。而且,实际控制人着眼于“控制”,体现了问题的本质,也更符合我国公司法律体系的语言习惯,具有更强的法律色彩,体现出了法律用语的规范性和严谨性。我们可以看出实际控制人是一个民商法律用语,在刑法法典中,没有这个概念,只有直接负责人,主要作用等概念,但都不能适应本案。

就金源市地高实业有限公司而言,若是实际控制,公司的法定代表人李艳慧才是实际控制人,特别是王天雨出走到外地后,李艳慧是法定代表人和实际控制人,检方亦没有举出证据,能够证明王天雨是实际控制人的事实,检方仅提出了观点,而没有完成事实和证据的举证义务!

(二)、王天雨没有实际控制法定代表人李艳慧的资格,而事实上他也没有指使他人经过公司进行非法吸收公众存款的违法犯罪行为,例如李艳慧亲友的借款,还有常娜、吴建强、李晶晶的借款22.9万元,史振玲的50万元,是2011年10月10日打在了我的卡上,我的卡是公司保存着的。

四、本案应当严格区别的几个关键问题,王天雨的行为是民事行为。

(一)、是正常经永还是非法吸收公众存款,王天雨的公司正在上市过程中,资本运作及有关投资,借款是法律所允许的,并没有违反金融有关法规,但非法吸收公众存款是违法金融法规,对国家的金融秩序构成了破坏,检方所列举的证据,不能证明公司在经永、投资过程中有非法吸收公众存款的行为,检方混淆了经永投资行为和非法吸收公众存款的界限。

(二)、是筹资筹股上市还是在资不抵债下仍吸收公众存款,一个企业在上市之前应筹资筹股,企业重新组合,注册新公司进行资本良性组合,以取得持牌,这是资本运作的必然,但司法机关因为公司资金链断裂等的一些问题,就对公司,启动了刑事程序,若王天雨公司能挂牌成箜,就不会存在资不抵债的情况,马云的阿里巴巴在上市之前资不抵债,按照检方的观点,就应是非法吸收公众存款,这岂不荒唐?一个企业是否上市、是否犯罪,核心部分是看其产品等条件是否能满足上市的要求、经永行为是否符合刑法的规定。

五、依照刑法规定,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。对于起诉书所起诉的公司非法吸收李腊月、霍慧等公众存款共计2176.35036万元,应该去除王天雨、李艳慧和李娲妮亲友和单位职工及亲戚的借款。

以下是去除的具体事实和数额:

王天雨刑事侦查卷宗(证据材料一)

询问笔录(第一次)(卷45页)

时间:2013年6月21日15时15分至2013年6月21日16时10分

地点:金源市江滨区黄河路鹤翔西区房管局1号楼西单元201号

侦查员姓名:何才江丽君金源市公安局一分局

记录人:何才单位金源市公安局一分局

被询问人:户长新性别男年龄49单位无业

问:把你的个人基本情况讲一下?

答:我叫户长新,男,身份证号;410603196610232059,民族:汉,文化程度:本科,住址:金源市江滨区黄河路鹤翔西区房管局1号楼西单元201号

问:我们来你家了解一下你在什么地方存的款?

答:我们刚开始不是存款,是想在上城区红旗街买王天雨他们开发的门面房。

问:把你存款的基本情况说一下?

答:我2008年9月19日在地高公司买山城区未开发的门面房,一共交了25万元。后来房子没开发,结果给换成了存款了。

问:地高公司给你付过利息吗?大约多少钱?

答:付过,具体付多少记不清了。

(户长新是购房,不是非法吸收的存款)

询问笔录(第一次)(卷51页)

时间:2013年6月21日11时15分至2013年6月21日12时15分

地点:金源市江滨区黄河路鹤翔西区房管局5号楼西单元401号

侦查员姓名:何才江丽君金源市公安局一分局

记录人:何才单位金源市公安局一分局

被询问人:霍慧性别男年龄49

问:把你的个人基本情况讲一下?

答:我叫霍慧,男,身份证号:410603196405020030,民族:汉,文化程度:本科,住址:金源市江滨区黄河路鹤翔西区房管局5号楼西单元401号

问:我们来你家了解一下你在什么地方存的款?

答:我们刚开始不是存款,是想在上城区红旗街买王天雨他们开发的门面房。

问:你把存款的基本情况说一下?

答:我2008年9月19日在地高公司买山城区未开发的门面房,一共交了25万元。后来房子没开发,结果给换成存款了。

问:地高公司给你们付过利息吗?大约多少钱?

答:付过,具体付多少记不清了。

问:地高公司的法人是谁?控股人是谁?

答:具体不清楚,我们是对着王天雨的。

问:你知道王天雨负责下属有几个公司吗?

答:不清楚。

问:你当时给的是现金还是转的账?谁的经办人?

答:现金,经办人是张芳。

问:地高公司给你们退了多少钱?

答:2012年9月28日工作组协调按2%给退的,一共退了6250元。

(是购房,不是非法吸收的存款)

询问笔录(第一次)(卷56页)

时间:2013年6月21日9时50分至2013年6月21日10时50分

地点:金源市江滨区淮河路学府花苑G座东单元401号

侦查员姓名:何才江丽君金源市公安局一分局

记录人:何才单位金源市公安局一分局

被询问人:焦晓红性别女年龄46

问:把你的个人情况讲一下?

答:我叫焦晓红,女,身份证号码:410603196710122543,民族:汉,文化程度:本科,住址:金源市江滨区淮河路学府花苑G座东单元401号

问:我们来你家了解一下你在什么地方存的款?

答:我在金源市地高实业有限公司存的款,一共是10张欠条。

问:你把存款的基本情况说一下?

答:我手上有10张欠条,从2011年开始存,一共存了87.076万元。

问:地高公司给你们退了多少钱?

答:工作组按2%给退的,一共是21770元,我的是20970元,我妈李付珍的是800元。

问:地高公司是金融机构吗?

答:不是,他吸收存款比银行利息高一点。

(与公司王天雨认识是朋友)

询问笔录(第一次)(卷80页)

时间:2013年6月22日17时40分至2013年6月22日18时50分

地点:金源市江滨区清华园小区10号楼2单元101号

侦查员姓名:何才金源市公安局一分局

记录人:何才单位金源市公安局一分局

被询问人:廖海宾性别男年龄45单位:长城保险公司上班

问:我们来你家了解一下土囯或地高公司王天雨向你借款一事?

答:金源市土囯公司和王天雨共同向我及我的朋友借款4笔,一共是4张欠条。

问:你把存款的基本情况说一下?

答:我的手上有4张欠条,我本人的是2张,我朋友的2张委托我来处理这个事的。

问:谁介绍你往公司存钱的?

答:没人介绍的,我跟王天雨认识很早,关系也很好,当时他说公司资金紧张,让我帮他找点钱公司周转,我把我认识的好朋友也介绍给王天雨。王天雨也从他们手里借钱了。

问:你提供的的和公司借款凭证3份及转账凭证一份,都是你自己的吗?情况属实?

答:不是,有2份是我的名字,1份是郭林山,一张转账凭证是武建业的。我的第一笔2009年8月5号是10万元,第二笔2009年8月份存入的15万元,第三笔是我朋友郭林山2011年4月19日存入20万元,第四笔是我朋友武建业2011年7月25日转给王天雨10万元,总共是55万元。

问:地高公司是金融机构吗?

答:不是。我做为朋友互相帮助的。

(与公司王天雨认识是朋友)

询问笔录(第一次)(卷89页)

时间:2013年6月22日10时30分至2013年6月22日11时30分

地点:金源市江滨区淮河路福田小区114栋楼1单元2楼

侦查员姓名:何才金源市公安局一分局

记录人:何才单位金源市公安局一分局

被询问人:马萍性别女年龄49单位:鹤山区统计局

问:把你的个人基本情况讲一下?

答:我叫马萍,女,身份证号:410602196411232527,民族:汉,文化程度:大专,职业:科员,住址:金源市江滨区淮河路福田小区114栋楼1单元2楼。

问:我们来你家了解地高向你借款一事。

答:我手上有1笔,还有1笔我没有拿,回头再找一下,共计6万元。

问:谁介绍你往地高公司存钱的?

答:地高公司的职员是我亲戚,是他介绍的。

问:你提供的地高公司借款凭证,都是你自己的吗?情况属实吗?

答:是,情况属实,一共两张收据,一张是5万元,一张是1万元,共计是6万元。

问:地高公司给你们退了多少钱?

答:工作组按2%给退的,一共是1250元。

(与地高公司的职员是亲戚)

询问笔录(第一次)(卷110页)

时间:2013年6月23日08时30分至2013年6月23日09时20分

地点:金源市江滨区九江路九江帝景13号楼1单元102室

侦查员姓名:何才金源市公安局一分局

记录人:何才单位金源市公安局一分局

被询问人:马红霞性别女年龄47单位:个体

问:把你的个人基本情况讲一下?

答:我叫马红霞,女,身份证号:410602196609030023,民族,汉,文化程度:大专,住址:金源市江滨区九江路九江帝景13号楼1单元102室。

问:我们来你家了解一下土囯或地高公司向你借款一事。

答:金源市土囯公司和地高公司共同向我借款4笔,一共是4张欠条,共6万元。

问:地高公司的法人是谁?控股人是谁?

答:现在是谁我不清楚了,我2008年底就不在他公司上班了,原来是王天雨。

问:土囯(金源)社会服务有限公司和金源市地高实业有限公司之间是啥关系?

