非法集资犯罪辩护律师：集资诈骗罪无罪辩护辩例无罪辩护词精选(2017年版)

广东广强律师事务所   张王宏  曾杰

按语：

对于一名刑事律师而言，辩护词，就是其个人专业水准和执业态度的集中体现。

无罪辩护，是律师为不应失去人身自由或者生存权的被告人依法争得合法权益的辩护。因此，作为一名刑事律师，在集资诈骗案中，要以无罪的视角观察案件的每一个细节，从而寻找最佳的辩护空间，撼动控方的证据体系，这既是律师职业性质所要求，也是维护公民权利，坚守法治底线之必要。

在集资诈骗类案件中，很多辩护律师会选择各种有效辩护手段，比较常见的如通过罪名性质之辩护，将集资诈骗指控转为非法吸收公众存款罪，或从犯罪数额、情节和社会效果出发作罪轻之辩;而最具有挑战性的，则是从证据和法律出发，将控方的证据或指控彻底击碎，为被告人作无罪辩护。

笔者作为金牙大状律师团队的核心成员，致力于非法集资犯罪辩护与研究多年，深知在许多集资诈骗类案件中，案件事实复杂，性质模糊，要作彻底无罪辩护并非易事，专业的金融犯罪辩护律师往往会从几个辩点同时并进，主动出击，如既要证明被告人无主观非法占有之目的，未使用欺诈之方法，且未向公众集资(其中还涉及对非法证据排除、相关专业金融领域资料解读、财务资料鉴定、审计意见的质证)，方能达到彻底无罪之目的，也正因如此，律师作无罪之辩护，并非单单追求彻底无罪之结果，若能撼动控方的指控体系，获得相对罪轻的辩护效果也是可以选择的目标之一。

然而此类案件往往被控方简单化处理，以一重罪(集资诈骗罪)以蔽之。此时，就需要专业的刑事律师介入，全力争取，紧扣集资诈骗罪的构成要件，从被告人的主、客观特征出发，为被告人作无罪辩护。笔者纵览近百份律界同行所写为集资诈骗案被告人作无罪辩之辩护词，择其中佳作9篇(按写作时间排序)，期望共同品读名家大作，造就雄“辩”之才。

目录

王思鲁、梁栩境律师：李某斤被判集资诈骗罪一案二审辩护词，2017年1月11日

王思鲁、梁栩境律师：杨某被判集资诈骗罪一案重审辩护词，2016年

苗宏安律师：石峰被控集资诈骗罪一案一审辩护词，2014年8月6日

陈有西、翟呈群律师：吴尚澧被判集资诈骗罪一案重审辩护词，2014年7月25日

韩宝儒:刘某被控集资诈骗罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪一案一审辩护词，2011年10月11日

杨照东、张雁峰律师：吴英被判集资诈骗罪一案二审辩护词，2011年4月7日

阚吉峰：刘某某被控集资诈骗罪一案一审辩护词，2010年

田文昌、曹树昌律师：乔某被控集资诈骗罪一案一审辩护词，2002年1月23日

刘洋律师：郭某某被控合同诈骗罪、集资诈骗罪一案一审辩护词

正文

李某斤被判集资诈骗罪一案

二审辩护词(一)

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所依法接受李某斤的委托，指派我们在李某斤被判集资诈骗罪一案中担任其二审辩护人。我们认真阅读了佛山市市中级人民法院作出的(2015)佛中法刑二初字第**号刑事判决书(下简称《一审判决书》)，仔细研究了一审判决所采纳的证据，并详细听取了李某斤对一审判决的意见，深入研究了本案案情。

本辩护人认为，被告人李某斤无非法占有的目的，在案关键证据鉴定意见并不符合法定形式，亦未能确定涉案的人员、金额等重要问题，一审判决认定被告人构成集资诈骗罪属事实不清、证据不足;同时，一审程序亦存在严重违法。在此我们建议贵院二审对上述情况进行处理，将本案发回重审。具体论证如下：

第一部分被告人无非法占有的目的

佛山市中级人民法院作出的(2015)佛中法刑二初字第35号《刑事判决书》通过认定被告人“以做生意需资金周转为由，向社会公众承诺高息借款进行集资”，再通过认为被告人有“将集资款项用于购买名车、房产”、“大部分用于偿还本息”以及“关机逃匿”、“携款潜逃”等情况，认定被告人具有非法占有的目的，从而将案件定性为集资诈骗罪。

然而，无论系被告人购买名车、房产以及其关闭手机等相关问题，被告人均可作出合理解释，且案发前后被告人并不存在携款潜逃的事实，反而陆续向相关债权人偿还款项800余万元，具体如下：

一、被告人将集资款项用于购买房产并非挥霍行为，其所购买的名车价格亦在其自身可支付的范围之内

关于购买房产的问题，被告人在被讯问时已有详细解释：“我购买房产是想把购买的这些房产向银行抵押贷款，用作偿还我的高利借贷，因为银行的贷款利息低。我准备用2000万左右购买了这些房产，然后向银行抵押贷款3500万元……但后来银行只是放贷1500万元……反而加重了我的负担。”此外，我们在进行会见时，李某斤亦告知我们，在用上述房产进行抵押贷款前，其原已与银行贷款业务部门的相关人员进行沟通，经评估其名下房产进行抵押贷款后可以获得数量较大的资金，进而将其所有的产业盘活。尽管最后被告人并未达到如上目的，但并不能据此将其行为认定为《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第四条中的“肆意挥霍集资款”的行为。

另外，被告人在本案中涉案的汽车共有两辆，一系价值150万元的奔驰轿车，一系价值50万元的皇冠轿车。关于奔驰轿车，被告人系希望通过名车增加其所经营的加油站的公信力，并由此获得更多营业额。在案发前，轿车已多次转让，用于偿还欠款，由此可见该车并非用于被告人的个人享乐。而涉案的皇冠牌轿车，该车系被告人贷款所购，现贷款尚未付清。进一步而言，其完全有能力支付上述两辆轿车共计200万元的款项，故我们认为不能因为相关车辆的价值较高，而去认定被告人具有非法占有的目的。

二、被告人关闭手机、暂住广州系基于自身以及家人安全的考虑，其并未潜逃

关于被告人关闭手机来到广州的原由，在庭审时被告人并未获得充分的陈述机会，现我们根据被告人所述，整理如下：

“2014年3月下旬我与妻子及兄长等人到三水广东浩某律师事务所约见债权人4人，到律师事务所有两人李某安和郑某，主要是商讨债务处理的情况，当时郑某找了社会大佬在律师事务所门口盯梢，与李、郑约见两个多小时，无果的情况下，又见外面的人走来走去，气势嚣张情况下，提前离开收集一些补充材料。在我出去不到5分钟，郑请来的人便挟持我妻子，律师刘某宏在场可见证，我妻子李某开前后被挟持6个小时，回到住宅时已是第二天的凌晨12点多。期间在当晚的7点左右，我用朋友手机向三水110报警。在人身受到威胁的情况下才另选地点在广州处置公司资产的，相关的通话记录可提取。”

被告人妻子李某开的相关陈述说明，亦可证明如上情况：

“在2014年3月30日，我照常回自己的办公室上班，一直到早上10点半左右。……后来李某斤、李某亲(和我)一同来到三水海关对面的那间律师楼。……我们三个人来到律师楼就打电话约了几名大债主来律师楼办公室，是想商议下还钱的日期和申请停止利息。……律师说叫债主先回去，他要下班了，于是我就跟几名债主下楼了，当我刚下完楼时，其中一名我平时叫他‘方总’的人对我说，阿嫂与我们一起吃个饭。这是我的周围有五六个年轻人想我迫近，也不容我说不可以。……吃完饭那个叫‘方总’又叫我去他们办公室坐坐，我唯有跟着他们走，到了他们办公室，又见一层有十多个年轻男人跟着我们上了二层。……当我坐下，只见那光着头的那个男人，这是二话没说就在我面前啪的一声放下一把长约80公分的大刀，他大声对我说，你老公在哪里?……接着他们又说，如果我不老实，他们就不会放过我和我的儿子。”

以上情况详见附件一：李某开的情况说明。

从上可知，由于无法偿还债权人的款项，被告人的自身以及家人均受到威胁，且相关社会人员甚至非法拘禁其妻子。被告人系在佛山却无办法处理债务事宜的情况下，才关闭手机前往广州进行还款事宜的洽谈。关于前往广州的相关情况，被告人在第一次开庭时已有详细阐述：“债权人来我家闹事，我在准备去广州找律师时，叫办公室的芬姐打电话给公安人员，希望把事情说清楚。后来我去了广州找郑律师。我刚刚从郑律师那里出来十五分钟左右公安人员就找到我了。”(详见《一审诉讼卷》第一册P8)。据此我们认为，被告人在案发前并未潜逃，而是就其欠款问题做积极的还款计划，一审法院认定被告人潜逃、有非法占有的目的属事实不清。

三、被告人并未携款潜逃，且在广州的前20天，其向债权人共计还款900余万元足以证明其无非法占有的目的

被告人在第一次开庭时已说明，其在前往广州时身上只有一万余元(详见《一审诉讼卷》第一册P7)。更为重要的是，被告人在前往广州暂住的前20天，曾先后向个别债权人还款900余万元。试问，如确实系一审判决所述的被告人“携款潜逃”至广州，其为何会在到达后仍陆续将巨款还给债权人?然而，上述还款事宜在一审时并未进行核实，导致被告人前往广州商讨还款计划并实际作出的还款举动，并未作为有利于被告人的证据进行审核。据此，我们认为一审判决存在事实不清的情况。

李某斤于2014年2月至4月还款情况具体如下：

下列款项大多系从李某斤名下80010000********7的信用社账号转出，最后三笔款项系从李某斤名下62270031********96的建设银行账号转出。

(表略)

上述款项合计为979.4854万元，即被告人在案发前两个月，共计向相关人员还款900余万元。我们认为，若被告人确有非法占有的目的，其根本不用坚持向债权人进行还款，完全可以直接“携款潜逃”，故据此我们认为被告人并无非法占有的目的。

以上情况详见新证据二：李某斤名下80010000********7的信用社账号2014年2月至4月账号流水情况。

第二部分在案关键无法证明涉案具体数额、人员等情况

本案的关键证据，即由佛山市众某会计师事务所有限公司(下简称“众某会计师事务所”)出具的佛众某专审字(2014)第325号《报告书》存在各种不符合相关法律规定的情形，依法不能作为定罪量刑的依据。本案缺乏关键证据，无法确实证明被告人集资的数额以及相关人员的具体情况，一审判决认定被告人构成集资诈骗罪属事实不清、证据不足。

一、《报告书》的制作单位、制作人(鉴定机构、鉴定人)不具备法定资质，由没有司法会计审计鉴定资质的会计师事务所和注册会计师出具的司法审计报告不能作为定案的依据

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的司法解释》(下简称《解释》)第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;(二)鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的。”

《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(下简称《决定》)第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”

《司法鉴定机构登记管理办法》(下简称《办法》)第三条第二款规定：“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。”

《办法》第三条第二款规定：“司法鉴定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。”

广东省司法厅将司法会计审计鉴定纳入登记管理范围，每年度公布《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册(广东省)》，并将记录在广东司法厅官方网站的司法鉴定人查询系统中(网络链接：http://www.gdsf.gov.cn/column.do?colId=39594)。司法机关在刑事诉讼中要进行司法会计审计鉴定必须要委托在名册内具有司法会计鉴定资质的鉴定机构和鉴定人。

回到本案，《报告书》即鉴定意见的作出机关为众某会计师事务所，鉴定人为任某苹、朱某车。我们登录广东省司法厅官方网站中的司法鉴定查询系统中，均未查询到众某会计师事务所、任某苹、朱某车的任何信息，由此可知，上述单位、个人并不在广东省司法厅的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册(广东省)》中，并不具备在刑事案件中就专门审计问题进行鉴定的资质，其所作出所谓的《报告书》并不具备刑事诉讼证据资格，故审判机关对《报告书》应不予认定。

二、《报告书》没有附司法机关的委托书，程序上不符合法律规定

《解释》第八十四条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：(四)鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章。”

我们查阅了所有案卷材料，并未发现本案的侦查机关佛山市公安局就委托事宜向众某会计师事务所出具的《委托函》，亦未发现关于委托事宜的具体说明。我们认为，《委托函》系阐明委托事项的关键文书，对受托机构的工作权力及开展的审计事宜有重要影响。本案缺乏《委托函》，无法证明众某会计师事务所具备就相关证据进行分析的资格，故《报告书》应予排除。

三、《报告书》并未就鉴定要求、过程、方法等关键性鉴定事宜进行阐述、说明，不符合法律规定

《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：(一)国家标准;(二)行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。”

《司法鉴定程序通则》第三十六条规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书。”

《报告书》的正文部分，对鉴定要求、过程、方法等均未提及，仅仅采用如“选择的审计程序取决于注册会计师的判断，包括对由于舞弊或错误导致的财务报表及相关统计分析报表重大错报风险的评估”这样笼统、不明其意的话语进行解释。

据此可以得出结论，《报告书》根本没有就鉴定要求、过程、方法进行具体说明，甚至其中所谓的“取决于注册会计师的判断”，所作出判断的会计师还是并不具备司法鉴定人资格的会计师。我们对《报告书》的作出过程是否公正、合法、符合规定表示怀疑，而相关过程的缺失，导致审判机关根本无法以《报告书》为例与相关法律进行是否合法的比照。《报告书》严重违反相关法律对鉴定意见的规定，应予排除。

四、送检材料来源不明、内容不完整充分，不具备鉴定前提，众某会计师事务所接受鉴定委托违法

《解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(三)送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。”

《司法鉴定程序通则》第十五条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：(二)发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。”

尽管《报告书》在正文部分便特别提到“我们相信，我们获取的审计证据是充分、适当的，为发表审计意见提供了基础。”但在随后的具体分析过程中，却多次提到资料不完整、不充分的情况。

(一)在“一、涉案人员及其关联单位的资产情况”部分中，共计9次提到资料不完整、不充分：

1.“受客观条件限制，我们未能获取有关佛山市三水区金某房地产开发有限公司的任何证明资料”(详见《报告书》P3);

2.“我们无法核实其全书以及统计该部分房产数量……我们未能从有关房管部门的信息系统中查询到该处房产的相关信息”(详见《报告书》P5);

3.“因受客观条件限制，我们只能统计核实相关涉案人员名下土地的信息，对于以上土地的价值我们无法进行评估”(详见《报告书》P5);

4.“受客观条件制约，我们未能对佛山市三水金某祥五金塑料制品有限公司的财务数据进行审计”(详见《报告书》P10);

5.“受客观条件制约，我们未能对佛山市三水金亮某五金塑料制品有限公司的财务数据进行审计”(详见《报告书》P12);

6.“在佛山市公安局三水分局经济犯罪侦查大队的协助下，我们至今未能从金某信用社查询到帐号为‘21120110002860’的账户交易流水资料”(详见《报告书》P20);

7.“我们根据梁某锋提供的资料调查相关银行流水，发现其中的6500000.00元转让款疑似发生，但由于银行提供的流水资料补全，我们无法确认相关流水记录是否与交易相符”(详见《报告书》P25);

8.“鉴于佛山市三水亮某制漆有限公司于2010年7月发生股权转让行为，我们已无法取得该公司转让前后的财务资料。因此，我们无法统计列示该公司账面资产状况”(详见《报告书》P26);

9.“但根据佛山市三水区国土资源信息中心资料显示，李某斤名下无该徒弟的登记信息。因此，我们无法核实该土地是否为李某斤所有”(详见《报告书》P30);

需要特别说明的是，在对仅有的材料进行分析、统计后，众某会计师事务所在“一”部分后作出了如下特别说明：“特别提醒事项：……由于受时间和条件的限制，我们亦未对财务报表及涉案的资产、负债和所有者权益、经营状况和固定资产、土地房产等进行审计、现场实物勘察，仅按涉案单位财务人员提供的财务资料进行统计整理，未对其真实性进行审核。”

从上可知，相关审计材料存在大量不完整、不充分的情况，甚至连众某会计师事务所亦表明，无法对相关资料的真实性予以保证。

(二)在“二、涉案人员及其关联单位向各银行的贷款情况”中，众某会计师事务所在正文开始部分便提及到资料不完整以及对此产生的法律后果不予负责的情况：“由于本案涉案银行账户较多，导致有部分银行未能提供银行询证函或提供的资料有限。因此，我们仅根据各家银行提供的资料进行统计分析各涉案人员及其关联单位于各银行或融资机构的贷款情况，由于各家银行提供的资料不完整导致的数据分析、统计、整理出现错误和遗漏，我们不承担任何法律和经济责任。”此外，在随后的具体分析中，众某会计师事务所亦共计28次提到资料不完整、不充分的情况，在此不一一列接，具体可见《报告书》P39-P43、P45-P54。

(三)在“三、集资情况”中，正文开篇便提到在本次审计工作中，众某会计师事务所无法得出涉案人员具体集资的数额：“受时间以及资料不足的限制，我们无法完整核实本案犯罪嫌疑人李某亲、李某斤的准确集资款项金额”(详见《报告书》P54)。

我们认为，涉案金额系非法集资类犯罪案件定罪量刑的重要参考，而鉴定意见(《报告书》)又是认定案件事实的关键，现《报告书》已明确提及无法就集资金额进行准确审核，这不仅反映了涉案的审计材料不完整、不充分的事实，同时也表明本案缺乏定罪量刑的关键事实依据。

在“三、集资情况”中，亦多次提及相关借款事项无银行流水记录，甚至存在高达1400万元的借款无从查实的情况。我们认为对《报告书》在此部分存在的纰漏、错误进行列举已无意义，审计材料的不完整、不充分的《报告书》根本不具备证据资格。

根据《司法鉴定程序通则》第十五条：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：(二)发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。”在明知鉴定材料不完整、不充分的情况下，众某会计师事务所应根据法律规定，拒绝接受此次鉴定的委托。然而众某会计师事务所还是依现有材料作出不完整的报告，此时已属违法，据此我们认为应根据上述法规及司法解释的规定，认定《报告书》应予排除。

五、《报告书》的鉴定意见与待证事实之间没有关联

《解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：……(八)鉴定意见与案件待证事实没有关联的。”

本案被告人被控集资诈骗罪，置于案件中，鉴定意见即《报告书》的作用系反映案件真实情况中的数据问题，具体可总结为如下三方面：

1.被告人名下财产汇总

从被告人名下财产情况，分析其是否具有偿还相关贷款的能力，从而作为推断其是否具有非法占有的目的的依据之一;

2.被告人涉嫌的贷款款项总额

根据各被害人陈述以及银行提供的流水信息，总结集资款项的总额，并以此为量刑的重要依据;

3.确认相关贷款真实发生

从众多资料中确认已真实发生的集资数额。

然而，本案的《报告书》所总结的信息，跟上述三个待证事实均无任何联系，《报告书》根本没有提供任何能够体现上述情况的具体数据。从《报告书》正文“四、其他说明事项”中即可看出，我们将该部分完整列举如下：

“其他说明事项

1、由于受时间和条件的限制，我们未对财务报表及涉案的资产、负债和所有者权益、经营状况和固定资产、土地房产等进行审计、现场实物勘验，未对其真实性进行审核，仅按涉案单位财务人员提供的财务资料进行统计、整理和分析。

2、由于本案涉及的各银行或金融机构的账户数量较多、往来款笔数繁琐、资金额度巨大，导致部分银行或金融机构未能及时将查询的涉案嫌疑人资金流向回复我们，以致我们未能完整地统计、整理和分析涉案嫌疑人涉嫌诈骗及非法集资的真实数据。

3、由于受时间和条件的限制，对本案受害人口供及提供借款依据情况和涉案嫌疑人口供情况对照出现差异，我们在无法取得银行或金融机构完整地银行交易数据和明细的条件下，难以作出客观判断;考虑部分交易为现金的往来，缺乏相关见证人的见证前提下，未能作出确认结果。”

据此，我们认为《报告书》中根本没有总结出任何体现被告人集资诈骗情况的信息，《报告书》体现的鉴定意见，与待证事实无任何关联，应予排除。

六、鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件

《解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的。”

《报告书》中对于众某会计师事务所鉴定机构业务范围之外的事项亦有涉及。《报告书》附表十七、十七之2、十七之4中所涉及的审计项目分别为《李某亲、李某斤涉嫌诈骗案受害人(证人)口供情况汇总表》《李某斤涉嫌诈骗案受害人(证人)口供情况汇总表》《佛山市三水区金某顺发加油站有限公司涉嫌诈骗案受害人(证人)口供情况汇总表》，上述表格并不涉及任何会计审计工作。同时考虑到众某会计师事务所的营业范围系“审查企业会计报表、出具审计报告”等与上述表格无关的业务，我们认为众某会计师事务所出具的《报告书》不符合《解释》第八十五条的规定，应予排除。

同时值得说明的是，上述表格涉及本案被害人关于对借款给被告人的详细情况。众某会计师事务所作为独立的审计机构，在对上述情形进行总结时使用了如“受骗”、“以高息利诱”等字眼，我们认为众某会计师事务所难以保证在审核过程中中立、公正的地位，无法确保该审核过程系在公平的情形下所进行的。

七、佛山市中级人民法院在一审审判过程中直接改变《报告书》相关情况，严重违反法律规定

在佛山市中级人民法院作出的(2015)佛中法刑二初字第**号《刑事判决书》中载明：“经查，根据相关法律规定，案发前被告人已归还的数额，包括已支付的利息均应在集资本金中予以扣除，以被告人实际骗取的数额认定为犯罪的数额。经查相关证据，并按照‘存疑有利于被告人’的原则，公诉机关指控李某斤集资诈骗的被害人人数及数额均有误，本院予以纠正”(详见《刑事判决书》P62)。

对于上述的“集资诈骗的被害人人数及数额”问题，均属于《报告书》即本案鉴定意见中涉及的专门性问题。《刑事诉讼法》第一百四十四条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”

我们认为，佛山市中级人民法院直接“纠正”人数、数额的行为，违法法律规定，具体如下：

首先，鉴定意见涉及专门性问题，应有具备法定资质的专业人员进行处理，一审法院不具备处理该专门性问题的资质和能力，直接改变人数、数额的行为无法保证该人数、数额结果公平、公正;

其次，法院作为审判机关，在对鉴定意见存在疑问时，应根据《解释》第二百二十二条的规定，要求公诉人进行补充证据或作出说明，而非直接予以“纠正”;

最后，在审理一起集资诈骗案件，相关数额对定罪量刑有决定性影响的情况下，一审法院在确定鉴定意见存在问题时，应对证据予以排除，后再结合在案其他证据作出公正判决，而非直接“纠正”径行判决。

第三部分本案一审程序存在严重违法的情形

一、本案第三次庭审中，被告人的辩护律师郑某敏律师并未出席，导致被告人的辩护权利无法充分实施

《刑事诉讼法》第三十四条第三款规定：“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

根据本案开庭的第三次《庭审笔录(第三次开庭)》(详见《刑事一审诉讼卷宗》)，在2016年4月20日进行的庭审活动中，被告人李某斤的辩护人郑某敏律师并未出席，笔录中亦未就此情况进行任何说明。我们认为，无论系何种原因导致被告人在第三次开庭无辩护律师在场，考虑到被告人所面临的系集资诈骗罪的指控，且涉案金额特别巨大，一审判决亦对其判处无期徒刑，在此情况下，缺乏辩护律师必然导致其在庭审中处于极度不利的处境，于此，我们希望二审法院能对此予以纠正。

二、本案一审庭审中公诉人在举证时没有将证据材料交被告人辨认，违反了法定程序，剥夺了被告人了解证据内容的权利

《刑事诉讼法》第一百九十条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见”

《解释》第二百一十八条规定：“举证方当庭出示证据后，由对方进行辨认并发表意见。”

《解释》第六十三条：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”

两高一部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第四条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”并在规定中说明办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。

最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百四十五条规定：“公诉人向法庭出示物证，应当对该物证所要证明的内容、获取情况作概括的说明，并向当事人、证人等问明物证的主要特征，让其辨认。

“宣读书证应当对书证所要证明的内容、获取情况作概括的说明，向当事人、证人问明书证的主要特征，并让其辨认。”

根据上述法律、司法解释及最高检规范性文件的规定，一审公诉人在本案庭审过程中必须当庭出示证据并让当事人辨认，但一审庭审过程中，根据庭审记录显示，公诉人仅仅对证据名称进行了宣读，并未详细宣读证据内容，仅摘录对被告人不利的部分进行说明，严重违反了法律和司法解释的强制性规定，公诉人和一审法院均无视了这一法定程序，实质上剥夺了被告人了解证据内容的法定权利，严重影响了案件的公正审理。

第三、一审庭审时被告人几乎对每项借款数额均提出异议，但一审法院并未在庭审时对此展开调查，仅通过最后直接修改数额的方式进行认定

根据本案的第一次开庭的庭审笔录(详见《刑事一审诉讼卷宗》)，被告人在法庭调查阶段对公诉人出示关于借款数额的证据，均提出本金、利息存在偏差的意见，但纵观整个庭审过程，一审法院并未就数额问题进行准确的调查，而是直接在判决书上采用“直接纠正”的方式进行更改(详见《刑事判决书》P62)。

我们认为，在被告人对相关证据提出异议时，一审法院应就该证据展开具体调查，如有需要应传唤相关人员出庭作证。但本案中，一审法院通过“直接纠正”的方式改变相关证据中可能存在的错误，于程序上不符合相关法律规定，且实体结果亦无法保证公平。

综合上述三部分，我们认为一审判决存在事实不清、证据不足且程序严重违法的情形，据此，我们请求贵院根据《解释》第二百二十七条的规定，将本案发回重审。

此致

广东省高级人民法院

广东广强律师事务所

王思鲁律师

梁栩境律师

2017年1月11日

李某斤被判集资诈骗罪一案

二审辩护词(二)

广东省高级人民法院暨李某斤被控集资诈骗罪一案合议庭：

我受李某斤的委托和广东广强律师事务所的指派，在李某斤被判集资诈骗罪一案中担任李某斤的辩护人。在对本案一审判决书进行充分详尽的分析并仔细研究本案证据后，本律师认为：被告人李某斤无非法占有的目的，在案证据不足以确定涉案的人员、金额等重要问题，本案一审判决系在证据不足的情况下违法作出的。故在此本律师建议贵院撤销原判，改判被告人无罪，具体分析如下：

一、被告人无非法占有的目的

首先，被告人并无任何挥霍相关款项的行为。

被告人购买涉案多处房产主要用于向银行贷款，并不存在挥霍以及个人享乐的情况，不能因被告人名下拥有多套房产，便认定其购买房产的行为属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第四条中的“肆意挥霍集资款”的行为。

另外，被告人在本案中涉案的汽车共有两辆，一系价值150万元的奔驰轿车，一系价值50万元的皇冠轿车。关于奔驰轿车，被告人系希望通过名车增加其所经营的加油站的公信力，并由此获得更多营业额。在案发前，轿车已多次转让，用于偿还欠款，由此可见该车并非用于被告人的个人享乐。而涉案的皇冠牌轿车，该车系被告人贷款所购，现贷款尚未付清。进一步而言，其完全有能力支付上述两辆轿车共计200万元的款项，故我们认为不能因为相关车辆的价值较高，而去认定被告人具有非法占有的目的。

其次，被告人并不存在携款潜逃的行为。

本律师所提交的《李某开本人情况说明》已详细阐述在案发前后，被告人关闭手机、来到广州的具体原因，在此不赘述。

另外，在会见被告人时，其亦明确说明当初离开佛山的具体原因，我们整理如下：

“2014年3月下旬我与妻子及兄长等人到三水广东浩某律师事务所约见债权人4人，到律师事务所有两人李某安和郑某，主要是商讨债务处理的情况，当时郑某找了社会大佬在律师事务所门口盯梢，与李、郑约见两个多小时，无果的情况下，又见外面的人走来走去，气势嚣张情况下，提前离开收集一些补充材料。在我出去不到5分钟，郑请来的人便挟持我妻子，律师刘某宏在场可见证，我妻子李某开前后被挟持6个小时，回到住宅时已是第二天的凌晨12点多。期间在当晚的7点左右，我用朋友手机向三水110报警。在人身受到威胁的情况下才另选地点在广州处置公司资产的，相关的通话记录可提取。”

由此可知，被告人是由于在佛山已无法顺利处理债务、家人受到相关人员威胁的情况下，才无奈前往广州处理债务事宜。故被告人不存在潜逃的行为，而是就其欠款问题做积极的还款计划。

最后，被告人在广州的20天，已向债权人共计还款900余万元，可证明其无非法占有的目的。

根据本律师已提交给贵院的新证据二：李某斤名下8001000*********7的信用社账号2014年2月至4月账号流水情况，在2014年2月至4月期间，被告人共计向相关人员还款900余万元。若被告人确有非法占有的目的，其根本不用坚持向债权人进行还款，完全可以直接“携款潜逃”，故据此我们认为被告人并无非法占有的目的。

二、本案的关键证据《报告书》存在各种不符合相关法律规定的情形，本案认定被告人构成集资诈骗罪证据不足

佛山市众某会计师事务所有限公司(下简称“众某会计师事务所”)出具的佛众某专审字(2014)第325号《报告书》存在多项不符合法律规定的情况，具体如下：

首先，《报告书》的制作单位、制作人(鉴定机构、鉴定人)不具备法定资质，由没有司法会计审计鉴定资质的会计师事务所和注册会计师出具的司法审计报告不能作为定案的依据。

广东省司法厅将司法会计审计鉴定纳入登记管理范围，每年度公布《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册(广东省)》，并将记录在广东司法厅官方网站的司法鉴定人查询系统中(网络链接：http://www.gdsf.gov.cn/column.do?colId=39594)。司法机关在刑事诉讼中要进行司法会计审计鉴定必须要委托在名册内具有司法会计鉴定资质的鉴定机构和鉴定人。

回到本案，《报告书》即鉴定意见的作出机关为众某会计师事务所，鉴定人为任某苹、朱某车。我们登录广东省司法厅官方网站中的司法鉴定查询系统中，均未查询到众某会计师事务所、任某苹、朱某车任何信息，由此可知，上述单位、个人并不在广东省司法厅的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册(广东省)》中，并不具备在刑事案件中就专门审计问题进行鉴定的资质，其所作出所谓的《报告书》并不具备刑事诉讼证据资格，故审判机关对《报告书》应不予认定。

其次，《报告书》并未就鉴定要求、过程、方法等关键性鉴定事宜进行阐述、说明，不符合法律规定。

《报告书》的正文部分，对鉴定要求、过程、方法等均未提及，仅仅采用如“选择的审计程序取决于注册会计师的判断，包括对由于舞弊或错误导致的财务报表及相关统计分析报表重大错报风险的评估”这样笼统、不明其意的话语进行解释。

据此可以得出结论，《报告书》根本没有就鉴定要求、过程、方法进行具体说明，甚至其中所谓的“取决于注册会计师的判断”，所作出判断的会计师还是并不具备司法鉴定人资格的会计师。我们对《报告书》的作出过程是否公正、合法、符合规定表示怀疑，而相关过程的缺失，导致审判机关根本无法以《报告书》为例与相关法律进行是否合法的比照。《报告书》严重违反相关法律对鉴定意见的规定，应予排除。

再次，送检材料来源不明、内容不完整充分，不具备鉴定前提，众某会计师事务所接受鉴定委托违法。

尽管《报告书》在正文部分便特别提到“我们相信，我们获取的审计证据是充分、适当的，为发表审计意见提供了基础”。但在随后的具体分析过程中，却多次提到资料不完整、不充分的情况。

我们认为，涉案金额系非法集资类犯罪案件定罪量刑的重要参考，而鉴定意见(《报告书》)又是认定案件事实的关键，现《报告书》已明确提及无法就集资金额进行准确审核，这不仅反映了涉案的审计材料不完整、不充分的事实，同时也表明本案缺乏定罪量刑的关键事实依据。

最后，佛山市中级人民法院在一审审判过程中直接改变《报告书》相关情况，严重违反法律规定。

在佛山市中级人民法院作出的(2015)佛中法刑二初字第**号《刑事判决书》中载明：“经查，根据相关法律规定，案发前被告人已归还的数额，包括已支付的利息均应在集资本金中予以扣除，以被告人实际骗取的数额认定为犯罪的数额。经查相关证据，并按照‘存疑有利于被告人’的原则，公诉机关指控李某斤集资诈骗的被害人人数及数额均有误，本院予以纠正”(详见《刑事判决书》P62)。

我们认为，佛山市中级人民法院直接“纠正”人数、数额的行为，违法法律规定，具体如下：

首先，鉴定意见涉及专门性问题，应有具备法定资质的专业人员进行处理，一审法院不具备处理该专门性问题的资质和能力，直接改变人数、数额的行为无法保证该人数、数额结果公平、公正;

其次，法院作为审判机关，在对鉴定意见存在疑问时，应根据《解释》第二百二十二条的规定，要求公诉人进行补充证据或作出说明，而非直接予以“纠正”;

最后，在审理一起集资诈骗案件，相关数额对定罪量刑有决定性影响的情况下，一审法院在确定鉴定意见存在问题时，应对证据予以排除，后再结合在案其他证据作出公正判决，而非直接“纠正”径行判决。

综上，我们认为本案被告人不存在非法占有相关款项的故意，亦无一审判决所认定的携款潜逃的行为，本案在案证据无法证明被告人实际进行了集资及侵吞相关款项，故恳请贵院撤销原判，改判被告人无罪。

此致

广东省高级人民法院

广东广强律师事务所

王思鲁律师

梁栩境律师

2017年1月11日

杨某被判集资诈骗罪一案

重审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所依法接受杨某的委托，指派我们在杨某被判集资诈骗罪一案中担任杨某的重审辩护人。在认真阅读本案的卷宗材料，并就材料中的相关问题做了适当地调查、参与本案庭审活动后，我们认为，被告人杨某既无集资诈骗的主观故意，也无实施集资诈骗的客观行为，应依法对其作出无罪判决。

在发表具体辩护意见之前，我们认为有必要先对本案案情作基本介绍：

2010年1月份，被告人接受哈某的邀请来中山进行投资，被告人在听哈某讲述及了解具体项目后，认为该项目系很有前景的新型商业模式，后便与哈某共同成立了深圳市某新商业管理有限公司(以下简称某新公司)。在公司经营过程中，2011年2月某新中山公司负责人哈某及数贸联盟的人决定调整经营策略与理念，实施保底返租，因被告人与他们经营理念不同，当即便反对哈某等人提出的保底返租方式并提出离开公司，至2011年4月份转让出全部股份。在这次投资经营中，被告人未有获得利润，更没有证据反应其取走了销售“某柜”款项，反而300多万的投资款及借款血本无归。

2013年3月28日，被告人因涉嫌非法吸收公众存款罪，被刑事拘留，同年4月28日被中山市公安局取保候审，中山市公安局侦查终结后，以被告人涉嫌非法吸收公众存款罪于2013年12月26日向中山市第一市区人民检察院移送审查起诉，2014年1月2日中山市第一市区人民检察院继续对被告人进行取保候审。2014年4月22日中山市第一市区人民检察院退回补充侦查。后中山市第一市区人民检察院以集资诈骗罪提起公诉。中山市第一人民法院于2015年9月2日做出判决，判决被告人被告人犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。2015年12月17日，中山市中级人民法院认为本案事实不清、证据不足，撤销原判发回重审。

中山市第一市区人民检察院出具的中检一区诉【2014】11##号《起诉书》关于本案的基本情况的陈述如下：

“2010年8月以来，该公司相关责任人员在‘某柜’尚不具备其宣传的线上线下交易条件下，不继续投入开发以达到在线交易功能，将‘某柜’免费租给商家，同时自行购买产品摆在‘某柜’上进行销售，虚构‘某柜’已具备相关服务内容、商家租赁情况火爆等事实，通过派发传单、召开推介会等形式向不特定对象进行宣传，出售‘某柜’的经营权，在‘某柜’不具备盈利的情况下，许以高额返利为诱饵，骗取社会公众资金。”

针对公诉机关所述，我们认为

第一，“某柜”在2010年12月2日已完成了线上支付绑定，具备了线上线下交易功能，故不存在“虚构”其功能的事实;

第二，直到被告人于2011年4月离开某新公司，“某柜”的维护的投入仍在持续进行，故不存在“不继续投入开发”的事实;

第三，在案证据表明，“某柜”一直存在较多的承租商家，租赁情况一直良好，故不存在“虚构……商家租赁火爆”之事实;

第四，被告人无非法占有的故意，亦未从某新公司并获得任何非法所得，反而向公司投入高达数百万元的投资款;

第五，本案鉴定意见存在相关问题，不能作为定案依据;

第六，本案争议焦点之一系“某柜”是否具备线上交易功能，但由始至终并未对上述功能进行有效的鉴定，无法确定“某柜”是否具备相关功能;

第七，公诉机关认为本案“系公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的意见于法不合。

具体论述如下：

一、“某柜”于2010年12月2日已具备线上线下交易功能，不存在“虚构”其功能之事实

“某柜”的全称#DI系统集成，系数贸联盟提供并由中山某新公司负责生产的新型商品展示台。“某柜”的核心系#DI集成软件，该软件将贸易、结算、法律、物业管理、运输等，用一种特定的标准格式，通过连接公司的网络服务终端，形成结构化的事务处理数据，将“某柜”建设成具有商品线上展示、销售、结算、物流配送等功能的产品。

“某柜”高2.4米，宽1.2米，深0.4米;其共有三层，第一、第三层为商品展示柜，中间一层附有刷卡槽及含有触摸屏的一体机;一体机通过植入商品信息，可以展示商品;对外连接网络并绑定支付方式后，客户可对商品下单，实现线上购物功能。同时，客户也能在现场通过“某柜”展示的实物以及可触碰电子屏幕进行线下购物。

上述关于“某柜”的基本情况系辩护人根据杨某、哈某、崔伟东、郭某、董某、谢某等人在被讯问或询问时对“某柜”的介绍总结得出的，相关讯问、询问笔录的索引如下：

杨某，第四次讯问笔录，《诉讼证据卷》第4卷P35-P36;

哈某，第五次讯问笔录，《诉讼证据卷》第4卷P90;

崔伟东，第一次讯问笔录，《诉讼证据卷》第5卷P126;

郭某，第一次讯问笔录，《诉讼证据卷》第5卷P150-P151;

董某#，第一次讯问笔录，《诉讼证据卷》第5卷P168-P169;

谢某，第一次询问笔录，《诉讼证据卷》第7卷P92。

根据上述人员的口供以及本案相关被害人的陈述可知，“某柜”力求实现的系类似于淘宝的B2C或C2C交易功能，即“某柜”展示、客户购买、商家发货这一交易链条，据此可得出“某柜”实现上述链条有如下所需条件：

硬件，即“某柜”柜体及第二层的含触摸屏的一体机;软件，即上文所述的#DI集成系统，具体主要为某新公司摆放货物的商城网站以及其数据储存的服务器;网络，即通过有线或无限网络连接上网;支付渠道，通过绑定网络支付，在商家及客户间建立支付渠道，完成交易。

关于“某柜”实现线上交易功能的四个条件有无实现的真实情况，卷宗材料中均有反映：

硬件方面

中山市公安局火炬开发区分局刑事侦查大队于2013年2月1日作出的山安开刑勘字【2013】2##号《现场勘验检查笔录》(详见《诉讼证据卷》第9卷P2)载明：“现场一楼展厅东区有三列‘某柜’……‘某柜’内安装有‘#DI系统集成软件一体机’及摆放有各式各样的展品。”《现场勘验检查笔录》亦表明在展馆各区均有陈设装有一体机的“某柜”，本案杨某、哈某以及众被害人亦可证明相关事实。同时，某新公司于2010年10月份便开始签订“某柜”的招商协议，据此可知，在硬件方面，某新公司于公司开始运营之初便已配备好“某柜”柜体以及含触摸屏的一体机。实现“某柜”线上交易功能的硬件条件已经具备。

软件及网络方面

在软件方面“某柜”的功能实现主要涉及服务器的设置以及网上商城的建立，考虑到网上商城的数据系从服务器中下载的，故若网上商城能够运营，则意味着数据库的设置已经完善。

证人张庆林在其证言中曾述：“2010年下半年的一天(具体时间不详，估计在10月前后)……他(指杨某)说要做‘某柜’的无线网络和网上商城开发……开业的前一天，我也亲自过来验收。当时我公司在场馆布置了约9个无线发射器(又称无线AP)，这些AP的信号基本可以辐射1楼的“某柜……在为某新布局无线的同时，我公司也为某新开发了易买易卖平台，类似淘宝的B2C网站。在这个平台可以录入商户商品，在测试时我们也录了4、5家商品进去，可以实现购物功能。”(详见《诉讼证据卷》第7卷P98)。

另根据证人谢某所述：“胡某于2010年10月左右给了我一个‘www.kx36#.com’的网址，该网址的链接是大某公司为中山某新公司制作的网页。”(详见《诉讼证据卷》第7卷P93)。谢某在2010年已就上述网站于京东购物平台的进行对比分析，将二者的区别行程报告发送杨某。

在2010年下半年某新公司开业前，场馆中的无线网络已经基本可以覆盖1楼的所有“某柜”，同时某新公司为了实现“某柜”的线上购物功能，除大某公司所开发的www.kx36#.com网站外，杨某亦委托张庆林进行www.ebe#.cn的开发，而上述两个网站的顺利运行，亦意味着其服务器等软件方面亦已就绪。可见，“某柜”的网络以及软件均已配备齐全。

支付渠道方面

根据杨某所述，某新公司在2012年12月已经成功绑定了支付宝与财付通的支付功能，并将该功能与某新公司账户进行链接，成功实现了网络支付。通过网站登录，查询帐号的相关信息，可证明这一事实

腾讯公司财付通的官方网站登陆地址为：www.##.com，通过该地址输入某新公司的财付通用户名ebe#2010@yahoo.cn及密码o0o0o0o0可成功登录某新公司的财付通账户。在账户资料一栏中具体显示了如下重点信息：