答:是王天雨负责的公司。

(是地高公司的职员)

询问笔录(第一次)(卷116页)

时间:2013年6月23日09时50分至2013年6月23日10时40分

地点:金源市江滨区卫河路市委3号院17号楼3单元3楼西户

侦查员姓名:何才金源市公安局一分局

记录人:何才单位金源市公安局一分局

被询问人:常玉英性别女年龄51单位:退休职工

问:把你的个人基本情况讲一下?

答:我叫常玉英,女,身份证号:410603196210083023,民族,汉,文化程度:高中,职业:退休职工,住址:金源市江滨区卫河路市委3号院17号楼3单元3楼西户。

问:我们来你家了解一下你在什么地方存的款?

答:他给我开的借据盖得是金源市地高实业有限公司汽车销售事业部的章,一共是贰拾陆万元。

问:你提供的地高实业有限公司汽车销售事业部借款凭证显示借款贰拾陆万元整,借款用途借款(常玉英),情况属实吗?

答:属实。

(是地高公司的员工)

询问笔录(第一次)(卷122页)

时间:2013年6月25日9时10分至2013年6月25日9时50分

地点:金源市江滨区华夏南路华夏小区3号楼东单元1楼西户

侦查员姓名:何才江丽君金源市公安局一分局

记录人:何才单位金源市公安局一分局

被询问人:章为忠性别男年龄45单位:在市农业银行上班

问:把你的个人基本情况讲一下?

答:我叫章为忠,男,身份证号:410603196811010532,民族:汉,文化程度:大专,住址:金源市江滨区华夏南路华夏小区3号楼东单元1楼西户。

问:我们来你家了解一下地高公司向你借款一事?

答:金源市地高实业有限公司向我借款,一共是2张欠条。一张是2006年2月17日是20万元,一张是2009年3月14日是3.0313万元。

问:谁介绍你往公司存钱的?

答:没人介绍的,我很早就跟王天雨认识的。

(与公司王天雨认识是朋友)

另,第一卷中的:1,廖智15万(第1、2页廖智、吴文香夫妇与王天雨是朋友);2,王伟立7万元(第8页与王天雨是朋友);3,童腊月42万元(第14页与王天雨是朋友);4,刘娟45万元(第27页与王天雨是朋友关系);5,马艳粉57万元(第33页与法定代表人是朋友关系)、6,孜云4万元(第40页与地高公司员工的亲属);7,奥慧140万元(第72页与李艳慧是朋友);8,王份敏43万元(与王天雨是朋友);9,吴大民110万元是高利贷,是对着王天雨的,是特定主体;10,郭萍103万元(与王天雨是朋友)应从非法吸收公众存款中去除。

综上,以上62笔系公司的员工及亲戚,公司领导王天雨、李艳慧和李娲妮的亲友,其借款不属于非法吸收公众存款,应从起诉书所起诉的数额中扣除:2176.35036万元减去62笔的2千万元左右等于77.7万元。

从以上的证人证言证明双方是借贷关系,是民事上的债权债务关系,并不是刑法上的加害关系。结合本案事实,王天雨的行为够不上非法吸收公众存款和变相吸收公众存款。

证明王天雨和下属公司和借款人之间不是非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的事实,两家公司在经永中确实渴求资金支持,但金融机构又不能保障公司经永的资金需求,王天雨不得不借款,借款是属于民事法律行为,法律是保护和支持的,不是刑法禁止的行为。

从以上的证人证言及书证,证明50多位债权人与公司之间是借贷关系,不是非法吸收公众存款的行为,比如王天雨公司的会计朝理与王云系夫妻关系,訾守云借给公司款是公司内部的经营行为,朝理、王云与公司是债权债务关系,何谈社会上不特定人群的吸收存款行为和变相吸收公众存款行为?王天雨、李艳慧等公司领导人与债权人之间系亲戚、朋友、职工等关系,主体是特定和可控的,不是不特定的;纵观本案,卷宗中显示起诉书认定的非法吸收公众存款的行为基本上属于这种情形,依照刑法规定,不属于吸收存款行为和变相吸收公众存款犯罪行为,而属于民间借贷和公司内部借资行为,是民事法律关系和公司经永行为。

本案涉及的债权人的借债行为基本上都属于民间借贷,是合法的民事法律行为,不是融资行为。

对于民事的,民间的合法借贷。处理方式按民事方法,民事债务,适合合同法和企业破产法,有钱还钱,没钱走破产重整程序,不应追究刑事责任。合同法第十二规定:建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定:民间借贷的利率,可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下范围内,适当高于银行的利率。1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实,即可认定有效。因此,对超出银行同类贷款利率四倍以上部分,人民法院只是不予保护,而不能将超过的行为,当作犯罪行为来对待。王天雨的民间金融行为,是属于此种法律性质。

刑法中规定“非法吸收公众存款罪”:是以破坏金融秩序为侵害对方,不侵占财产。刑罚最高刑为十年。个人非法吸收或者变相吸收或者变相吸收公众存款150户以上的,又符合“不特定多数人”、“公众”、“存款”、“非法”的特征,可以定这个罪。

“客观归罪”是当前所有集资类犯罪定性出现错案的关键所在,这使很多的民永企业家容易陷入牢狱之灾。王天雨的民间金融行为,不是属于非法吸收公众存款和变相吸收公众存款犯罪行为。不能因为王天雨及下属公司不能及时归还借款,就反过来说当初的借款是吸收公众存款。王天雨借款之后,不是用于融资而是用于公司投资,用于了公司经永,对于市场风险不能要求让王天雨来承担刑事违法责任,这样做不但是违法的,而且对企业家王天雨不公慧,若对王天雨启动了刑事追责,就是冤案,与周强院长的讲话和指示是背道而驰的,与中央政法委防止和避免冤假错案的指示相违背。

六、卷宗中证据证明:王天雨现在仍然有数百亩土地,在等待开发,两个公司还在正常经永,他斥巨资建设的车辆检测线在正常使用,他全部归还所有债权有可靠的物质基础;王天雨的经永理念先进,若给王天雨判处缓刑,让他出来亲自经永,会产生很大的利润,对全部清偿债权有利,对债权人有利。而让王天雨继续住牢狱,就不能保证归还全部债权,是对债权人不利,王天雨所代表的公司吸收的存款均用于了经永活动,王天雨本人未使用,款的用途是合法的。若让王天雨主持公司的经永将对债权人是有利的,有利于还清所有欠款。请法庭合议对王天雨处刑时给他判处无罪或免于刑事处分。

辩护人:北京市邦道律师事务所律师

武绍智

2013年10月15日

 

姚某某被控非法吸收公众存款罪、非法经营罪一案一审辩护词

 

审判长、审判员:

 

发表意见之前我请求旁听的群众遵守法庭纪律,也请求法庭,只要我的发言是正当的履行职责并且没有重复,就不要再被打断。为了表述方面,我把安徽亿源农业科技有限责任公司简称安徽公司、广西防城港市亿源农业科技有限责任公司简称广西公司,各公司有时统称亿源公司。在发表辩护意见之前,我想先向法庭申述两点:

 

首先,姚某某的行为如构成犯罪当属单位犯罪

 

最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定,公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。但本案的关联企业有4000多亩土地、有现代化的厂房和设备,有符合国家规定标准的高质量产品,有生产、销售产品的所有法定文件,关联公司被防城港市政府部门认定为农业产业化重点龙头企业,全市科技工作先进集体,企业通过ISO9001管理体系认证,产品经农业部等相关部门的检验符合绿色产品标准,公司研发的火龙果项目被列入防城区“十一五”规划。所以,不能认定有关的公司设立后,就以实施犯罪为主要活动,并把所有涉及本案的嫌疑人均作为一般共同犯罪处理。

 

认定一个犯罪行为是否认定为单位犯罪,应当把握单位犯罪的两个构成特征:一是犯罪意志的整体性,即单位犯罪是经单位集体研究决定或由负责人决定的。如果单位中的一般工作人员擅自为本单位谋取非法利益,事后得到负责人认可或默许的,可以视为其危害行为具有犯罪意志的整体性,以单位犯罪论处。否则,应认定其危害行为系出于个人意志,以个人犯罪论处;二是非法利益归属的团体性,即单位犯罪在客观上表现为为单位谋取非法利益的行为,或者违法所得实际归属于单位或其中的部分股东。只要同时具备以上两个特征的行为,应当认定为单位犯罪。姚某某涉嫌的非法经营罪完全符合上述的两个特征。

 

其一,姚某某于2005年7月到合肥筹办安徽亿源农业科技有限责任公司(下称安徽公司)合肥营销部、2006年10月注册成立广西防城港市亿源农业科技有限责任公司(下称广西公司)合肥分公司(下称分公司)以及后来的合肥第二分公司(各公司有时统称亿源公司),都是受聘于公司的职务行为,公司的业务是通过业务员向客户推销产品,分公司的经营方式也是总公司决定的,所涉嫌的犯罪行为都体现了公司的整体意志,只不过由分公司的负责人姚某某来具体执行。完全符合单位犯罪必须反映单位整体罪过的实质特征。

 

其二,按照起诉书的认定,涉嫌犯罪的款项全部转到了广西公司和安徽公司的帐户上,可见涉嫌犯罪行为谋取的非法利益是完全归属给姚某某所任职的公司。

 

为了节约司法资源和维护所谓受害人的权益,司法机关如拟追究法律责任显然应当由一地的司法机关对广西亿源立案查处,而不是在全国、全省各地到处撒网。对于本案,我们理解由于广西公司远在外地不便追究及没有代表人应诉的客观情况,但由于有关犯罪规定的个人犯罪、单位犯罪的追诉标准和情节标准不同,因此,认定姚某某需要承担的责任时,应当按照单位犯罪的相关责任人员来追究。