公司名称：深圳市某新商业管理有限公司中山分公司

真实姓名：哈某

财付通账号：ebe#2010@yahoo.cn

手机号码：137******79

电子邮箱：ebe#2010@yahoo.cn

注册时间：2010年12月2日09:43

可见，于2010年12月2日，某新公司通过了腾讯公司的检验审核，成功绑定了财付通支付平台，“某柜”实现线上交易的关键因素已成功实现。

物流问题

多个涉案人员的口供已经证实，某新公司销售商品的物流解决方式有两种：由商家直接发货或某新公司现货交付买家。一审法院认定“某柜”功能未实现的一个重要原因系某新公司并无自己的物流系统，但即便所有的货物均由某新公司发送，某新亦不需要亲自建设一物流中转中心。现阶段由于淘宝、京东等电商的高速发展，快递行业已日趋成熟，尤其系在中山火炬开发区，每日货物的吞吐量数以万计，各大快递公司均有驻点，某新公司只需一个电话即可通知快递公司前来收件。可知，物流方面的问题根本不是“某柜”能够实现线上交易功能应予考虑的问题。

故我们认为，在案证据以及被告人所提交的新证据已证明涉案的“某柜”已完全具备线上线下交易功能，公诉机关指控的被告人“虚构”“某柜”功能并无事实依据。

二、直到被告人于2011年4月离开某新公司，“某柜”的维护与开发的投入仍在持续进行，故不存在“不继续投入开发”的事实

我们认为，在分析被告人有无对“某柜”进行投入与开发时，应重点参考本案中与某新公司网络开发有关的人员的证言以及相关银行账户的支出信息。

首先，关于能够证据被告人对“某柜”有持续、具体开发的，有如下几人：

1.董某#，前北京大某通智科技有限公司广州分公司法定代表人，帮助某新公司开发#DI集成系统;

“当时大某公司与某新公司签订有合同，该合同上签订了大某公司开发该软件的费用。当时还商议，大某公司首先需在第一阶段中实现#DI系统集成软件网上通过FLASH展示商品信息的功能，在第二阶段中大某公司需将软件实现互联网上直接购物的功能。……在2011年快要过农历年时我收到了某新公司支付给我的一笔费用。”(详见《诉讼证据卷》第5卷P169)。

2.刘军，2010年9月至2011年2月于某新公司任总经理一职;

“2010年11月左右，我当时考虑到某新‘某柜’这个项目软件系统、客户都是数贸提供的，我和杨某、孟某等前往杭州阿里巴巴总部，想协议用他们的系统平台，也有实质性的交谈，阿里巴巴方开出300万元的系统使用费用，后来没有得到杨某、哈某的认可。”(详见《诉讼证据卷》第7卷P19)。

3.谢某，2010年7月至2011年5月在某新公司担任网管一职;

“2010年12月左右，大某公司才派人到中山某新公司将软件安装入‘某柜’一体机内。……且胡某于2010年10月左右给了我一个‘www.kx36#.com’的网址，……直到2010年12月左右，该公司才加了一条10M贷款的互联网线以及无线网络。……2010年12月左右，深圳世纪网#网络有限公司就到会展中心3号馆安装了最普通的无线接入点路由器。”(详见《诉讼证据卷》第7卷P93-P94)。

4.张庆林，前深圳市世纪网#互联网技术有限公司法定代表人;

“2010年下半年的一天(具体时间不详，估计在10月前后)，杨某到深圳世纪网#公司找我，说他的公司在中山有个项目需要我们做。……然后我就随杨某到中山某新分公司考察……开业的前一天，我也亲自过来验收。当时我公司在场馆不止了约9个无线发射器。”(详见《诉讼证据卷》第7卷P98)。

其次，涉案账户亦可证明被告人对某新公司网络项目有实质性投入之事实：

1.2010年12月8日至2010年12月18日，某新公司向深圳世纪网#技术公司、北京大某通智科技有限公司支付了1.92万元、14.3万元，用于软件开发及网络布线费用(详见《诉讼证据卷》第18卷P93);

2.2011年1月上旬，孟某提供给被告人的《深圳某新商业管理有限公司中山分公司应付款项(截止2011年1月10日止)》文件显示，某新公司共投入了346071元用于电脑一体机制作、无线网络组网、商城制作等与“某柜”功能相关的项目中(详见《诉讼证据卷》第32卷);

3.2011年1月31日，在“宏某大展”计划开始实施后，被告人还向软件供应商支付了15万元的软件开发费用(详见《诉讼证据卷》第24卷P7);

4.2011年5月13日，某新公司还向深圳世纪网#公司支付了5万元的软件开发费用，而早在2010年10月份，该公司已为某新公司申请到了支付宝和财付通的结算和物流功能。

从上述证人证言以及银行流水可知，被告人对“某柜”项目的投入一直持续，直至其2011年4月离开某新公司前均未间断，故公诉机关所述的“不继续投入开发”并无事实依据。

另外，我们认为需要对如下情况进行特别说明：对“某柜”的投资，应分为“开发”与“维护”。前者应是“从无到有”，后者则是“从有到优”。本案在案证据，均将维护与开发混淆，导致无法反映“某柜”的投入进展以及维护费用等问题。故我们建议贵院，应根据本辩护词一部分中所述，在根据相关证据认定“某柜”开发情况、进展后，对投入以及维护的费用进行划分分析。

三、在案证据表明，“某柜”一直存在较多的承租商家，租赁情况一直良好，故不存在“虚构……商家租赁火爆”之事实;

根据相关人员的供述，可得“某柜”的具体租赁情况：

哈某在第2次被讯问时，侦查人员讯问关于“某柜”的具体租赁情况，哈某回答：“有。主要是由我招商的，一共找来了将近三百个商家全部都有签订合同、协议的。”(详见《诉讼证据卷》第4卷P68-P72);在第5次被讯问时，哈某对租赁情况又作了更为具体的回答：“大概有297家公司，有部分已和中山某新公司签署了租赁协议或供货协议。”(详见《诉讼证据卷》第4卷P82-P93)。

实际上，在“宏某大展”活动开始时，已经有配套的销售和招商方案并已实际运营、取得一定效果。孟某于2011年2月13日发送的《中山某新电子采购交易中心招商销售方面工作总结及计划》已对招商工作的范围、时段、形式、人员组成等作了细致安排，且在上述文书的总结部分已载明“承租意向确认书共签46份”(详见被告人提交的《新证据二》)。

故对“某柜”具备承租意向的商家一直较多，某新公司并未“虚构……商家租赁火爆”之事实。

四、被告人无非法占有的故意，亦未从某新公司并获得任何非法所得，反而向公司投入高达数百万元的投资款

有无非法占有的目的，系衡量被告人是否构成集资诈骗罪的关键之一。根据本案银行流水信息以及被告人在某新公司筹备、运营和离开公司后的行为分析，被告人对某新公司进行了巨大的投入，不仅未获得任何非法所得，还导致相关投资款项血本无归。

1.在某新公司筹备期间被告人已完全投入了与哈某约定的250万元人民币投资款

2010年1月26日，被告人通过中国银行账户汇出80万元至哈某妻子闫某凤账户，据哈某所述，该笔款项性质为用于某新公司发展的“关系费”。

2010年1月29日，被告人通过建设银行向火炬开发区建发公司尾号为0983的账号汇出场地押金723624元，该费用后被哈某挪用。

2010年6月29日，被告人交付火炬开发区国际会议中心有限公司100万元展览馆押金，该费用后用于抵扣某新公司租金、水电等相关费用。

上述三项费用系某新公司正式营运前被告人向公司投入的主要费用，哈某在第6次被讯问时已证实了上述费用系被告人与其约定的250万元投资款项：“我与杨某签订了一份协议，杨某出资250万元，占深圳某新公司55%股份，我以人脉出资，占深圳某新公司45%股份。此250万中，70万元人民币是租赁中山市火炬开发区步行街的押金;100万元人民币是中山市火炬开发区会展中心3号馆的押金;还有80万元人民币杨某直接转账给了我……对于步行街的70万元的押金，该笔70万元押金退还了我开的深圳某百货有限公司了。”换言之，仅在某新公司实际开始营运前，被告人已投入了其与哈某约定的250万元投资款项。

2.为保持某新公司的正常运营，在某新公司开业后被告人仍不断向公司注入款项

根据被告人与某新公司银行账户及用于某新公司日常经营的私人账户的银行流水(详见《诉讼证据卷P15~21卷》)以及被告人提交的银行流水材料，可得知在2010年4月27日至2010年9月16日，用于公司发展运营资金投入及出借情况：(略)

上述表格反映，截至2010年9月16日，被告人向某新公司投入的前期款项以及借款合计高达3322641元(含上述的250万元初期投资款)。同时根据被告人、哈某所述，截至2010年年末，被告人对某新公司的投入数额已远远超过当时二者所约定的数额，故随后被告人“投入”某新公司的钱，系被告人向某新公司出借的款项。否则，作为生意人，被告人在加大了投入的同时，早已要求变更公司股权，以获得更多利益。

另根据辩方提交的新证据三，2010年12月22日王某林发送给被告人的邮件《杨总报表12.20》报表中显示，截至2010年12月20日，被告人对某新公司投入及借款合计已达590万元。

3.2010年12月至2011年3月“宏某大展”活动准备与实施时期被告人又向某新公司投入150.5万元款项

2011年4月9日，在被告人离开公司前夕，某新公司时任财务主管王某林向上诉人发送了一份《中山某新公司与杨总个人往来明细表》(该表格详见随《上诉状》一并提交的新证据五)，表中明确“工资款”为60万元，某新公司的会计滕某英对此事实亦予证实(详见《诉讼证据卷第5卷P30》)。

同时，在该时段内，被告人合计向公司投入了150.5万元的款项。具体如下：(略)

《中山某新公司与杨总个人往来明细表》中显示“应付杨总余额”为2534517.60元，“已付杨总金额”仅为1065482.40元，即在被告人离开公司前，某新公司仍欠被告人款项2534517.60元。据此对比，“宏某大展”活动期间系某新公司获得购柜款的高峰阶段，被告人不仅没有侵吞公司款项，反而向公司投入150.5万元。

在面对如此事实的情况下若仍认定被告人具有非法占有的故意，我们不禁要提出如下疑问：

如被告人确为诈骗分子，为何其会作出投入数百万元而换取《报告书》所述的200余万元的“诈骗款项”这样的亏本生意?

如被告人确实系诈骗分子，为何在如此短的时间内仍向某新公司投入高达150.5万元的款项?

在2011年1月30日成功获得60万元“集资诈骗非法所得”后，为何被告人仍要在第二天向某新公司投入合计23万元的款项?

2011年1月31日被告人支付董某#账户的15万元款项系网络开发费用，若被告人确系诈骗分子，在已经实际“骗”到钱的情况下，其为何还要对公司的发展运营进行投入?

五、本案鉴定意见存在相关问题，不能作为定案依据

认定被告人“取走”某新公司200余万的编号为粤执会鉴所【2013】鉴字第J0##号的《报告书》存在各项问题，无法作为定案依据。

1.《报告书》没有附司法机关的委托书，在形式上不符合法律规定，辩护人对其合法性不予认同

《司法鉴定程序通则》第十二条规定：“司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料……鉴定委托书应当载明委托人的名称或者姓名、拟委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项、鉴定事项的用途以及鉴定要求等内容。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(下简称《刑诉法司法解释》)第八十四条第四项规定要着重审查“鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人……等相关内容。”

随案移送的接近50卷卷宗中并未附有委托人的相关材料，更无委托书(合同)及相关材料，违反了上述法律规定的委托程序。

2.送检材料内容不完整充分，不具备鉴定前提，辩护人对《报告书》的合法性不予认可

《刑诉法司法解释》第八十四条第三款规定了要重点审查鉴定意见“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。”

《报告书》中提及到2012年2、3月的会计账册缺失，销售合同及收款收据亦不完全，据此可知本次鉴定的鉴定材料并不完整;同时《报告书》在分析说明部分亦陈述了“部分收款收据不能找到对应的销售合同”、“部分收款收据没有在会计账册中记录”等相关反映材料缺失事实的情况。材料的缺失反映了此次鉴定违反鉴定过程的程序性规定。

3.《报告书》中的关键鉴定材料未随卷宗材料移送，不符合相关法律规定

《刑诉法司法解释》第八十五条：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(三)送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。”

《报告书》中关于鉴定材料的说明第(五)项表明为《办案说明》，而随案移送的合计46卷卷宗材料(含《一审诉讼卷宗》)中，存在的两份名称为“《办案说明》”的材料均系侦查机关就检察机关进行退回补充侦查时的相关问题所进行的答复，并非《报告书》所引用的涉及会计问题的《办案说明》。我们认为《办案说明》来源不明，无法进行核实，故以此为依据《报告书》不具备合法性，不能作为定案依据。

4.《报告书》存在采用技术标准、规范、方法不合符规定由未进行说明的问题，其合法性存疑

《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：(一)国家标准;(二)行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。”

《报告书》基于涉案账户存在公用、私用交叉的问题，故将孟某云9837账号以及杨某9232账号视为“公司与私人并用性质的银行账户”，而对于上述两个账号具体支出性质的划分，仅笼统地划分为“通过将银行流水与滕某英出纳账的对应记录匹配，分析个人消费、现金取存，以及收到‘某新公司’资金的金额”。我们查询了会计行业的相关标准、技术规范，发现上述划定方式并不属于国家标准、行业标准或技术规范，而《报告书》又未对该方式作出具体说明，故对此方式进行的鉴定的合法性，我们不予认同。

5.没有提供被告人杨某尾号为9710以及1968的账号流水，无法确认《报告书》的所需的鉴定材料已完备

《报告书》P34已说明被告人尾号为9710以及1968的银行账号并未随案移送，我们认为被告人此两个账号与本案相关资金的来源、取向有着极大关系，未移送相关账号属鉴定材料不充分，无法保证《报告书》的合法性。

6.《报告书》中关于孟某云广发银行9837银行账号的相关信息的计算起止日期表达不同，影响《报告书》计算结果的真实性

《报告书》P15《涉案账户审计期间分析》部分第1项，其中显示孟某云9837账户计算的起始时间为2011年8月20日，但根据案卷材料中孟某云9837账户的交易流水清单(公司在用)显示，孟某云账户实际使用起始日期为2010年8月20日。《报告书》中并未说明为何计算日期未以2010年8月20日为准，据此我们认为计算期间的不同将导致计算结果出现严重偏差，故据此对《报告书》真实性不予认可。

7.《报告书》中并未对几笔较大的金额作出具体分析、评价，导致最终的计核结果有无，无法保证结果的真实性

《报告书》第(五)《分析送审资料存在的其他问题》中，其中第4、5项，明确说明了有分别为787303元以及1000000元的投资款，上述投资款根据被告人杨某以及其他证人证言已可证实系被告人对某新公司的投资款。然而《报告书》对上述两笔款项的认定却因“难以辨清交易对手的信息”以及“该支出没有在公安机关送审的银行账户流水单中反映”为由，而未作出具体评价。我们认为，即便《报告书》所认定的被告人“取走”某新公司款项2045067元并无促无，但上述两笔款项合计已高达1787303元，对此两笔款项的性质未予评价，极大地影响了鉴定结果，对被告人不利，故我们据此对《报告书》的真实性不予认可。

8.《报告书》第六部分中关于某新公司收到购柜款以及支出各项费用的对比，忽略了被告人对某新公司的前期投入部分，《报告书》的真实性存疑

第六部分阐明：“我们将收款收据统计的‘某新公司’收到购柜款累积金额20538808元，扣减支付购柜人的返利累计6656283.5元，扣减被孟某云、哈某、杨某个人支取的5334329.14元，余额57028.52元，得出有8491166.84元的资金缺口……某新公司向税局申报的截至2012年4月30日的损益表数据显示：开业至今累计支出成本费用8474046.21元。”

在此部分分析中，《报告书》实际上系将某新公司收到的购柜款当作系某新公司的“收入”，而其他款项认为系某新公司的“支出”，通过“收入”与“支出”的具体比较，即得出某新公司购柜款各项取向的记录。但此方式存在如下两个问题：首先，通过将购柜款等同于某新公司的“收入”，则遗漏了被告人杨某的前期投资以及某新公司通过销售商品获得利润的部分，无法得出随后的被告人“取走”某新公司款项的真实数据;其次，某新公司获得购柜款的起始日期为2010年8月，而公司的具体运营时间则可追溯到2010年5月，上述“收入”与“支出”的具体计算期间的不到，将当然导致数字出现偏差，进而导致《报告书》的真实性无法保证。

9.《报告书》仅分析了被告人杨某从“某新公司”“取走”了多少钱，而并未证明被告人侵占某新公司的具体款项，故《报告书》与待证事实无任何关联

《报告书》描述被告人“取走”某新公司2039300元，而所谓的“取走”即是将属于“某新公司”账户的资金转移至相关人员的私人账户之中，对被转移的款项的具体去向并未作出具体说明。换言之，根据《报告书》的逻辑，当行为人将钱从特定账户转移出去，行为人即侵吞了某新公司的相关款项。我们认为，在对从某新公司账户转移出去的资金缺乏必要分析的情况下，根本无法据此认定相关人员侵吞某新公司的具体款项，即“取走”不等于侵吞。故《报告书》中所述的具体数据，与本案的关键待证事实即“被告人有无及取走了某新公司多少款项”无任何关系。

六、本案争议焦点之一系“某柜”是否具备线上交易功能，但由始至终并未对上述功能进行有效的鉴定，无法确定“某柜”是否具备相关功能

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”

另根据2014年5月11日中山市公安局出具的山公补侦字第(2014)0069号《补充侦查报告书》中：“7、某柜服务器、一体机因技术原因，无法出具检测结果，已出具说明。”(详见《诉讼证据卷》第43卷P3)。中山市公安局火炬开发区分局刑事侦查大队于2014年5月21日出具的《办案说明》显示：“四、某柜服务器，一体机是否能进行网上交易的检测结果因技术问题，暂未出结果。”(详见《诉讼证据卷》第43卷P41)。

某柜系“数贸联盟”开发的一个新型产品，涉及#DI系统集成这一高新技术;而具体的软件开发又由北京大某公司及深圳世纪网#公司负责;域名及网站的设置则由万网网络公司负责并持续维护;支付渠道问题则涉及杭州阿里巴巴公司及深圳腾讯公司。

我们认为，仅通过相关人员甚至是相关非专业、非负责人员的口供并不能断定“某柜”不具备线上交易功能，考虑到“某柜”的功能是否齐全系认定被告人有无非法占有的故意的关键，在据以定性的证据中必须要符合证据的合法性、关联性、真实性。而在本案中的确无确实充分的证据来予以认定“某柜”不具备交易功能。

七、公诉机关认为本案“系公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的意见于法不合

在本案庭审过程中，公诉人曾引用《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(下简称《单位犯罪解释》)第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”的规定，认为本案应以个人犯罪追究被告人责任。

应予说明，我们认为本案中被告人不构成犯罪，故并不存在应以单位或个人犯罪追究刑事责任的问题，但考虑到公诉人的上述意见将会对贵院在对本案判断上产生影响，故在此予以说明。

涉案单位某新公司系于2010年开始筹备，于年中成立，主要从事电子商务研发及租赁业务。在某新公司成立后，先后对“某柜”进行投资研发并与相关商家签订协议，进行租赁“某柜”、售卖货物等合法经营活动。《起诉书》中所述的以“保底返租”形式进行“卖柜”的违法犯罪活动，在案证据以证明系于2011年2月后才开始，换言之，即便认定某新公司及相关人员存在违法犯罪行为，亦系上述日期后才开始发生，此时被告人已离开公司，故根本不应对此负担责任，此亦证明了某新公司在2011年2月前，所从事的相关活动合法，故公诉人对应使用《单位犯罪解释》第二条的意见与事实情况不符。

综上所述，我们认为本案并不存在公诉机关所指控的被告人“虚构某柜功能”、“不继续投入开发某柜”、“虚构商家租赁火爆”等事实，同时有无证据表明被告人“取走”了某新公司的相关款项，建议贵院根据本案事实、证据，依法对被告人作出无罪判决。

此致

中山市第一人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁律师

梁栩境律师

2016年

石峰被控集资诈骗罪一案一审辩护词

安徽省亳州市中级人民法院：

尊敬的审判长、审判员：

我作为本案第二被告人石峰的辩护人，现发表辩护词如下：第一部分解读审计报告

安徽宝申会计师事务所于2009年6月16日出具的《关于对亳州市兴邦科技开发有限公司涉嫌非法集资的审计报告》(以下简称：审计报告)，是本案的核心证据。

亳州市检察院的起诉书的有关数据，全部引用该审计报告。

下面，我将全面解读该审计报告。

一，实际非法集资额355743.18万元的真实性

根据审计报告，实际非法集资额为355743.18万元，该数字“由注明现金、银行存款收据统计，不含滚动投资。”(见审计报告p12)

根据同份审计报告，在非法集资款355743.18万元的“用途”部分，很清楚的表明，案发前，兴邦公司用“实际非法集资款355743.18万元”已归还集资款：“支付本金105933.90万元，支付集资利息97485.08万元。”(见审计报告p15)

“实际非法集资额355743.18万元”和“支付本金105933.90万元，支付集资利息97485.08万元。”这三个数字，并不是案发前的静态统计，而是兴邦公司自2003年到2008年12月以累计方式的统计数字。在长达6年多的时间里，兴邦公司已经“支付本金105933.90万元，支付集资利息97485.08万元”。

这些返还到投资人手里的资金，有没有可能再次或多次以现金及银行存款的形式，回到兴邦公司?

如果存在这种可能性，就说明355743.18万元中，有以现金方式滚动的事实。

如果不能排除这种滚动的可能性，审计报告所做的说明“不含滚动投资”就不具有真实性，是对司法机关的误导，从而对兴邦公司的集资行为不具有实际且真实的描绘意义。

因此，检察机关的起诉书引用审计报告“实际非法集资额355743.18万元”的结论，作出“吴尚澧等人非法集资355743.18万元”的认定就是错误的，与事实不符。(见起诉书p21)

二，兴邦公司应返还集资款是13.3亿还是23亿?

1,根据审计报告，通过简单计算可以得出13.3亿的结论

以下摘录审计报告(p11-p12)相关部分：

“六、非法集资情况

经统计，非法集资情况如下：

(一)非法集资总额791296.97万元(含滚动)。

(二)已返还集资款658116.91万元，其中：本金458601.03万元，利息199515.88万元。”

根据常识，借的款项减去还的款项，等于尚未归还的款项。

由此，我们可以计算，非法集资总额791296.97万元减去已返还集资款658116.91万元，等于尚未返还集资款133180.06万元，(简称：13.3亿)。

通过上面的计算，兴邦公司尚未返还集资款为13.3亿。

根据审计报告对已返还集资款658116.91万元的解释，该数字包含本金和利息，由此还可以推断，应返还集资款13.3亿应包含应返还的本金和应返还的利息。

应返还集资本金是多少?

这是审计报告应该审计的重要内容。但整个报告没有看到这方面的数据。

审计报告没有做出尚未返还集资款为13.3亿的结论，是故意还是疏忽?

2，审计报告关于应返还集资款的数额是24亿还是23亿。

以下摘录审计报告(P14)

“(五)尚未兑付群众集资款249809.28万元，其中：集资明细表反映234629.21万元。”

在审计报告中，对这个最重要的数字没有做任何解释，这是很不正常的。这个数字涉及本案的定罪量刑的问题，审计报告仅一笔带过，只有数字，没有计算方法和依据的说明。

根据我的推断，审计报告表述的尚未兑付群众集资款249809.28万元，应是实际非法集资额355743.18万元(审计报告p12)和“集资款用途”部分所述的已返还的集资款本金105933.90万元(审计报告p15)之差。

即：实际非法集资额355743.18万元减去已返还的集资款本金105933.90万元，这个数字刚好就是“尚未兑付群众集资款249809.28万元。”

前面，我已经分析了实际非法集资额355743.18万元不具有准确性，计算方法错误，未剔除滚动数字，未排除现金滚动的可能性，所以，用这个数字计算出的未兑付集资款的数字必然是错误。

起诉书在尚未兑付群众集资款的数额上，没有采用249809.28万元这个数字，而是用了审计报告的另一个数字“集资明细表反映234629.21万元。”

起诉书认定：“至案发时仍有16605名群众集资款234629.21万元未返还。”(见起诉书P24)

审计报告关于“尚未兑付群众集资款”，出现两个数字，一个是249809.28万元，一个是234629.21万元，两个数字相差1.5个亿。而审计报告对为什么会出现两个数字，没有做出任何解释。

“集资明细表反映234629.21万元”，这里的集资明细表，是审计人员根据统计原始数据累计所形成的，还是兴邦公司财务人员统计形成?没有说明。只有审计报告作了“有关尚未兑付群众集资款分地区见附表七”的说明。(见审计报告p14)但是，不能解释明细表怎么形成。

既然234629.21万元靠明细表统计，那么249809.28万元这个数字是怎么来的?为什么相差1.5个亿?

审计人员知道16605名集资群众名单，那么就有一个问题，审计人员有没有向这些集资群众复核未兑现的集资数字?有没有审核明细表的数据的真实性?

综上分析，审计报告中关于“尚未兑现群众集资款”上的数字明显依据不足，且两组数字间的差异不能合理解释。表现了审计人员的轻率和不负责任。同时，这两组数字的审计依据和方法，不能否定用原始的、滚动的方法计算出来的13.3亿这个数字。

建议法庭采信“尚未兑现群众集资款”为13.3亿的结论。

三，集资款全部用于兴邦公司的生产经营活动

在审计报告中，有专门陈述集资款用途的栏目，就是“非法集资款的去向”，(见审计报告p14-p17)

审计报告通过四个方面的支出审计，认为“以上各项支出合计359462.67万元。”(p17)

如果将支出359462.67万元(审计报告p17)和审计报告的实际非法集资额355743.18万元(审计报告p12)相比较，我们会发现，用于生产经营性的支出，大于集资额。

下面做进一步分析。

通过法庭上询问鉴定人证实，审计报告在“购置资产”栏目中的“库存商品976.6万元”，(见审计报告p15)不包含兴邦公司库存商品“3700吨仙人掌干粉”。

在兴邦公司的财务账册中已经记载了，仙人掌干粉的各项生产成本合计为20万元/吨。3700吨仙人掌干粉的生产成本就是74000万元。(7.4亿元)

本案在案发时没有对仙人掌干粉的市场价值评估，已经构成错误。但3700吨仙人掌干粉实为兴邦公司的库存商品，是集资款的主要用途，应该成为不争的事实。既然3700吨仙人掌干粉为库存商品，就应当按生产成本计算，进入审计报告的支出范围。

还有很多没有进入集资款支出的项目，比如：河北涞水5100万元的支出(股权受让款1500万，后期改造装修3600万元)、嫩江的6000万元生产性支出。如果将上述漏审的合并计入，兴邦公司实际用于生产经营性支出的款额为40多个亿。与审计报告的实际非法集资额355743.18万元比较，多出了7个多亿。这超出集资额的支出资金，实际上就是兴邦公司的自有资金。

因此，我们可以判断，兴邦公司用于生产经营性的支出，除了集资款以外，还有兴邦公司的自有资金。

由此，我们可以得出结论，兴邦公司的集资款已经全部用于生产经营。

四，审计报告的法律效力

1，审计报告的审计机构不具有司法鉴定资质

审计机构安徽宝申会计师事务所，在审计报告中仅提供了2007年财政部所颁发的资质证书，没有见到《司法鉴定许可证》，通过鉴定人出庭的询问，也证实了这一点。本案审计报告属于司法会计鉴定范畴，没有司法鉴定许可证，就属于没有法定的鉴定资质，其作出鉴定意见，没有法律效力。

2，审计报告弄虚作假

河北华美芦荟生产开发有限公司的资产未进入审计报告的资产总额。

根据审计报告，华美公司净资产为7528.31万元。股权由吴尚澧和石峰持有全部股权，该股权应当视为兴邦公司的股权。(见审计报告p36，p5)

根据宝申会计事务所鉴定人的出庭，华美公司的资产未并入审计报告资产总额的原因，系兴邦公司持有华美公司45%的股权，从而不能并入。

显然，鉴定人的当庭的回答与审计报告的记载有明显矛盾。涉嫌弄虚作假。

3，为了构陷犯罪，故意调账造成兴邦公司亏损假象。

4，对已知的资产故意不计入资产项目。

5，审计报告经法庭质证和鉴定人出庭，审计报告存在故意夸大集资款额，故意缩小兴邦公司的资产总量的现象。审计机构存在弄虚作假的严重问题，相关部门应当启动调查。

因此，本案的审计报告结论不能作为定案的依据。

第二部分，兴邦公司的当前资产价值是必须查清的事实

一，司法解释

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2010.12.13)：

“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”

根据该条规定，能否清退所吸收资金，是衡量后果是否严重的量刑情节。

二，兴邦公司的清退能力，是本案必须查清的事实

兴邦公司现有资产，是资大于债，还是资小于债，还是资等于债，也就是，依据现有资产，清退能力如何，能否清退全部还是大部份所吸收的资金，是本案应当查清的事实。

查清资产现有价值，就是需要以现在的时间为价值评估的基准日，对兴邦公司的全部资产进行评估。

三，本案已有的资产价值评估不能做为清退能力的证据

1，本案现有资产评估，基准日为2008年12月15日，距离现在近六年，已经无参考价值;

2，兴邦公司的资产形态，主要以房地产为主，2008年以来，全国房地产价值的飙升是有目共睹，已经与2008年12月15日的基准日价值，相差甚远;

3，根据法庭调查，兴邦公司被漏评的资产很多。

四，辩护人已多次申请法院按当前时间为基准日的资产评估

现在，兴邦资产究竟有多少?关乎兴邦公司的清退能力，是案件的量刑事实。一个刑事案件，必须查清两方面的事实，一是定罪事实，还有就是量刑事实。

因此，以当前基准日做价值评估，法庭没有选择的余地，属于必须要启动的工作。控方应当提供而没有提供量刑方面的事实证据，辩方有权申请法庭调查取证。本辩护人已在法庭调查阶段举证环节，提出了价值评估申请，但被驳回。此前，在第一次和第二次庭前会议上，本辩护人均提出了相关的价值评估申请。

五，法庭应当采纳辩护人申请，启动对兴邦全部资产按当前时间为评估基准日的价值评估活动。否则，将无法对本案下判，除非做出无罪判决。

第三部分，尚未查清的兴邦资产项目

一，嫩江资产

1，根据控方提供的补充审计报告，兴邦公司共向嫩江投资金额为6000万元人民币。

2，根据石峰的测算，兴邦公司向嫩江投资约1个亿。

3，嫩江有房产约2万平方米，中药饮片厂一座(含178亩土地和生产设备一套，和相应的房产)，房地产开发项目一个。

4，嫩江资产是否存在案发后被侵占的行为?

5，至今为止，本案没有嫩江的资产评估报告

二，涞水资产(河北华美芦荟有限公司)

1，河北华美公司的股权是否全部属于兴邦公司?根据法庭调查，被告人吴尚澧认为，河北华美公司股权，至今仍然全部属于兴邦公司。

2，河北华美公司的股权转让行为是否有效?

3，转让股权所涉的实物资产是否真实?

4，有无案发后资产被转移的情况?

三，兴邦公司本部的土地资产(位于古井镇)

兴邦公司本部的土地有120多亩，本案没有对该块土地使用权价值进行评估。

第四部分，石峰不构成集资诈骗罪的事实与理由

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2010.12.13)：

“第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;

(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;

(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”

对照司法解释，本辩护人认为：

1，根据审计报告对集资款用途的审计，兴邦公司的集资款全部用于正常的生产经营活动，且用于生产经营活动的资金远远大于集资款。

2，1.7亿的广告费，不能认定挥霍集资款。

根据补充审计报告，1.7亿广告费的使用，时间跨度长，广告分布广，广告内容几乎涉及公司全部产品。只要广告内容系产品广告具有真实性，就属于正当的生产经营行为。指控广告费系挥霍，无事实根据。

指控其他方面的挥霍更不能成立。比如，交通工具的购置等，完全属于正常的生产经营活动所需。提醒法庭注意，兴邦公司的资金中，除了集资款项，尚有大量的兴邦公司自有资金，兴邦公司对这一部分的自有资金享有全部支配权和使用权。

兴邦公司没有司法解释所列举的八方面行为，不能认定被告人石峰具有非法占有的目的。

没有非法占有的目的，则石峰不构成集资诈骗罪。

第五部分，石峰不构成非国家工作人员受贿罪的事实与理由

本案发回重审后，侦查机关对石峰的非国家工作人员受贿罪开展了补充侦查。补充侦查所获取的证据，进一步证明石峰不构成非国家工作人员受贿罪。

1，鲁班公司出具的证明材料和陶某某的笔录，证明：200万元款项属于中介费;鲁班公司与李某某有关于中介费的口头协议，有支付中介费的比例约定。合同签订后，李某某多次向鲁班公司催促，要求兑现中介费。

2，李某某亲笔所写的说明材料，证明：石峰在得知李某某收到鲁班公司200万元中介费后，多次要求李某某将中介费退还鲁班公司。李某某欺骗石峰，说多次退还，鲁班公司不愿意接收。

同时，李某某对石峰说，这笔200万元与你石峰无关。

3，根据转款凭证，证明：200万元系由鲁班公司的账户转入李某某账户。通过账户转账而不是现金给付，证明了200万元是履行中介费协议的行为，以备查验。完全不符合行贿行为有秘密实施的特征。

4，200万元的使用与石峰无关。200万元全部由李某某使用和支配，石峰未使用一分钱。

5，鲁班公司彭某某的笔录证明：李某某在收到200万中介费后，又向鲁班公司索要中介费余额。李某某在2008年初，以中介费未付清为由，向鲁班公司项目经理彭某某要求支付中介费余额。因彭某某不知有中介费协议，后请示鲁班公司副总陶某某，经公司商议，又支付10万元。李某某打了借条。再次印证了200万元系中介费，且有比例约定的事实。

6，石峰的两份笔录均有矛盾之处，对10万元的给付方式前后陈述不一。同时，石峰的笔录与鲁班公司的证明、与陶某某的笔录、与彭某某的笔录、与李某某的自书说明等均有矛盾，不能互相印证。石峰的笔录属于孤证，不能作为认定事实的证据。对于石峰笔录中关于200万元的描述，石峰系受到相关人员的骗供和诱供。开庭前，石峰写了受到骗供和诱供的材料，要求法庭排除非法证据。

7，提请法庭注意，李某某不仅与石峰系朋友关系，同时，与兴邦公司有长期的业务关系，为兴邦公司供应原料酒;同时，李某某与兴邦公司高管都非常熟悉，兴邦公司的很多事务，都有李某某出面提供帮助。2008年下半年，被告人吴尚澧还请李某某出面帮忙找银行贷款。以上事实，在李某某的其它笔录中均有体现。

以上可见，起诉书指控石峰受贿200万元的事实，证据不充分。相关证据充分证明，200万元的中介费与石峰无关联性，石峰没有收受200万元的主观故意，也没有收受200万元的客观行为，更没有占有和使用200万元的事实。相反，石峰对李某某收受200万元的中介费态度明确，要求李某某立即归还鲁班公司。

综上所述，起诉书指控石峰犯有集资诈骗罪和非国家工作人员受贿罪，均不能成立。

请法庭依法驳回起诉书对被告人石峰的全部指控。

以上辩护意见，供合议庭参考。谢谢!

石峰辩护人：苗宏安律师

2014年8月6日

吴尚澧被判集资诈骗罪一案重审辩护词

目录提要

第一部分本案原判和重审相关变化情况......................................8

一、本案办案日程经过

二、被告人变更情况

三、各被告人罪刑变更情况

四、新、旧《起诉书》及原判内容变更情况

第二部分兴邦的融资行为有法律依据和政策支持...................12

一、兴邦公司的融资模式符合民营企业发展的法律、政策

二、相关职能部门对兴邦公司的融资模式进行了长期、持续的调研

三、兴邦仙人掌项目的立项、资金自筹，有政府文件明确专项批复

四、各政府机关对兴邦公司融资模式一直给予支持肯定

五、卫生部和农业部规章执行冲突，致兴邦公司转向民间融资自救

第三部分融资行为系兴邦公司单位行为，不是个人行为.......23

一、兴邦公司及其关联公司是依法成立、从事合法经营的经济实体

二、兴邦公司各种集资模式的实施主体都是兴邦公司，是单位行为

三、融资体现的是兴邦公司的单位整体意志

四、融资所得资金都是用于兴邦公司的发展经营

五、从公安办案指向，行政单位的处罚，都是指向单位行为

六、最高院、安徽高院发回重审和发案时的省“处非办”意见，

一致认定是单位行为。

七、从司法解释和《公司法》原理，本案无法否定法人资格

第四部分吴尚澧等人不具有非法占有集资款的目的...............29

一、是否具有非法占有目的的认定标准

二、不具有非法占有集资款目的的依据

第五部11个融资项目都是真实的并没有虚构事实..................37

一、仙人掌种植项目，是完全真实的

二、关于全员营销项目，是为了真实的销售仙人掌产品

三、关于欧莎丽化妆品项目，是仙人掌产品的真实销售

四、关于万店工程项目，变流动全员营销为实体店销售

五、增资扩股股东真实、自愿、享有股权，根本不是集资诈骗

六、窖酒收藏是真实的，回购结算完成，不构成集资诈骗

七、清欣片生产、销售、代理是真实的，不构成集资诈骗

八、仙人掌饮料代理是真实的，不构成集资诈骗

九、涞水房产开发是真实的，不构成集资诈骗

十、尚元福利房是真实的，房产都能够真实交付

十一、海南房地产开发是真实的，土地和股权完整，

财产盈利空间巨大，不构成集资诈骗

第六部分《起诉书》据以指控的证据严重不足……………………55

一、被告人基本信息、归案经过及前科情况的证据质证

二、兴邦公司等企业设立及经营情况的证据，这组完全是无罪证据

三、企业生产经营管理情况的证据，这是企业真实进行生产经营活

动、合法运用募集资金的无罪证据

四、吴尚澧等人非法集资11种方式的证据质证

五、吴尚澧等人为推动非法集资采取的组织管理方式的证据质证

六、吴尚澧等人在非法集资中使用诈骗手段的证据质证

七、吴尚澧等人制作和使用宣传资料及虚假宣传的质证

八、吴尚澧等人非法集资造成的危害后果的证据质证

九、案发后对涉案资产追缴情况的证据质证

十、各被告人在犯罪中主观罪过形式和行为作用的证据质证

十一、吴尚澧等人占有、侵吞集资款的证据质证

第七部分重诉未出现有价值的有罪证据，相反有很多无罪证据…66

一、公诉机关补充提交的79本补充侦查卷宗问题

二、79卷证明公安非法提前处置兴邦公司财产的违法性

三、证明了大量兴邦资产被遗漏，无法证明全案有无亏损

第八部分两份《审计报告》无证据效力，不能作为定罪依据…67

一、《审计报告》不具备合法性基础

1、审计局委托违法;2、用审计报告代替司法会计鉴定书，违法;3、审计事务所主体无司法鉴定资格，违法;4、委托审计程序违法;5、具体审计程序违法

二、《审计报告》违背全面性、客观性准则

三、《审计报告》违背独立审计准则

四、《审计报告》违背科学性原则

五、《审计报告》违背准确性原则

六、《审计报告》的十四个具体问题

1、审计时间跨度错误;2、审计基础性资料不完整;3、返还金额超出非法集资总额，无法合理解释;4、万店工程项目未列入非法集资金额;5、无明细表金额，未列入非法集资金额;6、全员营销项目返还本金超出非法集资额;7、同一个投资人的非法集资金额相互矛盾;8、非法集资总额、未兑付集资额等相互矛盾;9、非法集资额低于非法集资支出，无法解释;10、《起诉书》数据与《审计报告》数据相矛盾;11、业务提成、管理费前后数据矛盾;12、两家会计师事务所审计结论数据相互矛盾;13、计算的集资金额未扣除复利;14、审计报告存在保留性意见

七、鉴定人无法对《审计报告》的错误给出合理解释

八、省检察院出庭检察员确认《审计报告》结论不准确

九、《补充审计报告》不能作为定罪依据

第九部分五份《价格鉴定结论书》依然漏评、错评严重…………87

不能体现兴邦公司资产实况

一、资产漏评问题严重

二、五份评估报告的“低评”和存在问题

(一)鉴定内容不符合辩护人原申请的重新司法鉴定事项

(二)价格鉴定基准日确定错误

(三)已评估的房地产价格严重偏低，与事实不符

(四)《价格鉴定结论书》形式和过程不合法，鉴定程序违法

(五)鉴定人未出庭，无法对资产评估报告的问题作出合理性解释

第十部分兴邦公司实有资产超过负债，不存在诈骗事实………94

第一种：检察机关依据不全面的《审计报告》的算法

第二种：公安补充侦查盘点的部分资产

第三种：吴尚澧的说法

第四种：现有的公司财产线索(不完全统计)

第五种：公司自行调查统计汇总的实有财产数据

第十一部分侦查机关办案程序严重违法…………………………100

一、侦查机关对吴尚澧的非法取证、刑讯逼供问题

二、关于侦查机关非法拍卖、处置兴邦公司资产

三、侦查机关非法插手企业经营

四、侦查机关帮助非法交易，解封侵占兴邦公司房产

五、变相剥夺吴尚澧对《审计报告》的异议权

第十二部分检察机关审查起诉和公诉程序不当…………………111

一、原审公诉人是重大死刑错案直接责任人，应回避，却未回避

二、检察机关应当全案证据移送，却未完整移送无罪证据

三、发回重审撤回对21人的起诉又不结案，掩盖原来公诉错误

四、为了故意将单位行指控为个人犯罪，故意回避各人职务行为

五、并案审理、以重大立功为由，引导陈志平等人违背事实认罪，指证吴尚澧等人，污染本案

六、检察机关口头修改《起诉书》

第十三部分关于本案后果和有没有社会危害性…………………119

一、本案加害人和被害人是重合的，自己骗自己，违背逻辑

二、所谓的“犯罪后果”都是在侦查机关立案抓人后才发生的

三、无法返还集资款数额证据不足

四、违法办案造成的损失后果，不能由企业和被告人来承担

第十四部分关于本案法律适用和犯罪构成的法理分析…………123

1、有没有诈骗故意?2、项目是不是真实?3、资产有没有挥霍?4、资产够不够承债?5、以后会不会崩盘?6、有没有隐瞒真相?7、有没有虚假宣传?8、有没有引人误解?9、有没有过头承诺?10、有没有履行约定?11、有没有向不特定人集资?12、有没有占人财产?13、有没有卷款私分?14、有没有扰乱国家金融秩序?

第十五部分关于吴尚澧是否构成非法吸收公众存款罪…………132

1、集资经过批准立项，不具备“非法”性

2、集资面对内部员工和公司店长，不属于“社会公众”

3、集资全部用于企业经营，不是“吸收存款”

4、有房产销售的真实内容，以房产销售为目的，不是借口和幌子

5、有真实的种植、真实的商品销售，不是集资的借口和幌子

6、各被告人是责任轻重关系，不是不同性质关系，都是为了借入经营资本

第十六部分本案需要以极大的勇气实事求是纠正错案………134

第一部分本案原判和重审

相关变化情况

一、本案办案日程经过

本案于2008年4月22日立案侦查，12月16日刑拘吴尚澧。2010年1月5日，亳州市人民检察院(以下简称“亳州市检”)起诉到亳州中院，3月22日亳州市中院开庭审理，一审开庭9天。指控集资诈骗涉案金额38亿多元，波及27个省区市的4万多人。2011年3月15日，亳州中院对39名被告人作出一审判决，4月2日宣判。原审一审时侦、诉、审长达2年3个月。法院审理历时1年2个月27天。

安徽高院2011年6月28日公开开庭，只审了1天。2011年9月13日安徽高院作出终审判决，维持对吴尚澧死刑判决。二审5个月。报最高法院复核。

2011年11月，京衡律师受理安徽亳州兴邦科技公司被判集资诈骗37亿大案，介入复核审辩护。2011年11月16日，向最高法院送出辩护词。2011年11月18日，陈有西律师面晤最高法院吴尚澧案主审法官。

2012年11月1日，最高人民法院以：1、事实不清;2、证据不足;3、二审审判程序没有传全案被告人到庭进行审理严重违法为由，作出不予核准被告人吴尚澧死刑的《刑事裁定书》，撤销原判，发回重审。2013年3月7日，安徽高院才委托亳州中院，向吴尚澧作了宣判送达。延迟时间长达4个月另7天。

同年3月11日、12日，京衡律师陈有西、杨佰林、翟呈群到安徽高院，会晤兴邦案死刑发回重审的承办法官，送达辩护公函和委托手续，并进行了全面阅卷。建议安徽高院直接发回一审法院重审。2013年4月9日，安徽高院以(2011)皖刑终字第00257-1号《刑事裁定书》，撤销原亳州中院一审判决，发回重新审理。

2013年7月24日，亳州中院对本案重审立案，重新编案号为(2013)亳刑初字第00056号。亳州市检以需要补充侦查为由，建议法院延期审理，本案第一次退回补充侦查;2013年8月底，第一次补充侦查结束。本案重新计算审理期限。2014年7月8日，检察机关变更决定，撤回对张校岑等21被告人起诉。7月15日，亳州中级法院作出刑事裁定，准许亳州市检撤回对21被告人的起诉。

2014年7月25日，本案重审一审开庭。

二、被告人变更情况

根据亳州中院(2010)亳刑初字第00013号刑事判决书、安徽高院(2011)皖刑终字第00257号刑事判决书、最高人民法院(2011)刑二复36985077号刑事裁定书，本次重审被告人数发生了变化。兴邦案件最高法院发回重审被告人共39名。亳州市人民检察院将另案4名被告人并入本案审理，被告人共43名。同时撤回了对原判21个被告人的起诉，变更起诉为22人。

原一审判决中，判处死刑立即执行1人(最高法院未予核准)，判处死缓2人，判处无期徒刑3人，判处有期徒刑10年至15年10人，判处10年以下有期徒刑23人(不含10年)。本案案发抓捕各被告是2008年12月，到现在重审，已经过去5年半，多数6年以下的被告人都已经服刑期满出狱。这次不起诉的21人，多数属于这些6年以下的短刑期被告人。

原审以集资诈骗罪定罪的16人，以非法吸收公众存款罪定罪的23人。这次变更起诉，以集资诈骗罪起诉的16人，非法吸收公众存款罪起诉的6人。另，2011年5月12日，亳州市人民检察院以亳检刑诉〔2012〕38号《起诉书》，起诉黄鸿飞、陈志平集资诈骗罪，起诉冯男男、李扬洋非法吸收公众存款罪;亳州中院已开庭审理，未宣判。以上合计起诉43名被告人。吴尚澧原起诉两罪，原判一罪，这次按一罪起诉。

其中检察院撤回起诉、法院裁定准许的21名被告人为：张校岑、范国强、刘清泉、刘俊新、杨亚丽、尚成凤、魏春艳、曹影、吴桐、席长彬、邱超、吴旭、刘艳、刘永侠、李慧、刘婉莹、马玉侠、曹金义、刘玲、冯男男、李扬洋。

三、各被告人罪刑变更情况

序号

原二审判决原一审判决

刑期，罚金原二审判决新《起诉书》

排名

1吴尚澧死刑，没收维持1吴尚澧

2石峰死缓，没收维持2石峰

3廖开详死缓，没收维持3廖开详

4王正君死缓，没收无期，没收4王正君

5张燕无期，没收维持5黄鸿飞

6孙祥云无期，没收维持6孙祥云

7董正国20年，70万维持7陈志平

8王玉梅15年，50万维持8王玉梅

9吴斌15年，50万13年，45万9张燕

10徐华伟12年，40万维持10董正国

11陶天亮12年，40万维持11吴斌

12蔡德文11年，30万维持12陶天亮

13单开堂11年，30万维持13徐华伟

14王永桂10年，20万维持14王永桂

15苏宗屏10年，20万维持15蔡德文

16吴万顶10年，20万维持16单开堂

17李新珍9年，50万维持17李新珍

18程亮7年6月，40万维持18怀刚

19孙兆胜5年6月，30万维持19程亮

20张校岑5年6月，30万维持20孙兆胜

21范国强5年，20万4年，20万21苏宗屏

22刘清泉5年，20万4年，20万22吴万顶

23刘俊新4年，20万维持

24怀刚4年，20万维持

25杨亚丽4年，20万维持

26魏春艳3年，15万维持

27吴旭1年9月，3万维持

28刘艳1年9月，3万维持

29马玉峡1年6月，2万维持

30刘玲1年6月，2万维持

31尚成凤3年，15万维持

32曹影2年6月，10万维持

33吴桐2年6月，10万维持

34席长彬2年6月，10万维持

35邱超2年3月，5万维持

36刘永侠1年9月，3万维持

37李慧1年9月，3万维持

38刘婉莹1年6月，2万维持

39曹金义1年6月，2万维持

40黄鸿飞

41陈志平

42冯男男

43李扬洋

四、新旧《起诉书》及原判内容变更情况

变化原《起诉书》原一审判决新《起诉书》解读

1吴尚澧集资诈骗罪、隐匿会计凭证罪集资诈骗罪成立，隐匿会计凭证罪不成立集资诈骗罪

2集资项目土元养殖、仙人掌种植等13个项目土元养殖、仙人掌种植等13个项目仙人掌种植等11个项目(原“海南房产项目”与“海南上元股份项目”合并为“海南房地产开发项目”撤回“土元养殖项目”指控

3集资手段 投资生产经营资金与集资规模不成比例

肆意挥霍集资款举行大型活动、骗取荣誉、虚假宣传等肆意挥霍集资款举行大型活动、骗取荣誉、虚假宣传等肆意挥霍集资款举行大型活动、骗取荣誉、虚假宣传等

同石峰、张燕直接侵占集资款472万同石峰、张燕直接侵占集资款472万撤销该项指控

(仍举证)撤回对直接侵占472万集资款的指控

针对上述情况，我们认为，对于21被告人的撤回，检察院应当明确作出不起诉决定。刑诉法规定的发回重审，不允许分案另诉。对这21个被告人，要么由人民法院直接判决无罪，要么由检察机关决定不诉。新《刑诉法》也没有免诉权，没有相对不诉的说法，不诉就是无罪。检察机关这次撤诉，适用的是最高检察院的《刑诉规则》第459条第四项：“证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的”。这是明确的无罪不诉，应当在行使诉权时明确对这21人作出有司法确定力的结论。这样，对这些人由于错抓错判导致的口供和相关证言，可以直接进行非法证据排除。在本案全案中不能适用。

第二部分兴邦的融资行为

有法律依据、政策支持

《起诉书》指控兴邦公司的融资行为，“未经国家有权机关批准”，是无视事实和客观证据的。

一、兴邦公司的融资模式符合民营企业发展的法律、政策。

当前审理非法集资类犯罪，有一个误区，即只审查有没有人民银行的金融业经营许可证，而忽略了中国历史上一直存在的合法的民间借贷行为，以及当地政府主管部门的批准和同意。单纯从银行许可证来审判，很多合法的政府同意甚至提倡的民间融资行为，都被作为犯罪打击了。这导致了很多案件的定性错误和判决错误。

兴邦公司项目融资有充分地政策依据，符合《中小企业促进法》第四条，《民法通则》第六条的法律规定。

《中小企业促进法》第一十六条“资金支持”：“国家采取措施拓宽中小企业的直接融资渠道，积极引导中小企业创造条件，通过法律、行政法规允许的各种方式直接融资”。

2004年7月16日《国务院关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号)：一、(二)深化投资体制改革的目标是：……进一步拓宽项目融资渠道，发展多种融资方式;……;二、(五)鼓励社会投资。放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。……鼓励和引导社会资本以独资、合资、合作、联营、项目融资等方式，参与经营性的公益事业、基础设施项目建设。(六)进一步拓宽企业投资项目的融资渠道。允许各类企业以股权融资方式筹集投资资金，逐步建立起多种募集方式相互补充的多层次资本市场。[1]

2005年2月19日《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发[2005]3号)：二、(十一)拓宽直接融资渠道。……鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金。[2]

2006年12月31日《安徽省“十一五”个体私营等非公有制经济发展规划纲要》(皖政[2006]130号)：五、保障措施(二)拓宽促进个体私营等非公有制经济发展的融资渠道。……4.充分吸纳民间资本，把积聚民间资本作为个体私营等非公有制企业融资的重要渠道，扩大招商引资，推进民资进民企。通过民间资本创办企业、民间资本参股或控股、民间借贷方式，大力集聚省内外社会资本。5.拓宽个体私营等非公有制企业直接融资渠道。……鼓励符合产业政策的个体私营等非公有制企业以股权融资、项目融资等方式筹集资金。[3]

2007年2月5日《安徽省人民政府关于进一步加快个体私营等非公有制经济发展推进全民创业的意见》(皖政【2007】1号)：12.拓宽直接融资渠道。鼓励非公有制企业通过股权融资、项目融资等方式筹集资金。[4]

2003年，《中共安徽省委、安徽省人民政府关于加快民营经济发展的决定》(皖发[2003]13号)明确提出：“拓宽民营经济融资渠道。”“广泛吸纳民间资本和外来投资，”“积极利用民间资本”“支持有条件的民营企业通过股份制改造、上市资本、债券发行等方式筹集发展资金。”[5]

2005年，《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发〔2005〕3号)文件，明确提出应“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金。”[6]

2006年，《安徽省“十一五”个体私营等非公有制经济发展规划纲要》(皖政[2006]130号)明确提出“大力开展全民创业行动，努力实现创业主体的全民性，吸引更多的民间资本投资创业”。“拓宽促进个体私营等非公有制经济发展的融资渠道。充分吸纳民间资本，把聚集民间资本作为个体私营等非公有制企业融资的重要渠道，推进民资进民企。大力集聚省内外社会资本。”[7]

2007年，《安徽省人民政府关于进一步加快个体私营等非公有制经济发展推进全民创业的意见》(皖政[2007]1号)文件，按照国务院国发〔2005〕3号文件精神，再次指出“拓宽直接融资渠道。鼓励非公有制企业通过股权融资、项目融资等方式筹集资金。”[8]

2008年，安徽省人民政府以皖发〔2008〕19号文件，重申了皖政[2006]130号文的精神：“积极启动民间资本，鼓励支持和引导民间融资行为。鼓励群众以合法收入和资产向非公有制企业或经济实体投资，增加财产性收入”。[9]

从2003年到2008年，“聚集省内外社会资本，推进民资进民企”始终安徽省政府发展民营经济的重要举措和连续政策。正是因为有了安徽省委、省政府的政策支持，以及安徽省市各级领导的大力推介，投资户才敢放心大胆地向兴邦公司投资，兴邦公司也由一个50万元的民营小公司迅速成长为我国仙人掌龙头企业。

兴邦公司“企业+农户(市民)+基地(市场)”的融资模式(下称“融资模式”)，符合安徽省促进民营企业的政策，能够解决从事农业产业的民营企业的融资困境。

二、相关职能部门对兴邦公司的融资模式进行了长期、持续的调研。

省内外很多政府职能部门和行业主管部门，对兴邦公司的融资模式进行了多次的研讨、考察，从来没有提出异议和整改意见，一直允许支持。

1、2003年3月29日，北京召开“农业产业化和中药现代化—兴邦模式研讨会”，研讨会对兴邦产业化经营的“兴邦模式”认真研讨后给予充分肯定。

2、2004年，亳州市银监会对兴邦公司的融资模式进行了调查，未提出任何提醒和风险告知，无任何不同意进行融资和整改的意见。

3、2005年，亳州市政府政策研究室潘主任带队组成调研组，连续多月在兴邦公司总部及各分公司种植基地深入考察，并对仙人掌联合种植模式二年、五年合同及利润回报，均有研究和明确记载，并就兴邦公司的经营现状和发展规模，向亳州市委市政府提交了详细的调研报告;政府没有任何不同意进行的提示。

4、2004年、2005年，亳州市公安局对兴邦公司的融资模式多次进行了调研;没有任何风险提示和整改要求。

5、2004年，兴邦公司得到国务院发展研究中心农村部“农业产业化龙头企业典型案例研究”课题组的深入调研，调研报告《兴邦科技的仙人掌产业化之路》，刊发在2004年12月24日的《农民日报》上。[10]

三、兴邦仙人掌的项目立项、资金自筹，有政府文件明确专项批复。

2002年11月26日，亳州谯城区发计委《关于建设年产万吨仙人掌啤酒生产线项目的批复》(计基字[2002]142号)，批复“建筑面积8600平方米，总投资金1767.2万元，资金自筹。”[11]

2002年11月26日，亳州谯城区发计委《关于建设年产万吨绿色食用仙人掌绿豆粉皮、面条生产线项目的批复》(计基字[2002]143号)，批复“建筑面积7900平方米，总投资金1600万元，资金自筹。”[12]

2004年4月18日，亳州市谯城区发展计划委员会“计基字[2004]133号”《关于兴邦科技开发有限公司2万亩食用仙人掌种植项目的批复》“一、同意2万亩食用仙人掌移植項目立项。二、该项目总占地面积1332万平方米，建设机井400眼，固定喷灌400套，农机200台套，建设1300平方米大棚9800座，总投资53380万元。资金自筹。”要求“积极筹措建设资金，尽快建设，早日发挥投资效益。”[13]

2004年，亳州市谯城区发展计划委员会给亳州市发展计划委员会“计基字[2004]79号”《关于转报兴邦科技开发有限公司建设仙人掌果酒厂项目申请立项的请示》“项目总投资3645万元，资金自筹。”后，亳州市发展计划委员会做出《关于亳州市兴邦科技开发有限公司建设仙人掌果酒项目立项的批复》(计工交[2004]79号)。“項目资金全部自筹解决。[14]

亳州市发展计划委员会“计工交[2004]80号”《关于兴邦科技开发有限公司仙人掌饮料项目立项的批复》“项目总投资3144万元，自筹资金。”[15]

2007年5月23日，黑龙江嫩江县发改委《关于嫩江县兴邦中药饮片有限公司20万亩北药GAP种植基地项目可行性研究报告批复的请示》(嫩发改呈〔2007〕48号)，正式向黑龙江省政府发改委的报告，列项“总投资37846.4万元(3.7亿)，项目全部资金由建设单位自筹。”[16]

仅上述六个项目，五个在亳州仙人掌种植和深加工项目，包括果酒、饮料、仙人掌粉皮、面条生产线、万吨仙人掌啤酒生产线等项目，兴邦公司就需要筹措资金6.6亿余元;一个在黑龙江，中药材基地，3.7亿元。总共达10.3亿元。

列项《批复》对资金来源都是“资金自筹”，并要求“积极筹措建设资金，尽快建设，早日发挥投资效益。”说明发展仙人掌是符合产业政策，能够产生投资效应的。但是建设资金需要自筹，当地政府没有安排配套的资金或政策扶持。兴邦公司自有资金根本不可能完成仙人掌的开发和产业的推广，进行融资成为兴邦公司的必然选择。而这个民营企业没有国家财政的一分支持。民营企业这种创新风险产业，也没有一分银行的融资可能。唯一的资金来源就是民间融资。除非不上马这样的产业。

在案卷宗证据显示，兴邦公司向亳州市人民银行申办的《贷款卡》，但贷款卡中没有一笔成功贷款的记载。直到2008年，兴邦公司还在为申请贷款向姚晓峰、苏平等人支付了50万元。兴邦公司给国家发改委的文件“(2005)038号”《关于争取国家扶贫贷款的请示》中也提出要申请扶农贷款2个亿(2005年7月19日)，截至案发，没有获得一分扶农贷款。[17]

兴邦公司发展仙人掌产业需要巨额资金，但从银行贷不到款，得不到政策扶持，又不能发行企业债券，更不能通过股市(进入程序复杂，时间长)解决公司所需的巨额资金问题。寻找合作人，就成了兴邦公司最后的选择。这就是被告人吴尚澧在法庭上再三强调的“创新经营模式”的由来，他们要干事业，必须筹措经营资金，否则什么项目也上不了。

兴邦公司作为一家民营企业，发展仙人掌产业需要十亿元的巨额投入，但无法从银行贷款。兴邦公司拿什么投入?这是近十年来民营企业的融资困境的一个缩影。这是一个客观环境。司法行为，必须要对这种客观现实，给与充分的理解和重视。司法是根植于社会现实的，不能想当然办案。本案审理的就是兴邦公司经营模式中融资模式是否合法问题，离开融资的客观背景，就不能作出客观、准确地界定。

民间高利融资，控制不好，确实会引发社会不安定因素。但是兴邦公司一直支付良好，在公安机关抓人前，没有一笔坏帐，没有发生任何事件。其原因是，产业一直在进行扎实的生产开发，用实业支持融资能力;二是针对金融危机，及时进行了产业转移，涉足房地产等行业，能够实现企业盈利;三是用吸引股东自愿投资入股等新的经营理念，保持了债权方和债务方的信息对称和良好的信任关系。在发案前，一直进行良好的运营，没有出现债务危机。

四、各政府机关对兴邦公司融资模式一直给予支持肯定。

1、职能部门调查后，未指出兴邦公司的融资行为不合法。

2003年，兴邦公司向亳州市政府报批2万亩仙人掌，政府有批复，内容是“自筹资金”。[18]且在建设过程中，也有监督检查。兴邦公司想从银行贷款，贷不到;申请政府政策扶持，也没有得到，才考虑民间融资。兴邦的融资模式也向政府部门汇报过了，并得到了认可。银监会进行了调查，公安局也进行了调查，亳州市政府政策研究室也进行了深入调研，总体是鼓励的。对汇报三部门都没有明确认定违法的意见。

地方政府相关部门对兴邦公司的融资模式进行了调研后，一直未指出兴邦公司的融资行为违法。直至案发之前，也没有告知兴邦公司和吴尚澧等人，兴邦公司的融资行为是违法的。职能部门调研后，都没有提出兴邦公司融资违法的意见。作为兴邦公司和股东吴尚澧等人，更不可能知道兴邦公司的融资行为，是不合法的。

2、职能部门对兴邦公司的融资模式给予充分肯定。

(1)政府及其有关部门连年向兴邦公司颁发了众多荣誉和奖项给予表彰和鼓励。兴邦公司先后被政府和相关部门评为“安徽省农业产业化龙头企业”、“中国民营企业500强企业”、“安徽省民营企业百强企业”、“消费者协会诚信单位”、“2003年度农业产业化先进集体”、“中国卫生健康突出贡献单位”、“2004年度中国质量信誉之星金榜单位”、“中国公认品牌企业”、“中国产品质量放心用户满意十佳诚信企业”、“中国食品市场质量合格卫生达标安全放心企业”、“质量、信誉双保障示范单位”、“2005年安徽民营百强企业”、“中国最具投资潜力的民营科技型企业”等荣誉称号。吴尚澧本人也曾获“中国卫生健康突出贡献先进个人奖”、“全国优秀企业家”等称号。[19]

(2)原安徽省委省政府领导如王太华、王昭耀、文海英、赵树丛等，以及省人大主任孟富林、季坤孙和亳州市相关领导等，先后到兴邦公司视察、指导、鼓励。[20]视察、调研的领导都给予公司的经营模式，至少是实体经营行为，给予了充分的评价。对融资行为，从来没有反对制止的意见。省市委领导都肯定兴邦的生产经营行为。如果兴邦公司是集资诈骗犯罪，难道这么多省市领导一个都不能辨别么?当地知道情况的领导都不反映汇报么?显然难以令人置信!

(3)政府多次安排吴尚澧参加全国及安徽省重要会议介绍经验。2003年3月29日，应邀在北京参加“兴邦模式研讨会”;2005年9月4日“淮海经济区第18届市长会议暨首届区域经济发展论坛”专门邀请吴尚澧发言;2006年6月24日，在人民大会堂参加“建设新农村与新型农业产业发展论坛”，并进行了典型发言;2008年6月2日，应邀在合肥市稻香楼宾馆桂苑会见厅，参加由王三运省长主持召开的安徽省政府《关于进一步加快非公有制经济发展的实施意见》征求意见座谈会，之后形成了皖发【2008】19号文件。[21]

(4)从2002年6月10日《农民日报》以《生态效益与美食保健并重，“兴邦”启动食用仙人掌项目》开始，直到2008年9月19日《人民日报》海外版专版《鉴证、中国绿金之光—关于兴邦科技集因的发展报告》为止，兴邦公司及其仙人掌产业得到国家及地方主流媒体的大量宣传和报道[22]。这也是全国近47000户投资户一直对安徽和亳州政府有意见，支持吴尚澧，认为是政府欺骗他们，从而群访不休的主要原因。[23]

3、公安机关早知悉兴邦公司的融资模式，但一直没有查处。

侦查机关在本案刑拘前四年[24]的2004年的《询问笔录》中问吴尚澧：“公司还在采取基地和农户分组融资模式吗?”吴回答：“我们现在全部转为产品销售。具体是利用原来全国各地的服务中心转成制成品专营店以及几百万客户资源来销售代理我们的产品。另外，从市场上招聘代理商，采取广告、宣传相结合的方式进行销售。”侦查人员又问：“你们以前通过这些服务中心募集的资金都返还和兑现了吗?”吴回答：“绝大部分资金都已经兑现完毕，剩余一部分是因为种植合同还没有到期，正在进行回收之中。……这种募集资金的方式从2001年开始，……募集了大约四个亿。种植两万亩仙人掌需要四个亿资金。……公司目前有万亩仙人掌基地，价值六个亿。工业园建设投入五千多万元，办公楼、职工宿舍配套设施有近一千万元。流动资金有一个亿。”从上述回答和2005年12月30日吴尚澧回答公安机关的陈述中，可以知道公安机关在当时就已经知道兴邦公司经营情况和经营模式的存在，但并未予以查处。也没有任何整改提醒的意见。现在，兴邦公司的情况仍然像当年那样，怎么前面的募集资金行为，忽然就变成了集资诈骗了?

4、“项目融资，合作共赢”的兴邦模式，经过国务院有关部门组织专题研讨肯定，建议完善推广。

安徽、亳州两级政府及其有关部门，及时发现、注意到了兴邦这种全新的经营模式，并上报兴邦公司项目融资进行产业化经营的创新模式，结果促成了2003年3月29日，国务院有关部门在京组织召开了“农业产业化和中药现代化——兴邦模式研讨会”。来自国务院政策研究室、国务院西部开发办、中财办、卫生部、农业部、财政部、国家医药管理局、中国政策研究会、国家发展改革委员会、中国农科院及中国农业银行等部门领导和专家学者50多人，对兴邦公司项目融资的兴邦模式进行过认真研讨，予以肯定，并建议完善推广。《农业产业化龙头企业典型案例》课题组，在2004年12月24日《农民日报》第八版，对兴邦公司的融资模式进行了详细报道。而检察机关在本案《起诉书》中，却有罪推定、有色眼光，说成是“骗取荣誉”进行诈骗。把政府启动的正常行为，强行认定为兴邦的诈骗行为了。这完全违背了实事求是的司法基本原则。

五、卫生部和农业部规章执行冲突，致兴邦公司陷入绝境，迫使转向民间“转单”融资自救。

卫生部的《新资源食品卫生管理办法》第三条规定“新资源食品的试生产、正式生产由中华人民共和国卫生部(以下简称卫生部)审批。卫生部聘请食品卫生、营养、毒理等有关方面的专家组成新资源食品审评委员会，负责新资源食品的审评。新资源食品审评委员会的审评结果，作为卫生部对新资源食品试生产、生产审批的依据。”新资源食品在生产之前必须通过卫生、营养、病理等方面的检测，获得新资源食品认证，以确保食品安全。

而农业部优农中心在推广米邦塔仙人掌时，并没有遵守卫生部的规定，没有办理新资源食品认证。兴邦公司从农业部优农中心引进仙人掌种植的时候，农业部优农中心没有告诉兴邦公司需要办理新资源食品认证。

2005年10月，卫生部责令兴邦公司停止生产和销售仙人掌产品，全国各地的卫生部门对兴邦公司销售仙人掌的行为进行了一系列的处罚。

从2002年兴邦公司大力推广种植，开发和推广仙人掌产品，建立仙人掌产品销售网路开始，到2005年被责令停止生产销售仙人掌产品，兴邦公司已经投入了巨额的资金。截至2005年11月，在仙人掌种植、开发和推广上投入的资金已经超过10个亿。本来，完全可以从正常销售仙人掌食品和加工品中，及时回收生产成本，解决流动资金问题。

但是，卫生部门突然责令兴邦公司停止生产和销售仙人掌产品行为，使兴邦公司产品没有了出路，等于一下子搞死了企业。兴邦公司从社会筹集的生产投入资金是要还的，但公司主营仙人掌业务又没有收入，资金链断裂成了必然结果。

农业部优农中心在推广“米邦塔”仙人掌前，应当办理新资源食品认证而没有办理。也没有告知引种的兴邦公司，需要办理新资源食品认证;卫生部在农业部优农中心推广“米邦塔”仙人掌的时候，也没有主动要求优农中心办理新资源食品认证，没有要求优农中心停止推广米邦塔仙人掌;兴邦公司开始种植、开发仙人掌产品之初，卫生部门也没有告知需要办理新资源食品认证。

直到2005年11月，兴邦公司投入巨额资金以后，才责令停止生产和销售仙人掌，巨额亏损已经造成。在案证据同时显示，事件发生以后，没有任何一个部门出面协助兴邦公司解决这个困难。这不是两个部委的严重官僚主义和不负责任，导致民营企业走上绝境吗?

由于不能直接作为食品销售这一暂时障碍，兴邦公司不得不转向将仙人掌制成干粉，不得不深加工成化妆品和清欣片，提取制药等方式消化市场。

现在，这3700吨辛苦种植的产品干粉，被亳州公检法三机关理解为0价值。这是农业部、卫生部行为后的第三把刀。其实还有官方金融垄断者“处非办”背后使的第四刀。这样的公权力对待生产种植者，不是要联合置民营企业于死地吗?

2007年，卫生部通过兴邦公司申请的食品新资源认证，但是，此时兴邦已经案发，库存都没有消化，大棚已被破坏，生产加工已经停止，吴尚澧已经被抓。兴邦企业已经被司法机关判了死刑。

综合以上证据材料，我们要说明的有三点：一、企业民间借贷，历史上一直是合法进行的，没有银行的许可企业借贷的特别规定;二、政府的许可，是民间借贷的合法依据。有银行许可证的同等的效力。银行是行业管理，当地政府是属地管理;都是政府行政许可行为。三、政府从来没有预警和制止兴邦的行为，没有任何风险提示。对企业不教而诛，对长期没有监管提醒的责任，直接由企业承担所有后果责任，直接用刑罚追究，是不妥当的。

第三部分融资行为系兴邦公司

单位行为，不是个人行为

我们指出本案的行为是单位行为，并不是承认兴邦公司单位犯罪，而是为了明确本案的行为主体真相。兴邦公司同样并不构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪。吴尚澧等人也不应作为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”予以定罪处罚。但是查明单位行为真相，可以说明资金去向的合法脉络，还本案本来面貌，从而实现准确定性。

一、兴邦公司及其关联公司是依法成立、从事合法经营的经济实体。

1、兴邦公司及其关联公司依法设立、合法存续

控方当庭出示的第二部分(共十七组证据)上千份书证，都是兴邦公司及其关联公司设立、变更的工商登记资料。包括兴邦公司先后投资设立的河北宝善堂(2002年)、北京兴邦宝善堂(2002年)、上海兴邦御仙堂生物工程有限公司(2004年)、上海欧莎丽化妆品实业有限公司(2004年)、深圳市御仙堂生物工程有限公司(2004年)、北京巨斯特营销策划有限公司(2004年)、嫩江中药饮片厂有限公司(2005年)等，这部分证据证实兴邦公司及其所有关联公司设立、变更手续完备，年检资料齐全。都符合法律规定的公司设立条件，是依法设立的经济实体，是适格的民事法律主体，公司的生产经营范围和生产产品符合国家产业政策。

2、兴邦公司及其关联公司的经营活动真实合法

兴邦公司及其关联公司的经营活动是真实的。兴邦公司所有的生产经营活动都经过相关行政主管部门的审查，公司的经营范围和生产产品符合国家的产业政策。兴邦公司的经营是合法的(见各公司的营业执照、各部门的立项批复、生产许可证、质检报告、纳税申报表等)。具体分析将在本辩护词第五部分展开。

二、兴邦公司各种集资模式的实施主体都是兴邦公司，是单位行为。

从形式上看，《起诉书》指控的仙人掌联合种植、全员营销方案、万店工程、尚元福利房等11个融资项目，都是以兴邦公司或者其关联公司如亳州绿邦生物制品有限公司或后来成立的御仙堂公司实施的。本案中，《起诉书》指控的集资行为，全部建立在合法的民事合同之上，这些合同均得到了履行，大部分仍在继续履行过程中。合同的履行主体是投资户个人和兴邦公司，吴尚澧个人在所有合同中既不是合同主体，更不是履行主体。即使上面盖有吴尚澧或石峰等人的私人印章，但他们都是作为公司的法人代表或者委托人的身份进行的。合同的一方始终是单位。

从实质上看，合同的意思表示就是单位的意思表示，体现的是单位的意志，谋求的是单位利益。资金的流向是作为兴邦公司或者相应实业公司的资金进行支配;由合同取得的群众投资款都是作为兴邦公司的资产再进行使用;虽然有的公司以自然人股东注册，但这是公司注册的需要，符合《公司法》的规定，而且是以向兴邦公司借款的形式实现的。公司以单位名义获得一般纳税人资格，公司纳税皆是以单位为纳税主体。纳税的性质和使用合同款的性质是一样的。如果认为使用合同款进行投资、广告等是个人挥霍，而纳税作为单位在履行义务，则是对同样的行为采取不同的标准进行评判，必然会导致法律上的偏颇。辩护人认为，想必公诉机关也认识到这种问题，才把原审《起诉书》中所谓“年度纳税特别贡献奖”是骗取的相应指控情节去掉的原因。因为，在这一点上，公诉机关完全无法自圆其说。同时，法庭调查中，所有的被告人都认为自己的行为是单位中的职务行为。

因此，无论从内容上，还是形式上，本案都应该认定是单位行为。如果强行起诉，也应该将兴邦公司及其子公司补充起诉。在没有确凿证据证明本案时吴尚澧等被告人利用单位为自己实施非法占用的情况下，根据疑罪从无的原则，不能认定为自然人共同犯罪。

三、融资体现的是兴邦公司的单位整体意志

决策性是区分单位犯罪和个人犯罪的主观特征。兴邦所有集资决策均是集体作出，而非吴尚澧等被告人个人作出。任何犯罪都有其主观意志，这种意志来源于何处，是我国《刑法》法人犯罪独立成章的基础。单位犯罪作为一种组织体，其意志来自于自然人，单位的意志即单位决策机关的意志，但不是个人意志的简单相加，而是组成单位的自然人意志的综合，具有集合性。单位犯罪意志是在个人意志基础上形成和发展起来的，这种主观意志的表现就是单位犯罪的决策性。单位意志不同于自然人犯罪的个人意志，其区别在于：单位犯罪的主观意志的形成具有具体程序性，是单位的决策性机构经过一定的程序作出的。同时，单位犯罪意志具有为单位谋利性。本案所有集资决策，都不是个人的行为，定性为个人犯罪缺乏法律依据。集资行为都不是个人行为，定性为个人犯罪缺乏事实基础。

本案所有集资决策均是兴邦公司董事会等管理班子研究、集体决策的结果，从没有个人决定的情形，更没有吴尚澧个人拍板决定的情况。决策的内容，从来不是为了哪一部分人“非法占有”集资款，也不是为了兴邦公司“非法占有”集资款，而都是为了投入到兴邦公司各个项目上去。虽然在实施过程中发生资金链紧张的情形，也与以“非法占有为目的”的集资诈骗存在性质上的根本区别。

吴尚澧在兴邦公司经营(融资)过程中的行为，完全是基于董事长身份履行的职务行为。

四、融资所得资金都是用于兴邦公司的发展经营

1、所有集资款都打入到兴邦公司帐户，都是通过公司帐户结转，并如实入帐。吴尚澧个人从未收受过一分钱的集资款。资金的流向是作为兴邦公司或者相应实业公司的资金进行支配：因合同取得的群众投资款都是作为兴邦公司的资产再进行使用;虽然有的公司以自然人股董注册，但这是公司注册的需要，符合公司法的规定，而且是以向兴邦公司借款的形式实现的。

2、兴邦公司所有融资主要用于履行(兑付)与投资户的合同、生产经营支出、中长期投资、还有融资成本和税费支出。所有的支出都和兴邦公司有关。吴尚澧个人在近十年间仅从公司领取80多万元，全部用于公司事务，有帐可查，完全正常且合理。公安、检察机关没有查出任何问题。

五、从公安办案指向，行政单位的处罚，都是指向单位行为

结合公诉机关举证的第十组证据，即“各被告人在犯罪中的主观罪过形式和行为作用”分析，《起诉书》指控认为，本案属自然人共同犯罪。事实上，公安机关开始也是以自然人立案的。这样的话，兴邦公司及关联子公司是不应当承担任何法律责任的，那么办案机关在开始时，即将整个兴邦公司查封，导致兴邦公司自身生产经营崩溃，遭遇新的损失，这样的责任应当由谁来承担?

即使认为兴邦公司设立后以非法集资为主要犯罪活动，应该查封;可兴邦公司设立的其他没有实施集资行为的相关法人单位，为何也要一并查封?

本案开庭中控方出示了十年中工商、卫生、质监、税务部门的一些行政处罚文书，无一不是处罚单位，没有一件指向个人。这从反面证明了所有行为都是单位行为，而不是个人行为。

六、最高法院、安徽高院发回重审和发案时的省“处非办”意见，一致认定是单位行为。

通过本案发回重审后的一年多的阅卷、沟通，我们了解到发回重审的一个基本意见，是主体定性错误，本案是清楚的单位行为而不是个人行为。

在案证据显示，发案时，安徽省打击非法集资联席会议就确定，本案所涉及的集资(或融资)行为是兴邦公司的经营行为。本案并没有所谓的受害人报案，立案侦查是根据安徽省打击非法集资联席会议确定的精神。安徽省打击非法集资联席会议的定性是“兴邦公司面向社会不特定主体进行融资的经营行为属非法集资”。该定性包括三层意思：第一，融资行为是兴邦公司的行为;第二，融资行为是兴邦公司的经营行为;第三，兴邦公司的融资行为属于非法集资。

如果不认可“打非办”这个联席会议精神，案件来源就不合法，据此取得的相关材料不能作为证据对被告人等进行指控;不能采用双重标准，进行选择性的适用。

七、从司法解释和《公司法》原理，本案无法“揭开面纱”否定法人资格

民法和刑法上的“揭开公司面纱”理论的提出，是针对公司人格被滥用或者出现了使单位人格丧失独立性的事由，在这种法律关系中公司的独立人格不复存在，因而要否认公司的法人格，转而追究公司背后的股东的民事责任。与之相同，刑法上单位犯罪的确立，也是以承认单位人格的独立性为前提的。当出现使单位人格的独立性丧失的事由时，刑法可以否认单位主体资格，揭开“犯罪公司”的面纱，从而直接追究公司背后的犯罪操纵者的刑事责任。

否定公司法人人格，是有严格的法定条件的。目前这方面的依据，主要是最高人民法院于1999年6月18日通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(以下简称《解释》)。该《解释》确定了三种单位犯罪按自然人犯罪处理的情形：1、个人为进行违法活动而设立的公司、企业、事业单位犯罪的;2、公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的;3、盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。原审中错误判断个人犯罪的理由是，以前述的第2种情形，即认为“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。但，兴邦公司三条都不符合。公司人格根本不能否定。

检察机关原《起诉书》，是将土元养殖也列为起诉的，土元养殖、仙人掌种植等一共13个项目。犯罪时间指控为1998年11月17日公司成立养土元就开始了[1]。这次变更为起诉仙人掌种植等11个项目。不再起诉“土元养殖项目”为诈骗情节。这一变化，可以确立兴邦公司前期的合法公司经营的真相。

兴邦公司成立于1998年11月17日，[2]土元养殖等经营活动开始于1999年底，大规模投资是从养土元开始。原审起诉认为2000年就进行了非法集资活动。被法院审理查明判决排除。亳州是药都，中药材种养是传统产业。没有向公众集资，聘请王一萍为公司总经理，获利200多万[3]。公司都是合法经营。

这次的新《起诉书》，变更为以仙人掌种植作为第一起集资诈骗犯罪情节，时间是2002年[4]。这时，距兴邦公司成立已经过去四年。这个公司的合法的、正常的经营，已经四年多，所有的公司经营帐务健全，历年纳税4千多万，公司个人从来没有分红，根本无法认定为“为个人犯罪而成立”，“一开始就进行犯罪”，“单位犯罪个人私分”的任何一个特征。

不能以经营仙人掌种植等项目的成败来反推融资行为的性质。兴邦公司所经营项目的成败及能否获得收益是其应承担的市场风险。退一步讲，即使经营仙人掌种植等项目失败了，造成了巨大亏空，即便集资额无法返还，也不能据此就简单地全盘否定兴邦公司成立10年以来所从事经营活动的性质，而认定其主要经营活动就是非法集资。两种之间并不存在直接的联系和必然的因果关系。

兴邦公司的确实施了融资行为，但这只是解决其资金的一种来源问题，其主要的活动还是在从事经营，以兴邦公司成立后，“以实施违法犯罪为主要活动”为由从而强行定性吴尚澧等人构成自然人犯罪，是将单位行为认定为自然人行为的一种生搬硬套。违背以事实为基础、以法律为准绳的定罪量刑的基本原则。

因此，本案所有行为是单位法人行为，是没有任何争议的。无论原审，还是这次重审，检察机关将本案作为这么多公司高管的个人犯罪指控，显然既违背事实和证据，更违背法理。必须以单位行为定性。

第四部分吴尚澧等人

不具有非法占有集资款的目的

一、是否具有非法占有目的的认定标准

所谓非法占有目的，一般是指将财物非法占为自己所有，按照财物的本来的、经济的用途加以利用，或者支配的意思。

在集资诈骗罪的情况下，是指行为人意图非法占有集资款，对集资款进行直接的任意的处置与利用，并且拒不返还。

主观上的非法占有目的，是集资诈骗罪的关键和核心要件之一，是区分罪与非罪、此罪与彼罪的本质界限。

控方在《起诉书》中指控吴尚澧等被告人的非法集资的理由主要有两条：

1、投入生产经营的资金与集资规模明显不成比例;

2、为蒙骗群众肆意挥霍集资款举办大型活动、骗取荣誉、虚假宣传。

其实原审公检法真正的判断标准，是认为吴尚澧资不抵债，不能归还投资款。由于发回重审这么长时间，仍然无法查明兴邦公司的实有资产状况，出现大量漏评资产，这个问题无法回避。

参照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“《司法解释》”)第四条规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;

显然，检察机关是想套这(一)(二)两点，但是又没有办法吻合起来。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》同时规定，认定是否具有法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述(更何况吴尚澧的笔录，因非法取证应予排除)，而应当根据案件具体情况具体分析。对照如上规定，真相如何呢?