 

公诉机关认可本案属于单位犯罪,但鉴于被告单位没有代表人应诉,因此,没有被告单位到庭接受审判。而按照最高人民检察院的规定,涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者破产的,才对该单位不再追诉。广西公司在本案中还依法存在,因此如被告人的行为构成犯罪,不列被告单位的处理方式将不利于追赃的处理。

 

其次,相关职权部门对于本案性质的认定差别巨大

 

根据2004年7月2日《安徽经济报》报道,2004年有关司法机关曾经对该公司涉嫌集资违法行为进行查处后经八个部门联合调查后认为,公司经营行为不违法。而2004年前后,亿源公司的销售行为是否违法主要涉及合建庄园问题。而根据2007年08月02日阜阳市人民政府新闻发布会的官方消息,亿源公司合建庄园和后期消费投资的形式,经安徽省处置非法集资联席会议认定,其行为构成非法集资。我们知道,安徽省处置非法集资联席会议成员均系安徽省人民政府、人民银行、银监会、工商局、商务厅、发改委、公、检、法等近20个部门领导组成,行政法意义的非法集资在刑法意义上会被定为非法吸收公众存款罪。再查阜阳市、阜南县、界首市等人民检察院的起诉书,亿源公司合建庄园、销售产品的模式和行为人,被检察机关认定为非法吸收公众存款罪。而有关的行为在宿迁、马鞍山、巢湖等地被司法机关认定为非法经营罪;性质最严重的是合肥,被以两罪并罚追究。

 

所以,罪与非罪、此罪彼罪,相关机关的认识都不一致,辩护人和所谓的受害人更会有不同的看法了。但无论怎样,事实、证据、适用法律有疑点,其利益应当归于被告人。这是现代法治的要求。以下再正式发表两点辩护意见:

 

一、被告人的行为不构成非法吸收公众存款罪

 

起诉书指控的此节行为系被告人代表安徽亿源农业科技有限公司(下称安徽亿源公司或亿源公司)实施的。该公司法定代表人是冯畅。

 

(一)钱款用于生产经营不应构成该罪

 

《刑法》没有对什么是变相吸收公众存款罪作出明确具体的规定,最高人民法院、最高人民检察院也并未对此作过司法解释。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(下简称《办法》)第四条规定:非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。应该说国务院的规定是目前关于变相吸收公众存款行为最权威的解释。但国务院作为行政机关所作出的变相吸收公众存款的行为规定和《刑法》规定的犯罪并非同一性质。

 

从国家允许民间借贷(事实上也不可能禁止)的事实可以知道,法律禁止非法吸收公众存款,并非禁止公民、企业和组织吸收资金,而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务,像金融机构那样,用所吸收的资金去发放贷款,去进行资本和货币经营。能够用吸收的资金进行资本和货币经营,正是金融业区别于其他行业的所在。因此,非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上讲的。只有在这个意义上去理解“存款”,才能解释清楚民间借贷与银行吸收存款的区别,才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。否则,就难以避免这样一个在逻辑上难以自圆其说的机械推理的局面——对一个人或单位向十个人借款甚至向一百个人付息借款,按民间借贷处理,不算非法吸收公众存款;而对其向更多的人借贷却按非法吸收公众存款处理。也正像在一次学术讨论会上,著名的法学家江平所说的那样,“非法吸收公众存款罪和正常的民间借贷有什么区别?我向20个人借行不行?有没有一个界限?现在看没有。如果我向50个村民借贷是不是就变成了非法吸收公众存款?”

 

我国著名刑法学家、国家司法考试命题成员张明楷教授在其编著的高等院校的法学教科书中阐述:“本罪主观方面只能是故意,从吸收公众“存款”的行为来看,行为人应是将吸收的存款用于信贷目的,否则不成立本罪。”(《刑法学》下册,法律出版社,1997年版,第634页)吸收资金用于发放贷款与用于自身生产经营行为的危害性毕竟是不同的。实践中,如果根本不考虑企业或个人吸收资金是以放款为目的还是为解决企业自身发展需求,不考虑是否存取自由、是否造成损害后果、是否具有侵占、诈骗的故意等特征,完全抹煞商业银行业务与民间借贷行为之间的差别。这一扩大化的倾向与入世后打破金融垄断、民间金融逐步合法化的趋势完全背道而驰,甚至比90年代初的司法标准还要保守和苛刻。认为“非法吸收公众存款罪”似乎产生另一种解释,就是非法吸收公众原本会存到银行金融机构去的存款的简称。“存款”的意思是这些钱如果不是因为非法集资就应该成为银行的存款。行为人虽然没有对“存款人”的财产造成损失,但必须对银行金融业务被抢而造成银行的损失及其储户的“恐慌”负责。这是一种很霸道的逻辑。所谓该罪的危害不是对非法集资行为所涉及的公众的利益的危害,而是对金融机构的垄断利益构成了危害。这就把损害金融垄断者的利润和危害金融管理秩序混为一谈。因此,从本质上说,非法吸收公众存款罪罪名的扩大化必然导致对金融机构垄断的强化,从长远来看,对银行等金融机构是有百害而无一利。应该从借款与存款的区别出发,将吸收资金用于生产经营等非放贷目的的行为区别于用于发放贷款的行为,充分考虑两者社会危害性的不同,一般的吸收资金行为虽然对金融秩序是有扰乱的,但是未达到非常严重的程度不应当由刑法介入调整。

 

民间融资不仅是解决中小企业融资的重要方面,而且也为社会公众提供了更多的投资选择。因此,政府对于民间融资应变“堵”为“疏”———给予其积极的引导、监督和管理。所以,2008年5月,安徽省人民政府《关于进一步加快非公有制经济发展的实施意见(征求意见稿)》拟“允许探索民间借贷行为,允许企业互相融资,允许企业间相互拆借。”此种改革措施一旦出台,将会对霸道的金融体制产生巨大的冲击。此次的全球金融风暴的原因正是银行的信用危机所致,金融风暴将会改变传统的金融机构对融资渠道独家经营的局面。

 

(二)亿源公司承诺分红不属于承诺固定利息

 

对于没有合法主体资格的个人或者单位吸收公众资金用于生产经营等其他发放贷款以外的合法用途的,实际上没有实施只有合法金融机构才可实施的限制性金融行为,不应定性为非法吸收公众存款罪。一般情况下,这种行为应按民事法律关系调整,或者按行政违法处理,而不必动用刑法,国务院《办法》中的“承诺的义务与吸收公众存款的性质相同”应指承诺在一定期限内还本付息。例如,有的企业以投资入股为名吸收社会不特定对象的资金,但并不承诺按利润分成或者配股,而是承诺在一定的期限后还本并支付一定的利息。这则是《办法》中规定的变相吸收公众存款。

 

本案中,姚某某所在的公司未经批准擅自进行以支付红利的形式向出资人(本案的受害人)进行有偿集资活动,集资的目的是为了购买在庄园生长的火龙果并承诺分红,该承诺表明投资人的收益不是固定的,而是与公司的经营业绩相挂钩,出资人获得的回报(分红)随着广西公司的效益不同而有所变化。姚某某代表公司收取的所有款项均转付广西公司后进行了经营性的活动,而不是挥霍或非法从事资本、货币经营活动。此情况与金融机构吸收公众存款的性质——“还本付息”有着本质的区别。亿源公司与客户签订的制式庄园合作开发合同系安徽省工商局监制并加盖了监制专用章。合同书中,无论是10年、5年还是3,5年,均承诺的是从第三年起或每12个月收入“不少于XX元”,虽然有一个保底的数字,但亿源公司做出的“不少于……元分红”的承诺即表明投资人的收益与公司的利润息息相关,多则多分,少则少分,只是亿源公司做出了最低数额的承诺,但并不表明投资者不承担风险,投资者仍然要承担赚多赚少的风险,与银行向储户支付固定利息的行为不同。不仅如此,每份合同都规定,客户投入50亩可派一人参加管理,100亩可派2名以上的管理者,其工资待遇有公司方承担。亿源公司的这种行为在实质上与吸收公众存款的性质大相径庭。

 

综上所述,由于姚某某所代表的公司收取的钱款用于生产经营且没有承诺支付固定的回报,因此,其行为不属于刑法意义上的非法吸收公众存款的犯罪行为。

 

(三)本案行为的对象并不是“公众”

 

“公众存款”指的是存款人是不特定的群体的存款,行为所指向的“存款人”不确定且范围较广,是本罪所具有的社会危害性的集中表现。所谓社会不特定对象,是指对吸收存款的对象没有限制,行为人欢迎任何自然人和单位去存款。对于在实践中屡屡发生的单位、企业内部的入股、集资行为,由于其对象为特定少数个人或单位内部成员,不属“公众”,原则上不以本罪论处。判断是否属于“不特定公众”不能以人数的多寡论,若单纯以行为对象的多寡来决定,使人不至于发出究竟向多少人吸收资金才构成非法吸收公众存款罪的疑问。本案中,安徽亿源开展的合建火龙果庄园的项目的对象均是合同的当事人,其范围是确定的,其对象并不是不特定的公众,本案如同市场上大量存在的特许经营、连锁经营一样,虽然为数众多的特许加盟者和连锁经营者会缴纳加盟费用,但由于其对象仍然是固定的,因此不属于非法吸收公众存款罪。市场上,为数众多的美容卡、健身卡、洗衣卡、洗车卡等预付费式消费,也和本案一样虽然因没有经过人民银行批准而违法但不是必然构成非法吸收公众存款罪。如果机械的按照司法解释的规定,30户就构成犯罪,那么,社会上的美容店、健身馆、洗衣店、洗车店的老板都应被追究。

 

(四)被告人无犯罪的主观故意

 

本罪的主观方面只能是故意,即行为人必须是明知自己所采用的吸收存款的方法为国家有关金融法规明令禁止、仍故意为之,才能构成本罪。从犯罪的分类来看,犯罪可以分为自然犯和法定犯,非法吸收公众存款罪属于法定犯,即由于法律的规定而导致的行为人犯罪。如果行为人没有认识到自己行为的违法性,就不能表明其反社会、意图危害社会的主观罪过,即没有主观故意。

 

广西亿源公司被防城港市政府部门认定为农业产业化重点龙头企业,全市科技工作先进集体,企业通过ISO9001管理体系认证,产品经农业部等相关部门的检验符合绿色产品标准,公司研发的火龙果项目被列入防城区“十一五”规划。法定代表人冯畅是防城港市“科技种养大王”,防城区政协常委。自2004年到2007年,《人民日报》及子报《市场报》、《广西日报》《防城港日报》、《安徽日报》、《安徽科技报》、《经济报》,多次以大幅版面多该公司及其产品、经营方式进行正面宣传,甚至根据2004年7月2日《安徽经济报》报道,2004年有关司法机关曾经对该公司涉嫌集资违法行为进行查处后经八个部门联合调查后认为,公司经营行为不违法。而姚某某也正是在2004年进入到当时的阜阳市亿源农业科技开发有限公司太和分公司的。作为一个打工者,姚某某在实施有关行为时不可能明知自己所采用的合作开发的方法为国家有关金融法规明令禁止、仍故意为之。

 

“消费资本化理论“被称之为21世纪对经济学的重大发明。消费资本化理论的核心内容是将消费向生产领域和经营领域延伸。生产厂家和商业企业应把消费者对本企业产品的采购视同对本企业的投资,并按一定的时间间隔把企业利润的一定比例返还给消费者。这样,消费者的消费行为已不再是单纯的消费,而同时变成了一种储蓄行为和参与企业生产的投资行为。这实际上把消费者从产品链的末端以投资者的身份提升到前端,让消费者在购买产品时分享企业成长的成果,使消费和投资有机结合,使买卖双方联为一体。

 

本案中,姚某某只是个打工者,他和所有的受害人一样也进行了投资,无论是被告人还是受害人在经营过程中都受上述理论的影响,基于对农场产品的信任和信心,本着消费者也可以成为投资者的理念进行经营。受害人陈美兰也是本案的代表人,她曾在2005年11月打市长热线和工商所的电话咨询亿源公司的经营形式是否合法,工商所的同志回答说他们已到“合肥分公司“调查过,该公司已办理了工商登记,他们从该公司调取了几份“合建庄园”文本,没有发现什么问题又归还给该公司了。而亿源公司的业务员乃至高层领导也都不认为其经营方式违法,加之工商部门的回答使他们更加确信其经营方式合法。试想一下,作为国家行政机关的工商部门都不知道该行为的违法性,我们怎么能要求没有法律专业知识的普通百姓知道其违法呢,更何况他们曾向行政机关积极求教过,得到的回答更增加了他们心中对“合建庄园”这种经营方式的认可。

 

所以,姚某某在当时不可能具有非法吸收公众存款的直接故意。

 

(五)尚未归还的款项不等于“实际损失”

 

根据有关的司法解释,非法吸收公众存款罪的立案标准和情节严重的标准分别以“户”、“非法吸储的数额”、“给存款人造成损失的数额”来衡量。本案的“户数”没有达到立案的标注,“非法吸储的数额”刚刚达到标准。起诉书所指控的吸储91人次不符合本罪的客观方面的法定表述方式。所谓91人次实际是79人。而认定63.3万元无法追回,更不符合本案的事实。一方面由于很多合同偿还日期未到,投资者在案发前并没有要求偿还;另一方面,广西亿源公司目前仍有4000亩栽种了火龙果的良田,有两条条现代化的生产线、有现代化的标准厂房,公司目前仍然在生产和经营。法院的调查使我们倍感欣慰,广西亿源公司在全国司法机关全面介入的情况下,两条生产线全部停产。但既便如此,仅靠4000亩良田的鲜果和干花居然可以维持目前还有100多人公司的正常经营。而公司租用农村的土地更是符合此次三中全会的鼓励土地流转的精神。所以,这个公司确实有潜力。即使本案的单位犯罪成立,广西亿源公司及其关联公司被拍卖清偿债务后,仍存在的缺口,才算作是损失“无法追回”。所以,据以认定非法吸收公众存款罪情节严重的法定标准“情节严重”并没有充分的证据支持。

 

 

 

二、被告人的行为不构成非法经营罪

 

起诉书指控的此节行为系被告人代表安徽亿源公司合肥营销部、合肥分公司实施的。该公司法定代表人是冯畅。起诉书关于此节的指控,所有客户加在一起只领取了六分之一产品,行为人基于同一个融资的目的,实施数个行为,数行为之间存在手段与目的、原因与结果的牵连关系,其销售产品行为的本质与合建庄园完全相同的,正因为如此,有的司法机关按照牵连犯的处理原则,把此类事实也定性为非法吸收公众存款罪。

 

(一)从学界通说的角度界定非法传销

 

如何界定非法传销我国法律并未作出明确的规定,学术界的通说认为非法传销与直销有以下几大区别:

 

1.有无入门费

 

一些非法传销公司会收取硬性的入门费,还有一些非法传销公司有其他的变通形式:以入门认购产品为由来收取几百到千元不等的费用。通过缴纳入门费或以认购商品等变相缴纳入门费的方式,取得加入、介绍或发展他人的资格,并以此获得回报。在本案中,亿源公司的业务员和部门经理都有销售产品的资格,但是他们中有部分人是通过人才市场招聘过来,有的由公司职工介绍而来,也并未缴纳入门费或以认购商品等变相缴纳入门费。所有业务员的提成均是通过销售产品进行。即使在成为公司的正式职工之后,仍有部分业务员和部门经理从来没有购买过公司的产品。由此可见,亿源公司并不是以交纳硬性的入门费作为取得加入、介绍或发展他人的资格。

 

2.有无依托优质产品

 

非法传销公司往往依托无价值但价格高的产品,一套几十块钱的化妆品可以标价为几百甚至上千元,而规范直销企业的产品标价则物有所值。据统计,非法传销的产品经过中间层层传销商最后到达消费者的,零售价格已经是原有产品成本的l1——14倍,无论是传销公司还是各级的传销商均可以从差额中赚取高额的利润。尤其是传销公司平均可以赚取60%-70%的利润,这对比较传统的营销模式来说就是暴利。但是,亿源公司多次申请物价部门对公司的产品价格进行过认证,防城港市防城区价格认证中心出具的价格认证结论书上写道:“价格认证委托方的价格行为合法,其自主制定的火龙果干花人民币每件880元,火龙果双通饮料每件880元,符合经营者定价的基本依据和基本原则,价格水平较为合理。”既然价格认证部门认为880元的价格都是符合《价格法》的合理价格,那么亿源公司制定的6折销售价格(即572元)就更加合理,更能说明其产品物有所值。另外,亿源公司还申请合肥国家农产品检验检测中心对产品进行过检验,结果说明产品已超出了一般食品的功效,属于功能性产品,并出具了两份检测报告。由此可见,亿源公司的火龙果产品销售价格527元与成本330元之间的差额也是合理的,其价格是符合我国《价格法》的,并不同于非法传销企业所销售的质次价高的暴利产品。

 

3.产品是否流通

 

高额的入门费加上无法在市场中流通的低质高价产品,非法传销企业不会维持太长时间,他们让入门的所有销售代表都要认购不流通的产品,作为拉进下一个销售人员的样本或者宣传品。其组织者的收益主要也来自参加者缴纳的入门费或认购商品等方式变相缴纳的费用,因为产品不流通,组织者多半利用后参加者所缴付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作。但直销企业则完全相反,一方面企业产品质量好,另一方面,产品在市场上的销售也比较好。对于直销企业而言,产品优良与否是决定产品销量的根本原因。本案中,亿源公司并不要求所有的业务员都购买公司的产品,如前所述,亿源公司的销售人员有些是从人才市场招聘过来的,并不都是从购买其产品的消费者发展而来。并且,有部分销售人员和部门经理自始自终都没有买过公司的产品。其次,亿源公司的收益也并未主要来自于参加者缴纳的入门费或认购商品等方式变相缴纳的费用,公司的收益主要来源于产品的合理利润,其产品经过权威部门的鉴定和消费者的使用表明其质量确实不错。

 

4.有无退货保障制度

 

非法传销公司的产品一旦销售就无法退换.或想法给退货顾客设置障碍。正规的直销企业都有完善的退货保障。但是,从讯问笔录来看,亿源公司销售火龙果产品是允许退货的,即使在集团董事长冯畅出事以后,有顾客要求退货,亿源公司都给未拿产品的顾客退了货,退货金额高达30多万元。

 

5.销售人员结构有无超越性

 