二、不具有非法占有集资款目的的依据

本案中，结合《司法解释》第四条这两点特征，“用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”、“肆意挥霍骗取的资金”。均与事实不符，逐一分析如下：

(一)指控吴尚澧等人“投入生产经营的资金与集资规模明显不成比例”，与事实不符。

1、《起诉书》指控11个融资模式时均称“经审计”，也即认定此点的核心证据，就是《审计报告》。控方指的是安徽宝申会计师事务所出具的《关于对亳州市兴邦科技开发有限公司涉嫌非法集资的审计报告》(以下简称《审计报告》)。但这份《审计报告》存在多处程序违法、错评、低评问题，应作为违法证据不予采信。关于这份《审计报告》为什么不能作为证据采信，辩护人将在本辩护词第八部分详细展开，在这里先不赘述。

2、姑且不谈上述《审计报告》的合法性，先假设《审计报告》审计结论中数据是真实的。那么，控方也犯了一个偷换概念的错误。《起诉书》指控称，“其主营业务成本仅有18,594.94万元，尚不足集资额的5%”。进而得出结论称，投入生产经营的资金与集资规模明显不成比例。

事实是，根据《审计报告》的第9页的原文表述：“2、主营业务成本18,594.94万元，主要系仙人掌种片、酒类、保健品等销售成本”。1、这只是一个公司的成本，不是指22个公司，特别是房地产和清欣片、欧莎丽等生产性企业的投入;2、是一个公司的部分成本，而不是全部成本;3、不只是销售有成本，更有原料成本、财务管理成本、土地成本、种植成本、设备固定资产的投入成本。完全没有涵盖全面。

根据吴尚澧的当庭陈述，兴邦公司各个公司的投入成本至少包括：1、仙人掌种植投入2亿;2、仙人掌各种产品的加工费(包括3700多吨干粉)5亿;3、固定资产包括设备汽车办公房产2亿;4、公司十年中的品牌广告投入2亿;5、五个项目的房地产投入成本2亿;6、公司管理费用财务费用开支投入1亿。这样，有据可查能够见到的投入，总计就达14亿多。根本不是极为片面的《审计报告》中的一个公司的一小部分投入区区1.8亿。《起诉书》把这样重要的基本事实，都完全理解错了。

所以，这一认定是违背企业生产经营常识的。何为“主营业务”?“主营业务成本”不能同“投入生产经营的资金”划等号。兴邦公司融资后，将所有资金都用于生产经营，资金投入了兴邦公司及其子公司的生产，包括仙人掌项目、房地产项目等等。每一个子公司都有工商局颁发的合法营业执照，有自己的主营业务。

因为，已经投入各公司的实有资产的资产评估鉴定报告，是审计中认定投资了多少用于生产经营的基础性资料。由于侦查机关存在大量没有委托评估的“漏评”情况，导致这一数据严重失实。

公诉机关辩称，因为有些资产权属已经受到限制“无法评估”的材料，无法成立。首先，资产权属受到限制，如被法院查封、过户于他人名下，这些都是侦查机关的不当办案、强行介入企业经营导致的。第二，没法评估，不等于这些投入不存在，可以不承认，视而不见。第三，这些都关系到案发时或案发前，兴邦公司的资金流向，是证明兴邦公司将集资款大部分用于生产经营的重要证据。这种评估不能，属于事实不清证据不足，必须作出有利于被告的理解。公诉机关以一个错误的数据，只能得出一个错误的结论。

3、兴邦公司经过侦查，资产没有任何其他去向。全部用于投入企业经营。用于支付投资人的回报，也都有项目预期利益可以支持。

4、根据《司法解释》之规定，仅仅有“用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”，还不能认定行为人具有非法占用之目的，同时必须满足“致使集资款不能返还”这一要件。但本案中，控方所有证据均不能证明这一点。孙祥云等被告人也当庭陈述了这一观点。

《起诉书》指控吴尚澧等人集资后，“至案发时仍有16605名群众集资款234,629.21万元未返还。”首先，这个数据是完全失实的。兴邦公司根本没有这么多负债。这个问题后面再说。其次，综合公诉机关举证的相关被告人供述分析，公诉机关一直在混淆两个概念，即“亏损”和“不能返还”。“亏损”不等于“不能归还”，明知“亏损”，不等于明知“不能归还”，两者在认识程度上有质的差异。公诉机关以不少被告人对亏损的认识，来认定被告人是“明知不能归还”，这是将被告人对亏损的一般性认识，上升到犯罪的主观故意的程度，上升到对非法占有目的认定的高度，必然导致对主观故意和犯罪目的的判断产生错误。如果根据兴邦公司现在大量客户投资款不能及时返还，就推定万店工程项目肯定失败，都具有非法占有目的，就相当于成年后涉嫌犯罪，就认为其少年时的成长过程，是为犯罪作准备一样，是纯粹的主观臆断。

5、导致《起诉书》指控的投入生产经营成本，严重缩水的原因是，广告、促销、回头加工、专营店铺货等经营管理成本，均未计入运营成本，公司仙人掌基地、基础设施建设、房地产等重大项目投资，也未计入经营成本，其前提是否定了所有仙人掌項目经营的真实性和合法性，所有投入这一块的生产经营成本，都被公安、检察虚化了，反而作为挥霍款项定性了。

(二)指控吴尚澧等人“为蒙骗群众肆意挥霍集资款举办大型活动、骗取荣誉、虚假宣传”，与事实不符。

公诉机关《起诉书》和证据，指控吴尚澧等人肆意挥霍集资款，都是怎样挥霍的呢?事项包括：公司和吴尚澧获取的各种荣誉、巨额的宣传广告费用、资产评估费用，各种形式的公司庆典，危机公关费用，人员培训费用，等等。几乎兴邦公司所有的同其他所有企业一样的合法真实的经营和营销活动，或者业务项目投入，都被他们视为“挥霍集资款”。

根据《起诉书》第21-23页，吴尚澧等人“挥霍”集资款的情节具体手段主要有以下十点：

(1)吴尚澧获取“联合国国际和平周特别贡献奖称号”;

(2)2006年6月在人民大会堂企业举办论坛的开支;

(3)吴尚澧获取“国旗护卫队名誉中队长”称号;

(4)欧莎莉广告费6700余万元及1.8亿广告费;

(5)购买车辆和组织专营店长欧洲五国游;

(6)出资委托评估欧莎莉品牌等资产;

(7)使用640万元所谓“请托”处理山东滨海、江西赣州集资案;

(8)举办“喀塔斯—中国行”周年庆典及为省工商联购车;

(9)聘请顾问、讲师，购买奢侈品及购置房产;

(10)出资收购“枫景城”、“红街广场”、“沙洲岛”项目。

考虑上述诸多具体手段有类似现象，辩护人进行整理分类，一一发表意见如下：

第一，关于(1)办理国宴用酒的问题。为“喀塔斯”果酒办理“国宴指定用酒”，是提升产品品牌价值。办理“国宴用酒”是许多酒类企业梦寐以求的事情，将—个企业致力于产品销售的行为，作为欺骗行为看待，将因此而支出的费用归入“挥霍”之列，是根本不懂经营，不尊重客观事实。是对企业经营常识的歪曲。按此逻辑，所有的几秒几亿的央视“新闻联播”广告时段白酒广告厂家，都是在挥霍了。

第二，关于(1)(3)中吴尚澧获取2个荣誉称号的问题。“购买”的表述太过牵强，赞助社会团体的各项活动，是兴邦公司勇于承担社会责任的表现，也是一种企业营销和文化战略。至于事后获得荣誉称号、牌匾，都是正常的。现在也有很多企业在干。

第三，关于(2)(4)(8)中公司进行举办论坛、广告宣传、组织周年庆典等，是为了提高产品的知名度和品牌信誉度，促进销售，反过来扩大生产，使产品步入一个良性循环的轨道。举行大型活动也是企业生产经营的一种方式。作为邀请到一线的黄晓明、应采儿等明星，800万的长期代言费并不算高。另外，公诉人也忽略了企业经营与广告宣传的关系和规律：

其一，广告宣传是企业正常生产经营的一种方式，不能认为广告宣传的投入大就是挥霍、就是不正常，广告的效果是要长期才能见效的，其成本也是要按月按年分摊的。其二，考虑到广告的特性，广告是否虚假，需要权威部门予以认定(庭审调查时广告人张燕也说需要国家工商总局来认定)，而不是说有不实之处，就是虚假广告。其三，广告宣传的是兴邦工资的产品，不是兴邦公司的融资模式。公诉机关以所谓虚假宣传认定是为“为配合欧莎丽代理集资方案的推行”(言外之意是为非法集资造势)，是搞错了对象，指鹿为马。其四，应当一分为二地看待广告投放量大的问题：虽然提供了成本，但却宣传了品牌，对消费者产生了现实的影响或潜在的影响，同时说明公司确实是在做产业，希望推出自己的产品，提供产品销售量，而不是肆意挥霍集资款。

第四，关于(6)虚假评估问题。控方现有证据不能证明是虚假评估和虚假合资。兴邦公司对公司总资产约24.09亿的概括宣传，依据是北方亚事评估有限公司出具的《审计报告》，这是独立中介机构出具的客观科学的意见，并非兴邦公司随意编造和虚假宣传。

(1)北方亚事评估公司是具有合法资质的专业评估机构，其依法出具的评估报告具有法律效力，各被告人在涉案后对该评估报告的认识，不能否定评估报告的合法、有效性。

(2)被告人王正君的当庭陈述、北方亚事评估公司一审评估师罗俊军、二审评估师朱红杰的证言[1]均证实，兴邦公司此次评估的目的，是为了摸清家底，未对评估提出任何要求。评估公司是按照资产评估程序独立作出的评估报告，评估内容及评估结果客观、合法、真实。

(3)评估机构退还评估费用并不能说明评估报告是虚假的。公诉人不能以评估机构退还评估费用来否定评估报告的有效性，评估公司退还评估费的真实原因是：案发后，侦查机关找到评估人员，告诉他们收取的评估费是兴邦公司的非法所得，出具《评估报告》是虚假的，为兴邦公司的集资诈骗推波助澜，在此情况下，评估公司才提出退费。北方亚事负责人闫金山的证言是诱供所致，应不予采信。(见侦查卷72卷显示，2009年4月23日，侦查人员对闫金山所作的笔录：侦查人员：我们可以告诉你，兴邦公司所有的资金来源都是非法集资，正是因为你们公司出具的虚假的、严重失实的评估报告，被兴邦公司大肆宣传，诱使更多的人参与投资。支付给你们的费用全部是集资诈骗的非法所得。)

第五，关于(5)(9)中购买车辆和房产的问题。公司以个人名义购买房产、车辆是办公支出。关于北京的房产和上海房产的购买情况，相关的股东会决议、协议等书证[2]以及证人证言，都已表明是公司以个人的名义购买，所有权归公司，由公司进行使用和支配，如：董正国在2009年6月19日询问笔录中就提到，以个人名义为公司购买的车辆，所有权都归公司所有。兴邦公司购买这些房产、车辆是办公需要。

首先，从吴尚澧、石峰、张燕、董正国等人的供述可以看出，北京上海等地29套房产，都是兴邦公司的。事实上兴邦公司的分公司也是在这些房屋内办公。当时购买是为了省钱，因为只有以个人名义购买才能按揭付款，公司不能。因此这是一种变通。财产一直由公司管理和入固定资金资产，从来没有被个人占有。庭审中，吴尚澧、石峰的陈述也证实了这一点。

其次，辩护人提交的由兴邦投资户整理的《资产价值汇总报告》内的相关证言可以证明：1，关于上海的房产，董根兄的证言证实，上海房产虽然登记为吴尚澧的名字，但一直是兴邦上海分公司和上海尚元公司的办公场所，实际为兴邦公司资产。并非吴尚澧占有和使用。2，关于北京的房产，北京的多名投资户也证实，只是“因为贷款原因由吴尚澧、储武军、吴灿、石峰等人署名购买的房屋，不是以上所有人的私人财产，而是属于公司的财产。”这几间北京房产自购买后就作为兴邦公司和子公司御仙堂的办公场所和员工宿舍。辩护人提供的证据均可证实。更何况，北京审计机构，也对这些资产评入了公司资产。租房合同只是为了工商登记需要，吴尚澧并未收取房租。

第六，关于(5)中组织店长旅游问题。首先，公司的员工企业福利等支出是企业经营必须的费用，将这种费用支出指控为挥霍简直是荒诞;其次，据多名被告人庭审陈述，很多人没有参加旅游。

第七，关于(9)中聘用讲师、顾问问题。聘请顾问、讲师，是企业发展的经营需要。很多企业都聘请法律顾问，规范企业行为，正式兴邦公司依法经营的表现。非常有必要、也非常合理。认定这也是“挥霍”也是滑稽。

第八，关于(10)中投资海南房产项目问题。这就更为荒唐。这是非常清楚的公司投资行为，购买了土地和房产项目，根本不是挥霍。公诉机关故意将海南项目虚无化，将兴邦公司在海南购买土地、收购房地产项目，指控为吴尚澧等人挥霍。这种投资是兴邦公司对市场进行充分调研的基础上作出的。五年多时间证明，该投资是正确的。盈利空间巨大。正是由于兴邦公司突然被查封，才导致海南的上述项目搁浅、停滞。

第九，关于(7)中指控所谓吴尚澧等人请托关系以掩盖罪行问题。公诉机关认为，兴邦公司使用群众集资款处理各地专营店、分公司等出现的问题，处理善后事宜，就是进行违法犯罪活动，就可以认定行为人具有非法占有目的。

处理善后事宜，是否属于违法犯罪活动，不是任何单位和个人可以进行判断的，兴邦公司有些专营店、分店被当地公安机关查处，是因为没有及时兑现投资户的投资。兴邦公司处理各地分公司、专营店善后事务的花费，完全是被迫的和必要的。这怎么是故意挥霍?挥霍是指故意无缘无故地乱化钱，去同行政执法机关协调处理问题，也成了挥霍?这完全是逻辑不通、事实和法律适用错误。

【结论】通过对《起诉书》指控的吴尚澧等人“挥霍”集资款的10个问题的分析，我们可以看出：本案立论存在的问题是，公诉机关首先否定兴邦公司的所有经营行为，然后将所有合法开支都认定为挥霍，从而认定为集资诈骗罪;然后，在集资诈骗罪的框架下，去分析公司的所有行为，从而将公司的正常业务活动，经营行为等都认为是犯罪行为。这是一种预先的、推测的判断，而不是客观的、依照法律所进行的判断。是典型的有罪推定思维。

如果公司为经营支出的各种费用均是在挥霍，那么，截至案发前，兴邦公司向国家财政缴纳的4000多万元税金，是否也算是挥霍?是否应当予以追回?如果税收合法应缴，其基础经营行为力如何能够否定?兴邦公司通过融资方式获得经营资本，又怎样否定其合法性?

兴邦公司为推广公司产品、处理公司问题，可能确实有极小部分资金使用不当的情况。但这部分支出有两点需要注意：一，该部分支出都是兴邦公司为推广产品、解决公司遇到的问题而支出的;二，该部分支出不到总资金的1%，比例非常低。根本不能否定投资款基本上用于企业经营的事实。

第五部分11个融资项目都是真实的

吴尚澧等人并没有虚构事实

新的《起诉书》(第9页开始)指控称，吴尚澧等人“先后决定以仙人掌种植、产品销售、房地产开发等名义，采取联合种植、约定回购、返本销售、投资入股等方式进行集资诈骗。”紧接着罗列了兴邦公司所谓集资诈骗的十一个项目。

兴邦公司成立后，确实通过这十一个项目实施了融资行为。但是，客观考察这些项目，分析指控的相关证据，不能得出这些融资项目是为了“非法占有的目的”进行的。恰恰相反，整个公司都在想尽办法经营这些项目以达致成功。这十一个项目都是客观真实的，资金都用于经营，不构成集资诈骗。

一、仙人掌种植项目，是完全真实的

《起诉书》指控：“2002年初，吴尚澧决定以兴邦公司的名义，以推广仙人掌种植为名，采取代种植、租种植、联合种植等方式推行仙人掌种植集资方案，以最低年利率28.5%的高额返利为诱饵进行集资诈骗。”还称：1、吴尚澧指使石峰等人建设仙人掌基地并组织群众参观;2、推荐群众参与集资的，给与7%业务提成;3、制定五年期《仙人掌联合种植合同书》;4、种植、收购的仙人掌只有极少量用于产品生产，其余只能加工成干粉储藏。

辩护人认为，就《起诉书》上述指控的事实认定错误，不能据此认定吴尚澧等人构成集资诈骗。理由如下：

1、关于农业部引进项目的真实性。吴尚澧的陈述(见原一审判决第139页)，上马仙人掌项目，是因为通过电视台广告，看到农业部“948”有这个项目，很感兴趣，听介绍，仙人掌项目优势很大，价值很高，商业前途很好，[1]就和石峰、董正国商定，决定引种。可见，引进仙人掌，本身并没有融资的目的，更没有以此骗取商户投资款的目的。所谓作为非法集资幌子，完全是事后公安机关推测强加的。[2]

2、农业项目都经过政府的立项批准。

仙人掌种植项目的立项就是2万亩(见亳州市谯城区发展计划委员会“计基字[2004]33号”《关于兴邦科技开发有限公司2万亩食用仙人掌种植项目的批复》)。兴邦公司与华佗镇、古井镇分别签订了租地协议1000亩和1万亩的租地协议[3]。仙人掌万亩基地也是当地政府的规划(见古井镇人民政府文件“古政字[2004]44号”《古井镇绿色食品原料基地生态环境保护措施》“……建立以兴邦公司万亩仙人掌为代表的绿色食品开发基地”)。2005年，由于“锦绣大地”事件和新资源食品认证影响，兴邦公司被迫压缩了种植规模，退回了部分租赁土地，是基于客观原因和实际经营所做的调整。但控方认定的种植面积也在8000亩以上。

3、关于仙人掌项目的产业链实施。在推广种植仙人掌的同时，兴邦公司已经在积极寻找或者展开仙人掌产品的深加工。先后上马了仙人掌干粉加工生产线，成立了亳州绿邦生物制品有限公司[4]，生产仙人掌系列酱油、醋、面条等产品，展开仙人掌产品的深加工。对仙人掌系列产品的研发也开始展开。

其一，第二军医大学张万年教授，接受兴邦公司委托开发的仙人掌产品，其研究成果获得过三项国家专利。兴邦公司于2002年12月5日，就已经为其仙人掌产品“食用仙人掌面条”，申请了国家专利，该专利申请于2006年3月29日被国家专利局授予“发明专利证书”，专利号ZL 02148462.7。2004年11月2日，又为“食用仙人掌酒及其酿制方法”申请了国家专利，该专利申请于2007年被国家知识产权局授予“发明专利证书”，专利号ZL2004 1 0065258.9[5]。能够获得国家发明专利，表明其具有创造性、实用性和新颖性。能够获得专利的产品是具有巨大市场潜力的产品。而且，专利产品作为知识产权，属于无形资产，能够给企业带来巨大的经济效益。说明引种仙人掌产品时，对仙人掌产品功效的宣传是符合实际的。

其二，卫生部“卫食新试字(2007)第0007号”新资源食品试生产卫生审查批件，确认兴邦公司的仙人掌干粉符合《新资源食品卫生管理办法》的规定，批准试生产及自2005年起仙人掌干粉即被许可使用绿色食品标志和兴邦公司仙人掌系列深加工产品如仙人掌果酒(干白、干红)被认定为绿色食品A级产品等，都说明了仙人掌具有独特的营养价值。因此，从事实来看，当初对仙人掌的介绍和宣传是符合产品实际的，不存在虚假宣传的问题。[6]兴邦公司存在的问题，主要是对这种新品种的市场前景过于乐观，从而开展了大规模种植。

此外，兴邦公司还先后投资设立了河北宝善堂(2002年)、北京兴邦宝善堂(2002年)、北京蚁力神保健品有限公司(2002年)、上海兴邦御仙堂生物工程有限公司(2004年)、上海欧莎丽化妆品实业有限公司(2004年)、深圳市御仙堂生物工程有限公司(2004年)、北京巨斯特营销策划有限公司(2004年)、嫩江中药饮片厂有限公司(2005年)等，以谋求仙人掌产品的多元化发展。同时，依托亳州的地缘优势，投资设立了安徽英雄坊酒业有限公司。这些资金除了兴邦公司的原有资金外，主要来源于仙人掌联合种植筹集的资金。

兴邦公司以项目融资，合作共赢的兴邦模式，建成了万亩仙人掌种植基地，建设了仙人掌干粉加工厂、仙人掌果酒生产线，仙人掌面条、粉条、绿豆粉皮、酱油、醋等生产车间和加工厂，拥有上海欧莎丽化妆品生产线，已经开始了年产5000吨化妆品、年产值15个亿的日化工厂基地建设，开设了1000多家产品销售的御仙堂专营店，完成了欧莎丽、雨逅凉茶、清欣片等产品招商及销售网络建设，开发出了欧莎丽仙人掌化妆品、沙漠緑金仙人掌保健食品、卡塔斯仙人掌果酒、雨逅凉茶仙人掌饮品、天地英雄白酒5大系列100多个产品[7]，构建了完整的仙人掌产业链，构建了日化产品、保健食品、仙人掌饮品、仙人掌果酒、白酒、房地产共6大支柱产业，成为国内仙人掌产业龙头。通过“项目融资，合作共赢”的兴邦模式发展产业和企业经营，给国家纳税4000多万，解决了1万多人就业。

仙人掌联合种植虽然有融资行为，但其融资的目的，不是为了占有，而是为了真实的生产经营。通过仙人掌联合种植，筹集的资金几乎全部用在了生产经营上。因此，《起诉书》第21页指控吴尚澧等人“投入生产经营的资金与集资规模明显不成比例”是严重错误的。在这里先简单提及，在下面辩护人将专门就《起诉书》指控的所谓犯罪的“具体手段”进行详细发表辩论观点。

依据原一审判决书关于非法占用为目的的认定标准(见原一审判决书第260页：是否具有非法占用的目的，主要看起“集资的目的是为了经营”，还是“经营的目的是为了集资”)，足以否定推出仙人掌联合种植模式时非法占有的目的的存在。如果说吴尚澧等人具有非法占有目的，意图占有客户投资款的话，理论上难以解释公司为产品寻找出路，进行投资扩大生产、购置设备、上马仙人掌产品加工线的行为。

4、兴邦公司在和投资户签订仙人掌种植合同后，一直在努力兑现对投资户的合同。对于早期仙人掌种植的客户，一直能够及时返款，不存在拖欠客户资金的情况。即使到后来，根据《起诉书》，也可以得出兴邦公司一直在努力兑现对客户的承诺，在设法返还投资户款项的事实。根据《起诉书》第10页：“2003年10月，为了延长结算时间、缓解合同到期的返款压力，吴尚澧又指使王正君制定了五年期《仙人掌联合种植合同书》……”由此可以得知，兴邦公司推出五年期种植合同时，目的只有一个，即缓解还款压力，并没有占有投资客户资金的意图。如果要占有客户投资款，还要考虑给客户返款吗?如果要骗取客户投资款的话，还有必要“回收”仙人掌吗?

5、从事实来看，吴尚澧、吴尚澧的亲属以及到庭接受审判的许多被告人或其亲属，也都向兴邦公司进行了投资，和兴邦公司签订了合作种植合同。比如：吴尚澧的母亲吴秀英在兴邦公司还有近200万的投资款没有兑现。如果说他们为占有投资款而非法集资，是难以得到合理性解释的。站在客观第三人的角度去分析，吴尚澧、石峰等人会冒着自己大量投资款不能收回的风险，就为了让更多的人进行投资，连自己的财产一定打水漂?如果说吴尚澧等人或其家属投资后马上把自己的投资偷偷私下撤回，那还可以理解为诱骗。但事实是，很多人并没有将投资撤回，他们和其他投资群众一样，经历着公司投资的亏损，并在案发时最终没有收回自己的投资。这一点在发问环节已经确认。在前面几名被告人中尤其有代表性，如吴尚澧的母亲吴秀英没有撤回，石峰本人将李荣华的200万元货款参与了股份制改造，廖开祥更是典型。

6、《起诉书》第10页指控“经审计，吴尚澧等人以仙人掌种植名义非法集资103440.22万元”，概念错误。

首先，公诉机关在偷换概念，审计机构只能就财务数据发表审计结论，无权作出法律定性。因此，公诉机关称“经审计”得出吴尚澧非法集资，是严重错误的。其次，假设这个10个多亿的集资额是真实的，兴邦公司现实地支配这笔款项之后，吴尚澧等人完全可以实现对集资款的占有，将其纳入自己的控制和支配之下。但是，吴尚澧等人并没有如此，而是将巨额款项投入到了生产经营中。2005年11月之前，吴尚澧也没有从公司拿过任何款项归个人所有，直到2006年3月才以年薪、董事费、住房补贴的名义，总共拿了837125元，石峰拿了201854元，名义股东张燕甚至没有领取工资情况[8]。与天文数字的集资款相比，这只是其中数额非常微小的一部分。考虑到作为公司的股东，吴尚澧、石峰等多年不拿工资，又有原始投入，此时拿这点钱，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，是根本不能以“非法占用的目的”对其行为进行评价的。也正因此，《起诉书》相比较原来的《起诉书》，把指控所谓吴尚澧等人侵占472万集资款的情节拿掉了，公诉机关有错则改，是明智之举。

7、关于仙人掌种植项目控辩双方的证据。

(1)仙人掌项目确有种植开发价值

对于大多数人，包括本辩护人，对于仙人掌种植开发能够作为一种产业，是不相信不了解的。控方和侦查机关，也是在基础认识上，将之视为“不可能搞成几十亿的产业”这样一个基本判断，而对他们进行有罪推定的。经过办案了解，我们知道这不但是一个真实的产业，而且非常有前景。搞清这个基础，对本案定性非常有用。即这是一个幌子，还是一个真实的实业。

仙人掌早在几千年前就有药用记录，明代就被《本草纲目拾遗》收录，有清热解毒、清肺止咳、治疗蛇虫咬伤等多种功效。现代医药发现，仙人掌粉及叶片有防癌、防幅射等多种功效。墨西哥西欧一些国家早已经将之列入食用品植物，才有中国农业部的考察正式引进。

吴尚澧是学中药学出身，因此比其他人更了解这种植物的开发价值，率先专门进行引种和深加工开发，把它搞成了一个产业。更重要的是，他推动了兴邦公司向国家申请新资源食品认证，在中国第一次将仙人掌产品合法推上中国食品范围，可以商业性生产销售。这在中国是开创性的。这说明了吴的眼光和专业性的创举，确实把握了巨大的商机，也开创了民族食物源的一个领域。

因此，公安机关和控方，武断地不顾事实、不顾真相、不顾历史地说，仙人掌是毫无价值的，是虚假的，是“以种植为名”，是借口骗钱，是完全违背科学基础和实事求是原则的。

(2)相关证据均可证明兴邦仙人掌项目是真实开发的。

仙人掌种植是兴邦公司项目融资的核心和基础，可证明其真实性的证据有：1、兴邦公司与华佗镇、古井镇分别签订的租地协议1000亩和1万亩的两份《土地租赁合同》书证;2、古井镇人民政府以“古政字[2004]44号”《古井镇绿色食品原料基地生态环境保护措施》将兴邦万亩仙人掌基地纳入了当地政府的规划：“……，建立以兴邦公司万亩仙人掌为代表的绿色食品开发基地”;3、兴邦公司昔日仙人掌基地的大量留存照片;4、库存在河北隆尧、山东菏泽、安徽亳州及阜阳的5000余吨仙人掌干粉及干片;5、查封时正在卡塔斯酒厂车间全部装满仙人掌原汁正在发酵的发酵罐36个，每个容量50吨，等等。

(3)“回报”和“转单”证明了种植的真实性。就能够知道投入、经营、成本的真实性。兴邦同农民种植户原先是收购关系。由于产品质量不一，运输中腐烂损耗，最后发展为委托种植。农民每亩投入兴邦是2.8万元，其中买仙人掌种片每亩2万元;大棚和肥料、管理等成本8千元;年底回收按12000斤，3元/斤计，是3.6万元。这样，种植户能够产生8000元/亩的净利。而兴邦公司得到了质量好的1.2万斤仙人掌。如果销售顺利，就能够获得可观效益。而“转单”，是指二年三年五年《联合种植合同》到期后，农民可以拿回2.8万元的投入押金，也可以自愿再投入承包。再投入的就是“转单”。因此，本案《起诉书》以合同额计算集资额，都是在进行重复计算，“转单”的钱是早已经是投入的同一笔资金。这种经营，铁证如山地证明这一模式是真实的种植经营。而不是作为集资幌子。

(4)关于将仙人掌加工成干粉储存问题。《起诉书》指控吴尚澧等人“除极其少量用于产品生产外，绝大部分只能加工成干粉储存”是严重背离事实的。

兴邦公司将仙人掌加工成干粉，是有客观原因的。仙人掌种植项目的最开始的立项是2万亩[9]。兴邦公司与华佗镇、古井镇分别签订了租地协议1000亩和1万亩的《土地租赁合同》。2005年，受“锦绣大地”事件和新资源食品认证影响，兴邦公司压缩了种植规模，退回了部分租赁土地，是基于客观原因和实际经营所做的调整。

兴邦公司与古井镇政府签订租地一万亩的合同种植仙人掌，在全国主要分公司所在地建立10个仙人掌千亩基地。正当种植业务开展得如火如荼时，海南“锦绣大地”推广种植仙人掌涉嫌合同诈骗被立案侦查，中央电视台3.15晚会进行了曝光，一时间仙人掌产业跌入最低谷。按原计划种植，将会造成更大的风险和压力，兴邦公司为了及时进行研究，决定减少种植规模，清退土地，避免了更大的资金浪费和投入。在已种植的仙人掌面临大规模采收的时候，国家卫生部门要求仙人掌进行“新资源食品认证”的通知，否则不得生产和销售[10]。而兴邦公司如果当时不兑现给种植户资金，兴邦公司将构成违约，面临倒闭的风险，联合种植户也将面临巨额损失。正是本着对广大种植户负责的态度，兴邦公司回收了大量的仙人掌并加工成干粉储存在各地的冷库中;同时申报“新资源食品”认证，以期尽快生产转化仙人掌干粉，大量回笼资金。这属于公司正常生产经营过程中因为市场外部环境造成的经营性风险。

无视企业经营中的市场风险，以“除极其少量用于产品生产外，绝大部分只能加工成干粉储存”来认定仙人掌项目是假、集资是真，是严重背离事实的。

(5)关于3700吨干粉的价值问题。《起诉书》指控称，“经安徽省价格认证中心实物勘验和市场调查，没有调查到仙人掌干粉的市场成交实例，也没有了解到市场对仙人掌干粉的需求信息。”言外之意，3700吨仙人掌干粉无法确认其市场价值。似乎以此推翻辩方提交的证据之一，关于仙人掌干粉的《评估咨询意见书》[11]。根据我们律师事务所委托资产评估机构评估的价格，案发时仙人掌干粉的单价为20万元吨。据此，仅3700吨的仙人掌干粉在案发时的价值就有6.5个亿。可以网上查一下，仙人掌粉在网上广泛出售，仙人掌花卉也有每盆几百元的市场价格，法庭无视这样的现实，如果采信公安检察的意见，认定为0价值，是十分荒唐的。

安徽省价格认证中心《关于无法鉴定仙人掌干粉价格的函》[12]，不能作为“仙人掌粉一钱不值”的证据采信。无法评估，不等于没有价值。其一，庭审中多位被告人和辩护人都提到，没有市场成交实例，不代表没有价值。其二，资产评估方法有很多种，不能用市场法，完全可以用成本法，鉴定机构的理由不成立。其三，本案中，该鉴定机构出具的已经在案的其他价格评估报告，存在诸多程序违法、错评、漏评问题，如此不专业的价格鉴定机构出具的书面说明函，其证明力更是值得怀疑。

(6)辩方提交的新证据，由万隆(上海)资产评估有限公司出具的仙人掌基地价值评估报告[13]证明：在咨询基准日2014年6月30日，兴邦公司位于上海市浦东新区的仙人掌基地的市场价值为5.34万元每亩。2005年，兴邦公司获得政府批文后，在亳州市古井镇投巨资建成了仙人掌种植基地，种植面积达到4423.47亩。2006年还在山东兖州、上海浦东、四川南充等地投资建成了种植基地，三个基地共种植仙人掌4200亩。2008年12月15日兴邦案发时，古井镇的基地还种植有1820.88亩仙人掌;山东兖州和上海浦东种植有3900亩仙人掌，合计种植仙人掌5720.88亩。

据此可计算出2008年案发时，兴邦公司案发时仅仙人掌基地价值就有3亿多。上述证据可以说明兴邦公司仙人掌项目是真实的，不是为了集资诈骗。同时也证明了本案案发起因，因为侦查机关的违法办案，导致兴邦公司仙人掌基地的巨大损失。

(7)《审计报告》否定不了仙人掌项目的真实性。特别强调的是，《起诉书》指控的十一个项目中，各个项目的集资额、转单金额以及集资群众人次数，都是引自安徽宝申会计师事务所出具的《关于对亳州市兴邦科技开发有限公司涉嫌非法集资的审计报告》(下称《审计报告》)或其《补充审计报告》。而《审计报告》、《补充审计报告》均是无效证据。具体我们将在本辩护词第八部分篇展开。

因此，将一个有如此真实场景的全国种植的2万多亩仙人掌基地否定掉，说是虚假的集资幌子，是非常荒唐和不顾事实的。这个项目完全真实，吸收的10多亿资本，也完全用于该項目的经营。根本没有集资诈骗，没有欺骗任何人。投资户自己就是种植户、开支户。

二、关于全员营销项目，是为了真实的销售仙人掌产品

1、全员营销方案的客户，大部分是联合种植仙人掌的客户“转单”的。他们把结算仙人掌的本利，自愿选择，重新签订“全员营销合同”，就缓解了公司到期返款的压力[14]。这也是兴邦公司在后来融资过程中，将许多老客户投资“转单”的目的之一。对兴邦客户而言，兴邦公司从没有想过，不给客户返款。吴尚澧供述，仙人掌项目的投资款，兴邦公司是与投资客户全部结算返还完毕，才转到全员营销项目的。

2、实施“全员营销”的目的是推销公司产品，实现公司转型，打造兴邦品牌，而不是占有群众集资款。[15]全员营销方案的推出时间是2005年，此时兴邦公司的仙人掌系列产品如酱油、醋、面条、啤酒等已经全面上市，绿色食品证书也已经获得。按照方案设计者最初的设想，就是发动原来所有的种植户，搞公司的产品销售，这样可以迅速为公司产品的销售打开市场。

3、“全员营销方案”自身作为一种营销方式，没有任何问题。只是具体设计时，给予了客户过高的利润返还，从而导致难以兑付的风险增加，给整个兴邦公司日后的正常运作埋下了隐患。但是这些人的资金没有被移用。都在公司内运转经营，没有欺骗投资人。

4、全员营销方案的出台，有其特定的背景。由于“锦绣大地”仙人掌事件的影响，仙人掌本身受到牵连。兴邦公司在努力消除该事件对公司发展影响的同时，为了消除负面影响打开销售市场，才推出“全员营销方案”，发动公司原有种植户，让所有的老客户参与营销，以打开产品销售。这也是一种不得已的选择[16]。

5、全员营销产品真实存在。兴邦此时已经有仙人掌系列产品投放市场。原是食用的面条、粉皮、粉条、酱油、醋。锦绣大地事件后，卫生部不让卖食用品，他们重点卖欧莎丽化妆品。2000元一份产品为基数，撤销的店户和投资本金的可以分离，可以重合，出厂价按三分之二提，获得三分之一的利润，进行促销。检察指控的5.6亿，相当部分是种植户转单而来，营销合同到期后，有1.45亿“转单”继续投放，都是同一笔钱。

6、该5.6亿已经本利全部还清。转单进入的是欧莎丽项目。“全员营销没有任何后果。公司履行了合同。

三、关于欧莎丽化妆品项目，是仙人掌产品的真实销售

1、欧莎丽项目产品真实。已经销售4000余万。这一点已经有产品和在案证据证实。公司真实，不只是以公司“名义”销售。

2、经营方式是真实的，不只是“代理销售”“名义”。转签合同，是为了缓解金融危机的影响。投资人全部真实知情。吴尚澧的2009年1月6日的《讯问笔录》：“我们是有能力履约，因为我们受到金融危机的影响，很多产品没有变现，致使资金不能回笼，使资金紧张，导致不能及时返还投资者的利益。”

3、《起诉书》第11页指控称：“前期的全员营销、仙人掌种植合同，均可转签欧莎丽合同。”可见，(1)兴邦公司的欧莎丽项目，不具有非法占有的主观目的。兴邦公司后来推出的欧莎丽代理方案，“是为了解决联合种植及全员营销方案合同到期结算并返款的压力”[17]。(2)前面的种植和营销两个集资的资金，已经合部结算转为欧莎丽的销售合同，款是重合的，同一笔集资款。已经还清前帐，不能重复计算。《审计报告》和检察机关都重复计算虚增了。

4、关于《起诉书》中“高息返利为诱饵”的指控。辩护人认为，欧莎丽代理以及后面的增资扩股、窖酒收藏、清欣片代理、尚元福利房销售等项目，如同前述仙人掌联合种植和全员营销一样，高返还率确实一定程度存在，但是，仅凭此还不能认定行为人等具有非法占有目的。因为，通过这些融资模式获取的资金，一部分被用来偿付前面投资户的投资本金及其利息，另一部分，被用于公司的实体投资及与此相关的其他支出如广告投放、各种庆典等。这是完全知情的同一批人，是内部人，并不是社会上的不特定的公众。

5、《起诉书》指控“所收集资款均汇入吴尚澧的个人账户”问题。在案证据已经查明，这是为了客户结算方便，而用了个人名义开的信用卡，这些卡一直由财务人员掌握，吴尚澧从来没有持有和使用，也没有从中动用过一分钱。这只是财务制度不规范问题，不能证明公司个人有非法占有的目的。企业经营中，为了最大程度上增加了客户付款的便利性，同时能使款项实时到账，很多企业都存在这种情况。此时，个人账户收取企业应收款，视同公司银行账户进行管理。只要不占为己有，仅是财务制度的不规范，不涉嫌犯罪。

6、《起诉书》指控“吴尚澧等人除投入6700余万元进行广告宣传外，投入欧莎丽产品生产加工的费用仅600余万元。”首先，这里有一个《起诉书》指控的十一个项目普遍存在的问题，即将兴邦公司的单位行为错误定性为吴尚澧等人的个人行为。欧莎莉代理项目中，投入广告费的是兴邦公司，款项也是从兴邦公司账户打到广告公司去的，根本不是吴尚澧个人投资。其次，投入欧莎丽生产加工费用只有600万，是因为公司经营刚刚开发这一项目，还没有完全成熟。

7、5.4亿中，其中有4.4亿为“转单”，是原先的同一笔投资，实际增加的投资只有1亿多。4.4亿是原先三个项目结清的转单投资，钱是同一笔，重复计算。可以解释全案的总值计算错误。

四、关于万店工程项目，变流动全员营销为实体店销售

1、根据在案的证据，万店工程是真实的。兴邦公司在“万店工程”中建有近2000个销售仙人掌产品实体专营店，已经开成的店有500多家，正在开办中的有200多家。是为了“推广公司的品牌，销售公司的产品，原来的专营店变换了名称，新店要求投资加盟。”可见，兴邦公司的万店工程项目，不具有非法占有的主观目的。

仅以山东淄博一家专销售营店为例，当时产品库存情况：天地英雄白酒4663箱，出厂价196504元;仙人掌果酒(干红、干白)合计9943箱，出厂价372180元;仙人掌酱油、醋270箱，出厂价16200元;仙人掌面条2700公斤，出厂价29700元;雨逅凉茶1802箱，出厂价108120元;仙人掌果酒礼品盒300盒，价值8.4万元;各类化妆品合计4830箱，价值591728元;清欣片1296中盒，价值256608元;还有仙人掌保健品131698元;合计出厂成本价：1688738元。

2、《起诉书》认定吴尚澧等人以“万店工程”，“其账目主营业务收入仅为6784.18万元，累计亏损8820.33万元。”这一认定是违背事实真相的。店在刚开始铺垫的时候，是投入，而不是亏损。以此认定诈骗，则更是不正确的。

(1)决定公司还款能力的是公司的资产，而不是公司开办时暂时的盈亏。根据北方亚事评估公司独立评估作出的《审计报告》，兴邦公司的总资产规模20多亿，和兴邦公司的负债基本持平。所以，没有还款能力的说法是不符合事实的。

(2)吴尚澧始终相信公司能扭亏为盈、实现转型，能够履行公司与投资户签订的合同。2008年9月12日，兴邦公司写给亳州市委、市政府的承诺第一点就是：“给我们一年左右时间，让我们自行解决前期客户的投资款返还问题，自行解决和克服发展过程中遇到的问题和障碍”。其归还投资的方案和目标是真实的。

(3)兴邦公司存在暂时亏损是由于巨额投资、经营过程中多次遇到危机所致。公司的资产总规模在不断增长，履行合同能力在不断的提高。公司亏损并不能得出公司没有偿债能力，更不能得出吴尚澧等人集资诈骗的结论。

3、关于该项目推广时会议记录或者会议纪要证明效力问题。

(1)公诉人称，吴尚澧、石峰、陶天亮、吴斌、王玉梅、徐华伟等人参加2006年12月3日至5日的《2006年第五次总裁办公会会议纪要》[18]。刑事诉讼中对书证的形式要求更高。会议记录只有在与会人员签字或者有签收的时候才能作为证据。根据王玉梅、徐华伟当庭陈述，其只是列席，并未参与“商议”。

(2)即便《2006年第五次总裁办公会会议纪要》是真实的，其第一部分第三点也提到：“万店工程”主推仙人掌干粉等保健品、掌尚美丽系列化妆品、果酒(在喀塔斯的基础上推出一个新的品牌，作为主打产品)。由此可见，“万店工程”本身没有任何问题，它是一种产品营销方式，就如同现在开连锁店一样销售公司产品。所以，这根本不是一次预谋犯罪的会议。参加和讨论这样的会议，并不意味着所有参加人员都是希望通过这种方式去骗取客户的投资，去非法占有客户的投资款。公诉机关在其他10个项目中举证的相关会议纪要，同样存在这样的证明目的错误的问题。

五、增资扩股股东真实、自愿、享有股权，根本不是集资诈骗

1、吴尚澧2009年1月14日的《讯问笔录》113页供述，“增资扩股的目的一方面是为了扩大公司规模和实力，做好上市前的股份制改造，另一方面，是化解到期结算返还款的压力，增强抵御市场风险的能力。”并非《起诉书》指控的“假借……上市之名”。

2、增资扩股方案，本身也限制了人员的范围，没有对社会公众公开进行，而是针对特定的群体，甚至公司股东自身，面向的是公司原始三股东吴尚澧、石峰、张燕以及公司高管、各专营店店长、各部门经理以及公司员工等，是一种内部的集资行为，而且没有业务费。[19]这同集资诈骗的基本特征不符。而且，作为实质上的单位行为，等于是自己骗了自己，是不符合常理的。很多被告人包括石峰、王正君、王玉梅等，自身都拿出自己的钱参加了该方案，有些人甚至拿出了自己的全部积蓄参加，目的是希望公司能够发展，从而谋取福利。这些都是内部人，而且资金投入和转单都是真实的，控方举证的相关证据也证实是面向内部员工。[20]所以，《起诉书》指控该项目面向内部只是“幌子”不属实。

3、《起诉书》指控，吴尚澧“指使王正君、陶斯亮等人使用虚假财务资料进行资产评估，并利用评估报告编造“总资产24.09亿、净资产5.99亿，2006年收入2.7亿，利润1510万元，新增股权36418.98万股”的虚假报告。这并不是虚假的，而是确有真实财务数据的。北方亚事评估公司独立评估作出的《审计报告》是具有参考价值的。

六、窖酒收藏是真实的，回购结算完成，不构成集资诈骗。

关于窖酒收藏项目，窖酒真实，投资者知情自愿。《起诉书》说，果酒销售收入1922万元，对应成本支出1515万元。说明是有真实产品的销售，有利润产生。更重要的是，从《起诉书》本身数据可以看出，其实是公司原有股东和内部人的“转单”行为，并没有增加社会集资。《起诉书》说：非法集资4.2亿元，诱骗转单5.4亿元。说明,原种植户、全员营销户、万店工程等合同到期和未到期的内部人，将已经投入兴邦的钱，结清原来的投资和回报，进行了转投入，基本上都是这种钱。这根本不符合向社会不特定的公众募集资金的基本特征。“集资-投资-集资-投资”，这样不断循环的过程，无论在哪个环节都不能肯定其存在非法占用的目的，整体上就更加不能。

七、清欣片生产、销售、代理是真实的，不构成集资诈骗。

清欣片研发成功，已经批准投放市场。生产和销售、生产流水线都是真实的。代理招商，是产品销售的正常行为，也广泛采用。

2008年2月2日，吴尚澧、石峰、王玉梅、吴斌参加2008年春节前市场工作会议上，会议记录显示“公司2008年一定要打造拳头产品-清欣片。”[21]《尚元清欣片研究开发及注册申请方案》等书证也证实兴邦公司在真实的研发和推广清欣片产品。可见，清欣片代理，也不具有“非法占用为目的”。《起诉书》指控的数据，集资只有1.9亿，转单达7.8亿。可见都是内部知情老客户的投入，不是社会公众。

八、仙人掌饮料代理是真实的，不构成集资诈骗。

仙人掌饮料代理，是在公司开发了新产品“雨逅凉茶”之后实施的，毫无疑问，推销公司产品是该招商代理的目的之一。兴邦公司的这个项目，也不具备“非法占用为目的”。内部人转单也达1亿多。

九、涞水房产开发是真实的，土地权利完整，不构成集资诈骗。

公诉机关举证的大部分都是口供，且都是供述房产开发的真实性。另书证之一，2006年9月6日的《会议纪要》更是记载“通过亳州房地产聚集资金开发涞水。石总(石峰)的计划方案包括未来三年的规划及涞水的规划，要用不超过4年的时间完成20亿的销售收入。”可见，房产开发项目是真实的，不是为了非法集资。

涞水项目向北京旅游局受让，百分之百股权已经持有，项下土地达672亩，已经于己2008年4月施工。后来由于内部集资建房户看中了新的海南项目，预订房东都转向海南，项目才暂缓开发。但是672亩土地权利清楚。已经持有，項目是真实的。集资建房是能够实现的。转为海南房东后，这些人的权益没有任何损失。

十、尚元福利房是真实的，房产都能够真实交付。

尚元小区，是从大伟公司全股权转让所得，土地真实、受让后房产建设施工真实，已经有八幢结顶，现场可以实地查看，根本不是诈骗项目。

1、“尚元国际小区”员工福利房项目是真实的。2006年7月4日，亳州市发改委向亳州市大伟房地产开发有限公司发出了《关于同意亳州市尚元国际小区建设工程备案的通知》。同意大伟房地产公司有关尚元国际小区的建设工程备案。如果项目是虚假的，为集资诈骗之目的，无论如何是不能拿到发改委批文的。难道亳州市发改委也是集资诈骗的共犯?