以拉人头来实现获取收益的非法传销公司,在销售人员的结构上往往呈现为“金字塔”式。谁先进来谁在上,先参加者从发展下线成员所缴纳的入门费中获取收益,且收益数额由其加入的先后顺序决定,先加入者永远领先于后来者。这种不可超越性在直销公司就不存在。在直销企业中无论参与者加入先后在收益上表现为“多劳多得”。亿源公司的销售模式是业务员每销售一件产品,该业务员得30元提成,其所属的部门经理得5元管理费。若消费者愿意成为业务员,则该消费者本人获得30元,业务员仅得到5元,部门经理得到5元。正因为该模式与传销的模式有相似之处,司法机关因此认为它们的销售模式属于非法传销。其实不然,它们之间存在这本质的区别。而实际上,本案的销售模式已经成为几乎所有的饮料、酒类的销售方式。2006年11月以后,亿源公司统一规定工资发放办法,给每个业务员下达相应的任务,完成任务后可拿基本工资,超额部分每售一件产品,可获公司22.5元业务费。这种做法更不是传销了。

 

首先,亿源公司的结构并不是“金字塔”式。部门经理以其部门的销售业绩为依据计算奖金在现实中已比比皆是,这种方式并未受到法律的禁止,相反它能有效地刺激业绩增长。这种方式和传销的区别在于,非法传销最主要的特征在于业务员从发展的下线,以及下线的下线乃至下线的下线的下线所交纳的入门费或者销售业绩中提成,即层层提成,也就是传销所特有的“金字塔”式。然而,在本案中,却仅有部门经理按其下属的业务员的销售业绩计算奖金,并没有业务员之间层层提成一说,并不符合传销的本质特征。

 

其次,众所周知,传销以发展下线维系其生命,也就是说,非法传销想方设法鼓励参加者发展下线以谋取非法利益。但是,亿源公司的销售模式是:若消费者愿意成为业务员,则该消费者本人获得30元/件,业务员仅得到5元/件,部门经理得到5元/件。若消费者仅愿意成为消费者,那么该业务员得到30元/件,部门经理得到5元/件。通过对比我们可以清楚地看到,若业务员使消费者变成新的业务员,那么她获得的报酬远远低于消费者不变成新的业务员的情形。由此可见,这种经营模式并不鼓励业务员发展新的业务员,甚至从业务员的经济利益的角度来遏制业务员发展新的业务员,即遏制我们通常所说的“发展下线”。

 

再次,由于亿源公司的业务员并不从其发展的业务员的销售业绩中提成,那么,在公司内部,所有的业务员无论其参加的先后顺序在收益上都是“多劳多得”,只依靠其自己的销售业绩来计算收入,而不符合非法传销的“先加入者永远领先于后来者”。

 

最后,非法传销企业内部销售人员的结构往往没有可超越性,谁先进来谁在上。然而,在亿源公司,业务员只要业绩达到一定的标准就可以升为部门经理,也有些部门经理是通过人才市场招聘而来的,因此,该部门经理在层次上就可能超越介绍他来公司的老业务员或者比他先来公司的老业务员。此外,亿源公司颁发的“消费者权益证书”上注明此成员资格可以继承和转让,也说明业务员或消费者之间的关系是可以超越的。可见,亿源公司的销售人员之间存在可超越性,与传销所固有的“不可超越的金字塔式”截然不同。

 

从以上四个方面来看,亿源公司的经营模式与非法传销有着本质的区别,不能将两者混为一谈。

 

6.有无店铺经营

 

非法传销企业往往停留在发展人员、组织网络从事无店铺的经营活动状态。直至今天,有无店铺仍然是我国区分非法传销和直销的一个直观区别。然而,亿源公司设有专门的产品专卖店和专卖柜,例如合肥分公司在新都会购物广场一楼设有四十多平米的专卖柜,下文在肥东、长丰设立专卖店。可见,亿源公司与封闭性的非法传销企业并不相同。

 

(二)从行政法规的角度界定非法传销

 

虽然我国法律及司法解释并未对“非法传销”做出明确的界定,但是行政法规却以列举的方式进行了规定。我们暂且不计较行政机关有没有解释法律乃至刑法的权限,在这里我们仅从该法规的角度来简要论述亿源公司的行为也不构成行政法规所规定的“非法传销”,更不构成刑法意义上的非法经营罪。

 

起诉书引用了2005年《禁止传销条例》第七条第(二)项的规定,把本案界定为传销。即“组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的”。

 

司法实践中,绝不是只要有消费者购买了产品继而成为公司的业务员,并获得销售提成,该公司就必然属于传销公司。界定是否为传销必须考虑到传销的根本特征。

 

本案中亿源公司的业务员和部门经理加入并不以认购商品为必要条件,从笔录中也可以看出来业务员有些是招聘而来,有些是自愿加入的,有些是从顾客发展而来的,并且并非所有的业务员都购买了产品。有些消费者购买产品开始纯属为了保健,感觉到这种功能性饮料有保健的作用,此后,感觉到公司的潜力,认为“消费者可以成为投资者”,才成为公司产品的推销者的。对于传销而言,先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益,且收益数额由其加入的先后顺序决定的,而亿源公司的是业务员的收入只依据销售业绩,鼓励多劳多得,其收入与加入时间的先后无关;传销组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的,而亿源公司自设厂房,产销合一,认购商品不是录用业务员的硬性要求,销售产品才是公司收益的主要来源;传销的组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作,而亿源公司统拨营运经费支付业务员的筹金和奖金,先参加者的报酬与后参加者的费用无关;传销的始作俑者通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动,而本案的被告人不仅没有从公司领取足额的工资,甚至自己的存款和亲戚的钱款也用于购买公司的产品。其实除公司的投资者外,姚某某等没有一夜暴富的可能。

 

(三)被告人姚某某缺乏主观故意

 

非法经营罪与前述的非法吸收公众存款罪一样,行为人的主观方面只能由故意构成,即明知自己的经营行为违反国家规定,被国家规定所禁止或限制,但是为了牟取非法利益仍决意为之。行为人必须认识到自己的经营行为违反国家规定,仍决意为之,方能构成本罪。前已述及,如非法吸收公众存款罪一样,姚某某不具备非法经营的主观故意。

 

(四)尚未归还的款项不等于“实际损失”

 

与前一个问题一样,起诉书所称的销售“1139次”,其实是378人,其中还有很多人头是一个购买者分别用多个家人或亲戚的名字,姚某某一个人就用了15个亲属的名字。而认定1259万元无法追回,同样不符合本案的事实。一方面,这些货款中包括了消费者已经提走的大量的产品,而这些提走的产品的价格,以物价部门核定的价格并按6折572元计算,起诉书认定交付的5302.37件已达300多万元;另一方面,广西亿源公司目前仍有4000多亩栽种了火龙果的良田,有数条现代化的生产线、有现代化的标准厂房,公司目前仍然在生产和经营。而广西亿源公司虽属于单位犯罪嫌疑,但没有任何司法机关采取有力的措施去追赃,乃至于让广西亿源公司破产还债。即使本案的单位犯罪成立,广西亿源公司及其关联公司被拍卖清偿债务后,仍存在的缺口,才算作是损失“无法追回”。

 

(五)姚某某的行为危害较小

 

虽然情节严重的传销被作为非法经营罪处理,并且根据《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,从事其他非法经营活动,单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的,则达到了追诉的标准。但非法经营或非法获利“数额较大”是构成非法经营罪的基本情节,但不是唯一情节。认定行为人的非法经营行为是否“情节严重”还必须同时考虑行为的其他情节,主要包括犯罪的动机、目的、时间、手段、形式、对象和危害后果等具体情节。

 

辩护人不否认亿源公司或姚某某的行为不符合相关的行政法规,从而具有一定的违法性和社会危害性。但姚某某的行为危害性较小。本案中,首先,亿源公司采取任何经营方式的目的只是为了更好的开发产品,拓展业务,促进公司的发展和强大。亿源公司开垦了200多座山头,种植了4000亩的火龙果庄园,直接带动农民400户脱贫致富。亿源公司还与华南理工大学签订了长期开发、研究火龙果的合同;与安徽农业大学联合成立火龙果研究所,利用微波破壁技术将火龙果鲜花加工成干花;建立了5000平米的厂房,建立两条自动化微波破壁生产火龙果干花流水线。亿源公司的种种行动表明其目的只是为了自主创新、开发产品、发展企业。其次,亿源公司的行为并未造成严重的危害后果。不管是合建庄园还是销售产品,在姚某某负责的合肥,亿源公司一直允许退货,积极返还红利直到司法机关对冯畅和公司采取强制措施。即使是被司法机关认为是受害者的广大投资者和消费者、业务员,也并未认为自己是受害者,仍然认可和支持亿源公司的经营模式,并联名写信要求释放姚某某,让亿源公司继续经营下去。这些所谓的受害者有的曾任国有企业的负责人、任出版社的负责人,有的曾是中央直属研究所的工作人员,有很多是国家干部,他们几乎都是有文化并有丰富生活经验的人,他们介入亿源公司之前有的向政府部门进行过了解,有的甚至到广西进行过考察。在本案漫长的侦查、审查起诉和审判过程中,不乏司法工作者向其宣讲有关的法律规定,但这些所谓的受害人一直执着的认为姚某某的行为不构成犯罪。

 

犯罪的本质特征是社会危害性,如果姚某某的行为构成犯罪,而作为其犯罪行为的受害人都不认为他构成犯罪并一再为其求情。这种犯罪的本质特征何在?

刑法只有在其他社会统制手段不充分时,才能发动刑法,这叫刑法的补充性或者谦抑性。本案中,即使亿源公司的经营行为具有违反行政法规和规章的属性,它们是否真的需要被当作刑事犯罪处理值得谨慎思考。如果对该行为予以严厉的行政处罚,并进行矫正和监督,完全可以达到打击、预防此类违法经营行为的目的,而无需动用刑法。

 

综上所述,辩护人认为本案事实不符合非法经营罪和非法吸收公众存款罪的构成要件。辩护人已经充分的注意到,涉及到亿源公司的串案在全国尤其是安徽已经处理了多起,虽然辩方都是作的无罪辩护,但各地针对相同的事实,对被告人有的以非法吸收公众存款罪定罪,有的以非法经营罪定罪,像本案这样指控为两罪的还没有听说过。辩护人在此想说的是,如果司法机关不采纳我们的无罪辩护意见而拟对姚某某定罪,则起诉书第一部分关于销售产品的指控,因所有客户平均只领取了六分之一产品,行为人基于同一个融资的目的,实施数个行为,数行为之间存在手段与目的、原因与结果的牵连关系,其销售产品行为的本质与合建庄园完全相同的,这样按照牵连犯的处理原则,本案也应为非法吸收公众存款罪一罪,且姚某某完全具备投案自首的法定情节。希望人民法院将我们的无罪辩护意见作为姚某某酌定的从轻、减轻处罚的理由并且适用缓刑。此点意见也是我们辩护意见的重要组成部分。

 

最高人民法院院长王胜俊提出,要继续贯彻“宽严相济”的审判政策,“要以社会和人民群众的感觉为依据”,以达到法律效果和社会效果的统一。司法机关处理本案时,应当充分考虑到法律效果和社会效果的统一,考虑“人民群众的感觉”。姚某某已被羁押了16个月,他需要及时回归社会,这不仅是法律基本原则的要求,也是他本人应当得到的处理,更是所谓的受害人合法权益的需要,是社会稳定的需要。

 

辩护人:安徽金亚太律师事务所王亚林

 

2008-10-14

 

李某某被控非法吸收公众存款罪一案一审辩护词

 

尊敬的某某市人民法院审判委员会委员暨本案审判长、审判员:

广东广强律师事务所接受李某某的委托,指派王思鲁律师作为李某某先生的辩护人出庭今天的庭审,本着依法辩护的原则,发表辩护意见如下:

我们已经注意到,一些涉案人员说了谎话,比如明明有足够的证据证明其参与招商,但就是不承认,甚至辩护人也投其所好,跟着说一些没有依据的好话。我们希望这些不影响法官对此案的判断,不能凭当事人说假话或者律师辩护观点不规范,作出不利于被告人的认定。这些都属于主观范畴,有无构成犯罪,应该以刑事专业的眼光,理性地透视庭审查明的案件事实是否符合非法吸收公众存款罪的规定,如不符合,这些均不能成为构成犯罪的理由。

此案事实比较清楚,也就是“绿色山河”公司在依法成立,形成一定规模后,顺应庄园时代政策,在各级政府,特别是某某市政府的大力支持下,曾经到北京、长沙、深圳等地招商引资,用于开发果园,因遭遇自然灾害,经营陷入困境(经审计,仍然资可抵债),引发本案。只是在如何适用法律、理解政策上,控辩双方有重大分歧,控方认为被告人因变相吸收公众存款而构成非法吸收公众存款罪,而我们则认为被告人无罪。

一、关于本案的主要法律和政策。

我国刑法第176条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金”。这就是所指控的犯罪的主要规定,从内容表上看,属简单罪状,亦即是仅对罪状作了简单的规定。到目前为止,有权机关没有出台相应的立法解释、司法解释。

1998年7月13日中华人民共和国国务院发布了第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,其中规定:“……第4条本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:

(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;

(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;

(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;

(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。……第17条非法金融机构一经中国人民银行宣布取缔,有批准部门、主管单位或者组建单位的,由批准部门、主管单位或者组建单位负责组织清理清退债权债务;没有批准部门、主管单位或者组建单位的,由所在地的地方人民政府负责组织清理清退债权债务。第18条因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。第19条非法金融业务活动所形成的债务和风险,不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。……第21条因清理清退发生纠纷的,由当事人协商解决;协商不成的,通过司法程序解决。……”。

作为国务院行政规章的247号令给指控的罪名作了行政解释,并且,将"非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款"以及"未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资"并列作为非法金融业务活动。

1999年1月29日国土资源部发出(1999)40号文《国土资源部司法部中国人民银行国家工商行政管理局关于加强对“果园、庄园”等农林开发活动管理的通知》,主要内容是:

近年来,广东、海南等地一些开发商以农林开发的名义,从农民集体或县乡政府手中取得成片土地,然后分割转让、转租,进行招商引资和“果园、庄园”开发。由于管理不到位,出现了用地不规范、非法集资、虚假广告误导等问题。为加强“果园、庄园”等农林开发管理,整顿用地秩序,防范金融风险,现就有关问题通知如下:

一、中国人民银行各级分支机构要在认真贯彻执行《关于严禁利用庄园开发进行非法集资的紧急通知》(银发〔1998〕509号)的基础上,根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院〔1998〕247号令)和《国务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务活动实施方案的通知》(国办发〔1998〕126号)精神,继续加大对“果园、庄园”等开发中非法集资的监管和查处力度,坚决取缔“未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的集资”。

这个《通知》将部分庄园开发的招商活动定性为非法集资。

1998年11月30日国家工商行政管理总局发出工商广字(1998)年第284号文《关于立即查处庄园、果园“招商”广告的通知》,其中主要内容是:“……近来,一些庄园、果园打着发展“三高”农业的旗号,利用开发名义,以较高投资回报率为诱饵,在一些媒介发布“招商”广告。这种“招商”方式,向社会不特定对象吸收资金,并提供较高的投资回报率,违反了《国务院关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知》(国发[1993]24号)、《国务院关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》(国发[1993]62号)、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院[1998]247号令)等国家法令和国务院有关文件的规定……。”

这个《通知》同样将一些庄园开发的招商活动定性为非法集资。

特别是,1998年10月25日颁行了《中国人民银行关于严禁利用庄园开发进行非法集资的紧急通知》,其中规定:……《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院247号令)发布以来,各地加大了查处金融“三乱”的力度,取得了明显的成绩。但是,治理整顿金融“三乱”工作的任务仍很艰巨,目前还有部分机构和个人置国家法令于不顾,继续搞金融“三乱”。

经查,最近一些庄园(山庄,下同)打着发展“三高”农业的旗号,到处做广告,进行“招商”。这些庄园提供的回报率大都很高,具有较大的欺骗性和风险性。这种做法违背了国家的法令和有关文件,根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及《国务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案的通知》中“凡未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的集资活动,属非法集资”的有关规定,这些庄园利用开发名义进行的“招商”属非法集资,应予以查禁和取缔……。

按中国人民银行上述规定,庄园利用开发名义进行的"招商"明确定性为非法集资。

综上,刑法规定了非法吸收公众存款罪,但是有权机关没有对其概念出台相应的立法解释及司法解释,国务院有关行政规章作了行政解释以及将庄园的“招商”定性为“非法集资”。

二、有存款有贷款,不存在特定的经营活动是非法吸收公众存款罪的本质特征,而在本案中,李某某参与招商所引进的资金是用在实实在在的、合同约定的投资上,李某某具有实际经营是事实,实际经营的存在,阻却了非法吸收公众存款罪的成立。

罪名是对罪状的高度的、准确的概括,非法吸收公众存款罪的罪名准确地反映了此罪的罪状特征,也就是有存款有贷款。

《中国大百科全书》对“存款”的解释是:“存款人在保留所有权的条件下,把使用权暂时转让给银行的资金或货币,是银行最重要的信贷资金来源”;《金融大辞典》对“存款”的解释是:“存款人按信用原则存入银行或其他金融机构账户上的货币。存款是筹集信贷资金的一种重要形式,是从事信用活动的基础。”其他各类辞典对存款的解释也大都如此。由此可以看出,所谓"存款"是一个金融概念,对应的是贷款,没有贷款也就无所谓存款。一种货币能不能被称为"存款",不在于普通老百姓对它怎样理解,而在于货币的实际用途,如果没有被用作贷款,就不是存款。

法庭调查表明,“绿色山河”公司依法成立,原先用自筹资金经营果园,发展成相当规模后,顺应庄园时代政策,在各级政府,特别是某某市政府的大力支持下,才到北京、长沙、深圳等地招商引资,并全部用于开发果园,招商引进的资金是用在实实在在的、合同约定的投资上,“绿色山河”公司具有实际经营是事实,实际经营的存在,阻却了非法吸收公众存款罪的成立。

三、从李某某参与的招商引资活动的特征看,其行为属民事调整范畴;况且,根据罪刑法定原则,疑罪从无原则亦应作出有利被告的解释,认定李某某参与的招商引资活动不构成犯罪。

从“绿色山河”与本案所谓被害人之间的合同约定及履行看,纯属合同纠纷,不符合变相吸收公众存款的客观特征。即使按国务院247号令的解释,“非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”从这个行政解释看,变相吸收公众款存款罪在客观上表现为以投资、集资入股等名义吸收公众资金,用于非约定实际经营活动,不共同承担风险,不管盈亏,均得收回“投资”及支付一定的利息。

在本案中,投资合同“绿色庄园合同书”是一个整体,不能人为割裂,以有合同约定“购买四年以上树龄的投资者,如要求收回投资,甲方保证从乙方出资的第二周年以后乙后缴交的投资额增值20%回购”为由认定符合变相吸收公众存款特征。况且,即使单就上述合同约定也根本不符合变相吸收公众存款罪的特征。