2、尚元国际小区福利房主要面向公司内部员工。规定面向兴邦公司内部员工，与员工签订正规的商品房预售合同。证据有：2009年3月22日单开堂《讯问笔录》中称，“利用大伟房地产项目展开的集资，……这种模式的集资是面对兴邦公司内部员工。”《尚元国际小区内部认购意向书》[22]如果说他们明知没有归还能力，他们断然不会参加。如果承认兴邦公司是依法设立的公司，则公司对其内部成员实施的增资扩股行为，无论如何都不可能构成集资诈骗罪。

3、尚元国际小区项目有真实的房产销售目的。亳州大伟房地产公司只是拿出一部分对内部职工进入融资，还有一部分实行正常销售。这些客观的事实，证明兴邦公司投资经营的目的绝不是《起诉书》指控的“非法集资”，特别是尚元福利房项目，如果是为了集资的话，应该全部拿出来，而不是只将其中的一部分拿出来融资，另一部分正常销售。如吴万顶在笔录里供述，“大伟房地产公司的房子，有一部分用来集资，也有一部分确实是盖房子卖给普通购房者。”[23]

十一、海南房地产开发是真实的，土地和股权完整，财产盈利空间巨大，不构成集资诈骗。

《起诉书》无视基本事实，指控称海南的红街广场项目、枫景城项目和沙洲岛项目都是不真实的，是为了集资诈骗。这完全是欲加之罪、无视事实。

1、《起诉书》指控海南的3个地产项目都是真实的。根据控方出示的相关书证，红街广场、凤景城、沙洲岛项目情况真实。兴邦公司以其出资成立的海南邦宇公司，与海南祥阁房地产公司签订了红街广场购买协议，与弘海公司(股权转让的工商登记已经完成)、琼海大德公司分别签订的股权转让协议[24]，都事实清楚，真实、合法，各项协议签订后均在履行的过程中。

相关房地产项目的各项审批、规划、建设手续齐全[25]，土地使用权证均在已收购的项目公司名下，根本不需要更名到兴邦公司或邦宇名下。通过股权转让方式取得项目是房地产转让过程中最常见的一种形式，公诉人以土地使用权没有更名，便称项目虚假，是基本的公司法知识的无视，是法律认识上的错误。

2、《起诉书》指控的第五项增资扩股方案项目、第十项尚元福利房项目、十一海南房地产项目、涞水自建房地产四个融资项目，具有一个共同点，即面向兴邦公司内部员工集资建房，故可以理解为连贯的一个行为。不能重复计算其融资金额。所谓不断“转单”，最后只是一个目的，拿到房产，获取成品房的利差，房产都是真实想建、并实际在建设。这些投资对象具有封闭性，都是内部店长和员工，不属于社会上的不特定多数人。

如果说兴邦公司推出这些项目，是为了诈骗的话，就无法解释吴尚澧、石峰、廖开祥、王正君等行为人本人，也参与投资的事实。如果经营的目的是为了占有，则推出这些项目就是为了自己骗自己，这是非常荒谬的逻辑。

3、兴邦公司对相关房地产项目进行投资，房地产开发是一个逐步的过程，无需一次性投入。控方认为兴邦公司没钱投入，完全和事实不符。

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)第一条第二款的规定，“未向社会公开宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或变形吸收公众存款。”据此，辩护人认为，不应当将增资扩股、尚元福利房、海南房地产开发等项目，作为非法集资项目进行法律评价。

同时，这些项目处于国务院给海南开发特殊政策、国际旅游岛等概念兴起，海南房地产价值高速上升期。是兴邦公司在仙人掌項目遇阻，干粉产品因卫生部资源认证暂时未批积压后，转型获利的重大机遇。控方故意将这些巨大的财产虚无化，目的是不顾事实想对吴尚澧等人定罪。

总之，兴邦公司花巨资收购、开发有巨大利润空间的房地产项目，研发新的应用产品，投人巨资为产品打广告，进行市场促销，希望能够快速占领市场，解决公司发展问题，同时也因为前期开发资金的压力，不得不随之推出新的融资方案，进行新的融资。这是兴邦自开始仙人掌联合种植后，已经投入生产经营的成本，一直无法解决的问题。如果法院能够全面审视兴邦公司发展中面临的这种困境，就不会得出如《起诉书》第21页所谓吴尚澧等人“以非法占用为目的，使用诈骗方法非法集资”的荒诞结论。

第六部分新《起诉书》据以指控的

证据严重不足

控方据以认定吴尚澧等被告人构成集资诈骗罪的证据，主要有以下十组：一是各被告人基本信息、归案经过及前科情况的证据;二是兴邦公司等企业设立及经营情况的证据;三是企业生产经营管理情况的证据;四是吴尚澧等人非法集资方式的证据;五是吴尚澧等人为推动非法集资采取的组织管理方式的证据;六是吴尚澧等人在非法集资中使用的诈骗手段的证据;七是吴尚澧等人制作和使用的虚假宣传资料;八是吴尚澧等人非法集资造成的危害后果的证据;九是案发后对涉案资产追缴情况的证据;十是各被告人在犯罪中主观罪过形式和行为作用。十一是吴尚澧等人占有、侵吞集资款的证据(在第十组中举证)。

这些证据先入为主、牵强附会，大量的是无罪证据。特别是关键的集资额被反复重复计算;8亿变成了35亿;投入生产、巨额经营资本被视而不见;企业存量资产被故意漏评、低估、虚无化;企业亏损被夸大;鉴定《审计报告》和《价格评估报告》严重失真;证据存在严重的不真实、不合法情况。从公诉机关据以指控吴尚澧等人的证据分析，不能得出其行为构成集资诈骗罪的结论。

一、关于控方第一组证据：被告人基本信息、归案经过及前科情况的证据。该组证据仅是吴尚澧等人的户籍资料等，只能证明合法身份，不能证明其具有集资诈骗行为。

二、关于控方第二组证据：兴邦公司等企业设立及经营情况的证据。这组完全是无罪证据。

控方的第二组证据显示，兴邦公司引进仙人掌后，在通过联合种植等方式融资的同时，为了实施生产、加工、销售仙人掌产品，先后注册成立了绿邦仙人掌制品销售有限公司(2003年11月5日)、安徽英雄坊酒业有限公司(2004年4月26日)、安徽喀塔斯酒业有限公司(2006年)、英雄坊酒业销售有限公司(2007年)、上海兴邦御仙堂生物工程有限公司(2004年)、上海欧莎丽化妆品实业有限公司(2004年)、上海欧莎丽化妆品有限公司(2006年)、深圳市御仙堂生物工程有限公司(2004年)、深圳兴邦海晖实业有限公司(2006年)、安徽御仙堂日化用品销售有限公司(2006年)、北京御仙堂日化用品销售有限公司(2006年)、上海尚元实业有限公司(2006年4月)、河北宝善堂(2002年)、北京兴邦宝善堂(2002年)、北京巨斯特营销策划有限公司(2004年)、上海绿邦实业有限公司(2004年9月28日)、亳州大伟房地产开发有限公司(2006年4月)、嫩江中药饮片厂有限公司(2005年)、河北华美芦荟生产开发有限责任公司(2006年)。

同时，亳州及部分省区建立了仙人掌种植生产基地。计租地20000余亩。实际已经种植8000亩。有些证据已经在案，有些种植证据，公安、检察机关根本没有去取证、举证。导致事实完全失真。

从兴邦公司设立的上述关联公司看，大多与仙人掌产品的开发利用有关，属于仙人掌产品的深加工系列。兴邦公司获得的融资款，除了部分用于支付前期客户的投资本金及回报外，绝大多数被用于公司关联企业的设立，和相关产品的研发利用。据此，公诉机关举证的第二组证据，完全可以证明吴尚澧等人不具有非法占用集资款的目的，是无罪证据，同时也证明公诉机关指控的行为都是单位行为。

1、如果引种仙人掌，实施联合种植的目的，是为了占用客户的集资款的话，在获得客户的集资款后，兴邦不可能再进行产品的深加工。因为产品深加工是需要投入相当资金才能完成的。同时存在投资资金不能收回的风险。

2、投资的这些实体企业，虽然有很多处于亏损状态，但是经营性亏损，在前期投入阶段是正常的。盈亏是市场主体参加者不可避免结果之一，符合市场规律，属于企业运行过程正常现象，受到多种因素的影响。除了国家的垄断性行业外，没有任何一家企业投入期可以达到包赚不赔的地步。结合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)第四条的规定，经营性亏损不是认定行为人具有非法占用目的的依据。

3、兴邦公司在作出投资决策时，不可能预知投资会亏损，如果知道亏损的话，也不会投资。按照公诉机关的逻辑，客户的集资款，就是其意图非法占用的款项。那么在占用之后，行为人当然不会知道明知亏损还继续投资。正是因为经营亏损，资金链紧张，导致无法兑现对先前投资客户的承诺。所以，兴邦公司才不断推出新的融资方案，不惜以高额回报作为代价，并不断寻找新的投资项目，进行新的投资，试图解决投资不顺的问题。因此，明知过去投资亏损，并不能成为认定其后实施融资行为时具有非法占用的目的的依据。

此外，先融资后投资的这种先后顺序，也决定了融资时不可能知道将来的投资会产生亏损。这在最初推广仙人掌种植项目时，表现的尤为突出。因为引进仙人掌种植包括推广联合种植时，兴邦公司还没有投资设立任何新的实体，当然不存在“明知亏损”的情况。另外，除了吴尚澧和个人掌管公司财物负责人之外，兴邦公司内部制度公司亏损到底有多少，他们对公司亏损的认识，仅仅是一种猜测。而非“明知”。相关讯问笔录和证人证言不能采信。

4、兴邦公司投资设立众多的关联企业，不是对集资款的滥用，而是为仙人掌的深加工寻找出路。同时，开拓新的投资渠道，解决公司的发展问题。虽然有些公司处于暂时亏损状态，但不能据此否定兴邦公司投资实体企业是试图更好经营，创造更多企业利润的目的。

5、控方举证存在的问题是：一直把兴邦公司通过签订各种投资合同获得的款项认定为群众的集资款，认为其所有权属于投资者。实际上，当客户将款项通过合同投入公司后，其只享有根据合同项下的权利。兴邦公司只要根据合同兑现对客户的承诺，就履行了义务。至于怎么分配，如何投资使用，不应当受到客户的约束，因为合同没有规定资金的具体用途。如果说这些注册资本金使用了融资款是非法的，那请问公诉人，怎么使用才是合法的?

三、关于控方第三组证据：企业生产经营管理情况的证据。这是企业真实进行生产经营活动、合法运用募集的资金的无罪证据。

对公诉人出示的土地租赁、基地建设、政府批文、合作协议、加工合同、各种办公会议纪要、各种产品的企业标准[1](公诉机关临时撤销举证)、欧莎丽质量问题反思、各种工作总结和报告以及质量月报、客户问题管理规定等规章制度等均无异议，这些都是公司的行为，而非个人的行为。辩护人认为各种处罚决定，各种会议记录，说明了兴邦公司一直在加强内部管理，规范员工行为，设法扩大经营范围，拓展市场，加强宣传等。质量月报更是表现了兴邦及时跟踪产品质量，把好质量关的负责态度。公诉机关只取其中一部分，有断章取义之嫌。

特别强调的是，兴邦公司自成立之日起，一直在努力探索公司的法人治理结构问题。产品的生产、采购、销售以及公司的内部人事管理和经营管理制度逐步规范，人员职责相对明确，层级管理较为分明，特别是2003年成立的公司战略规划委员会以及其后成立的品牌规划中心、企划中心、审计监察部、公司监督委员会等，表明了吴尚澧等被告人期盼将兴邦公司做大做强的愿望，对于兴邦公司这个成长中的民营企业，是努力在干实事，努力进行真实的生产经营活动的。

控方的第二、三组证据对证明吴尚澧等人没有非法占用为目的，具有重要的证明力。因为，吴尚澧等人如果具有非法占用目的的话，只需要通过一定的手段，将公众的集资款侵占、转移即可;如为了虚晃一枪骗更多钱的话，也不必如此长期大投入地真干。根本没有必要花费大量的人力和物力去设计公司今后的发展方向，去规划自己的品牌，去建立相关的企业，去制定各种产品质量标准，去控制质量风险，去生产实实在在的产品。因此，这组证据完全是无罪证据。但原审被错误地作为定罪证据。

四、关于控方第四组证据：吴尚澧等人非法集资11种方式的证据质证。

在本辩护词的第五部分已经就11个融资项目都是真实的，其融资方式都是合法的，进行了详细阐述。这些证据恰恰证明了项目的真实存在，真实资金的用途，和回报的项目真实存在。这都是可以证明无罪的证据。在这里就不再赘述。

五、关于控方第五组证据：吴尚澧等人为推动非法集资采取的组织管理方式的证据质证。

主要是任职文件等证据材料。该组证据不但不能证明吴尚澧等人有罪，反而证明兴邦公司在人力资源管理方面较为规范、资料齐全：

1、按照《公司法》规定设立了董事会、监事会、高级管理人员。

2、人事任免、设立或撤销分公司等重大决定，均是通过公司股东会决议、董事会决议的法定形式进行，按照公司章程进行。

3、即便是对吴尚澧本人的任命，也是通过公司董事会决议。因此，兴邦公司有着严格的人事管理制度，管理是规范的，法人是健全的。行为主体是法人，成立公司不是以犯罪为目的。

4、公司建立了严格的规章制度，如《董事长办公室工作职责》、《总经理办公室工作职责》等[2]。如同吴尚澧当庭所说，公司建立健全内部法人治理结构，完全是奔着上市去的。

六、关于控方第六组证据：吴尚澧等人在非法集资中使用诈骗手段的证据质证。

本辩护词第四部分“吴尚澧等人不具有非法占有集资款的目的”第二项，已经就《起诉书》指控的两大项(其中第二大项中有10个小项)的具体开支，都不构成非法占用的定性，进行了详细阐述。在此就不再展开。

七、关于控方第七组证据：吴尚澧等人制作和使用宣传资料及虚假宣传的质证。

兴邦公司在其发展过程中，确实存在对公司整体实力和生产产品稍微夸大其词的宣传情况，但宣传资料中关于公司系列产品的介绍都是真实的。有实际经营数据和荣誉等证据支撑。

1、关于吴尚澧本人获得各种荣誉的介绍是真实的，相关荣誉都是安徽、亳州两级政府颁发的;政府授权荣誉，非经法定程序不得否定和撤销，司法无法直接评价。至于个别荣誉是通过怎么样的途径获得，这是另外一个问题。否定这些荣誉，等于否定了政府行政许可和行政表彰权。

2、兴邦公司宣传的所有项目都实有其事，介绍是真实的，基础事实都没有失真。关于仙人掌产品发展前景的介绍和客户签订各种融资合同，承诺给客户返回集资款的意愿也都是真实的。

3、都是努力去进行履行和践诺的。一直努力在兑现对客户的承诺，这是不争的事实。关于这一点，两个仙人掌客户的报案材料最具代表性，客户郭玉英在“事情经过”中这样写道“我于2005年3月份在超市买东西时，认识一位女士，她给我讲解了一下购买仙人掌合同的内容。我由于贪心，想挣钱，就和她一起去了位于海淀区知春路锦绣大地5号楼B2-800房间，了解了公司情况，同时就把钱交了，在其后的几年里，这家公司履行了合同约定，一直付予本息……”。客户安兰英的“报案材料”写到：“2008年2月份，通过邻居介绍，清欣片分销能返利，利润很高，所有，就跟着一起去投资6万元。在投资之后，2008年3月15日开始返还利润，每月返还……返还利润直到2008年10月15日。2008年11月没有返还利润，去询问投资代表人后，得知公司出了问题……”[3]这说明兴邦是说到做到，没有虚假宣传虚假承诺。如果说兴邦推出这些融资项目的目的是为了占用客户的集资款，则无法解释一直努力兑现对客户的承诺的事实，无法解释公司在资金异常紧张的情况下，仍然支付清欣片分销商如安兰英等利润的事实。

4、人民日报、农民日报、经济日报的相关报道，完全是无罪证据。中央级权威媒体的稿子的采编、上版有严重的审批流程。都是实实在在的报道。

5、基础真实的宣传过头，是市场营销的普遍现象，不属于虚假宣传。兴邦公司进行各种方式包括媒体为其实体产品如酒类、化妆品、饮料、保健品等进行宣传，其目的更是为了推销公司的产品，是实现其品牌战略的一种手段，不是为了通过所谓“虚假宣传”去集资。因此，控告的第七组证据，即所谓“虚假宣传”资料，不仅对兴邦公司发展经营行为包括通过各种方式返还客户集资款的事实予以全盘否定，其本身也无法达到证明吴尚澧等人使用诈骗方法集资的目的。

八、关于控方第八组证据：吴尚澧等人非法集资造成的危害后果的证据质证。

这组证据证明的对象，是主观臆测、杜撰的。本案的后果，是侦查机关抓人导致的，根本不是兴邦公司和吴尚澧经营行为导致的。因为在抓他前，没有一笔投资款出现问题，问题并没有出现，亳州当地公安并没有接到投诉和控告。在案证据没有。

1、绝大多数群众的报案材料，都是侦查机关立案后，刑拘吴尚澧之前，公安要求各地投资户去做的询问笔录，不是主动为之。关于这一点，辩护人在庭前已向法院提交了兴邦公司全国投资户代表提交的《关于被侦查机关引诱、欺骗等非法取证的情况说明》[4]。这些投资户的情况说明，均证实：在2008年12月5日兴邦公司被查封不久，投资户们就接到了侦查机关的通知并在报上刊登，为核实投资数额，要求投资户去侦查机关登记。侦查机关还引导称，结案后将按投资数额笔录返还，不登记的今后就不会返还。而实际上，侦查机关让投资户们填的，根本不是投资数额登记表，而是报案材料格式文书。而投资户们因为不懂法，才填写了，这不是其真实意思表示。投资户们认为，兴邦公司没有欺骗过他们，兴邦公司是“合法的农业民营企业”。

2、关于投资户佘亦琴的死亡问题。有病患其他因素，与兴邦公司无关。无刑法上的因果关系。

3、至于合同没有到期要求返款户的理由，是合同未到期。家里有人生病等理由，有些是投资户违约借口，兴邦公司有权异议。这些是民事合同审查范畴，不是“犯罪后果”证据。再说公司一直在积极处理和退款。如：2008年12月10日(吴尚澧被抓6天前)，兴邦公司还向投资户余丽华返款18万。[5]

4、本案群众上访，都是公安机关查实企业发展，查封公司账户、抓捕公司高管，导致公司停业才导致的。大量群众上访和本案无直接关联性，不是本案后果定性的依据。

九、关于控方第九组证据：案发后对涉案资产追缴情况的证据质证。

关于该组证据，公安的查封，搞死企业，造成了严重后果。这个后果不能算在吴尚澧头上。具体内容已在法庭调查时一一质证，在此就不再赘述。关于资产评估报告，将在第九部分展开，此次也不再赘述。

十、关于第十组证据：各被告人在犯罪中主观罪过形式和行为作用的证据质证。

该部分证据，主要是吴尚澧的口供，但其因为涉嫌刑讯逼供、非法取证，应不予采信。其他被告人同样存在违反取证的问题，当庭陈述没有做过相关笔录。以相关的会议纪要，来定罪量刑，最起码要有全部与会被告人的签名，并且该会议纪要可以明确被告人在会议上的意思表示，否则不能作为证据采信。该部分证据，也很大程度上反映了兴邦公司致力于企业自身发展及解决公司运营中出现各种问题所做的努力。各被告人担任职务的经历，既不能认定集资诈骗犯罪分工的证据，也不能作为认定各被告人在犯罪汇总所起作用的证据。

十一、关于控方第十一组证据：吴尚澧等人占有、侵吞集资款的证据质证。

关于指控吴尚澧、石峰、张燕直接侵占472万集资款的问题，这次变更起诉中，已经删除，应视为控方对该情节放弃指控。因此这组证据已经同本案不再有关联性，法庭应不予考虑。但是，控方举证中，又将其列为第十部分证据的一部分，坚持举证。为防止这种举证误导法庭，我们要向法院说明，这些证据也不能证明吴尚澧占用、侵吞集资款。

1、控方的相关证据，主要是想证明吴尚澧、石峰、张燕三名股东涉嫌占用、侵吞472万集资款的情节。原审是想凑成符合最高人民法院《关干审理非法集资刑事案件具体应用法津若干问题的解释》第四条的兜底条款，即第(八)项中规定的“其他可以认定非法占有目的的情形”。以供定罪。其实这是虚假不实的情节。

原《起诉书》第19页指控“占有、挥霍事实”中说：“2006年3月，吴尚澧、石峰、张燕以年薪、董事费、住房补贴为名，侵吞集资款172万元;同年10月，又以“股东分红”为名，私分集资款300万元。”但是新的《起诉书》中这个以侵占集资款的“具体手段”被去掉了。但保留了最高人民法院《关干审理非法集资刑事案件具体应用法津若干问题的解释》第四条的第(一)(二)两个“具体手段”中的(二)，又转为新增加了(一)。即：“(一)集资后……用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的。”以此拼凑指控适用解释。

2、即便未排除该情节，吴尚澧等被告人也不构成犯罪。

首先，关于172万元的问题。2006年3月3日，兴邦公司补发董事费用172万元，其中：吴尚澧83.71万元，石峰20.19万元、未见张燕领取工资[6]。吴尚澧领取的这80万余元，据吴尚澧反映，由三部分构成，其中年薪30万元，房补30万元，一年出差费用20万余元，扣除公用出差费用20万元(之前是吴尚澧先垫付的)，年薪加房补，吴尚澧实际到手60万元。此系因职务行为的合法性收入。需要指出的是，这是吴尚澧十年中从公司拿的总的工资报酬。从这80万余元的构成可见，该款完全是吴尚澧的正当收入，且没有超出合理范围。这些收入作为一个民营企业家，在中国完全是合法收入。同指控他个人诈骗35亿多的所得，也完全不相称，相反可以证明他没有个人诈骗。

其次，关于300万股东分红问题。有借款决议，后来实际没有借，没有实施。当时以借款的名义通过股东会决议先从兴邦北京分公司借款，以后从公司利润分红中冲抵或返还。实际情况是，当时北京分公司并无现金，吴尚澧、石峰、张燕三人把签字后的《股东会决议》及借条交给北京分公司出纳怀刚，让其以后等通知给每个人汇到账上。当时，因吴尚澧从北京分公司预借一部分办公费用，从300万中冲抵了。还有支付吴秀丽(吴尚澧的阿姨)的退股本金80万，也是从这300万中支付。其他，吴尚澧、石峰、张燕均未收到任何现金和汇款，也就是说，虽有《股东会决议》和借条，但吴尚澧、石峰、张燕三人实际上并未领取该笔分红，庭审中也否认。这笔分红，据吴尚澧陈述，由于当时兴邦北京分公司的财务制度不规范，可能用作支付了客户的合同返款。既然无法查证，就应该做出有利于被告人的解释。

即便根据《审计报告》第22页记载“该300万元系吴尚澧、石峰、张燕向北京分公司的借款。”该部分的审计有几个事实不清楚：一，借款有没有实施，没有依据证明;二，吴尚澧在300万元中所占的比例是多少;三，既然是“借款”，吴尚澧是否有归还?

第三，原审中怀刚的供述已不能采信。根据《审计报告》表述，兴邦公司北京分公司自2007年以后的账目缺失，审计鉴定人并未见到2007年以后的北京分公司的财务资料，对于是否归还的事实没有相关证据印证。而吴尚澧、石峰、张燕三人都没有实际拿到这笔钱。据怀刚当庭陈述，侦查阶段其被非法取证(拿吴尚澧的笔录给他看串供、以取保候审骗供、不让睡觉等)。因此，怀刚的讯问笔录不能作为定罪依据。

3、吴尚澧没有侵占、侵吞兴邦公司融资和经营的资金。

这一点，无论是三年前的审判，还是这次审理，都已经查明证实。在兴邦公司成立之后的十多年时间内，吴尚澧仅在2006年支取了30万元年薪。平均一年只有3万报酬。都包括在指控的80余万之内。

吴尚澧担任兴邦公司董事长十年，个人资产并没有增加。在侦查阶段，侦查机关着重追查吴尚澧的个人资产。对吴尚澧本人以及所有与他有关人员的帐户，都进行了侦查。没有发现吴尚澧及其亲属有大笔银行存款。庭审也查明，吴尚澧的个人资产没有增加，反而减少了。

兴邦公司存续十年，控制资金近八亿，滚动转手更多。作为董事长的吴尚澧如果想要非法占有集资款，随时有机会卷款几千万。但经过一年多的侦查，和这次近一年补充侦查，都没有发现吴尚澧有侵占、转移资金的行为。其本人出差的差旅费，都向公司出具了借条。甚至将他本人在兴邦公司成立前的收入，都投入到兴邦公司经营之中。这可以非常确实地证明，兴邦是完善的企业法人，有严格的制度，根本不是个人犯罪行为的特征。

可以说，吴尚澧在兴邦公司对自己是严格要求的，并未像其他股东有其他不轨行为。也是这一点，吴尚澧赢得了广大投资人的信赖。吴尚澧出事后，数万投资户不但不恨他，还拼命上访保他，不是没有原因的。“不贪不占不挥霍”的评价，已被侦查机关的侦查所证实。兴邦案一查，查出了一个优秀奉公的民营企业家。侦查机关反而为吴尚澧正了名。

第七部分重诉没有出现有价值的有罪证据

相反有很多无罪证据

2014年7月8日，亳州市检以亳检刑变诉[2014]1号《变更起诉决定书》变更起诉。《变更起诉决定书》称，“在你院审理过程中，因补充到新证据，现根据查明的事实，决定对该案作变更起诉，变更起诉后的被告人、犯罪事实及法律适用情况，见本院亳检刑诉[2014]34号起诉书。”嗣后，亳州市检以“证据发生变化”为由，在本案开庭前，向亳州中院撤回对张校岑等21名被告人的起诉。

2014年7月15日，亳州中院作出(2013)亳刑初字第00056-1号《刑事裁定书》，以刑事裁定书形式准许撤回起诉。

2014年7月20日，亳州中院召开第二次庭前会议。在庭前会议上，亳州市人民检察院提交79本补充侦查的“新证据”。

基于以上事实，经过庭前会议阅卷，辩护人认为：

1、公诉机关补充提交的79本补充侦查卷宗，就是检察院在《变更起诉决定书》中提到的所谓“补充到新证据”。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十九条第(四)项“证据发生变化,不符合起诉条件”为由撤回起诉的。那么，这79本补充侦查卷就应该是【检方不起诉张校岑等21名被告人】的无罪证据。但，经辩护人阅卷发现，这79本补充侦查卷不仅只和撤回起诉的张校岑等21名被告人有关，和被起诉的吴尚澧等22名被告人也有关。显然，按照检方的逻辑，这79本卷也构成【检方不起诉吴尚澧等22名被告人】的无罪证据。

2、这79卷中，大量是亳州公安非法提前处置兴邦公司财产，导致公司破产停业的违法事实的证据，更证明了本案侦查的违法性。根据中共中央[1990]6号文件《关于加强政法工作维护社会稳定的决定》的规定，和2014年1月4日最高法院关于非法集资的司法解释，赃款赃物只有在法院终审判决生效后，由人民法院进行处置。本案最高法院审理尚未结束，现在发回重审，五年的公司财产都属于强制措施财产。但是这79本补充证据中，出现了亳州政府组织的(实际是公安局组织的)十一个“兴邦案财产处置小组”非法处分、变拍、分配财产的违法证据。这些证明，进一步证明了办案的违法，和兴邦被摧跨的事实。

3、这些新证据，证明了大量兴邦资产被遗漏，无法证明全案有无亏损。根据我们的举证要求查明漏评资产的要求，检察、公安进行了补侦调查，进行一步证实，我们在死刑复核审中，向最高法院提出，并被最高法院采纳发回重审的“基本事实不清，大量合法财产被漏评低评”的事实，是大量存在的。兴邦公司的存量财产，迄今为止仍然没有查明，说公司亏损根本没有确切证据，根本无法这样定案。

第八部分原《审计报告》和新的《补充审计报告》

不能作为本案定罪依据

审计报告，是本案建筑定罪依据体系的基础，也是法院认定有没有诈骗、作出判决的基础。《起诉书》指控吴尚澧等被告人涉嫌集资诈骗的11个融资项目中，均有一个关键词，“经审计”。这次重审，《补充审计报告》仍然没有做到合法有据、事实清楚、排除合理怀疑的证明标准。

本案中《审计报告》有两份，分别是：

1、原审中，安徽宝申会计师事务所出具的《关于对亳州市兴邦科技开发有限公司涉嫌非法集资的审计报告》(下称《审计报告》);

2、重审中，安徽宝申会计师事务所出具的《关于对亳州市兴邦科技开发有限公司涉嫌非法集资审计报告(皖宝财〔2009〕第228号)的补充审计报告》(下称《补充审计报告》)。

在第二次庭前会议上，合议庭认为，辩方提请重新审计的理由不充分，因此不同意全面重审审计的申请。只进行了补充审计。

辩护人下面详细指出原《审计报告》的诸多违法和错误。而这些违法和错误，足以构成法院启动重新审计的情由。辩护人认为，无论是《审计报告》，还是新的《补充审计报告》，均不能作为现在吴尚澧等被告人有罪的定罪证据。主要的问题是不根据公司投资和帐册实况，出现了大量的资产漏评，以及会计帐务处理中关于合法投资和非法挥霍的错误理解。受到公安机关严重的有罪推定观念的影响，进行倾向性审计。如果法院不启动重新审计，辩护人要求法院对这两份《审计报告》认定为非法证据不予采信。

重审法庭，高度重视了我们对这两个最重要的《审计报告》证据的质疑，在开庭调查第十天(8月3日)，传两位鉴定人到庭，进行了一天的发问。完全证明了这个支撑本案指控的基本证据，不具备合法性、不具备真实性、不具备独立性、不具备客观性、不具备科学性，其数据和结论，不能作为本案判决依据。

一、《审计报告》不具备合法性基础

本辩护人通过8月3日对鉴定人的当庭发问，本案审计的委托主体的违法性和委托程序的违法性昭然若揭，直接影响到鉴定的客观性、真实性、科学性、独立性。

通过《审计报告》记载和鉴定人的当庭回答，本案的委托主体，是政府招标，亳州市审计局委托。市公安局提供材料，兴邦公司对真实性完整性负责。根据这些情况，本案审计鉴定的委托主体、鉴定人、委托程序全部违法。

1、审计局委托违法。政府审计，只能限于国有企业和政府投资项目。对于民营企业，没有权力进行审计。《公司法》规定，民营企业的最高权力机构是股东大会、财务审计权，是企业经营自主权。民企要审计，是涉嫌刑事犯罪时，侦查机关依《刑诉法》权限，才能委托审计。我国的《宪法》、《刑事诉讼法》，法定侦查机关只有公安、安全、反贪部门。审计局无权行使刑事侦查权查扣材料权。不得违法干预民营企业经营自主权。只有在行政检查程序中可以。因此，本案只能由公安机关依侦查权限进行委托审计。政府专案组，专案组审计组，审计局进行“招标”审计，联合办案，是直接违法的。委托主体违法。

2、用审计报告代替司法会计鉴定书，违法。

《人民检察院刑事诉讼规定(试行)》第二百四十八条规定，“鉴定由检察长批准，由人民检察院技术部门有鉴定资格的人员进行。必要的时候，也可以聘请其他有鉴定资格的人员进行，但是应当征得鉴定人所在单位的同意。”这一条规则中两次提到司法鉴定必须由具有鉴定资格的人员进行，说明没有取得鉴定资格的人是不可以进行司法鉴定的。本案是刑事案件，必须进行司法会计鉴定，辩护人在第一次庭前会议上提交的也是《重新司法会计鉴定申请书》，可惜未获法院重视。

委托机构及其主管人员犯了一个严重错误，就是将《审计报告》和《司法会计鉴定书》划等号，以为审计人员或司法会计都可以搞。司法会计鉴定与审计不同，前者在合法性方面更高于后者，所以在刑事案件的办理中，用审计报告替代司法会计鉴定书是严重的程序错误。具体区别有：

(1)司法会计鉴定和审计的目的和性质是不同的。前者的目的是为了查明案情，确定财产所有权的隶属关系，为诉讼服务，因而它是一项诉讼活动;而审计的目的则是对经济活动的合法性和合理性进行监督和评价，因而是一项经济监督活动。

(2)司法会计鉴定和审计的工作程序不同。前者是由侦查人员或审判人员提供，后者是财务资料由审计人员直接获取，并由被审计单位提供。

(3)参加人员的主体身份不同。司法会计鉴定的鉴定人是诉讼活动的参与人;而审计人员则是经济活动是否合法、合理的鉴证人。

本次庭审中，出庭审计人员说是为了案子审计的，又说财务资料由侦查机关提供，又作为诉讼参与人参加庭审。等于以审计人员身份履行司法鉴定人员的职责，严重错误。司法会计鉴定书，好比医疗诊断书，审计报告好比处方笺。因此，侦查机关用审计报告代替司法会计鉴定书，明显违法。

3、审计事务所主体无司法鉴定资格，违法。

自2005年10月1日起施行的全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)第三条规定，“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”

根据《决定》要求，2005年10月10日，安徽省司法厅公布了《安徽省国家司法鉴定人及司法鉴定机构名册》[1]，全省56家司法鉴定机构、836名司法鉴定人经审核具有执业资格。未入编《鉴定名册》并公告的鉴定机构和鉴定人，今后将不得接受委托从事司法鉴定业务。截止本次庭审，辩护人在安徽省司法厅网站[2]“司法鉴定机构查询栏”，依然没有查到安徽省宝申会计师事务所的名字，也查不到本次出庭的审计人员陈昌云、丁家富的名字。也就是说，安徽宝申会计师事务所自2009年2月3日开始对兴邦公司审计至今，其一直未取得安徽省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》，没有司法会计鉴定资格。

这一点，从两份《审计报告》形式上也可看出，两份《审计报告》后面都只附了《会计师事务所执业证书》，未附《司法鉴定许可证》，因为没有。

因此，宝申所在2009年进行审计时，没有司法会计鉴定资格，到现在也没有获得司法行政机构的资格认定。因此，本案两份《审计报告》因审计机构无司法会计鉴定资格归于无效，不能采信。

4、委托审计程序违法。本案由政府进行招标审计，没有竞争人。找了无资格的审计机构。由审计局委托，由没有委托的公安局提供鉴定材料，《审计报告》却写明由兴邦公司对“材料真实性、完整性负责”。兴邦公司没有一个高管、财务人员参与移交、核对、审核、签字，没有任何材料控制权。但是却要兴邦公司对材料完整性真实性负责。

5、具体审计程序违法。审计所有过程中，要对审计基础材料真实性、完整性负责的兴邦公司，22个被告人都是高管和财务人员，但没有一个人见到过材料，没有一个人见到过审计人员，没有一个人提出过对调帐、盈亏、集资额的意见，因为他们完全被关着，排除在外，剥夺了他们对审计的委托权、审计单位的选择权、审计材料的核对权、知情权、补正权、纠错权、解释权、申请重新鉴定权、签字权。在审计结论形成后，审计人也没有同兴邦公司核对，只由公安局去看守所告知结果，要求签字，根本没有给他们看审计书草案，没有告知权利，没有告知他们有复议权和重新申请鉴定权。

二、《审计报告》违背全面性、客观性准则

对兴邦公司资产，不是根据公司总账，真实年报、月报、投资往来帐、资金平衡表，进行全局性审计、评价，而是根据公安要求，进行断章取义地部分审计和评价。

《审计报告》第11页，在“六、非法集资情况”中称，“审计发现兴邦公司非法集资共11个项目，涉及范围27个省、市……。经统计，非法集资情况如下。”只关注了他们认为的11个项目。对嫩江、海南等大量投资财产，故意视而不见。导致大量资产被失踪，出现巨额亏损的结论。在公安没有提供全面材料的基础上，进一步极端化。

兴邦公司的相关公司没有全部纳入共同审计，导致结论不全面、不充分、不正确。本案原一、二审期间，在审计兴邦公司及其关联企业资产时，至少未将上海尚元实业有限公司等20多家兴邦公司关联企业，及分公司的资产纳入审计评估范围。具体有：

上海尚元实业有限公司;上海欧莎莉化妆品实业有限公司;上海欧莎莉化妆品有限公司;上海御仙堂生物工程有限公司;深圳御仙堂生物工程技术有限公司;北京御仙堂日化用品销售公司;绿邦仙人掌制品销售公司;河北华美芦荟生产开发有限责任公司及其所属5家公司;嫩江兴邦药业饮片有限公司;北宝善堂生物技术有限公司;北京兴邦宝善堂生物技术有限公司;北京宝善堂名人书画院;兴邦华联超市(亳州);北京巨斯特文化传播公司;兴邦公司北京分公司及其所属5家公司。

在第二次庭前会议上，法院确认本案发回重审后，确实依然存在漏评资产的问题。而公诉人辩称，《审计报告》不需要以资产评估为基础，仅审计集资额情况。

这等于承认，他们认定兴邦公司巨亏、从而认定“明知没有偿还能力”，是故意遗漏了一大块事实存在的实物资产，是没有依据的指控。这既违背司法的实事求是原则，同时也违背《审计报告》已经发现的大量问题应当查明的必要性，也违背司法审计常识。

《审计报告》第3页的“审计目的”称，“对亳州市兴邦科技开发有限公司及下属分公司、子公司截止2008年12月15日的资产、负债、所有者权益、经营期间损益及该期间兴邦公司非法集资等情况审计。”“审计目的”显示，资产情况是审计的目的之一，换言之，资产必须先评估，才能进行审计。基础资产不明，是无法审计的。特别是对外投资的价值，是必须查明后才能审计。“皮之不存，毛将焉附?”资产评估报告是审计报告的基础。既然资产存在严重漏评问题，《审计报告》无论如何，也没有客观性和科学性，没有真实性，不能作为证据使用。仅此一点，法庭为加紧审结本案，而不同意辩护人申请重新审计的申请，是不妥当的。只能对原《审计报告》排除适用。作出没有证据可以定罪的结论。

由于本案中资产漏估、错估所造成评估报告数字的严重失实，加上滚动计算、复利计算这个因素，使本案兴邦公司的存量资产是“资可抵债”还是“资不抵债”，无法查明。被告人是被严重抺黑的，将直接导致错判。

三、《审计报告》违背独立审计准则

1、违背独立审计原则错误对法律问题定性。

《审计报告》超范围出具审计意见，对法律性质进行评价，为公安机关错误定性背书。大量出现“非法集资额”多少的定性。法庭发问后，鉴定人说这是根据公安局的委托意见说的。审计，只是对企业财务情况进行客观中立的审查和统计评价，不涉及行为的性质。在法院没有审判之前，根本不能定性是不是非法集资。而审计机构违背独立客观原则，直接对款项的性质进行定性，直接误导了公安、检察、法庭。

第3页的“审计目的”中说：“对亳州市兴邦科技开发有限公司及下属分公司、子公司截止2008年12月15日的资产、负债、所有者权益、经营期间损益及该期间兴邦公司非法集资等情况审计。”这是明显带着有色眼镜进行审计。侦查机关先入为主，直接影响到审计所进行违背事实真相的调账，直接导致结论错误。这是严重违法的。

《审计报告》第11页，在“六、非法集资情况”中称，“审计发现兴邦公司非法集资共11个项目，涉及范围27个省、市……。经统计，非法集资情况如下：(一)非法集资总额791,296.97元(含滚动);……(二)已返还集资款658,116.91万元;……(三)实际非法集资额355,743.18万元;……”这种“非法集资”的说辞，在《审计报告》比比皆是。辩护人认为，这是审计机构认定兴邦公司是在“非法集资”犯罪，在超范围鉴定。而这根本不属于侦查机关委托鉴定的范畴。审计机构基于公安机关的压力或影响，超范围鉴定，并对兴邦公司所谓“非法集资”进行定性。超范围鉴定，是鉴定程序违法的一种。其实质上是以审计意见，回答法律定性问题，配合侦查机关的错误定性。