法庭调查表明,从合同约定的权利、义务和实际履行情况看,“绿色山河”公司在租地、购买、培植果树及购买肥料等方面在引资前已大量投入(当然,引资后亦投入),完全是共同承担风险,共享收益的投资合作行为。尽管对“绿色山河”有一些不公平条款,也只是民事调整范畴的保底条款,也根本不能作为构成变相吸收公众存款的依据。只要我们深刻理解罪刑法定原则、疑罪从无原则,准确把握非法吸收公众存款罪的相关规定,充分理解立法解释权、司法解释权和法官自由裁量权的界限,就会得出李某某无罪的结论。这方面法庭已调查得很清楚,其他辩护人也重点讲到,不展开。

四、实际上,国务院的行政规章也不能作为解释非法吸收公众存款罪的依据。

从本案的刑事追诉看,控方是以国务院的有关行政规章《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《国土资源部司法部中国人民银行国家工商行政管理局关于加强对“果园、庄园”等农林开发活动管理的通知》、《关于立即查处庄园、果园“招商”广告的通知》、《中国人民银行关于严禁利用庄园开发进行非法集资的紧急通知》以及广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅印发《关于办理涉及传销或者变相传销刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知(2003年7月10日)等作为法律依据。这是错误的。

根据我国宪法第67条,特别是《中华人民共和国立法法》的“……全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。第42条法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会……”等规定,解释法律的权力属于全国人大常委会,国务院对刑法无权做出解释,地方公安司法机关更加无权。涉及犯罪构成条件的立法权在全国人大及其常委会,在不设立新罪名,改变、增设犯罪构成要件及量刑标准的前提下,两高可就适用法律问题作具体司法解释。

因此,《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等规定不应当适用于解释1997年生效的刑法有关条文,如果法院援引国务院的行政命令做出涉及人身自由的刑事判决是违背我国《宪法》及《立法法》的有关规定。

五、即使根据国务院行政规章对本案定性,亦属非法集资。

我们仔细回味1998年7月13日施行的中华人民共和国国务院第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的具体内容:

“……第4条本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:

(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;

(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;……前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。……第17条非法金融机构一经中国人民银行宣布取缔,有批准部门、主管单位或者组建单位的,由批准部门、主管单位或者组建单位负责组织清理清退债权债务;没有批准部门、主管单位或者组建单位的,由所在地的地方人民政府负责组织清理清退债权债务。第18条因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。第19条非法金融业务活动所形成的债务和风险,不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。……第21条因清理清退发生纠纷的,由当事人协商解决;协商不成的,通过司法程序解决。……”

从上述规定看,“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”与“未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”是并列关系,互不包含,如果定性为非法集资则不可能是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。

我们再来回味1998年10月25日颁行的《中国人民银行关于严禁利用庄园开发进行非法集资的紧急通知》的主要内容,其中规定:……《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院247号令)发布以来,各地加大了查处金融“三乱”的力度,取得了明显的成绩。但是,治理整顿金融“三乱”工作的任务仍很艰巨,目前还有部分机构和个人置国家法令于不顾,继续搞金融“三乱”。

经查,最近一些庄园(山庄,下同)打着发展“三高”农业的旗号,到处做广告,进行“招商”。这些庄园提供的回报率大都很高,具有较大的欺骗性和风险性。这种做法违背了国家的法令和有关文件,根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及《国务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案的通知》中“凡未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的集资活动,属非法集资”的有关规定,这些庄园利用开发名义进行的“招商”属非法集资,应予以查禁和取缔……

按中国人民银行上述规定,庄园利用开发名义进行的"招商"明确无误地定性为非法集资。

可见,即使按国务院有关规章,“绿色山河”的行为属于违反有关行政规章的“非法集资”,应当属于行政处罚的范畴,而不属于刑法调整范畴,非法集资是不构成犯罪的,只有卷款潜逃才构成“集资诈骗罪”,但本案不存在这种情况。

六、李某某欠缺非法吸收公众存款罪的主观故意,最具体体现在李某某参与的招商引资活动是得到中央到县镇级基层各级政府、各级领导的大力支持。

毫无疑问,“绿色山河”引资的时候,化州、茂名乃至广东可以说属于庄园经济时代,庄园经济是时任领导的主要政绩,并且得到中央到地方各级领导的大力支持。李某某参与招商引资是特定时代的产物。

证据反映在:

其一,各级领导(李长春等领导)现场视察、具体指示以及其他各种场合的讲话。

其二,看政府批文及指示。

其三,看工商登记(为招商而出具的证明及经营范围核定)。

其四,直接为招商开路(市政府、公证、国土、林业等部门的指导、配合和现场游说)。

特别是,特别是对本案最关键的证据--“绿色庄园合同书”作为广而告之、众多投资者签署的格式合同,在法律上,必然认定政府知情。

政府以及各级政府官员的公开支持说明什么问题呢?说明政府以及各级政府官员不可能会支持犯罪,政府支持恰恰证明招商而引发的纠纷属于民法调整范围的合同纠纷,恰恰表明本案被告人欠缺非法吸收公众存款罪的主观故意。

所谓政府仅支持合法的招商,不支持违法的招商的说法是站不住脚的。

将政府支持推脱为政府个别官员个人行为是软弱无力的。

在结束我们的发言之前,提请各位法官注意:我们应该站在政治高度,统揽全局地看待此案。有关方面可能错误理解了国务院总理温家宝对此案的批示,事实上,温总理对庄园问题的看法为“非法集资”。如果按温总理的意见办,应该是:按照1998年7月13日施行的中华人民共和国国务院第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的“……第17条非法金融机构一经中国人民银行宣布取缔,有批准部门、主管单位或者组建单位的,由批准部门、主管单位或者组建单位负责组织清理清退债权债务;没有批准部门、主管单位或者组建单位的,由所在地的地方人民政府负责组织清理清退债权债务。第18条因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。第19条非法金融业务活动所形成的债务和风险,不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。……第21条因清理清退发生纠纷的,由当事人协商解决;协商不成的,通过司法程序解决。……”等规定处理,而不应该入罪。

本案如果入罪会导致更加复杂化,特别是庄园会彻底崩溃(庄园已经很长时间处于无人管理状态,还出现了被烧、被抢的情况)。刑事追究,不仅不会保护投资者的小部分利益,反而造成“绿色山河”过亿资产全部丧失的滑稽局面。刑事追究,等于通过司法手段否定了一个时代,并造成没有依据的经济及人事的大震荡。

广东广强律师事务所

律师王思鲁

2004年7月13日

 

贾x秋被控非法吸收公众存款罪一案一审辩护词

 

 

尊敬的审判长、审判员(人民陪审员):

我受被告人贾x秋的委托和湖南湘晋律师事务所的指派,担任被告人贾x秋被控非法吸收公众存款罪一案的辩护人,在本案的侦查和起诉期间我多次向被告人贾x秋了解案情,仔细阅读了本案的全部卷宗,现对整个案情有了全面了解。为正确打击犯罪,依法维护被告人的合法权益,本律师针对贾x秋涉嫌非法吸收公众存款一案是否构成犯罪及理由提出如下辩护意见,供合议庭参考:

一、公诉机关指控被告人贾x秋犯非法吸收公众存款罪的证据不足,指控的罪名不能成立,依法应宣告贾x秋无罪。

在法庭辩论之前,本辩护人就公诉机关移送起诉的全部证据材料已经进行了充分的说明和质证,特别是针对涉及贾x秋是否构成犯罪的已决犯胡x平、王x晶、齐x旺、周x贵等人的口供已经详细的列明了质证意见和口供的对比,从胡x平、王x晶、齐x旺、周x贵的供述来看,贾x秋与上述四人之间没有共同的犯罪故意,也没有实施共同的犯罪行为,具体理由如下:

(一)从非法吸收公众存款共同犯罪的主观要件来看。

共同犯罪必须是指两个以上的行为人具有共同犯罪故意。所谓共同犯罪故意,是指各行为人通过犯意联络,明知自己与他人共同实施犯罪会造成某种危害结果,并且希望这种危害结果发生的心理态度。

从本案来看,贾x秋并没有与胡x平、王x晶、齐x旺、周x贵等人实施非法吸收公众存款的主观故意。

1、胡x平在公安机关的前六次笔录均没有直接供述与王x晶、贾x秋商量策划过通过辽宁众声湘潭分公司在湘潭进行集资的合谋,仅有一次笔录提到的内容是:“王x晶、贾x秋说可帮他想办法在社会上融资”的表述,该表述无法构成共同犯罪的主观想法,可以想办法与“共同商议、策划、合谋”是不同的意思。胡x平在第二次、第三次、第四次笔录中关于通过辽宁众声湘潭分公司融资的口供从来没有提到过贾x秋参与策划、商量的表述,其笔录均只有与王x晶、小罗(周x贵)、齐x旺等人参与商议、策划,有关17%的市场开拓费也没有与贾x秋事前协商。直到胡x平的第七次笔录在公安机关的指供和诱供之下交代时,侦查人员直接问“你与王x晶、贾x秋是如何利用辽宁众声公司向社会集资的”,胡x平根据侦查人员的询问暗示,开始改口为:“王x晶、贾x秋告诉我,她们愿意首先借一笔钱给我作为启动向社会公众进行集资的前期经费…,王x晶、贾x秋事前与我商量好了…集资款由王x晶扣17%交由他们处理等内容。”关于集资款17%的中介费以及提取30万元给周x贵的协商均只有胡x平、王x晶、周x贵三人在一起商量,贾x秋并没有参与协商和沟通,这一点胡x平的大部分口供均可以体现。胡x平第七次笔录提到所借贾x秋的钱作为启动向社会进行前期集资经费的供述与胡x平在监狱内向检察人员供述所借贾x秋款项用于了大德公司地皮和设计费的供述根本不符,进一步说明胡x平的其中一次供述不能作为认定事实的依据。贾x秋与胡x平共同犯罪的主观故意方面证据不充分。