2、按照侦查机关意志不独立审计。

在《审计报告》内容与附卷材料自相矛盾的情形下，安徽宝申会计师事务所的《关于对兴邦公司审计报告退查问题的答复》中，多次提到“和专案组沟通达成共识”、“并与公安机关达成共识”等字样。可见，《审计报告》明显带有侦查机关有罪推定的主观臆断的色彩，无法体现兴邦公司及其关联企业资产的真实性、客观性。

四、《审计报告》违背科学性原则

没有依据地对兴邦公司的真实科目，按有罪推定观点，进行擅自调账。或者视而不见。

1、任意乱调账。

《审计报告》第五页，说：“截止2008年12月15日，合并报表账面资产70.7亿(为表达方便,均取整数)，合并报表账面负债总额63.6亿。”这样，这个公司的资产负债表是正资产7个亿。但是，审计中对这个公司原来客观真实的财产，根据公安的定罪要求，进行没有依据的违法调减。说：“合并报表账面资产70.7亿(为表达方便，均取整数)，审计调减14.1亿，合并报表账面负债总额63.6亿，审计调增4.4亿。”这一增一减，企业正资产缩水了18.5亿。盈利7亿，变成了亏损11亿。“合并报表账面所有者权益总额7亿，审计净调减18.6亿，合并抵销后总额—11.6亿。”[3]而他们的调整理由是什么呢?就是将企业正常的应收应付，将进项的企业借款，作为非法集资违法科目;将结算归还借款科目，作为企业非法开支和挥霍。用这种未审先定的恶意审计，把一个盈利企业，算计成亏损的诈骗企业。

2、对实有财产视而不见。

《审计报告》第五页故意减少兴邦实有资产。说“根据审计局合同约定，审计中部分单位未能取得2008年12月以前年度的部分财务资料，审计视同缺失资料部分未发生业务”。对企业的无形资产，完全排除审计，视若无物。

3、对集资款进行重复分割统计。

一是将募资总额不断“转单”本金只有8亿以下，审计成有集资35.57亿。以审计“表四”中列明的陈继岚为例，总投资只有961万，流动投资不断“转单”后，变成了投资总额2629万，翻了三番。已经归还结算1192万，尚欠261万。同投入基本金比，是减少了700万。但是《起诉书》的金额，却是取的最高值累加，变成了2629万。这样的结果，是同一个主体的同一笔钱，11个投资项目，每一次结算周转，即视为一次投资，100万可以变成1000万，终于出现了35亿多的集资总额。举例见下表：

审计报告附表：[4]

姓名(表四)集资本金及滚动投资明细表(表七)尚未兑付群众集资金额明细表

投资本金汇总滚动投资汇总合计集资本金已返还本息尚未兑付投资本金

陈继岚961.86491668.06632629.93121192.9312931.1677261.7635

二是对实际投入经营的10多亿生产成本，审计成只有“主营业务成本1.86亿”。法庭发问，已经查明，光是仙人掌项目的投入，就超过10亿投入。农业基地和3700吨干粉都在,怎么否定?建造尚元国际小区房产，投入就超过1.2亿。8幢房产都已经结顶，怎么否定?完全不实事求是，进行违背事实的认定。《起诉书》则更是错误理解这一概念，将“投入生产经营的资金”和“主营业务成本”混淆，然后得出“同35亿非法集资规模明显不成比例”的结论。[5]经过当庭发问，鉴定人已经明确，这两个不是同一概念。

三是将存量资产40多亿(公司临时管委会举证统计并有各项目照片和合同文件证据)，审计成只是2亿多(评估报告数据被检察院采纳)。

四是将没有亏损，审计成有11亿亏损。将不超过8亿的应付款，违背最高法院的司法解释，连合同回报款、利息款也计算在内，说成有23亿不能返还。

五、《审计报告》违背准确性原则

《审计报告》未采取对现金、实物盘点、银行存款、债权债务询证等程序。如对于库存仙人掌粉的价值问题，《审计报告》没有继续审计盘点程序，仅以账面数确认;关于兴邦公司及其下属企业的货币资金数额问题，审计机构针对银行存款未取得银行对账单，针对现金也未实施现场盘点的程序。这一点，审计机构在《审计报告》的第36、37页已承认。

《关于对兴邦公司审计报告退查问题的答复》中，对于尚未兑付群众集资款249,809.28万元与集资明细表反映234,629.21万元之间的差额15,180.07元(1.5亿)巨大差错，用估算方法进行。直接违背了审计准则，将审计当评估了。[6]

审计人员对兴邦公司的集资模式没有全面了解，不清楚，没有审查结算完毕的合法，将已经结清的金额也计入集资额，导致审计结论错误。审计报告中所列业务提成，并不是被被告人占有，而是被下面的业务员共分，并从中提取管理费。企业开支审计错误。

六、《审计报告》的十四个具体问题

纵观《审计报告》的内容，至少包括但不限于以下问题，或审计报告主文数据相互矛盾，或审计报表主文与附表项目矛盾，或各个附表之间数据项目矛盾，或两个(安徽宝申和上海万隆)审计报告结论相互矛盾等等。具体分析如下：

1、【审计时间跨度错误】

《审计报告》所附的兴邦公司及关联企业的“利润及利润分配表”并未涵盖相关企业的全部经营时间，而是掐头去尾，审计时部分关联企业2008年12月及其以前年度的部分会计资料缺少，这势必对兴邦公司及关联企业最终审计结论造成严重影响。

2、【审计基础性资料不完整】

一，审计结论中没有提及整个审计过程涉及的集资合同及相关资料，对整个集资款本金、利息、滚动投资的计算是否依据合同，与合同兑现存在何种关系没有明确说明;二，《审计报告》中直接申明了部分缺失“集资、返还及业务提成情况”，如《审计报告》第14页载明北京分公司、上海办事处的集资数据和“土元项目”的集资数据因财务资料缺少均未纳入审计。

3、【返还金额超出非法集资总额，无法合理解释】

分析《审计报告》第11、12页“第六部分非法集资情况”可见，仙人掌种植、全员营销和饮料代理三个项目已返还集资款(本金)超出了该项目实际集资额，其中仙人掌种植项目返还金额超出非法集资总额3,797.26万元，全员营销项目返还金额超出非法集资总额6,890.56万元，饮料代理项目返还金额超出非法集资总额1,423.00万元，三个项目合计超出12110.82万元(见下表)。审计人员无法给出合理解释。

部分项目非法集资情况分析表

(审计报告第六部分11-14页)

项目非法集资总额已返还集资额返还额超出集资额部分

仙人掌种植134,400.27138,197.533,797.26

全员营销70,567.7277,458.286,890.56

饮料代理35,650.0037,073.001,423.00

合计 252658.8112,110.82

单位：万元/人民币

说明：前三栏数据系从《审计报告》复制，第四栏是辩护人计算得出。

这三个项目已经归还、结清的25.2亿资金，是项目清楚真实、投资已经全额还清本息，完全能够证明无罪，应当从指控金额中扣除的证据。由于审计的错误结论、公安、检察的有罪推定、原审法庭的错误认定，导致了这25亿的重大错判，险些酿成错杀。

4、【万店工程项目未列入非法集资金额】

《审计报告》附表“营业外收入”反映集资户12个项目，《审计报告》第11页列明11个项目，经过对比，其中“万店工程项目(集资户)”《审计报告》未列入他们认为的“非法集资”金额。

5、【无明细表金额，未列入非法集资金额】

《审计报告》附表“营业外收入”反映集资户的12个项目中的6个“集资”项目，分别为委托开店、欧莎丽、清欣片、窖酒收藏(审计报告表述为果酒)、海南房产、仙人掌种植，都分别有“附明细表”和“无明细表”两类金额。但是，在计算确认非法集资金额时，除了仙人掌种植项目将“附明细表”和“无明细表”两类金额合并计算外，其他5个项目都没有将“无明细表”计算在内。根据辩护人统计，未计算入非法集资金额的“无明细表”的金额达43505.43万元。《审计报告》没有给予合理性、合法性解释。(见下表)。导致公司失踪了这4亿多总资产。

非法集资情况账目数与审计报告确认数对比表

(部分项目)

单位：万元/人民币

集资项目账目金额审计报告确认非法集资金额

审计报告中“营业外收入明细表”数据

注明有明细表注明无明细表北京分

公司其他上海分公司

合计

海南项目192051.721885.25 193936.97192051.72

欧莎丽98893.0438932.831217.00 149995.8798893.04

清欣片97510.69893.30 0.50 98404.4997510.69

委托开店13550.0025.10 13575.1013550.00

仙人掌129115.871024.5527.75 130168.17134400.27

果酒96551.19743.40 97294.5996551.19

全员营销69669.32 7106.30 76775.6270567.72

合计 43505.43

6、【全员营销项目返还本金超出非法集资额】

分析《审计报告》附表“营业外收入”可见，“全员营销项目”的账目金额为76,775.62万元(见上面表2)，《审计报告》第11页确认的是该项目的非法集资总额为70,567.72万元，而《审计报告》第12页确认该项目返还的本金是77,458.28万元。首先是，账目金额与审计报告确认的集资金额不相符，相差6000多万;其次是返还的本金还比集资额多7000多万，这严重违背常理。审计科目肯定出现了差错。按此结论，全员营销项目7亿多都已经超额返还，怎么还会是诈骗?

7、【同一个投资人的非法集资金额相互矛盾】

从《审计报告》附表四《集资本金及滚动投资明细表》与附表七《尚未兑付群众集资金额明细表》随机抽取少量的数据，发现同一个投资人的非法集资金额在不同的表格中金额不一致，相互矛盾(见下表)。仅抽查的30个投资户的两个表中的集资金额就有1.1亿之差。但《审计报告》无法对上述的两个“集资本金”的不同做出合理性解释。

表四与表七“集资本金”对比分析表

序号姓名(表四)集资本金及滚动投资明细表(表七)尚未兑付群众集资金额明细表

原表四中的编号投资本金汇总滚动投资汇总合计集资本金已返还本息尚未兑付投资本金表七编号

1蔡斌清(表4-1)61000003000013000010000012000880003

2陈继岚表4-1 3096186491668066326299312119293129311677261763516

3陈松泉43500003516004016002800004545623454424

4陈月霞53 13160013160060000446531534729

5陈守娇4014000760009000060000272003280021

6丁解局89 1500001500001800005800012200041

7高志平1379000060000150000120000418007820063

8郝祥玲150444003500003944001900001141007590071

9华春兰191 440000044000004000000127913387208795

10江诗平2226753794267005983345439222394392612943416264958113

11刘和勤276 140000140000900002960060400133

12王妮妮1066126000130001390001300003000127000542

13杨敏7016728112.3484962.2421307521590755187381640337575

14王莲敏28668480009829601830960982960491780491180877

15杨雪洁 01576480 1576480929

16杨雪聆33046329879869053715020416764741660125151634901930

17杨雪琴3305400001500001900001500004444145556931

18李莉红4606224559783141140560007491800205358854382126106

19王上海3515133057789754502228122012482000401108084709206610

20赵玉翠4485 160000160000130000120001180009432

21李长玉527940000020408002440800172000034470813752929815

22刘胜利5320133961052228877235684877180132407776136102371049827

23来宪爱8492128000 128000100000260007400011399

24郝艳艳18137143007600000113143009450000685632876436813180

25王刚容30413601915.19084484.326864002066840060925691457583116592

26高艳梅204915271248819132103462567224456213565450888025141

27顾德金20601824952624611410428609362747093613473388139975485144

28杨文935052762614880811201570897357072589682476745749

29李坤海30899407461270433422645080167088803459762132491185836

30温成和4231022025237397533960003000000444920255508016291

合计 2.9亿1.8亿

296336194 185482917

8、【非法集资总额、未兑付集资额等相互矛盾】

《审计报告》第11、12、14页确认，兴邦公司非法集资总额(含滚动)791,296.97万元(79亿)，已返还集资款658,116.91万元(65亿)，尚未兑付群众集资款249,809.28万元(24亿)(其中：集资明细表反映234,629.21万元)(23亿)。这其中的逻辑关系非常混乱。尤其是尚未兑付群众集资款249,809.28万元与集资明细表反映234,629.21万元之间的差额15,180.07元(1.5亿)。《审计报告》没有说明差额的原因。另外，按照常理，集资总额减去已返还款就是未兑付款，也就是791,296.97万-658116.91万=133180.06万元，而不是《审计报告》认定的249,809.28万元。这个差错达11亿。使这个审计报告的不合格已经不言自明。原审法庭各取所需采用数据，显然会判出错案。

9、【非法集资额低于非法集资支出，无法解释】

《审计报告》第14-17页认定，“非法集资款的详细去向”有：(一)支付集资本金、利息、店长业务提成、分公司、办事处管理费等238,925.24万元;(二)购置资产60,318.62万元;(三)支付各项税金、费用51,058.41万元;(四)经营性债权等其他支出9,160.76万元，以上各项支出合计359,462.67万元(35.9亿)。可是，《审计报告》第12页却认定实际集资金额为355,743.18万元(35.5亿)。按照常理，实际集资总额要大于支出额或持平才对，但根据《审计报告》集资款的支出，还比实际集资总额超出了4000万元。这些钱哪里来的?这显然自相矛盾，无法合理解释。

10、【《起诉书》数据与《审计报告》数据相矛盾】

《审计报告》认定实际集资额355,743.18万元，造成集资额234,629.21万元未能返还。(《起诉书》第23、24页指控的集资额和未能返还额)

可是《审计报告》同时认定，兴邦公司非法集资总额(含滚动)791,296.97万元(79亿)，已返还集资款658,116.91万元(65亿)，其中已返还本金105,933.90万元(10.5亿)。这个未返还就只有133180.06万元，而且是投资人根据合同同意投资给公司的。审计却又认定不能返还23.4亿。这个10亿的差错如何解释?而且，从定性法理上，按照最高院的司法解释，“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除”。《起诉书》为何不将返还的65.8亿进行扣除?原判为何如此将错就错错误认定损失23亿?

11、【业务提成、管理费前后数据矛盾】

《审计报告》在第六项第(六)小项认定“业务店长提成总额74,041.57万元，管理费总额10,620.48万元，优惠费等总额1,683.04万元”。(见第14页)，这样总额是8.5亿。而在第七项第(一)项3点中认定，“支付店长业务提成、分公司办事处管理费、奖励、折扣等35,506.26万元”(3.5亿)。这两项均是业务提成、管理费，前后却相差5个多亿。如何解释?

12、【两家会计师事务所审计结论数据相互矛盾】

同为公安机关委托的两个《审计报告》数据差别巨大。安徽宝申《审计报告》第14页，认定上海办事处集资总额3245.42万元，已返还集资本金756.00万元(即未返还集资款为2489.42万元)。而上海万隆亚洲会计师事务所审计鉴定意见(原审证据，重审控方未举证)称，兴邦公司上海办事处共计非法集资15942.08万元，未返还集资款未9670.55万元。这两份司法鉴定意见中，上海办事处的集资总额、未返还集资额完全不一样。如何解释?

13、【计算的集资金额未扣除复利】

《起诉书》中，所谓集资总额38.86亿余元及无法返还集资款23.46亿余元，均是重复计算的结果，未将其中的滚动计算、复利计算的部分剔除。这与最高法的司法解释相悖，未反映本案真实的集资数额。

本案“项目融资”真实数额仅在6-8亿左右。《审计报告》得出的结论，所谓非法集资总额高达35.57亿余元。这其中包括多次重复“转单结算”或一笔钱和产生的复利。《审计报告》第12页称，该数据“系根据注明资金、银行存款收据统计”这是不客观的。理由在于：

兴邦投资户绝大多数是多年的合作户。兴邦公司一般每年合同到期结算后，先把款项汇到投资户账户内，投资户如愿意重新签订合同，再把该笔款项(当然包括刚结算的赢利)投回兴邦公司账户内。这个投资主体、被投资主体、同一笔资金，都是一致的。并不是新的集资款，不能重复计算。因此，《审计报告》计算滚动投资的方法是错误的。

仅举一例，“海南项目”来证明——

根据《审计报告》第11页至13页，“海南项目”集资总额(含滚动)为19.2亿余元，实际集资额为1.87亿余元。“海南项目”转单金额为17.3亿。原审一审判决第42页也提到，“大部分还被用于公司运转和返还一部分到期集资款”。

据此可证明三点：一，兴邦公司每年的“项目融资”实际收取现金仅10%，90%的转单率，由此可以推出自2004年到2008年案发，实际融资不超过10个亿。二，融得资金大部分用于公司生产经营;三，一小部分用于结算到期合同。这在《审计报告》中30多亿中都未扣除，导致融资金额出现巨大认定错误。

14、【审计报告存在保留性意见】

《审计报告》第5页声明，“本次审计得出的结论是建立在现有资料及可实施程序的基础上，资料的缺失及必要的审计程序未能实施，对审计结论将产生一定的影响，该影响非注册会计师所能控制的，本报告特别提请报告使用者注意该重要事项。”审计机构的该处声明至少证明两点：一，《审计报告》据以出具的兴邦相关财务资料是缺失的、不完整的;二，本次《审计报告》的结论也是不完整的。从而将本次《审计报告》重大错报的责任推给了委托方，即本案侦查机关。

对这样有保留的审计，不用说刑事证据，就是民事审判、上市公司资信披露，都是不能采信的。而原审法院不但没有进行必要的注意和鉴别，没有全面性地审查，反而摘取了只言片语进行认定。

通过上述分析，辩护人认为，上述列举的这14个审计报告中的问题，足以导致《审计报告》的结论发生严重错误。有着如此多的问题的《审计报告》根本不能作为定罪依据。

七、鉴定人无法对《审计报告》的错误给出合理解释。

根据《办理死刑案件证据规定》第24条的规定，“对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。”《刑事诉讼法》第一百八十七条第三款规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”刑诉法司法解释第八十六条也规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”

《审计报告的》审计人员陈昌云、张汉钊在原审中就没到庭。辩护人在本次重审庭前会议和本次开庭，向法庭申请通知两位审计人员出庭。但，审计人员无法对辩护人提出的质疑未给与合理合法性解释。因此，《审计报告》不得作为重审定案的根据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条规定，“对鉴定意见应当着重审查以下内容：

(一)鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质;

(三)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠;

(四)鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章;

(五)鉴定程序是否符合法律、有关规定;

(六)鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求;

(十)鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。”

《刑诉法司法解释》第八十五条规定，“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

(五)鉴定程序违反规定的;

(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;

(九)违反有关规定的其他情形。”

总之，本案中的核心证据《审计报告》，其真实性、合法性、独立性、客观性、科学性均存在问题，漏评、错评严重。

结合上述司法解释，《审计报告》至少存在鉴定程序违法、鉴定过程和方法不符合相关专业规范要求、超范围鉴定等情形，符合《刑诉法司法解释》第八十五条的相关规定，不得作为重审定罪依据。

八、省检察院出庭检察员确认《审计报告》结论不准确。

在原审二审时，检察员当庭承认《审计报告》结论不准确，(见二审庭审笔录)同时做出两点辩解：第一，检察员承认《审计报告》的结论不准确，但认为《审计报告》反映的集资和损失额比实际数要小，对被告人有利，可以作为定案的依据。对此，原审辩护律师叶星林在辩护中当庭指出：既然审计结果不准确，检察员凭什么认定审计结果比实际要小?《审计报告》如果要作为定案的依据，必须准确无误，而不是夸大好还是缩小好的问题。不准确的鉴定结论不能作为定案的依据是法律的规定。第二，检察员承认《审计报告》的结论不准确，但同时强调“经过我们审查，《审计报告》可以作为定案的依据。”检察院是怎么审查的?审查的程序是什么?审查的依据又是什么?辩护人对被告人廖开祥当庭询问时，当庭计算出——审计报告关于廖开祥一个人就多算了200多万损失。下午，检察员在发表检察意见时，居然说“我们经过审查发现廖开祥多算了200多万，我们予以纠正。”实际上，辩护人所说的200多万就是一个虚假数位，根据审计报告附表1到附表9，《审计报告》对廖开祥一个人的损失就多算了1000多万。审查这个资料，至少需要1天的时间，辩护人故意说廖开祥多算了200多万，检察员居然在中午休庭吃饭短短的40分钟时间里，就审查纠正200多万?原审辩护人选取了《审计报告》中的60个人，损失总计错误就达到6亿多元(多统计损失的资料)。那么，4万余人的损失错误又有多少?因此，《审计报告》严重失实。原审一二审法院据此认定诈骗巨大，判处吴尚澧死刑，对于一个死刑案，这确实是在草菅人命。”[7]

九、《补充审计报告》不能作为定罪依据。

安徽宝申会计师事务所的皖宝财[2014]第153号《补充审计报告》同样不能作为证据采信。理由如下：

1、《补充审计报告》第7页称，“本次补充审计仅限于对原审计报告的细化和延伸，所有重要事项列示以原报告为准。”第8页称，“本次审计报告系以原审计报告为基础进行的，本审计报告必须在原审计报告框架内使用”。也就是说，《补充审计报告》是以《审计报告》为基础的。但，前面已详述，原《审计报告》因存在严重的鉴定程序违法、鉴定结论错误等问题，不能作为证据采信。基础不合法不真实，附加的不可能科学准确。据此，《补充审计报告》也就成了无源之水、无本之木，同样不能作为定罪依据。

2、《补充审计报告》同原《审计报告》一样，在第1页称“提供相关财务资料的真实性、完整性由兴邦公司管理层负责。”案发后至今，吴尚澧等被告人已被羁押了5、6年，财务资料均被侦查机关查封、扣押，财务资料不在吴尚澧等人手中，兴邦公司的材料是公安选择提供的。审计人员连兴邦公司管理层，见面都没有见面过。为何要让其承担真实性、完整性责任?这不是很虚伪吗?

3、本案应启动重新审计，而不只是补充审计。

本案资产情况、集资额、返还本金额等，非经重新审计不能查清。兴邦公司案发时实有资产多少，是本案应予查明的一个基本事实。鉴于兴邦公司及其分公司、子公司、关联企业存在严重的资产漏评、错评的问题，兴邦公司究竟是资不抵债还是资可抵债，究竟资产窟窿有多大，惟有进行重新审计方可查明。

第九部分五份原来的和补充的

《价格鉴定结论书》

依然漏评、错评严重

一、资产漏评问题严重

关于兴邦公司资产的问题，主要有五份价格评估鉴定报告，分别是：

1、2009年6月1日，亳州价格认证中心亳价鉴字【2009】135号《价格鉴定结论书--关于兴邦公司扣押的物品价值鉴定结论》，鉴定总价约为2730万。(酒和36辆车)

2、2009年9月15日，亳州价格认证中心《价格鉴定结论书--关于兴邦公司扣押的物品价值鉴定结论》，鉴定总价约为533万。(办公用品和11辆车)

3、安徽省价格认证中心出具的《关于兴邦公司涉案财产的价格鉴定结论》(皖价证鉴[2009]23号)，鉴定总价为179,922,714元;

4、安徽省价格认证中心出具的《关于兴邦公司在北京等地的26处房产价格鉴定结论书》(皖价证鉴[2013]20号)，鉴定总价为111,485,246元。

5、安徽省价格认证中心出具的《关于兴邦公司在北京等地17处房地产价格鉴定结论书》(皖价证鉴[2014]14号)，鉴定总价为11,484,799元。(见补充侦查卷第58卷)

已经在案的五份资产评估报告累加，兴邦公司资产鉴定总价仅3个多亿。(关于安徽省价格认证中心关于无法鉴定仙人掌干粉价值的函，辩护人不认为是价格评估报告)对于一个死刑大案，如此粗糙进行侦查和资产评估，直接导致了严重的错案后果。

本案原一、二审期间，在审计兴邦公司及其关联企业资产时，兴邦大量资产，未纳入评估范围。关于这一点，原安徽高院二审判决中(第49页)也作了确认：“另查封河北华美芦荟生产开发有限责任公司名下房地产、海南房地产、以及北京、上海、海南、亳州等多处以集资款购买的房产(尚未进行估价鉴定)。”但高院对这样重大的事实不清，竟然草菅人命，进行维持原判死刑。而这次最高法院发回重审后，令人遗憾的是，在我们指出财产线索后，进行的补充资产评估，两份补充的《价格鉴定结论书》，仍然是支离破碎的，不全面的。对兴邦资产依然出现了大量的漏评，将再一次导致严重的错案。

通过将上述五份《价格鉴定结论书》，与2013年7月兴邦公司临时管理委员会提供财产线索、调查制作的《兴邦公司资产价值汇总报告》[1]比对，我们发现漏评的资产情况如下。

兴邦公司漏评资产情况表

序号区域种类漏估评资产备注

1亳州不动产1)土地使用权：兴邦公司总部、英雄坊酒业公司、英雄坊酒业公司销售中心、兴邦公司1号基地、兴邦公司日化厂及职工食堂;2)仙人掌基地及大棚、骨架等生产附属设施：案发时1820.88亩

2亳州动产3700吨仙人掌干粉(价值5亿)

3上海不动产仙人掌基地及生产管理用房：案发前种植351亩

4上海动产上海欧莎丽化妆品有限公司机器设备系融资款去向之一，因案发被迫停产。

5嫩江不动产1)兴邦中药饮片厂：全资收购

2)中药材1.6万亩种植基地：合同种植

3)阳光银座小区：置换(完成)

4)置换后待开发土地：置换(待开发)，3300平方米[2]融资款去向之一。2005年，兴邦公司全资收购嫩江县中药饮片厂，更名为嫩江县兴邦中药饮片有限公司。2008年3月，亳州大伟房产公司嫩江分公司成立，以嫩江中药饮片厂名义，给嫩江县政府盖了综合办公大楼，兴邦公司以置换形式取得嫩江县政府9家单位房屋土地开发权，后来用置换的土地开发了阳光银座小区。(见辩方证据6)

6海南不动产琼海沙洲岛项目融资款去向之一。兴邦公司在海南沙洲岛购地283亩，已支付部分转让款，办好土地及开发手续，案发时已升值数亿;案发后，被侦查机关强行退购。

7海南不动产枫景城项目融资款去向之一。海南邦宇公司通过股权转让方式取得。两栋14层高建筑，建筑面积约32万㎡，2008年12月刚完成基础开挖工程，因兴邦公司被查封，导致项目搁浅。

8海南不动产红街广场项目融资款去向之一。三层商业广场，总建筑面积22000㎡，海南邦宇公司采用整体收购方式，以3000元/㎡共6600万元价格购买该项目全部产权。所有转让手续办理完毕。2008年因被查封而搁浅。

9 无形资产1、欧莎丽品牌(持有人：上海欧莎丽化妆品有限公司);2、沙漠绿洲品牌(持有人：上海尚元实业有限公司);3、喀塔斯果酒品牌及仙人掌果酒发明专利(持有人：中法合资喀塔斯酒业有限公司);4、天地英雄白酒品牌(持有人：安徽英雄坊酒业有限公司);5、兴邦公司持有的5项专利和6个商标。融资款去向之一，投入的广告宣传等。

沙漠绿洲仙人掌获得国家级绿色食品认证。

注：复制引用自兴邦投资户《兴邦公司资产价值汇总报告》

二、五份评估报告的“低评”和存在问题

同时，除了严重漏评，上述五份资产评估报告还存在严重的“低评”问题，鉴定形式和鉴定程序，均不符合法律规定，违背价格鉴定的公平、公正、客观、合法原则，不具有刑事证据的客观性、真实性，是无效证据，不能作为本案的证据采信。

皖价证鉴(2013)20号《价格鉴定结论书》

本节将重点谈谈第4份价格评估报告存在的问题，这些问题其他资产评估报告同样不同程度的存在。

(一)鉴定内容不符合辩护人原申请的重新司法鉴定事项。

这份补充评估，是发回重审后，在我们提出申请后，法院检察院退查，公安机关不情愿地进行的。2013年7月1日，我们向法院提交的《司法会计鉴定申请书》，申请司法审计鉴定的内容时对“亳州市兴邦科技开发有限公司和其下属所有分公司、子公司以及所有关联企业的所有资产、负债、所有者权益、经营期间损益及该期间兴邦公司集资等情况，重新进行专项评估、审计。”但该《价格鉴定结论书》仅是对兴邦部分土地和房产进行价格评估，根本没有专项司法会计鉴定。价格鉴定和司法会计结论鉴定是两个完全不同的概念，后者以财务会计标准作为技术标准，而前者不能完全反映兴邦公司的资产、负债等情况。我们要查明的，不单是价格，更是要兴邦资产总价值的衡量。

(二)价格鉴定基准日确定错误。

本案发回重审，即意味着本案回到起诉原点。但该《价格鉴定结论书》却将价格鉴定基准日定在2008年12月15日案发时。案发至今已五年之久，考虑到物价上涨、通货膨胀等宏观经济因素，兴邦的大部分资产，尤其是存量地产和房产，其价格已急剧上升。以2008年12月15日作为价格鉴定基准日，已经严重违反公平。因为后果恢复，是公司存续其现在的履行能力为准的。如果现在资能抵债，说明当时抓他们抓错了。因此，重新司法审计的基准日，应按委托的时点为准，一切取价依据应也按委托司法会计鉴定的时点考虑。

(三)已评估的房地产价格严重偏低，与事实不符。

兴邦公司投资户调查制作的《兴邦公司资产价值汇总报告》对兴邦所有资产按照2008年案发时的估值是32亿，而本次《鉴定结论书》却估值只有1.1亿，相去极为悬殊。倒底谁错了?抛开大量的未评估作价的资产，仅看已评估作价的房地产而言，而与案发时的市场价格，也是严重虚假压低、严重背离真相的。

1、以海南省儋州市项目土地价格为例。关于儋州市三都镇市场物业管理中心土地的价格，土地面积60.1亩，兴邦投资户对其在2008年被查封的估价是3660万元，而本次价格鉴定机关鉴定价格为808.0644万元，相差约2852万元。

《鉴定结论书》第94页载明，“价格鉴定人员现场勘验和对基准地价图进行比较，三都镇商业地主要分布在镇主要干到(道)一侧的沿路范围内，故本次价格鉴定取住宅基准地价的80%，商业基准地价的20%，则取基数为：432×20%+271×80%=303.2元/㎡。”请问：此处的80%和20%是如何得出的?为何不能是住宅基准地价的20%和商业基准地价的80%?哪一个有商业地产开发权的土地，是这样评估的?政府拍卖土地时，难道是这样定价的吗?

2、在《鉴定结论书》第29页关于北京昌平“天通东苑”房产的“实物状况”描述中，鉴定机构称，“价格鉴定人员及委托方办案人员未能进入到房内，据委托方办案人员介绍，房屋现为空置房，维护保养较好，为完好房。”“基准日内价格鉴定标的的室内装修情况跟进委托方提供的现有资料无法确定。本次价格鉴定设定基准日价格鉴定标的室内无装修，为毛坯房。”请问：鉴定机构未现场勘验，径行认定该房产无装修的依据是什么?难道仅仅是侦查人员的介绍?本案早在侦查阶段就存在有罪推定情形，鉴定机构如何保证侦查人员陈述的真实性?如此“走过场”，鉴定机构鉴定的科学性、中立性何在?

3、关于涞水资产部分，《鉴定结论书》第58页称“价格鉴定人员及委托方办案人员经现场实地勘查，并经相关人员确认：于现场勘验日时委托鉴定53处房屋建筑物……故经核实的现有房屋共48处。”《鉴定结论书》第6页，鉴定机构在“价格鉴定限定条件”称，“部分房屋建筑物因现场勘验时已拆除或改建等，导致其基准日状况不明的，暂不予价格鉴定”，还称“河北华美芦荟开发有限责任公司院内的树木、盆景、水塘、亭阁、路面、水电管网、围墙等附属物，构筑物均不属本次价格鉴定范围。”请问：(1)不予鉴定的5处房产是具体哪位人员确认的?有无确认笔录?(2)“暂不予价格鉴定”，何时再进行补充鉴定?(3)如侦查机关在2008年案发时及时进行评估，会出现5处房产被拆除和改建情形么?(4)本项目是股权项下的公司资产全额收购，所有资产都在内。河北华美芦荟开发有限责任公司院内的树木等附属物、构筑物，为何不列入“本次价格鉴定范围”?

总之，本次鉴定过程的不合法、随意性较强，导致了价格鉴定结果严重背离事实，价值被严重低估。依法也不应采信。

(四)《价格鉴定结论书》形式和过程不合法，鉴定程序违法。

1、委托鉴定材料不完整、不充分，却强行鉴定。

《司法鉴定程序通则》第14条规定“司法鉴定机构收到委托，应当对委托的鉴定事项进行审查，对属于本机构司法鉴定业务范围，委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法，提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托，应当予以受理。对提供的鉴定材料不完整、不充分的，司法鉴定机构可以要求委托人补充;委托人补充齐全的，可以受理”。第16条第2款规定“鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理”。

在《鉴定结论书》第10页关于北京房产的“权益情况”描述中，鉴定机构称“现场勘验时，委托方仅提供3套住宅产权证，据委托方办案人员介绍，另外7套住宅产权证抵押在银行”，后在第11页称“根据委托方提供的现有资料，有9套住宅未提供产权证”。(2)在《鉴定结论书》第29页关于北京昌平“天通东苑”房产的“实物状况”描述中，鉴定机构称“基准日价格鉴定标的室内装修状况根据委托方提供的现有资料无法确定”。

上述鉴定机关的论述证明：鉴定机构在受理本次鉴定时，亳州市公安局未提供待鉴定标的的全部产权证，鉴定材料在鉴定机关受理鉴定时是不完整、不充分的，属于司法鉴定机构不得受理的范围。另，我们认为，“另外7套住宅产权证”抵押在银行不构成鉴定程序违法的阻却事由(委托鉴定时侦查机关完全可以至银行复制产权证，加盖银行公章)。

很显然，安徽省价格认证中心的鉴定违反了《司法鉴定程序通则》第十四和第十六条的规定，其鉴定程序违法。仅此一点，该《价格鉴定结论书》就应认定为无效司法鉴定文书，不能作为本案重审定罪依据。

2、鉴定报告内容自相矛盾。

《鉴定结论书》第61页关于涞水地区房产“价格鉴定方法的选用”中，先是称“经研究，确定采用成本法对价格鉴定房屋进行价格鉴定”。在第二段又称“……故不适宜运用……成本法进行价格鉴定。综上所述，经研究，确定选用基准地价修正系数法”。逻辑混乱，前后矛盾。请问，鉴定机构究竟采用哪种鉴定方法?

(五)鉴定人没有出庭，无法对资产评估报告的问题作出合理性解释。

同《审计报告》一样，辩护人同意也向法庭申请通知《价格鉴定结论书》的鉴定人员贺爱民和刘鏐出庭质证。法院认为没有必要鉴定人员出庭说明，导致这一程序问题无法完善。因此，根据《刑事诉讼法》的规定，这些《价格鉴定结论书》均不能作为证据采信。

这些鉴定中存在的问题，特别是由于材料不全、鉴定报告中鉴定机构自身有声明保留的问题，合议庭要结合全案情况进行客观认定。而不能根据原来的有缺陷鉴定直接认定。有的应当不认定，有的必须重新鉴定。

第十部分兴邦公司实有资产

超过负债，不存在诈骗事实

“客观归罪”是当前所有集资类犯罪定性出现错案的关键所在，这也是本案中吴尚澧等被告人陷入牢狱之灾的主因。可是，公诉机关指控的所谓集资行为造成23.4亿元(比第一次起诉减少1亿多)集资款无法返还，根本不是事实。

公诉机关提供的《审计报告》和《补充审计报告》刚才已发表了辩护意见，不能作为定罪依据。侦查机关在委托做了五份《价格鉴定结论书》之后依然存在资产漏评的问题。本案自侦查阶段至今，整个侦、诉、审三个机关，可以说对兴邦公司案发时的存量资产是多少，应该说是一笔糊涂账。资产是审计的基础，资产查不清，如何定罪量刑?

以下的一些数据，大致能够理清兴邦公司的资产状况和负债情况。关于存量资产：

第一种：检察机关依据不全面的《审计报告》的算法：《审计报告》认定，兴邦公司非法集资总额(含滚动)791,296.97万元(79亿)，已返还集资款658,116.91万元(65亿)，其中已返还本金105,933.90万元(10.5亿)。这个未返还是133180.06万元(13亿)。审计却又认定不能返还24.4亿。出现了11亿的差错。而13亿负债是可以确定的，只会少不会多。因为兴邦没有其他债务，没有一分银行贷款。

第二种：公安补充侦查盘点的部分资产。根据侦查机关的五份《价格鉴定报告书》累加，兴邦公司资产鉴定总价只有3个多亿。这样，实际亏损就有10亿。而其实，公司实有资产有30多亿(公司自己统计是46亿)，根本不只是3亿。

第三种：吴尚澧的说法。吴尚澧的律师会见时，对现有资产的陈述是：(1)库存仙人掌粉3700吨，按生产成本上升价格计，就达5亿(检察院理解为不能变现，没有市场，零价值)。(2)8000亩仙人掌种植2万亩租赁基地，价值2亿;(3)嫩江12000亩中药种植基地，1亿;(4)海南四个楼盘土地和房产开发，2亿(如果开发完成销售值50亿);(5)亳州“尚元国际”楼盘销售，2亿;(6)涞水项目672亩商业地产，1.5亿;(7)公司亳州、上海、北京、房产、办公楼、设施固定资产等，1亿。这七个部分相加，公司现有存量资产是14.5亿。相比13亿负债也绰绰有余。这些没有包括商标专利等无形资产。

第四种：现有的公司财产线索(不完全统计)

(一)房地产业存量价值

1、河北省涞水县房地产(股权受让，全部合法持股);

土地面积：636.24亩(土地证号：171、172、174)

房产面积：7680.67㎡(产权证号：07849)

2、安徽亳州市尚元小区开发项目;

在建商业住宅10.9万㎡(八幢楼已经结顶，案发后停建)

在建五星级酒店3.5万㎡(案发后停建)

3、黑龙江省嫩江县开发项目;

在建商业铺面2万㎡(案发后停建)

在建商业住宅5万㎡(案发后停建)

4、海南省海南枫景城土地10亩(已获批准，权利完整)

5、海南省洋浦区保税区土地61亩(已获审准，权利完整);

6、海南省红街广场房产2万㎡;

7、海南沙洲岛项目：兴邦公司在海南沙洲岛购地283亩(已全部办

好土地及开发手续，案发时已升值几个亿);

8、安徽省亳州市液化气站附近土地10亩(已获审准);

9、北京市西直门时代之光小区住宅房一套，250㎡;

10、北京海淀区罗庄东路(锦秋家苑)5号楼住宅房12套，1000㎡;

11、北京市天通苑住宅房3套，约400㎡;

12、北京市通州住宅房一套，150㎡;

13、上海市张江镇住宅房6套，约1000㎡;

14、上海市张江路779号门面房，429㎡;

15、安徽省亳州市优化小区住宅房10套，约1000㎡;

(二)加工工业财产

1、英雄坊酒业有限公司：占地约10万㎡，白酒罐装生产线三条，年白酒酿造能力3万吨。

2，喀塔斯酒业公司：专业生产喀塔斯食用仙人掌干红、干白果酒系列产品;占地约70000㎡，具备年生产3万吨食用仙人掌果酒的生产能力。

3、3000㎡地下酒窖。

4、欧莎丽上海生产基地(上海仁庆路279号);

5、新建的欧莎丽亳州日化厂，建成后可达年产值15亿元;

6、清欣片代加工基地(上海奉贤区海湾镇)

(三)种植业财产

1、安徽省亳州市古井镇种植“米邦塔”食用仙人掌7800亩。

2、黑龙江省嫩江县20万亩药材种植基地。

已种植2万亩，产值约几个亿。

3、上海市浦东新区合庆镇仙人掌种植基地。

(四)库存产品

1、仙人掌干粉3700吨(畅销保健品清欣片原料)(已被查封);

2、英雄酒500吨(已被查封)

(五)其他财产

1、知识产权等无形资产(仅兴邦公司名下专利5项、商标6个);

2、64辆车辆等固定资产(评估时遗漏17辆)。

第五种：公司自行调查统计汇总的实有财产数据。

上述资产，大量被侦查机关遗漏，视而不见。根据我们已经向法庭举证的、兴邦公司管理委员会调查整理的《兴邦公司资产价值汇总报告》[1]，兴邦公司资产价值45亿以上。比公安评估相差15倍。这个汇总都是有土地证、房产证、照片、合同、帐册、票据等依据的。为让法庭明白核查，列出如下(截止2014年7月25日)：

(1)仙人掌基地及大棚、骨架等生产附属设施：案发时1820.88亩。仙人掌基地及生产管理用房：已经种植8000亩，租赁土地2万亩。种植的仙人掌和附属设备和管理用房等价值，(仙人掌1820.88亩×53400元/亩=9723万元);附属设施：2300万元;大棚骨架：4.4万元/亩×1820.88亩=8000万元，合计：2亿多元。

(2)亳州公司的固定资产，包括公司房产的土地使用权。兴邦公司总部、英雄坊酒业公司、英雄坊酒业公司销售中心、兴邦公司1号基地、兴邦公司日化厂及职工食堂;价值6138万元。(0.6亿)

(3)3700吨仙人掌干粉×17.6万元=65120万元，公诉机关认为是0价值，按成本法计算是6.5亿，按市场清欣片生产成份计算，(每盒现市场销售价是360元，每盒含仙人掌成份是216克)。可以生产的市场价值是33.9亿。[2]

(4)上海欧莎丽化妆品有限公司机器设备。价值206.75万元。

(5)酒类资产：原装法国葡萄酒(橡木桶)、原装法国葡萄酒(瓶装)、罐装仙人掌果酒、窖藏仙人掌果酒、库存仙人掌果酒、高中档白酒原酒、库存“天地英雄”白酒、罐装“天地英雄”白酒、酒麯池原料;36800万元。容器类资产：大小橡木桶、果酒罐、白酒罐、酒麯池、酒坛等200万元。包材类资产：酒瓶、酒盖、包装盒(箱)、包装纸、瓶塞、酱醋瓶等3000万元。合计：40020万元。(4亿)

(6)嫩江政府大楼置换的小区房产，2008年3月，亳州大伟房产公司嫩江分公司成立，以嫩江中药饮片厂名义，给嫩江县政府盖了综合办公大楼，兴邦公司以置换形式取得嫩江县政府9家单位房屋土地开发权，后来用置换的土地开发了阳光银座小区。另有3300平米可以新开发，共值价值25100万元。(2.5亿)[3]

(7)兴邦中药饮片厂。2005年，兴邦公司全资收购嫩江县中药饮片厂，更名为嫩江县兴邦中药饮片有限公司。1800万元。

(8)嫩江中药材1.6万亩种植基地，合同种植，16800万元。(1.6亿)

(9)琼海沙洲岛项目。兴邦公司在海南沙洲岛购地283亩，已支付部分转让款，办好土地及开发手续，案发时已升值数亿;案发后，被侦查机关违法处置强行“退购”。价值60000万元。(6亿)

(10)海南枫(凤)景城项目。海南邦宇公司通过股权转让方式取得。两栋14层高建筑，建筑面积约32万㎡，2008年12月刚完成基础开挖工程，因兴邦公司被查封，导致项目搁浅。价值6000万元。(0.6亿)

(11)海南红街广场项目：三层商业广场，总建筑面积22000㎡，海南邦宇公司采用整体收购方式，以3000元/㎡共6600万元价格购买该项目全部产权。所有转让手续办理完毕。2008年因被查封而搁浅。价值66000万元。(6.6亿)

(12)工业产权无形资产：查阅国家专利局网站和国家工商局公告，兴邦公司拥有的公司专利5项，商标品牌6项。

①明专利(5项)如下表：

序号专利编号专利名称专利权人

102148462.7食用仙人掌面条兴邦公司

202148463.5食用仙人掌绿豆粉皮兴邦公司

302148464.3食用仙人掌绿豆粉丝兴邦公司

4200410065259.0食用仙人掌软胶囊兴邦公司

5200410065258.6食用仙人掌酒及其酿制方法兴邦公司

(摘自中国国家知识产权局网站http://211.157.104.87:8080/sipo/zljs/hyjs-jieguo.jsp)

②商标价值(6个)如下表：

序号注册号/申请号类号商标申请人

114624430宝善堂;BOSSANT兴邦公司

2301518431兴邦兴邦公司

3328973730RISEBARN兴邦公司

4337713432绿邦;LANDBARN兴邦公司

533832395宝善堂兴邦公司

648926353御仙堂兴邦公司

③品牌价值(4项)如下表：

序号品牌持有人

1欧莎丽上海欧莎丽化妆品有限公司

2沙漠绿洲上海尚元实业有限公司

3喀塔斯果酒中法合资喀塔斯酒业有限公司

4天地英雄白酒安徽英雄坊酒业有限公司

工业产权是现代企业公认的财产组成部分。这三项无形资产的价值，是实际存在的。同生产投入、广告投入、管理投入直接相关。总计的投入2亿多。本案实际价值没有进行任何评估和注意，完全被忽略。以上从低计算合计：344184万元。(3.4亿)

(13)另外还遗漏：

1、上海固定资产(尚元公司房产、基地、汽车价值等5988万元);

2、北京固定资产价值：7763万元;

3、河北涞水资产价值：55354万元;

4、亳州大伟房产价值：53016万元;

以上资产均实际存在，凭据齐全，价值都是实在的，总估值466265万元(46亿)以上。

因此，整个兴邦公司不是“资不抵债”，而是“资可抵债”，资产远远超过负债。只是固定资产不能变现，土地资产和在建房产还没有变现，暂时没有归还。而各投资户是自愿投入的，没有提前要求归还。筹借的广大投资户的投资款，兴邦公司最终是有能力归还的。

第十一部分本案侦查机关

办案程序严重违法

一、侦查机关对吴尚澧的非法取证、刑讯逼供问题

二、关于侦查机关非法拍卖、处置兴邦公司资产

三、侦查机关非法插手企业经营

四、侦查机关帮助非法交易，解封侵占兴邦公司房产

五、变相剥夺吴尚澧对《审计报告》的异议权。

(详细内容略)

第十二部分检察机关审查起诉

和公诉程序不当

一、原审公诉人是重大死刑错案直接责任人，应回避，却未回避

二、检察机关应当全案证据移送，却未完整移送无罪证据

三、发回重审撤回对21人的起诉又不结案，掩盖原来公诉错误

四、为了故意将单位行为作个人犯罪指控，故意回避各人职务行为

五、并案审理、以重大立功为由，引导陈志平等人违背事实认罪，指证吴尚澧等人，污染本案

六、检察机关口头修改《起诉书》。

第十三部分关于本案后果和

有没有社会危害性

《起诉书》称，兴邦案给“国家和人民利益造成特别重大的损失”。这完全是强加不实之辞，和推测的抽象的没有具体依据的观点。

《起诉书》试图从群众报案和上访、各地公安立案调查、个别投资户死亡及写信要求退款、审计报告结论四个角度来证明本案造成的社会危害后果。其实都不是兴邦公司和本案各被告人导致的。

一、本案加害人和被害人是重合的，自己骗自己，违背逻辑。

这也是控方不得不否定公司行为，而转向个人指控的真正的原因。因为自己的公司诈骗自己股东和投资人，逻辑上就说不通了。兴邦投资人共41440人[1]，迄今为止，没有人认为是被诈骗。因为本案的基本逻辑真相，他们自己组成一个联合体，自己投在自己的公司里，没有被少数人事先瓜分任何财产。绝大多数被告有自己的钱投在里面，吴尚澧连母亲和亲属的钱都有数百万投入。哪有骗子骗自己的钱的?

本案一个奇怪的现象，是诈骗者自己也是被害人。被控为用11个虚假项目骗人的，自己也是被害人。这是逻辑上不通的。这些投资户的投资和回报，在案发前，都是全部按合同期收到的，并无损失。他们对应的房产和投资都在。数万投资户不但不恨吴尚澧，反而想努力帮助他，为他喊冤。这从我们提交的长达五年的、他们反复向最高法院、安徽高院、亳州公检法的多次“万人上书”[2]中可以看出。这些人都是完全真实、自愿、自发、持续的表达。

每个投资户都是自己财产的主人，都有处置自己财产的权利，都有投资的权利，他们都会调查了解，尤其是这么长的时间，数千户的内部职工，对兴邦公司的信息是完全透明了解的。投资户们和兴邦公司是完全是投资关系，共担风险，利润共享。投资户享有高额的利润(事实上，许多集资户获取的收益已达投资额50%以上)，自然应当承担相应风险。无视企业在市场经济中必然有兴衰成败这样一条市场经济铁律，认为企业只要经营失败或出问题，企业家一定有罪，是违背客观规律，也不符合逻辑的。

二、所谓的“犯罪后果”都是在侦查机关立案抓人后才发生的。

本案立案侦查之前，并无投资户因投资死亡或上访的情况发生。客观的说，本案是没有报案人的。所谓“犯罪后果”是兴邦公司及高管被采取强制措施后才发生的。

本案被控诈骗了35.57亿的人，自己反而是没有钱的;案发前没有任何人报案上访，公安立案抓人后，反而出现了上访和自杀现象。这一切体现了当前民营企业和国家司法权的关系问题。抓人有时不是平息事态，反而制造出了事态。控方和侦查机关歪曲事实，说百姓上访是控告吴尚澧。事实真相恰恰都是为吴尚澧说话，喊冤，根本不是要求政府处理吴尚澧。公安机关故意把意图弄反了，好象兴邦案的查处深得民心。

本案案发后，几乎所有的投资户都说吴尚澧是无罪的。投资户们集体下跪喊冤、联名上书要求刀下留人、四处奔走呼号为吴尚澧请律师。这一切均说明，这是公权力错误判断形势、不适当地介入了民企的经营自主权，是不当立案的一个案件。这不是公权力应介入的事件。

兴邦公司在“万店工程”中建有近2000个销售仙人掌产品专营店，兴邦公司案发后，亳州公安以了解情况为由，把很多店长押至亳州，除公司高管39名被抓判罚款外，全国各地先后有100余名店长被抓或被判刑，吓得店长、工作人员纷纷逃避躲藏，有的至今不敢露面;全国专营店仅存不足百家。从亳州公安拘捕兴邦公司高管开始，冻结账户、封闭企业、万亩仙人掌基地损失殆尽，酒窖、产品、公司办公用品、生产设备、厂房惨遭破坏，满目疮痍，损失达数亿元之多。

三、无法返还集资款数额证据不足。

《起诉书》根据《审计报告》指控集资行为造成24个亿集资款无法返还，指控证据不足。控方关于此点的核心证据《审计报告》内容的真实性无法确定，不能作为认定案件事实的依据。关于《审计报告》的真实性、合法性都存在严重问题，且存在大量的保留性意见，即便是被撤销的原审二审判决都确认其存在漏评问题。前面已经阐述，是非法证据，不能作为证据采信。控方证据链非常重要一环，完全断了。

再说，兴邦公司不能还款的原因是多方面的。兴邦公司确实存在投资项目过多、管理不规范、非生产经营性支出过大等问题，这是民营企业在扩张过程中不可避免的问题。为此，兴邦公司一直在试图解决这些问题，各类会议纪要、各种规章制度等可以予以相应证实。兴邦公司投入巨资做广告、搞新产品研发、参加各种产品展览会、推销会，通过各种方式宣传公司的产品，正是想把公司的产品销售出去，正是希望通过宣传加深人们似对公司产品及仙人掌产品的了解，实现市场占有，这个目的是不能轻易否定的。对产品的宣传是对产品自身功能和效果的宣传，不是对非法获取资金的宣传。不能简单认定这就是非法集资的手段。

因此，不能仅以没有及时归还的数额特别巨大这个后果，来论定行为构成诈骗罪，应当全面考察不能还的原因。这是主客观定罪原则的基本要求。更何况，控方指控的不能返还集资款的金额证据严重不足。

四、违法办案造成的损失后果，不能由企业和被告人来承担。

根据公安通告材料，兴邦案早在2008年4月23日立案，同年12月15日统一行动，抓获吴尚澧等93人，然后发动全国投资户报案。而原审起诉39人，这次又撤诉21人，办案草率，大量错抓，已经铁证如山。一步搞死了兴邦企业。亳州市公安局查封兴邦公司时，不管企业死活，将企业作为犯罪基地，抓光所有公司管理人，收缴所有企业公章发票财务帐册，使企业一夜之间倒闭。[3]

结果，导致一天都不能停止管理的农业项目，价值数亿元的万亩仙人掌基地，任由他人抢走大棚设施，冬天仙人掌全部冻死，管理设施被拆除、破坏，公司办公设备、天地英雄白酒、地下酒窖红酒被盗抢，价值近六亿元的3700多吨仙人掌干粉以及大批产成品、原材料因保管不善面临报废，查封的生产加工设备、40多台大小车辆被闲置、锈蚀和报废。

在案件已经移交法院开庭审理之后，亳州市公安局行政乱作为，于2010年10月前后，将他们已经查封的兴邦公司在案财产——兴邦公司用投资款在海南已经购买了、并且已经增值数倍的房地产，在法院并未授权、而且当事人吴尚澧及其委托的律师和投资户都不知道的情况下，强行违法原价退还给原出让者，收走现金，导致兴邦公司在案资产的总价值大幅降低，造成兴邦公司资不抵债的假象。违法办案给公司造成了巨额财产损失。

第十四部分关于本案法律适用

和犯罪构成的法理分析

《刑法》第192条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”构成集资诈骗罪。而诈骗罪的基本特征，是隐瞒真相、虚构事实、引人误解、骗取、占有他人财产不还。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)对这些特征具体解释为：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的。前面已经说过，公诉机关很明显是想套这(一)(二)前两点，但是又没有办法吻合起来。

本案审到现在，一些枝节问题已经无需争论，我们只要抓住几个关键的大局问题分析一下，就能够得出结论了。

1、有没有诈骗故意?

事实都已经证明，22个被告人和兴邦公司，十年中都是千方百计在搞事业，不断是开拓增长点，换了十一个项目，没有一个人卷款逃走和个人挥霍。这是不能改变的事实。吴尚澧这么多年只有30万年报酬，平均年薪只有3万。哪有一个骗了35亿的主犯十年中会是这样的?

非法集资企业集资目的大多是圈钱骗人，都有集资者非法占有他人财物的目的和客观事实;而兴邦公司融资目的，是在仙人掌产业申报立项后，政府连续5个文件批复“资金自筹”的情况下，是为发展仙人掌为主的产业而寻求资金进行项目合作。

任何一个非法集资企业的集资模式都没有、也不可能经过国家认可，而兴邦公司的项目融资“兴邦模式”却是唯一经过政府层层上报，最后经国务院有关部门领导和专家专题研讨后予以肯定、并建议完善推广的，这是与其他非法集资企业最重要的区别。

2、项目是不是真实?

本案公安机关、检察机关，其实都无法否认项目的真实性。他们的逻辑是，这些项目虽然真实，但是都只是幌子，最后都是无法实现的，不可能成功的，因此可以视为虚无的。在此基础上，他们将所有的合法投入成本，都归入是“挥霍”。连真实的3700吨粉的千方百计的种植、生产、加工、储存，他们都能够视而不见虚无化。连千方百计做广告推销产品，也视为是在挥霍、欺骗、虚假宣传。无视事实已经到了违背基本常识的程度。

3、资产有没有挥霍?

本案投资资金，总计约8亿元，“结算转投”重复计算到35亿多，这些资产，两次庭审都已经查明，都放在企业经营上。没有挪出公司，没有个人挥霍。原来指控并判决的“直接侵占”472万，虽然举证，但新的《起诉书》已撤销这一情节，应视为检方撤销了这一笔指控。再说，我们也完全清楚地给出了合理解释，根本没有私人非法占有这笔钱。所谓分红私分，已经不存在。对于35.57亿诈骗的指控，这也是完全不对称的。因此，“个人挥霍”已经完全排除。

这次指控，检察院只好拼凑正常的生产经营投入，象投入海南房地产的买地买股权的成本，由于公安抓人后项目被搅黄，也理解为挥霍;为了推销仙人掌各种产品投放的正常广告开支，控方也拿来作于“挥霍”指控。倒过来证明了本案没有任何挥霍的事实。

4、资产够不够承债?

公安机关、检察机关对本案坚持有罪指控，真正的原因，其实不是说项目虚假，也不是指资金没有投入开发，也不是指有个人挥霍，而是认为，兴邦的不断转移新项目，将投入资金不断“转单”，支付高额回报，最后会难以承受，会崩盘，最终会损害投资人利益。这是本案坚持判刑的关键所在。但是，这种观点全是一种推测，没有建立在客观查证的基础上。现有的资产42亿多，只是生产中投入尚未产出，完全能够承担审计报告认定的未返还集资额。

5、以后会不会崩盘?

法庭已经查明，一直到本案案发，兴邦公司没有一笔逾期债务，所有投资人的资本和回报，都是及时履行的。

控方的一个观点，是这些都是拆东补西，借后还前，因此这个公司最后是难以为继的。必然会崩盘。这是用推测性后果在定罪。每一个企业。用这种外来的观点去审计，都是诈骗。所以最高法院解释中一个重要概念，是有没有挪用资金不搞项目，在搞项目没有卷款逃跑和挥霍的，不构成犯罪。因为任何人都不能保证投资开发必然成功。

而兴邦公司的后期转向房地产，方向正确、项目真实，把准了海南的商机，存量土地开值空间非常大，开发价值将在30亿以上。4万多人都是反复考察分析和赞同这些项目，才同意投资的。这些项目根本不会崩盘。特别是亳州当地的尚元小区，八幢楼都已经树在那里，已经结顶，根本不是虚假的，变现指日可待，房产都能交付，如果不抓他们，怎么会崩盘?

捆住他的脚不让他走路，然后说他不会走路，这就是本案这种主观臆测、有罪推定、违法办案、客观归罪的真实写照。直接违背最高法院司法解释限定的要件。

亏损，暂时尚未变现，不等于以后不能返还。事后亏损，不等于事先想骗取。而亏损，是要根据事实结果得出，而不能事先由公安检察推测臆断得出。

兴邦公司自己建有亚洲最大的仙人掌种植基地，独拥全国唯一一张仙人掌“新资源食品认证”、唯一一条完整的仙人掌产业链、全世界唯一的仙人掌干红葡萄酒[1]，企业已建成完整的仙人掌产业链。公司从原料生产—产品研发—产品加工—产品销售都在自己的产业链“体内循环”，外界干扰和打压危害较小，抗风险能力较强;兴邦与投资人真诚合作，始终兼顾投资人利益最大化，能够在仙人掌新资源食品认证没有拿到手、主业利润较少时，启动房地产、白酒等短平快项目，整合资源，产业布局有主业、有辅业，长短结合、以短养长，形成6大支柱产业，研发并上市5大系列产品，构建了有2000多家专营店为主的销售网络，业务已经开始从国内走向国外;兴邦公司已经提前介入仙人掌产业和亳州、北京、上海、海南等地的房地产业，已经为公司发展把握住了商机，为可持续发展奠定了坚实基础。

6、有没有隐瞒真相?

诈骗的一个基本特征，是虚构事实、隐瞒真相。本案审到现在，法院已经查明，兴邦公司十一个项目，都是真实地向全社会公开的。所有的经过和决策，都是公开的，民主的，没有任何暗箱操作。兴邦的投资人，都是十年来，从种仙人掌开始，不离不弃的或一批内部人。无论是总公司、公公司、子公司、关联公司、专营店、加盟店，都是内部人，都长期了解企业的经营状况和项目来源和获利空间。没有任何一个项目是刻意隐瞒的。都允许反复考察和自愿选择。没有任何隐瞒。

控方没有办法指控他们隐瞒項目，就集中到一点，即所谓“隐瞒亏损真相”，这完全不是事实。很多公司高管，包括这22个被告人，自己就是财务总监、公司总裁总经理，他们都投入了几百万上千万，吴尚澧把自己母亲的养老钱200万，和姨父的几十万钱，都投入公司;连22人中两个承认有诈骗的2人，如陈志平，也到海南买了两套房，你说这样的人还不知道真相吗?

御仙堂的总经理、被告李新珍，在所有各个项目中，投资本金432万(见其律师辩护词)，审计报告认为她参加增资扩股600万，她的父母也投入数百万。她怎么会不知道真相?指控她诈骗当地资金2.39亿，实是东营办事处的投资户，有哪个骗子会骗自己、骗父母呢?她当庭说得好，她实地去了嫩江去看，到了亳州看到有房地产，工厂是花园式的，看到有酒的生产线。看到上海的化妆品生产基地。才投入的。现在我看到《起诉书》说的没有财产，才脑子一片空白。这是要她不相信自己亲眼看到的东西，而要她相信断章取义的不实指控，和公安的部分评估。这完全违背了真相。

7、有没有虚假宣传?

上述的大量事实，已经证明，兴邦公司只进行了合法真实的产品营销宣传和項目推广，而且这些项目都是真实的。没有一场宣传是进行专题募资的。因为这些投资人，都是多年在一起的原先项目的投资人。特别是海南等房产，明确规定只是内部的员工和店长，才能够参加购房投资。因此，他们没有虚假宣传。项目宣传中的广告夸大，是所有企业都存在的，只要基础项目真实，这种宣传都是卖产品，根本不是为了融资，不构成虚假宣传。

十年间，政府及其相关职能部门对兴邦公司的融资模式进行了长期、持续的调查、判研和监管，并没有警示兴邦公司项目融资非法，反而给予兴邦公司及吴尚澧众多奖项和荣誉，主流媒体长期宣传报道和推介兴邦公司及其仙人掌产业，政府肯定、支持和鼓励的态度十分鲜明，企业一直是完全敞开让调查的。企业发展的外部环境一直非常好。

8、有没有引人误解?

本案没有虚构事实、虚假宣传，自然不可能引人误解。本案的几个基本特征，决定了不可能有人误解。一是长期性。这不是贷款诈骗等一个合同行为，而是长达十年的连续行为，没有人能够被长期蒙骗;二是公开性。所有一个项目的封闭不让考察的。三是市场性。所有的投资户投的项目，兴邦都没有自己控制定价权，是根据社会公开的市场发展趋势来投资。也就是所有人平等地分析判断市场，吴尚澧和投资户对海南、嫩江等项目、仙人掌项目，都是可以分别独立判断的。掌握的信息几乎是同等的。每个投资人都有充分的资信可以分析利用。兴邦公司对融资项目如实介绍，所有合同按期履约兑现，从来没有欺骗过投资户，不具有“以高额回报”诱导或者欺骗投资者的事实，不具有非法集资的“利诱性”特征要件。兴邦公司对投资合作者的诚信已经过十年的实践检验，投资人完全相信兴邦公司及吴尚澧“项目融资，合作共赢”的真诚，兴邦公司确实是能够把仙人掌产业做大做强的企业。

9、有没有过头承诺?

原一、二审法院认定“吴尚澧等人未经有权机关批准，以远远高于同期银行数倍的利息向社会募集资金，严重扰乱了国家正常的金融秩序”。既缺乏法律依据，也没有事实根据。

第一，兴邦公司是股东的内部投资分享项目红利，不是单纯融资。不受民间借贷利息标准的限制。1、兴邦公司项目融资合同尽管类别较多，有仙人掌联合种植合同，有欧莎丽或清欣片产品销售代理招商合同，有窖酒收藏合同，也有内部员工福利房订购合同等等，但都是以项目合作为基础的商业合同，其本质是商业行为而非吸储或者借贷等金融业务行为。2、“项目融资，合作共赢”是兴邦公司创新的产业化经营模式，是双方合作经营的一种方式。兴邦公司接纳的是产品代理商或者投资者与公司的加盟金、购货款、购房款或者项目合作款，既不是“不特定对象”的“存款”，也不是企业向自然人的“借款”;合同到期兴邦公司结算给合作者的是参与项目合作的扶持费用和利益分配，并不是存款或者借款“利息”，兴邦公司项目融资合同中从来没有“还本付息”的提法。

第二，兴邦公司“项目融资”，并不存在“以远远高于同期银行数倍的利息向社会募集资金”。“存款”是金融业务，国家对存贷款利率有决定权，并且依法严格监管;就是对民间借贷也有严格规定，超过银行同期利率4倍以上不受法律保护。但是，国家从来就没有规定金融业以外的其他行业商业利润率或者投资回报率必须限制在同期银行利率的多少倍以内。兴邦公司“项目融资，合作共赢”，双方合作约定的利益分配不应该以同期银行利率来界定合法与非法，法院的上述“认定”没有法律根据和事实依据。

第三，这些承诺，除了未到期海南房地产项目回报等，其他全部都实际结算兑现，用“转单”等方式，转投入了兴邦公司。本金和回报都已经实现，并没有虚假承诺。而是说到做到。

10、有没有履行约定?

最高法院的解释，是指拿到资金后，不用在本项目和本公司，进行挪用和挥霍，或者卷款逃跑。所以，有没有按承诺的既定项目，去努力实施，是直接判断有没有诈骗的焦点。本案被告人，对所有项目都在努力履行实施的。对涞水项目等形势需要暂缓的，也都归还结清，转单为正在实施的海南房产项目。没有一个项目是虚晃一枪，不想实施的。

原审《判决书》说，兴邦公司“其募集的资金并非真正用于企业经营，其生产目的也不是为了给企业创造利润、给投资户造福”。真实的情况怎样呢?《判决书》说“仙人掌种植、酒类生产虽然投入了大量资金，但仙人掌本来就没有销售途径，其种植、回收的仙人掌，除少量被用作加工其他仙人掌产品外，其余大量的被其花钱制成干粉冷存起来;酒厂的产销量也很少，其中喀塔斯酒厂大部分是在有群众参观时才组织生产，因此可以证明其投资构建的仙人掌基地、白酒厂、果酒厂实质上就是供集资群众参观的‘道具’”。原审《判决书》承认了仙人掌种植、酒类生产“投入了大量资金”，但又认为“没有投入”，“只是参观道具”，是完全无视事实真相，不懂经营，违背常识，强加意志，主观上排除、不承认仙人掌项目的真实性合法性。以这种办法审案，任何企业的投资都可以被他否定掉。这是完全错误的，直接导致错案。

11、有没有向不特定人集资?

非法集资犯罪的一个重要特征，是向社会不特定的多数人吸收骗取资金。而本案已经查明，没有向社会公众集资，项目都明确限定是只对内部员工、店长开放，如海南房产、尚元国际、增资扩股，都是明确规定只对内部。因为房产价值只有2000多元一方，内部购房投资。从种植仙人掌开始，兴邦十年中积累了4万多长期了解兴邦的投资人。内部员工1万多人。因此，没有向社会不特定人集资。兴邦公司项目融资符合“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不符合“非法吸收或者变相吸收公众存款”的司法解释定义，不具有非法集资的“公开性”、“社会性”特征要件。

12、有没有占人财产?

现有的资产，无论是公安的侦查，还是我们的具体列举，都在兴邦公司名下实际存在。投资人的钱，都变成了这些具体的企业固定资产和房地产項目、产品、干粉和设备。没有一笔资产被骗走。这些现金变资产，是所有投资人明知、自愿、并一起参与投入转化的，目的是增值保值。比如房产的投资，先以2200元/㎡的价格预订，一两年后楼盘开发成功，投资帮助建房的人，可以由公司以5000元/㎡的价格回购，卖给购房户，这样，就可以增值一倍。这个现金变房产的阶段，资产没有被任何人占有，是投资人自己持有了房产期权，投资人是明知、自愿、并一起参加实施的。因此，本案非法占有他人的财产的指控不能成立。

13、有没有卷款私分?

集资诈骗一个重要特征，是获取款项后，进行占有性处置，私分、挥霍、卷款潜逃。兴邦案各被告十年中，没有一个人有这种行为，都是努力想把项目搞成功，所有钱都用于企业的经营与发展。

原审公检法也努力想找这个理由，但是没有找到任何这类证据。原《判决书》说：“在非法集资过程中，吴尚澧、石峰、张燕以年薪、董事费、住房补贴、股东分红等为名，私分集资款472万元，并以其他方式非法占有集资款供个人使用，还先后在亳州、北京、上海、海口等地使用集资款以个人名义购买房产数套，大肆侵吞、挥霍巨额集资款”。这此情节是不成立的。第一，说“以年薪、董事费、住房补贴、股东分红等为名”侵占，控方没有任何有力证据指控，原来孤证怀刚的供述也因违法取证而被推翻。第二，对吴尚澧等人“在亳州、北京、上海、海口等地使用集资款以个人名义购买房产数套”的指控，北京的房产和上海房产的购买情况，相关的证据已证明，出于购房按揭贷款需要，是公司以个人的名义购买，所有权归公司，一直由公司进行使用和支配，一审判决书第238页也有书证证实，没有吴尚澧“大肆侵吞、挥霍巨额集资款”的证据。在这次起诉中去除了这些不实情节。对于一个经营十年的企业，这已经足以说明问题。

14、有没有扰乱国家金融秩序?

国家金融管理秩序所保护的是以下几种主要权利：一、中国人民银行对设置金融机构的批准权;二、中国人民银行对利率的决定权;三、合法金融机构对商业银行业务的专营权。

(1)兴邦公司“项目融资”是用于产业发展和实体经营，由工商部门批准;不是非法设立金融机构和从事金融业务，不侵害中国人民银行对设置金融机构的批准权。

(2)公司结算给合作者的是参与项目合作的扶持费用和利益分配，不是存款或者借款“利息”，不侵害中国人民银行对利率的决定权。

(3)非法吸收公众存款罪的实质是“扰乱国家金融秩序”，本罪的犯罪行为是向不特定对象吸收资金，其犯罪客体是合法金融机构对商业银行业务的专营权。法律禁止非法吸收公众存款，是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营，这才是本罪的核心。《金融大辞典》对“存款”的解释是：“存款人按信用原则存入银行或其他金融机构账户上的货币。存款是筹集信贷资金的一种重要形式，是从事信贷活动的基础”。可见，“存款”是一个金融概念，“存款”必须具有货币经营的金融特征，“存款”的本质是货币经营行为。兴邦公司是拆借入资金作为“企业经营资本”，根本不是“存款”。是公司与特定对象(内部职工及其亲友)双方合作共同经营产业的一种方式，既不是筹集信贷资金形式，也不是信贷活动基础;既没有“存款自愿，取款自由”的承诺和储蓄原则体现，也没有将筹集的资金用于放贷和进行货币经营的事实，既不违反国家货币经营特许制度，也不侵害合法金融机构对商业银行业务的专营权。

(4)“股权融资、项目融资”是法律、行政法规允许的“直接融资”方式，兴邦模式是国家专题研讨肯定的合作共赢产业化经营模式，兴邦公司据此实施仙人掌产业化经营，快速发展了产业和企业，公司实体、实绩有目共睹，项目各方合作共赢，是名副其实的合法经营而不是“借用合法经营的形式吸收资金”，不属于《商业银行法》第八十一条“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款”规制的违法犯罪行为，不属于《司法解释》所指“违反金融管理法律规定”和“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”的范畴，不具有非法集资的“非法性”特征要件。

因此，兴邦公司是因为民营企业缺乏经营资本，经过政府部门同意和批复，进行的拆借企业经营资金、同于经营的合法行为，符合《民法通则》、《中小企业促进法》和当地省委省政府、市委市政府的法律政策要求，没有冲击、扰乱金融秩序。

第十五部分关于吴尚澧是否构成

非法吸收公众存款罪

本案公安立案时的案由，和侦查的罪名，都是非法吸收公众存款。后来变更为集资诈骗。

根据审判长在法庭辩论开始时，归纳的五个辩论焦点，第二个焦点，要求辩护人对本案的定性，是不是构成犯罪?是集资诈骗罪，还是非法吸收公众存款罪?进行辩论阐明。这是一种当庭释明。我们认为这一归纳正确，我们遵守，并依法阐明。同时，本案有一部分被告人的指控罪名，是“非吸罪”。控方也没有进行完整的举证，和说明这样分割的理由，确实也需要辩论分析一下。因此，对“非吸罪”的问题，本辩护人有必要向法庭展示我们的观点。

排除了虚构事实、隐瞒真相、虚假项目、资不抵债、移用、挥霍等犯罪构成要素后，占有他人财产的故意，已经排除。本案不构成诈骗的事实已经清楚。但是，吴尚澧等人，是不是构成非法吸收存款罪?

我们认为，吴尚澧等人经过公司决策，由兴邦公司进行大规模的向社会募集资金，进行经营活动的行为如实。在案的很多证据，可以证实。集资对象，也超过单位集资的150人以上。对社会金融秩序产生了一定的影响，最终集资款的返还，确实存在不确定性，有相当大的风险。但是，这些尚不足以构成非法吸收公众存款罪。理由如下：

1、集资经过批准立项，不具备“非法”性。

《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪，是扰乱金融秩序犯罪，同金融诈骗罪的非法占有目的不同。其基本要件，即如罪名，是“非法”、“公众”、“存款”三个要点。融资行为的非法性，是基本要件。而非法的界线，就是有没有经过政府许可。而政府许可，即包括银监会和人民银行的许可，也包括政府其他部门的许可。本案中的大量政府许可和列项、批复、监管中的认可、表彰，在第二部分的辩护中已经充分阐明。不再重复。他们都是合法进行的。民营企业向社会募资，面广量大，所有企业都在进行，《合同法》、《中小企业促进法》、最高法院司法解释，都依法保护。只是量一大，就往往被误作为犯罪打击。

2、集资面对内部员工和公司店长，不属于“社会公众”。

按最高法院的司法解释，“非吸罪”是以向“社会不特定的多数人”集资为要件。个人集资30人，单位150人以上。而本案的集资，都是兴邦公司内部人，不是社会不特定人。近四万投资户中，有一万多内部的员工，包括本案22位被告人自己、公司高管、财务人员、店长、种植户、增资扩股股东。都是公司知道内情的内部人，不是不特定多数社会人。

3、集资全部用于企业经营，不是“吸收存款”。

十一个项目的真实性，所有资金用于经营没有挪出、挥霍，已经有大量证据证明。不再重复。

4、有房产销售的真实内容，以房产销售为目的，不是借口和幌子。

最高法院关于非法吸收存款的司法解释[2010]18号第二条(一)，是指没有真实房产销售，不以房产销售为目的。本案中，法庭调查已经证实，房地产股权真实、土地真实、实施真实，都在启动，这些都是真实的。

5、有真实的种植、真实的商品销售，不是集资的借口和幌子。

最高法院关于非法吸收存款的司法解释[2010]18号第二条(三)，是指不具有真实商品销售内容的。而本案法庭调查都已经证明，仙人掌产品都是真实的种植、生产、加工、销售的。

6、各被告人是责任轻重关系，不是不同性质关系，都是为了借入经营资本。

本案各人的行为是混合的，连贯的，无法区分两种性质。都是从社会募集资金用于企业的合法经营。既不是集资诈骗，也不属于非法吸收公众存款。

第十六部分本案需要以极大的勇气

实事求是纠正错案

本案从发案到重审，已经经过五年半。一半以上的被告人已经原刑服满。发回重审后，法院对2个已经被最高法院撤销原判的在服刑人员取保候审，这次，检察机关对21个以“非法吸收公众存款罪”的轻刑被告人直接撤回了起诉。说明法院、检察院都已经认识到了原错判的严重性，努力在进行修正和弥补。

公诉机关在重审准备期间，两次退回补充侦查，两次申请延期，希望能针对辩方的观点和证据，弥补漏洞，补强有罪证据。但这样努力的结果是，搜集来的新证据，增加了公司的资产，证实了辩方的观点，进一步证实了原案的更多的资产遗漏的事实。79本新证据多是无罪证据。而公安机关自己写的自己没有违法审讯的证据，根本不符合证据要求。

《起诉书》根据最高法院、高级法院发回重审指出的问题，和补充侦查的新证据，修正了自己的《起诉书》。但是，仍然没有认识到基本定性的错误，坚持了按集资诈骗来进行起诉。由原来的“全面进攻”改为“重点进攻”，撤回对后面21个被告人的起诉，以掩盖可能被判无罪的不利结果。去掉一些原本在原审中就查明错误的指控(如纳税大户是骗取的、给5.12四川地震捐款也是诈骗、472万挥霍等)。但新的《起诉书》依然无任何有力的“新证据”支撑构成诈骗的指控体系。整个证据体系，基本没有太大变化，还是沿袭原审中的错误指控思路。而这已被最高院确认定为“事实不清、证据不足”。在这种情况下，无论是认定单位行为还是个人行为，都不能达到《刑事诉讼法》第195条中“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。

本案是没有举报人的案件，案件涉及全国27个省市4万余民众。案发前并无任何讨债和群众性问题。是政府公权力将预警当事实，无端主动立案，直接用刑事方式强势介入抓人，不教而诛。事实性质都没有搞明白，就事先定好了要重判吴尚澧的方案，先以非法吸收存款立案，再违法处理公司经营权和公司财产，再大量忽略公司资产，办成一个资不抵债的集资诈骗案。以至于本案基本定性错误，主要案情事实不清，定罪证据不足，程序严重违法。被上级法院撤销发回重审。本案的讯问笔录、证人证言、《审计报告》、《起诉书》、亳州处置非法金融办公室的相关报告，以及原一、二审判决对证据的取舍和认定倾向，都充分地显示了原审中，公、检、法倾向性办案的错误。

现在，这个案件这么多被告人错判，前六位被判一死三缓两无期的重刑，已经成了安徽和全国印象中，“集资诈骗”的特大案件，错案后果和社会影响都已经造成，有的办案机关已经表彰立功，因此压力很大，骑虎难下。我们非常担忧“将错就错”、走过场维持原样的处理方式。因此，期望法庭坚持原则，排除案情以外的因素，一切根据本案现在查明的真相和证据，重新作出客观评价。以符合“错案责任终身负责”新司法原则，坚守司法公正。对案件负责，对各被告人的一生负责，维护法律尊严。

尊敬的合议庭法官：

市场经济的法治原则，是要尊重企业的经营自主权。企业自由，主体平等。经营自主、风险自负。市场化改革，必须高度重视民营企业的权益保护，扶持、支持它发展壮大。在这些企业出现问题时，应当用疏导的方法、民法、行政法的方式，进行规范和治理，而不是简单粗暴地用刑法手段不教而诛、一棍打死。

中国的民营中小型企业，得不到政府财经支持，贷不到国有银行的贷款，唯一的创业融资渠道就是民间融资。小型的借贷，百分百的民营企业都在搞。所有的中小企业都在做。但是，借多了，规模大了，就会被金融垄断机构盯上，就被作为“非法集资”犯罪，不管后果有没有发生，先推定他肯定会出问题。这等于不准民营企业做大做强，搞大項目，搞大企业。而兴邦这样一个全国创新型农业产品企业，搞中国从来没有规模化种植生产仙人掌的农业、工业、商业模式一体化，发展又是如此迅速，摊子又铺得这么大，政府监管部门发生担心和争论，是正常的。但是，对这种拿捏不准的新生事物，我们当地政府是应当爱护、支持、引导，还是先扬后抑，突然抄家搞死?

国家金融风险监控是必要的。但是决不可主观臆断，歧视民企，干预双方完全自愿的投资行为，轻易用极端的方法治理。单纯对民间金融进行严苛的政策，在没有任何社会危险出现时就突然抓人，搞死企业，是完全错误的。是会造成严重后果的。审查安徽省公安厅的启动侦查电报，和亳州公安局的《破案报告书》，可以知道，是在没有任何一个群众报案，金融机构和公安机关，通过摸排侦察，长官意志、先入为主、有罪推定、未审先定，决定启动的案件。从2004年就暗中调查，2008年4月22日立案，但是没有任何的警示、行政检查和提醒纠正。将一个十年正常生产的企业，当作一个秘密侦查的对象，背里收集材料。12月16日统一布置，全国抓人，抓了兴邦企业的所有高管，收缴了所有印章账册，查封所有企业资金和财产，致大量企业财产损失，种植的仙人掌大面积死亡，再动员发动群众填表，组织报案材料。一手搞出一个上百亿“非法集资”的大案。在法院根本没有审结案件、财产还没有没收到国库时，就由政府机关进行处分拍卖，违法处置民营企业的财产。结果案件发回重审后，导致了全局性被动。

“兴邦模式”完全是合法的，风险是可控的，后果损失是公安、检察机关主观臆测出来的。无论是吴尚澧等被告人个人，还是兴邦公司，都不符合刑法“集资诈骗罪”的构成要件，不构成集资诈骗罪。《起诉书》的指控，是不能成立的。虽然企业发展过程中出现了一些问题，政府可以出面协调解决，也可以用行政检查纠正、民事协调重整的方式解决，不应当动辄用刑事手段规制。

最后，我们庆幸全国人大对死刑复核制度的修改，由最高法院收回了死刑复核权。感谢最高法院法官，严格执法，把住了死刑复核关，把好事实关、证据关、法律关，使本案在千钧一发之际，没有铸成大错，重现生机。否则，吴尚澧三年前就已经被执行了死刑，这个特大错案，早已经全部生效。21个被告人不可能解脱，被无罪撤诉。刑事审判，生杀予夺，关乎生死，不得不慎!

我们也非常感谢亳州中级法院和本案重审合议庭，在这次重审中，高度重视，精心组织，扎实审判，能够两次组织庭前会议，坚持连续不间断公开开庭审理了13天，《刑诉法》的各项被告权利、律师权利、旁听者权利，都得到了充分的保障，使本案得以完全真相大白。为纠正错案，公正判决，打下了坚实的基础。

吴尚澧还要感谢全国的兴邦员工和投资户，是他们在吴被判死刑后，一直为他奔走呼吁，聘请律师，写诉求信，呈交全国人大和最高法院，要求“刀下留人”。这十多天，他们从全国各地赶来，旁听审判，作为“被害人”表明自己根本没有被骗的立场，一直声援被告人被冤判的无辜。

因此，我们恳请本案法庭，能够象坚守本案程序公正一样，坚守案件结果的实体公正。依据事实和法律，严格审查犯罪构成各要素，作出经得起法律、经得起历史、经得起社会公众检验的公正判决，依法判决被告人吴尚澧无罪。

以上辩护意见，敬请采纳。谢谢法庭!