2、王x晶的供述在前四次笔录中均没有提到贾x秋参与了集资的商量。王x晶于2012年8月23日的第六次笔录与2012年8月29日的第五次笔录,从笔录的程序上就不具备合法性,8月23日的笔录应该是直接要求王x晶签名的,第六次笔录时间在第五次之前是不可能的。王x晶8月29日的笔录并没有指认贾x秋与胡x平、王x晶共同商量过在湘潭融资的事情。那么,王x晶8月23日供述的笔录就不具备合法性,内容也不具备真实性,9月20日的第七次笔录内容同样没有排他性。表现在王x晶供述:湘潭的集资款都是由我、贾x秋商量、策划,然后组织人员做出来的,提取17%的中介费是事先与胡x平商量好的。她与贾x秋认识好多年了等等。王x晶该部分供述很明显与胡x平供述存在很大的出入,17%的中介费以及周x贵向胡x平商量的30万元市场开拓费,均是王x晶、胡x平与周x贵单独商量的,贾x秋根本就不知情。王x晶在监狱接受检方提审时称其与贾x秋于2012年3月份通过于丽认识的,不存在王x晶先前所供述的认识了好多年,这也进一步证实,王x晶的笔录存在随意性和不稳定性。通过王x晶的笔录无法确认贾x秋与胡x平、王x晶有共同非法吸收公众存款的主观故意。

3、该案中齐x旺、周x贵同样无法证实贾x秋与胡x平、王x晶存在共同参与非法吸收公众存款的主观故意。

(二)共同犯罪的客观要件是认定本案中贾x秋与胡x平、王x晶、齐x旺、周x贵等人是否构成共同非法吸收公众存款罪的关键要件。

共同犯罪的客观要件,是指两人以上必须具有共同犯罪行为。所谓共同犯罪行为,是指各犯罪人的行为都指向同一犯罪,彼此联系、互相配合,成为一个有机统一的整体,它们与犯罪结果之间都存在着因果关系。具体来讲,应包括以下几点:

1、各行为人所实施的行为都必须达到犯罪的程度。从本案来看,胡x平是辽宁众声湘潭分公司的法定代表人,从提供资金到人员安排,到赃款获得来看都是共同参与者;王x晶从与胡x平商量到将军红公司了解融资,到湘潭积极为辽宁众声湘潭分公司租房办公,以及代为收取赃款等均是共同的参与者;齐x旺与周x贵从辽宁众声湘潭分公司的前期筹备成立到组织演讲,安排人员宣传到吸收存款,以及非法提成获利,同样是参与者。那么,贾x秋呢?她确实陪同王x晶、胡x平到过浙江嘉兴的将军红公司与曾经理见过面,吃过饭,2012年5月中旬也到了湘潭与胡x平、齐x旺、周x贵等湘潭分公司的多人见过面,吃过饭,如果仅凭贾x秋通过王x晶要回了借给胡x平高利贷中的20万元本金就认定为共同犯罪显然不成立。贾x秋的上述行为显然没有达到犯罪程度。

2、要有共同犯罪行为的表现形式。本案中,虽然有胡x平、王x晶的部分笔录供述称,辽宁众声湘潭分公司到湘潭向社会融资前,贾x秋与他们有过商议和策划。什么叫商议,汉语词典解释为商量和讨论;什么叫策划,汉语词典解释为设计规划;密谋计划。根据现有证据来看,贾x秋与胡x平、王x晶到过将军红公司并与曾经理见过面是不错,是不是只要在场,或者知道胡x平、王x晶要到湘潭社会上集资就构成共同犯罪呢,如果那样,将军红公司的曾经理且不是主犯了吗?贾x秋有没有参与商量和策划不是胡x平或者王x晶部分笔录中说有这回事就构成共同犯罪,一定要通过客观行为表现出来。比如胡x平在辽宁直接指挥安排和提供给资金,王x晶直接到湘潭参与租赁办公室,化名李英收取款项,齐x旺、周x贵组建公司,进行宣传和营销等等。本案中贾x秋没有实施任何具体的行为,所谓商量和策划也就没有具体的表现形式,否则将会导致主观归罪。

3、要有共同犯罪的行为分工。本案中,是不是按照胡x平、王x晶的部分供述称与贾x秋事前存在商量或策划,就属于贾x秋参与了共同犯罪的分工呢?毫无疑问,二人的笔录体现不出来,贾x秋一没有组织、安排胡x平提供辽宁众声公司的资质到湘潭成立分公司,二没有指挥王x晶到湘潭租赁办公场所注册成立分公司,更是与齐x旺、周x贵不认识,不存在组织安排行为,那么,贾x秋参与非法吸收公众存款的共同犯罪分工在哪里呢?

4、共同犯罪行为与犯罪结果之间要具有因果关系。最后,就是起诉书提到的,贾x秋所借给胡x平的45.5万元资金的性质,以及胡x平出具85万元借条合法性的问题?胡x平在2012年9月14日的第七次笔录称:在沈阳,王x晶、贾x秋告诉我,她们愿意首先借一笔钱给我作为启动向社会公众进行集资的前期经费…,但是胡x平2014年11月18日接受检察人员提审时的供述是:(我借她的钱)是用来租大德公司的地皮和设计费了。由此可以得知,贾x秋借给胡x平的钱,与胡x平以辽宁众声农副产品公司在湘潭成立分公司启动资金之间没有关联性的,不存在因果关系。贾x秋借45.5万元给胡x平,三个月后要求付息近40万元的行为,与胡x平吸收公众存款作为还款的行为,二者之间存在截然不同的关系,胡x平的笔录和借据均没有表示过一定会以社会上吸收的资金作为偿还,即使是以非法吸收的公众存款还贷,也不构成共同犯罪行为,仅仅属于赃款应该追缴回来的后果,胡x平承诺的高利息在法律上不具备合法性,但是,目前社会上月利率10%的现象并不是稀奇事,贾x秋出借的款项利息并没有超过一毛。单次放高利贷并不具备刑事可罚性。另外,综合王x晶、胡x平以及贾x秋的交代,贾x秋从王x晶手中所得到的20万元,是经过胡x平同意要回来的,用于胡x平提前归还所欠贾x秋高利贷的本金。该款性质与许传彬也是通过王x晶收回借款中的20万元性质一致,不构成分配赃款的行为。

二、贾x秋深刻的认识到放高利贷行为的违法性,主动退还赃款,交代案发经过,依法不应刑事处罚。

贾x秋是在胡x平已经归还20万元本金后提前回到秦皇岛的,其本人并不知道被列为网上追逃,在2012年下半年起直到2013年上半年6月,其女儿正逢高考,贾x秋一直陪读,到2013年下半年才获悉被列为网上追逃,之后,其主动联系湘潭岳塘公安分局经侦大队说明情况,自愿退还胡x平以赃款归还的高利贷借款,获取公安机关的理解,一直被采取取保候审的侦查方式。辩护人认为,综合现有证据,根据胡x平、王x晶、齐x旺、周x贵以及贾x秋本人的供述,无法确认贾x秋与前述四人之间构成非法吸收公众存款的共同犯罪故意,更无证据证实贾x秋实施了非法吸收公众存款的犯罪行为。贾x秋放高利贷以及收取的20万元还款不构成刑事犯罪。

三、坚持“公正司法、疑罪从无”原则是人民法院依法独立行使审判权的客观要求。

我国《刑事诉讼法》第五十三条规定,对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。

证据确实、充分,应当符合以下条件:

(一)定罪量刑的事实都有证据证明;

(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;

(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。

《刑事诉讼法》第一百九十五条第三项规定,(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

本案指控贾x秋参与非法吸收公众存款犯罪的直接证据仅有胡x平多次笔录中的一次笔录,王x晶多次笔录中的二次笔录,二人的笔录之间明显矛盾且无法相互印证,贾x秋的供述与二人的交代存在重大出入。如果就此认定贾x秋够罪,将会出现新的冤假错案。近年10起冤假错案最终疑罪从无案(1河南商丘赵作海杀人案、2浙江张辉张高平叔侄强奸案、3浙江萧山5青年抢劫杀人案、4湖北佘祥林杀妻案、5河南平顶山李怀亮案杀人案、6河北赵艳锦故意杀人案、7安徽蚌埠8于英生杀夫案、9内蒙古呼格吉勒图奸杀案、10河北聂树斌奸杀案)改判,一再提醒我们法律人坚持“公正司法,疑罪从无”原则的价值和意义所在。

综上所述,辩护人认为,起诉书指控被告人贾x秋犯非法吸收公众存款罪的证据不确实、不充分,证据之间存在很大的矛盾和缺陷,贾x秋的行为不构成犯罪。恳请贵院排除干扰,遵循公正司法,疑罪从无的原则,独立行使审判权,依法判决贾x秋无罪。谢谢法庭。

 

辩护人:湖南湘晋律师事务所

对贾x秋的提问:

1、你借给胡x平的现金用途是什么?

2、你与王x晶什么时候认识的?

3、你知道王x晶过去是干什么的吗?

4、你与胡x平、王x晶商量、策划过以吸收的资金作为还款并收取中介费吗?

5、借款没有到期,你为什么提前要回了20万元欠款?经过了谁的同意?

 

(本文由广东广强律师事务所张王宏、曾杰编写于2017年9月4日)

关键词:非法集资犯罪辩护律师金融犯罪辩护律师集资诈骗罪张王宏律师曾杰金牙大状广强律师事务所非法吸收公众存款罪非法吸收公众存款罪判刑金融诈骗金融犯罪集资诈骗

 

 



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