吴尚澧委托辩护人：

京衡律师事务所

陈有西律师

翟呈群律师

2014年7月25日—8月5日

刘某被控集资诈骗罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪一案一审

辩护词

审判长、审判员：

新疆恒瑞律师事务所接受被告人刘某女儿的委托，指派我担任其涉嫌集资诈骗罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪一案的辩护人，依法出庭履行辩护职责。庭审前，我通过四次会见被告人刘某了解案件事实，认真审查了本案所有证据材料，结合今天的法庭调查情况，现发表如下辩护意见，望法庭予以充分重视并采纳。

一、关于集资诈骗罪的问题。

辩护人总的认为，公诉机关指控被告人刘某犯集资诈骗罪，存在二个方面的问题，一是公诉机关漏列追诉主体，即“咱爹咱娘”老年公寓有限公司(以下简称“老年公寓”)。本案首先属于单位犯罪的范畴，不是刘某个人犯罪，刘某只承担作为公司直接主管人员应负的法律责任。二是本案在定性上不符合集资诈骗罪的犯罪构成，在事实认定上，证据不确实、不充分。

(一)如果老年公寓筹措资金的行为构成犯罪，根据《刑法》规定，对被告人刘某也只能按单位直接主管人员应负的刑事责任进行处罚。

1、本案不属于刘某的个人犯罪。辩护人认为，本案在定性上首先应考虑是否存在单位犯罪的问题。根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，一是老年公寓是合法注册的有限公司，符合单位犯罪的主体。刘某响应政府号召，积极兴办养老服务业，注册老年公寓有限公司，其目的并非为了违法犯罪而设立。二是向社会和入住老人筹措资金是以单位名义实施的。老年公寓实实在在经营了三年半，平均每月有80多位老人居住，细致周到地为老人服务，替成百上千个儿女尽孝，没有以违法犯罪为主要活动。三是集资款归老年公寓所有，用于弥补老年公寓建设、维持日常正当费用支出。老年公寓前期投资大、入住率低、收费少、见效慢，出现资金困难，在所难免，也是客观事实。筹措资金是被逼无奈的行为，刘某个人没有非法占有筹措的资金。

2、老年公寓筹措资金的行为，不构成集资诈骗罪。(1)老年公寓向部分不特定对象以投资、储蓄的形式吸收资金，按照最高院司法解释的规定，属于非法集资的行为。(2)老年公寓主观上没有非法占有所吸收资金的犯罪故意。一是老年公寓将吸收的资金全部或者绝大部分用于公寓经营活动，没有证据证明老年公寓将吸收的资金用于其他与经营无关的方面。二是吸收资金有其客观的处境和现实需要，也有对国务院文件精神的理解问题。比如，国务院国办发〔2006〕6号以及自治区政府新政办发〔2006〕157号文件中，明确指出“鼓励社会资金以独资、合资、合作、联营、参股等形式兴办养老服务业。”但如何理解本案的合作行为，都需要进一步的准确认定。老年公寓只所以敢于以投资、储蓄的形式借款，正是以为有了尚方宝剑，自认为是合法的、没有任何问题的。但主观上并无非法占有的故意存在。三是老年公寓吸收资金，并没有采取虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法进行。因此，老年公寓虽存在非法集资的行为，但并不构成集资诈骗犯罪。在没有分析老年公寓的经营特性、不能归还资金的原因等具体特殊实际的情况下，不能以到期不能归还资金，就简单地认定为构成集资诈骗罪。

(二)认定刘某构成集资诈骗罪，事实不清、证据不足。

1、在主观方面，没有证据证明刘某具有非法占有他人财物的诈骗犯罪故意。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)第四条规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;(3)携带集资款逃匿的;(4)将集资款用于违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;(7)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;(8)其他可以认定非法占有目的的情形。结合本案来看，现有证据均不能证明在客观上具有司法解释规定的上述情形。老年公寓所吸收的投资款，均用于维持公寓的日常支出，因老年公寓存在入住率低、不稳定、收费少、成本支出大的特殊情况，资金出现困难不可避免，属于普遍现象，但不能以未能归还到期投资款的实际，认定刘红在主观上具有非法占有投资款不还的诈骗犯罪故意。

2、在客观方面，没有证据证明刘某采取了诈骗的方法，骗取他人投资款的行为。根据1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。本案中，老年公寓并没有虚构资金用途，合作协议明确约定款项用于床位投资，而且床位确实存在，在吸收投资签定合作协议时，投资数额、利润分配、违约责任、权利义务等均为双方真实意思表示，没有利用虚假的证明文件以及高额利润为诱饵，不存在骗取他人的投资款的行为。

3、公诉机关指控刘某携款190万的事实不清，证据不确实、不充分。

一是公诉机关指控刘某携款190万元潜逃，在数额认定上纯属推定。刘某将190万元是转入银行卡，还是携带190万现金逃匿，没有证据证明。

二是新疆祥瑞万和会计师事务所出具的刘某诈骗案会计资料《审核报告》，依法不能作为定案的依据。(1)鉴定程序不合法。公安机关委托事项不合法，我国目前没有对会计资料进行司法审计鉴定的项目;鉴定机构受理不合法，不应受理公安机关要求对会计资料进行司法审计鉴定的委托。(2)该报告不真实、不客观，不可靠。审核报告只是对出纳现金流水账进行数字上的加减运算，并没有按照会计法的要求，对会计资料进行审查认定，如对无收据、无协议、无缴款记录的集资款均认定为集资数额;对无人签字的数额推定为刘某将钱拿走，这是完全没有依据的推测;将有刘某签字的款额认定为刘某拿走的数额等。

4、老年公寓的收支及刘某携款190万逃匿可能性问题。

(1)老年公寓的经营期限：2007年8月25日开业，至刘红2011年1月27日离开，共计经营41个月。

(2)经营期间的收支情况。

—收入概算：

2007年9月-12月，每月平均入住55位老人，入住费每人每月平均750元，每月收入41250元，到年底共收入165000元。

2008年全年，平均每月入住70位老人，入住费每人每月800元，每月收入56000元，全年收入672000元。

2009年全年，7月份前的7个月，每月平均入住75位老人，入住费每人每月800元，每月收入60000元，小计收入420000元;7月份后的5个月，平均每月入住95位老人，入住费800元，每月收入76000元，小计收入380000元，全年共计收入800000元。

2010年全年，平均每月入住110位老人，月入住费850元，全年收入1122000元。

2011年1个月，按110位老人，月入住费850元计算，共收入93500元。

以上共计收入2852500元，最多不超过3000000元。

—支出概算：

员工工资：员工最少时30人，最多时36人。前期只有4名老人入住时，员工却有26名，其中餐厅保持不少于6人。每月工资支出最少36000元，最高达55000元，平均每月支出45000元。

餐厅伙食费：米面油、肉鱼蛋、葱姜蒜、调料等，每月平均35000元。

水电费：水费每月1000元，电费5000元。

电话宽带费：每月平均800元。电视收视费：每年2000元，平均每月167元。

取暖费：4个取暖期，每年平均拉煤70000元，锅炉工2人，每人月工资1000元，6个月支出72000元，4个取暖期共计288000元，平均到每月7024元(28.8万/41月)。

洗涤费：每月平均1000元。

老人摔伤赔偿款：共计65000元，平均每月65000元/41月=1585元。

以上共计每月支出费用：96576元，最少不低于95000元。经营41个月的费用总支出共计3959616元，最少不低于3895000元。

—亏损金额(不含房租)：最多亏损：收入2852500元-3959616=1107116元。最少亏损：收入3000000元-支出3895000元=895000元。另外，按每月平均入住老人90人(实际只有80-85人)计算，费用最少需要95000元，平均每位老人的入住成本为1055元，而入住费平均800元，最少亏损为992702元[每人成本1055元×255元(成本1055元-入住费800元)×90人×41月)]。

(3)前期和开业后投资、支出费用：

—装修费：老年公寓共五层，面积为5300平米。墙面粉刷12万元，房东弟弟找人干的，没有发票。每个房间换门、装锁、打隔断等，共计约50万。

—房间设施：购买床、电视机、半靠椅、电视柜、床头柜、衣柜、拖鞋、被褥等床上用品，5台洗衣机，约25万元。

—购买办公电脑(台式电脑2部、笔记本电脑1部)、打印机、复印机、投影仪、功放、办公桌椅、会议桌、麻将桌等约10万元。

—餐厅设施：安装厨房烟罩、地面防水、烟道、风机、油烟净化器(共35000元)，购买操作台、炊具、消毒柜、电冰箱碗碟盆筷、电烤箱等，共计8万元。

—对靠马路边3-5楼房间增设卫生间，计10万元。

—购买、安装电梯、电梯保险费共计17万元，其中老年公寓承担12万元，房东从房租中扣除5万元。

—购买比亚迪F6轿车一辆，全部费用为11万元。用于接送老人入住公寓、看病。

—支付房租2007年-2008年共35万元，2008-2009年共28.42万元，共支付63.42万元。

以上共计开业前投资93万元，开业后投资、房租支出96.42万元。经营中共投资、支出189.42万元。这不包括人员工资，员工、老人生活费等日常费用以及近10位老人免费入住的费用。

如果把房租计算到费用支出，那么，总支出最多395.96万元+63.42万元=459.38万元，总支出最少389.5万元+63.42万元=452.92万元。如果把房租计算到亏损，那么总亏损将达到最多174.13万元(110.71万+63.42万)，最少也有152.92万元(89.5万+63.42万)。

因此，从以上的数据可以得出如下结论，一是老年公寓没有盈利，只有亏损，而且亏损数额巨大;二是按照全部130张床位入住，每月平均800元入住费计算，也只能收入426万元，况且这还是不可能的假设;三是吸收的资金确实用于老年公寓的正常支出;四是马莹的证言中关于每月食堂伙食支出数额，入住费总收入、公寓经营总支出数额，以及审核报告中认定刘某个人拿走的394万元、未交回248万元和集资款数额为191万元是不真实的;五是刘某携款190万元逃匿事实不清，根本无款可携。

(三)关于涉案金额认定问题。

1、认定原则：根据证据认定规则和司法解释的规定，辩护人认为，凡是被害人已经向公安机关报案，且符合下列条件之一的，可以认定。(1)有合作协议、床位储蓄协议，并有收款收据的;(2)没有合作协议或床位储蓄协议，但有收款收据，刘红认可的;(3)没有合作协议或床位储蓄协议，也没有收款收据，但刘某认可的。不应认定的数额有：(1)老年公寓向出纳马莹借款;(2)老年公寓向本单位内部职工吸收的投资。具体数额的认定原则：(1)有书证的，按书证载明的数额认定;(2)没有书证，刘某认可的，按就低不就高的原则认定;(3)已归还的利息或本金，以被害人自认的数额认定。

2、具体数额：辩护人经过认真反复统计，本案中向社会上不特定人员吸收的资金总额为778500元，已归还150250元;向老年公寓职工借款、合作，和公寓老人合作、床位储蓄吸收的资金总额为380000元(其中含向出纳马莹借款60000元，职工邓洪光投资10000元)，已归还45100元。以上总计吸收资金1158500元;已归还总计195350元。

(四)对集资诈骗罪问题的看法及建议

(1)我国养老服务业的现状。从所周知，我国已进入老龄化社会，2020年60岁以上的老人达2.5亿，养老问题已经成为各级政府普遍关注的社会问题。中央电视台在今年8月份，第二频道中的三个栏目，尤其是《经济半小时》栏目连续十余天对我国养老事业发展现状、困境进行了详细的专题报道。其中存在的问题和困难，乌鲁木齐也不例外。一是私营养老服务业90%以上亏损经营。养老服务业缺口很大，理论上市场前景广阔，但现实情况是，私营养老服务业绝大部分亏损严重，负债经营。根据中央电视台采访报道及有关资料显示，我国养老服务业中私营养老院普遍存在亏损，有的亏损上亿元，亏损几百万元不在少数，能保本经营不多，只有极少数养老院能微利经营。二是开办养老服务业投资大，入住率低，成本回报小、周期长。三是政府扶持力度不够，各项扶持政策得不到落实。

(2)刘某开办老年公寓的初衷。2006年，国务院、各级政府相继出台大力发展社会养老服务业，鼓励社会资金兴办养老服务业，并制定各项优惠措施的文件和政策，各种媒体、老龄委宣传我国已进入老龄化社会，养老成为社会普遍关注的问题，养老服务行业缺口巨大，发展前景广阔。正是在此大的社会背景下，刘某为了响应政府号召，踌躇满志、信心百倍，怀着一颗替天下儿女孝敬老人的善良心愿，坚信自己能在此行业干出一番事业，既能营利赚钱，又能替社会分忧。为了经营好老年公寓，刘某为此绞尽脑汁，从咱爹咱娘的公寓名称，完成“咱爹咱娘”商标注册，可见一斑，表现出非要干好做大的信心。但由于没有经营养老服务业的经验，考察考虑不周，把困难想得太少，结果事与愿违。这种被称为是“银色”的产业”并没有让刘某赚到银子。其根本不存在利用兴办老年公寓进行违法犯罪的念头，更没有想到会成为涉嫌集资诈骗犯罪，面临被追究刑事责任的处境。

(3)刘某经营老年公寓遇到的困难。开办老年公寓需要大量资金，刘某卖房、借钱，仅前期投资就达90多万元，而且每年房租平均要承担47万元。经营中的资金困难主要表现在，一是没有自有房屋，租金负担沉重。二是政府扶持力度小。在经营中天山区民政局2007年扶持5000元，2010年下拨7万余元。水、电、暖等基本没有任何优惠。尤其是没有自有财产，其他实体不愿担保，银行不给贷款。三是受中国在家养老的传统观念影响，前二年老人入住率偏低;为吸引老人多入住，收费标准少，入不敷出，难以为继，负债经营。三是开业后硬件设施、房租支出大。陆续支出90多万用于购置设备、支付房租。但这些钱只能用老人入住费进行支付。为了维持正常生活、工资支出，办法只能是借。五是与出租人因房屋质量问题陷入官司，影响了经营和入住人数。六是寻找合作方难度大。先后与山东、河北、上海投资方洽谈合作，但对方一经考察，就婉言拒绝。加之，前期的合作伙伴提出加大股份额的条件不能满足时的先后退出，说实话，此时的刘某已经被逼到了绝路。为了能使老年公寓正常经营，使现有入住老人能享受到公寓的优质服务，老年公寓只能继续不断向公寓内的老人及部分社会人员以投资合作、床位储蓄的形式，开始吸收、筹措资金，否则老年公寓将面临破产、倒闭。这就是老年公寓经营41个月期间承受的最大困难，也是民政部门、社会公众根本不了解、不理解的残酷现实。

(4)刘某离开老年公寓的背景及动机。当老年公寓出现资金断裂的巨大困难时，每月必须有几万元的借款才能维持正常支出，否则根本无法应付老债主登门讨债，到期投资利息、利润的兑付。刘某正是在无法借到钱而走头无路、出租人申请法院强制执行房租、老人面临被赶出公寓的情况下，为了躲避法院的强制执行，才决定临时离开公寓。当从网上得知自己携款潜逃被公安机关立案的消息时，才产生了不敢回来的念头。但这并非其真实的逃避动机。刘红在离开老年公寓时，将写给天山区法院刘院长、万书记、民政局局长的信，交给员工让其送达，留下了公司的印章和营业执照等。

(5)对本罪处理的几点认识和建议。一是请求法院根据本案涉及的特殊行业所面临的特殊现实问题，严格从集资诈骗罪的构成要件和本案证据上，对老年公寓吸收资金行为进行慎重定性。二是建议法院对老年公寓根据国务院、自治区政府文件指出的采取合资、独资、合作、联营、入股等形式兴办社会养老服务业的指导思想，进行融资的合法性问题进行准确的定性和理解。本案中，老年公寓在执行国务院的文件精神时，在具体操作上可能存在偏差，但应充分考虑其最初的主观愿望，以及资金全部用于公寓的实际，如果简单片面地以不能返还投资款的实际后果，对其作为犯罪处理，可能不会达到法律效果和社会效果的统一。另外，在申报开设老年公寓时，明确了以“自筹、入股、集资、合资”作为资金来源方式。此申请得到了民政部门的批准，这又如何认定三是建议法院充分考虑刘红的善举和在经营中的表现。兴办养老服务业是刘某的一大善举。本案中老年公寓吸收的资金，用于了老年公寓的养老。这完全不同于其他行业的生产经营，而且刘某本人并没有非法占有吸收的资金;为能赚到钱补贴老年公寓的资金不足，刘某曾带领职工在早市替别人卖带鱼，把赚取的几万元用于了公寓支出;为了照顾好老人，刘红端屎端尿，有的老人便秘，刘某用手为其掏粪便。为了经营好老年公寓，刘某付出了巨大的精神和心理压力，承受着一般女人难以承受的委屈和心酸，我们不能让刘某既吃苦赔钱又伤心流泪还要被定罪坐牢。四是建议法院对老年公寓的房屋装修、设施设备，刘某价值近10万元的个人财产等现状，进行调查了解，按照民事法律的公平原则，不能全部作为欠付租金归出租人所有，对多出房租的部分，应优先考虑变卖后返还投资人，以最大限度减少其损失。

二、关于起诉书指控的刘某涉嫌诈骗罪的问题。

本罪在认定上并不复杂，但公诉机关指控的诈骗罪罪名存在明显错误。我国刑法规定的诈骗罪，是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。结合本案来看，涉案7万余元是天山区民政局按照老年公寓的现有设施、入住人数等条件，经审核后给老年公寓拨付的资金，没有证据证明系刘某虚构事实、隐瞒真相，比如没有老年公寓通过虚假材料谎称有老年公寓，没有入住相应规定的老人，而隐瞒谎报人数，从而骗取了民政部门的信任，领取了补助款项。因此，刘某将民政部门下拨的资金用于归还老年公寓欠款的行为，根本不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。

三、关于信用卡诈骗罪问题。

辩护人对起诉书指控刘某涉嫌本罪的罪名没有异议，但对指控的金额有异议。根据司法解释的规定，恶意透支的利息不应认定为诈骗数额。请求法院予以纠正。同时，刘某本人对该罪认罪，尽管在透支时，主观上并无非法占有不还银行借款的故意，但迫于老年公寓当时的财务状况，为了归还老年公寓的债务，在将该笔现金归还他人离开老年公寓后，改变了联系方式，使银行无法正常做催收，刘某本人也无力偿还。按照司法解释的推定，刘某在主观上具有非法占有的目的，也对本罪自愿认罪，但刘某尽力将该笔脏款退还。

综上所述，辩护人认为，公诉机关指控刘某犯集资诈骗罪定性错误，事实不清、证据不足;指控刘某犯诈骗罪，定性同样错误，罪名不成立。请求法院以刘某犯信用卡诈骗罪对其定罪，并在其退脏的情况下依法予以从轻处罚，给刘某一次吸取教训、悔罪自新，早获自由，想方设法归还被害人投资款，弥补其良心上救赎的机会!

辩护人：新疆恒瑞律师事务所

律师：韩宝儒

二○一二年十月十一日

吴英被判集资诈骗罪一案二审辩护词(一)

尊敬的审判长、审判员：

我们受吴英家属的委托和北京市京都律师事务所指派，担任吴英被判集资诈骗罪一案二审的辩护人。现依据事实和法律发表如下辩护意见，请法庭予以充分考虑。

我们认为，吴英的行为不能构成集资诈骗罪，一审判决认定事实错误，适用法律不当，而且程序违法。

第一部分一审判决认定事实和适用法律方面的错误

一审《判决书》的主要内容共有六部分：一是被告人基本情况、案件受理过程以及控辩双方的基本观点;二是经审理查明的基本事实及相应证据;三是向11名债权人借款的具体事实及相应证据;四是对辩护人证据的评判;五是对控辩双方的三个争议焦点的论述;六是综合观点及判决条款。

为了突出重点，简洁明了，这里只对其中的第四部分和第五部分进行分析论述。

一、关于辩护人提供的证据

庭审中，辩护人提交了大量证据包括宣读公诉机关证据中的相关内容，但是判决书却只用一句话，即“证人对吴英资金的来源与去向并不知情，亦与在侦查阶段所作的证言不相符本院不予采信”予以全部否定，这里存在四个问题。

1.称对吴英资金的去向不知情不属实，因为证人证明了资金用于经营，没有挥霍。

2.判决称“与在侦查阶段所作的证言不相符”存在两个问题，一是前后证言基本一致，并不存在“不相符”的情况;二是假设“不相符”，为什么就一定要采信侦查阶段的证言呢?显然于法无据，因为法律并未规定证人在侦查阶段所作的证言其效力必然高于审判阶段。

3.辩护人的证据证明了吴英借钱时没有采用欺骗手段，不存在明知没有归还能力而大量骗取资金情形等，这些问题恰好证明吴英没有采用欺骗手段、不具备非法占有的目的。判决以证人不能证明吴英资金的来源与去向为由不予采信不但违背事实和法律，更犯下了逻辑错误，即只有证明吴英资金的来源与去向的证言才能采信，证明其他问题的证言就不能采信。难道其他问题都不需要证明了吗?

4.辩护人宣读的十一名债权人在侦查卷中的笔录，证明债权人非社会公众，借款时没有使用诈骗手段。判决不予采信没有法律依据。

下表为原审辩护人的证据目录及证明内容：

二、关于控辩双方的三个争议焦点

1.关于吴英主观上是否具有非法占有他人财物的故意问题

(1)关于《判决书》所谓“本身无经济基础，无力偿还巨额高息集资款”问题。辩护人认为首先吴英是否“本身无经济基础”存在争议，吴英称当时已拥有2500万元资产，法院只以注册资金判断实际投资依据不足;其次，退一步讲，即使无经济基础，负债经营也是一种非常普遍且并不违法的现象，借鸡生蛋、借船出海不是很正常的经营行为吗?当初资不抵债并不能证明最终无法还款;而且客观上无法还款也并不能证明借款当初就有非法占有的目的。

(2)关于《判决书》所谓“虚构事实，隐瞒真相，骗取巨额资金”问题。大量证据表明，吴英借款时很少有人详细询问借款用途，因为债权人关心的是利息;吴英对借款用途的表述一般只是称做生意，而事实上除了一部分用于偿还借款本息以外，几乎全部用于经营;至于借款时称投资白马服饰城商铺和收购湖北荆门的酒店但实际并未投资于此的问题，只是极个别的情况，而且当初确实有该想法，只是后来情况变化没有成功而已;判决称“在社会上进行虚假宣传”属于子虚乌有，没有证据，也不符合事实。换句话说，无论律师提交的笔录还是侦查机关取得的笔录，被害人基本上都称吴英没有骗钱，是正常的民间借贷，不知法院凭什么认定“骗取”巨额资金呢?当然本色集团曾印刷过十几本宣传册，宣传册中有些夸张的内容，但该宣传册是为参加投标所用，并非为借款所用;而且宣传册于2006年12月印制，吴英最后一笔借款是同年11月，即宣传册在借款之后，与借款毫不相关。

(3)关于《判决书》所谓“随意处置投资款”问题。判决如此认定的依据主要是虚假注册公司;签订上亿元货款的珠宝合同，随意处置珠宝;在无实际用途的情况下购置大量汽车;花400万元购买名衣、名表等。这些并不符合事实。第一，所谓虚假注册公司并不存在，因为“虚假注册公司”指的是申请人虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，而吴英的公司并不存在这种情况;第二，购买珠宝未必不属于投资，称随意处置依据不足，而且“随意处置”并不等同于司法解释所规定的“肆意挥霍”;第三，购买汽车是为了各部门负责人工作之用;第四，所谓个人花400万元购买名衣、名表等并不存在，这只是吴英在他人欺骗诱导下作出的不真实的供述(东阳公安于2007.2.8—6.14安排化名张华的线人应小华在吴英监舍威胁、欺骗吴英，让其编造钱已全部花光的事实)，此外并无其他任何证据，按照刑诉法“重证据不轻信口供”的规定，该口供不能作为证据采信。

由于最高人民法院最近作出司法解释，对“非法占有”的认定标准作出了明确规定，所以辩护人认为有必要对照司法解释看一看吴英是否具有非法占有的目的。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：“(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”由于这里列举的八种情形中的第三至八没有争议，所以只需看前两种即可。事实很清楚，吴英根本不存在集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例的情形，而是绝大部分都用于生产经营，如购置大量房地产(众所周知，这些年房地产增值快，有的增长了四五倍)、汽车、开办十余家公司等等;如前所述，吴英也不存在肆意挥霍集资款的行为。换个角度说，如果说吴英的集资款没有用于生产经营，那么钱都花哪里去了呢?都挥霍了吗?都怎么挥霍了?是赌博了，吸毒了，建造豪宅了，还是一掷千金吃喝玩乐了?显然，都不不存在。由此可见，吴英并不具有非法占有目的。

2.关于本案属单位犯罪还是自然人犯罪的问题

判决认定自然人犯罪主要理由有三个，一是公司实质上是吴英的个人公司，不具有承担法律责任的公司人格;二是公司经营活动很少;三是吴英集资的目的并非为了公司。

辩护人认为这些理由均不成立，第一，即使公司是个人公司，也不能得出公司不具有公司人格的结论，因为一人公司同样是有限责任公司的一种形式，公司与自然人是不同的概念;第二，称公司经营活动很少依据不足，从证据看，可以说短期内赢利很少，不能说经营活动很少，吴英被限制人身自由之前十几家公司都在正常经营(包括试营业)或正在筹建;第三，称吴英集资的目的并非为了公司同样依据不足，因为借款多数打入公司账户，固定资产归公司所有，汽车在公司名下且由公司负责人使用，怎么能说集资的目的并非为了公司呢?

3.关于吴英的行为是否符合集资诈骗罪的问题

判决认定符合集资诈骗罪理由主要有三个，一是通过虚假宣传、支付高息等形式误导社会公众;二是明知林卫平等是做融资生意的，他们的资金系非法吸存所得，所涉人员众多;三是除了向本案11名被害人集资外还向王香镯等人非法集资。

辩护人认为这种认定是违背事实和法律的。第一，吴英没有通过虚假宣传误导社会公众，所有证据均证明吴英借款时都是单独地与单个债权人(亲朋好友)沟通，没有公开地向社会公众进行过宣传，所以称误导“社会公众”没有事实依据;而且大量证据证明吴英借钱时只称做生意或缺少资金，不存在“虚假宣传”的问题。第二，虽然林卫平等人的资金系非法吸存所得，但吴英确实是向林卫平等个人借钱，至于林卫平等人的钱究竟是向社会公众集资所得，还是盗窃所得、抢劫所得那属于另一个法律关系，二者不能混同。林卫平向社会公众非法吸存的行为不属于吴英的行为，从合同法角度讲，这叫做合同具有相对性。第三，所谓除了向本案11名被害人集资外还向王香镯等人非法集资并不能说明向社会公众集资，因为王香镯等人同样是吴英的亲朋好友，特定人员，根本不属于不特定的社会公众。

第二部分一审的程序错误

1.严重超审限问题

按照《刑事诉讼法》第168条规定，人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个半月以内宣判，经省高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月，即最长审限为二个半月，可是本案自2009年1月4日受理至12月18日宣判，整整十一个半月!人们常说“迟来的正义为非正义”，那么迟来的非正义就更是非正义了。

2.拒绝鉴定问题

本案有两个问题需要进行司法鉴定，一是吴英借款的准确金额、资金流向、吴英及本色集团的资产价值等，因其直接关系到案件定性，辩护人曾申请委托鉴定;二是吴英及本色集团资产价格由于东阳市价格认证中心作出的《鉴定结论书》不客观、不全面，辩护人曾申请重新鉴定，但均遭拒绝，违反了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第156条关于“当事人和辩护人……申请重新鉴定或者勘验的……审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请……”的规定。

附：辩护人《重新鉴定申请书》主要内容

一、评估价格明显偏低

1.本色集团正道汽车服务中心购买安装的自动洗车机购买时30万元左右，而评估价格仅为：使用过的洗车机人民币1万元(比卖废铁的价格还要低)，未使用过的洗车机7万元。

2.评估单中体现出来的本色集团内部货物价格明显低于市场价格，如仓库中的三合板评估价每张只有人民币2元。市场上根本没有这么廉价的三合板材!

3.本色集团的房产价格被评为每平方米3800元左右、街面房7000元左右。而目前的市场价为：房地产价格每平方米6500元左右，街面房1万元以上。

二、评估项目有重大遗漏

由于司法机关未给吴英及本色集团《查封、扣押财产清单》;而且所有账簿都扣押在司法机关，吴英、本色集团、申请人均无法查阅、核对，所以不能列明遗漏的具体项目，但知道遗漏很多，如酒店内的锅炉发电机等都未在评估表中体现出来。

三、公安机关造成的损失应由公安机关承担

申请人及本色集团的财产是2007年2月10日被查封的，查封期间由于公安机关怠于管理、保护，乃至不少物品失窃或发霉变质、贬值。这些损失应当由公安机关承担。

第三部分假设构成犯罪，一审量刑也属不当

在目前的司法实践中，死刑判决并不少见，然而当吴英一审被判处死刑后却在社会上引起轩然大波，用媒体的话说叫做“民间对吴英是否罪该至死议论纷纷，即使在金华市中院内部，亦有不同声音。尤其在网络上，同情吴英、认为其罪不当死的观点，占据一边倒的位置。”(2009年12月24日《时代周报》)著名财经评论员、经济学家马光远称：吴英案对比最高人民法院在认定集资诈骗标准时所规定的七种情形，跟每一种情形都有很大差别，“这个案子的判决实在是非常牵强附会。”(2010年06月10日凤凰网财经)著名公司治理和金融专家郎咸平甚至称判处吴英死刑是杀人灭口!(广东卫视《亿万富姐的罪与罚》)一起普通的刑事案件引起如此之大的反响不能不引起我们的思考。

辩护人认为民间观点并非毫无道理，当然辩护人的根本观点是吴英不构成犯罪，这里只是退一步讲，即使法庭认为构成犯罪也不应当判处极刑。下面引用一些民间观点作为辩护人的观点提出，希望引起法庭的重视。

1.吴英借款行为的社会危害性没有达到极其严重非杀不可的地步

虽然数额巨大，但是被害人多为放高利贷者，并非缺钱养老、等钱治病、等米下锅的普通百姓，具有相对较强的承担风险的能力;而且，被害人存在过错，按照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条关于“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”的规定，理应减轻对吴英的处罚。

2.吴英的犯罪情节并非特别恶劣

与暴力犯罪、贪污腐败等犯罪相比集资诈骗的情节相对较轻，而且前者一般并未判处极刑。如北京市交通局原副局长毕玉玺贪贿1304万元被判死缓;黑龙江省政协原主席韩桂芝贪贿736万元被判死缓;中石油集团原总经理陈同海受贿1.95亿元也仅判死缓;“中国金融第一案”、辽宁大连证券公司董事长石雪利用职务便利贪污公款2.6亿元、挪用公款近1.2亿元，伪造金融凭证企图诈骗央行14亿元、非法集资24亿元，也仅被判了死缓。这些，不能不令人产生“司法不公”、“同罪不同判”的质疑。

3.集资诈骗、非法吸收公众存款与民间借贷并非泾渭分明

吴英当年被东阳市公安局逮捕时的“罪名”是“非法吸收公众存款”，东阳市检察院起诉时的主要“罪名”仍然是“非法吸收公众存款”，直到金华市检察院起诉，“罪名”才变成了“集资诈骗”。而另案处理的吴英案关联人林卫平、杨卫陵、杨卫江、杨志昂、徐玉兰、骆华梅、杨军等，罪名仍然都是“非法吸收公众存款罪”，法院判决的量刑也只有1年10个月到6年不等。这些说明司法机关本身对集资诈骗、非法吸收公众存款与民间借贷的认识就是模糊与摇摆的。

4.我国信贷管理体制本身存在巨大缺陷

知名财经评论者叶檀认为，围绕吴英是否应该被处极刑的激烈争议，事实上是对于民间借贷行为是否合法合理的长期争议。我国现有的银行体系与市场需求之间存在极大的差距，高效的民间资金弥补了这一缺陷。可以肯定，只要不合理的资金使用体制不变，只要国有金融机构盘剥式的存贷差不变，民间金融就不可能消失。金华市检察院公诉处副处长、吴英案公诉人许达在剖析吴英案的警示和教训时说，有着藏富于民的传统与市场经济发达的东南沿海，地下金融素来十分发达。客观上，企业对资金的需求量很大，但缺少有效畅通的渠道，正常的银行贷款又十分困难;另一方面，老百姓手里的钱多起来后，迫切需要解决投资理财的渠道问题。货币如水，择地而生，堵不如疏。

第四部分其他

1.关于法律适用问题

二审庭审中，检察员多次提到吴英“明知没有归还能力而大量骗取资金”，对此检辩双方争议很大。其实，从法律适用角度讲，这一条出自2000年9月最高法院的《座谈会纪要》，随着新司法解释《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的实施，该条款已经被“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的……”(第四条)这一客观标准所取代。即判断是否以非法占有为目的的标准不再使用是否“明知没有归还能力”这一主观标准，而是使用是否将集资款用于生产经营活动这一客观标准。吴英将集资款用于生产经营活动是不争的事实，检察员的观点只是吴英的企业没有盈利甚至亏损，对此辩护人谈两点，一是当时吴英的企业属于起步阶段，如同征地买树苗种果树，开始几年必然投入多产出少或者无产出，可是几年后就会获得回报;二是按照最新司法解释，要求行为人将集资款用于生产经营活动，并不是要求生产经营活动必须盈利。

2.关于立功问题

吴英曾检举揭发他人违法犯罪行为，对此发表意见如下：第一，应当认定为立功表现，因为虽然有的跟吴英行贿有关，但有的无关，如索贿、巨额财产来源不明等;第二，虽然有的是在一审阶段举报，但因当时并未查证属实，一审判决没有涉及;第三，已被判刑的虽然只有三人，但有的因时机不成熟相关部门尚未查处，将来有可能被判刑;第四，湖北省检察院反贪局材料显示，在查处李天贵、周亮案件中深挖窝案串案，一并查处21件21人，其中厅级干部2件2人，处级干部5件5人，在全省震动很大，取得良好社会效果，因此请求法院认定为重大立功。

综上，辩护人有两个观点，一是一审判决确实存在诸多问题，吴英不应当定罪;二是吴英一案充满争议，而且民间认为吴英无罪或者不应当判处极刑的观点达到了一边倒的程度，虽然法官判案依据的是法律而不是民意，但是从讲政治和司法为民的角度考虑问题，这种案件至少应当得到审慎的判决，即辩护人确实认为吴英无罪，但是如果合议庭认为有罪也恳请合议庭刀下留人，避免一场白发人送黑发人的悲剧!

谢谢!

辩护人：北京市京都律师事务所律师

张雁峰

2011年4月7日

吴英被判集资诈骗罪一案二审辩护词(二)

审判长、审判员：

我们很珍惜法庭给我们提供的这次论辩机会，我们也很愿意与检察员在这里就吴英案的罪与罚进行有益的探讨。但是，这需要我们检辩双方都能够做到言之有物、言之有据，不仅要尊重事实、尊重法律，甚至还需要尊重良心。下面我在前一位辩护人观点的基础上，补充几点辩护意见：

一、关于欺诈。

1、关于隐瞒用途。

一审判决及检察员均认为，吴英在向各债权人借取资金的时候，说的是借款用于公司经营、资金周转，但事实上却用于偿还公司债务，因此吴英的行为是一种欺骗。

辩护人认为，最高法院在关于挪用公款罪的司法解释中将“挪用公款用于归还经营之债”认定为“进行营利性活动”，从这一规定我们可以看出，将借款用于偿还公司经营之债的行为本身就是一种经营。广义的经营包含着归还经营之债的行为。吴英对债权人称借款用于公司经营或资金周转，符合事实，并非隐瞒真实用途。

退一步讲，即使吴英隐瞒了款项的真实用途，其行为也不当然属于欺诈。最高法院2001年“全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要”(以下简称“纪要”)，在“要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限”一节中十分明确地讲到：对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚。既然未按约定用途使用借款不成立诈骗罪中的欺诈，那么，没有如实告知真实用途当然也不构成欺诈。

2、关于未声明负债。

一审判决及检察员认为，吴英借款时没有向债权人明确告知其企业是在负债经营，此行为属于欺诈。

辩护人认为，没有哪一条法律要求借款人在借款的时候必须向对方晒晒账，亮亮家底，或者明确告知对方自己是不是负债，负了多少债。实践中，除了银行贷款，也从来没有人会在借款的过程中报告这些情况。既然法律没有这样的要求，吴英没有向债权人报告企业负债情况的做法就不是违法，没有违法就谈不上欺诈。

3、关于虚假宣传。

一审判决及检察员还认为，吴英在借款时进行了虚假宣传。

首先我们必须承认这样的事实：在东阳市街头，本色集团的每一块广告牌其内容都是真实的，没有任何的虚假宣传。

其次，我们也承认本色集团的一套宣传册中将已有计划但尚未成立的公司概况作为宣传内容放在其中，有一定的虚假成分。但是，我们必须注意到，本色集团印制这些宣传册是专门用于安徽房地产项目的招揽，从来没有用于过借款。更重要的是，这些宣传册是2006年12月印制的，而本案中的借款最晚的一笔也是2006年的11月份。12月印制的宣传册不可能用于11月份以前的借款过程中。因此，即使这些宣传册中有虚假内容，也与本案的借款没有任何联系，以此宣传手册认定本案存在欺诈是错误的。

二、关于非法占有的目的。

1、关于是否明知不能归还。

一审判决及检察员认为，吴英明知没有归还的能力仍向社会公众借款，主观上具有非法占有的目的。理由是吴英进行的投资所能够获得的收益不足以支付借款利息。

辩护人认为，同样的经营项目因经营者的不同，经营策略的不同，经营时期的不同，可获得的收益都可能不同。别人做不到的，不意味着吴英就做不到。本案案发后，很多经济学专家对吴英的经营理念、模式及发展前景给予了很高的评价和期望。如果吴英不被羁押，如果本色集团不被查封，未来究竟如何，恐怕不是检察员能够预测的。案发的时候，本色集团下属的8个公司刚刚设立，犹如一个刚刚降生的孩子，你根据什么断定他将来就不能成材?企业的经营利益包括既得利益，也包括期待利益，包括有形资产，也包括无形资产，吴英的目的是打造“本色”品牌，如果将来的某一天本色集团上市了，又有谁能预计出它价值几何?因此，一审判决及检察员以片面的、静止的眼光看待本色，从而得出她一定不能还本付息的结论缺乏科学，也缺乏公正。

能不能还本付息是一回事，是否明知能不能还本付息则是另一回事。如前所述，在今天来说，本色的未来是个未知数，对于未来的东西，我们每个人都不能预知，我不能，检察员不能，吴英怎么就一定能?检察员一直强调吴英的学历低，高学历者尚不能预知未来，有什么理由断定低学历的吴英就一定明知赚不到钱，还不了债?

没有哪一个人会在明知赔本的情况下去投资。吴英不断地设立公司扩大经营范围，这一行为足以说明她自认为一定会赚钱!不管她的这种认为是否正确，这就是她的想法，就是她主观上的一种认知。检察员关于吴英“明知不能归还”的判断有悖常理。

辩护人还请法庭注意，2011年1月4日，最高法院颁布的《审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)中，在如何判定行为人具有非法占有的目的方面，已将原“纪要”中的主观评价标准“明知没有偿还能力而大量骗取资金”改变为客观评价标准“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，以更为科学的、更便于操作的数字量化标准作为评判行为人主观状态的依据，使得评判的结果更趋于公正。既然法律的规定已经变化，那么就不能再以“是否明知不能归还”来判断吴英主观上是否有非法占有借款的目的，而应该从她是否将所借款项用于公司经营以及有多少用于公司经营上来作考量。

检察员还认为，吴英不断扩大公司规模，不断设立新公司，是为了向世人显示本色集团的实力，以便进一步骗钱。

我只能说这一论断仅仅是检察员的主观臆断，我充分地相信，不会有几个人同意这样的说法。吴英不是傻子，她清楚借钱总是要还的，她也清楚诈骗是要判刑甚至要杀头的。吴英借钱不是一天两天，也不是一笔两笔的事情，她恐怕不会冒着杀头的危险，在已经骗了那么多的钱后却还不走，一分钱不留的再去设立什么公司?臆断只能是臆断，臆断一定不符合逻辑。

2、关于随意处置、肆意挥霍。

一审判决及检察员认为，吴英不计后果开发房产项目，盲目投资土地开发，斥巨资购买珠宝后随意送人。检察员还认为随意处置资金即为挥霍。

辩护人认为，不论是不计后果开发房产，还是盲目投资土地开发，其行为的本质都是经营，行为的目的都是发展。基于经营的需要，基于发展的目的而处分资金，怎么能算是随意处置?将珠宝送人显然是为了拉关系，找门路，归根结底为的还是企业的发展，谁会不知道钱的重要，谁会无缘无故的随意的送人重礼?

随意处置的说法不能成立，“随意处置即为挥霍”更无道理，这一点不辩自明。

一审判决认定吴英用所集资金的400万元为自己买服饰，600万元请客吃饭，是肆意挥霍。在此，我们不需探讨什么是肆意挥霍，也不需争论为公司业务开展而请客吃饭算不算个人挥霍，我们只需注意，“纪要”规定：行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

至此，辩护人的结论是，吴英没有非法占有所借款项的目的。

三、关于“社会公众”。

在本案十一个债权人中，蒋XX、周XX是本色集团的高管，也是吴英夫妇多年好友;毛XX、任XX、龚X平、杨XX、杨X昂、叶XX、龚X峰均与吴英认识、交往、交友在先，借款在后;林XX因借款与吴英相识，后成为合作伙伴;只有杨X江与吴英是借款在先，之后也经常往来成为朋友。对吴英来说，这些人是一个特定的朋友群体，而非“不特定”的社会公众。吴英向他们借款只是朋友间的借贷，而不是集资诈骗罪中的向社会公众募集资金。

辩论中，检察员似乎并不否认这些人中有一些与吴英在借款之前就已经是朋友关系，但认为，这些人有的是作“资金生意”的，也就是专门向社会吸收存款的，吴英明知他们的款是从社会公众处吸收来的，仍然向他们借款，因此，吴英的行为就是向社会公众吸收存款。

辩护人认为，检察员的这一观点是完全错误的。吴英是在向这几个债权人借钱，债权债务的民事法律关系只发生在吴英和这几个债权人之间，从合同的相对性来说，吴英只需要向这几个债权人还本付息就是了，至于债权人的钱是从哪里来的，是偷来的还是抢来的，吴英都可以在所不问。按照通常人的认知水平，这一道理应该不难理解。更何况没有任何的法律规定，明知他人的钱是从社会公众处非法吸收来的仍向其借款，借款人的行为就是非法吸收公众存款。如同挪用公款罪中，使用人与挪用人“共谋、指使、参与策划”时才可能构成共犯，仅仅明知是公款而使用不能构成挪用共犯的法律规定一样，仅仅明知是非法吸收的款项而借用，其行为不是非法吸收公众存款。检察员的观点没有任何法律上的依据。

一审判决还认为，吴英授意徐XX向他人非法集资，意在说明吴英是在向社会非法集资。

辩护人认为，暂且不论徐XX是案外人，吴英是否授意她均与本案无关，仅就证据的效力而言，除了徐XX在侦查阶段的唯一一次供述外，再无任何证据证明吴英的“授意”，徐的供述显然是孤证，“授意”说不能成立。

相对吴英来说，本案中的债权人并非社会公众，这是一个客观存在的事实。

四、关于“宣传方式。”

一审判决及检察员没有提及吴英在借款时采取了何种宣传手段。辩护人请法庭注意，根据“解释”的规定，在非法吸收公众存款罪中，行为人是“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，本案中，鉴于朋友间的特殊关系，吴英在借款时，都是通过电话、见面或吃饭等方式与各债权人联系、洽谈，没有一笔借款是通过前述手段向社会公开宣传而借来的。正因为如此，辩护人认为吴英的行为不仅不构成集资诈骗罪，也不构成非法吸收公众存款罪。

五、关于单位行为。

一审判决及检察员认为，本案不是单位犯罪，理由是：本色集团是以借款注册，且实质上是吴英个人的公司，因此“不具有单位资格”;本色集团设立后以实施犯罪为主要活动;吴英借款大多是以个人名义进行的;吴英并非为了公司利益而借款。

1、关于以借款注册的公司的法人资格。

辩护人不否认本色集团注册资金多来源于借款，但辩护人要强调的是，现行法律并没有规定以借款注册的公司就不是公司，就不具有法人资格，检察员的观点于法无据。

2、关于一人公司的法人资格。

根据现行公司法的规定，有限责任公司的股东可以是一个人。这就是说，即使本色集团是吴英一个人出资设立，该公司同样具有法人资格。刑法关于单位犯罪中的单位，包括股份有限公司也包括有限责任公司，无论股东是一个还是多个，无论股本姓“公”还是姓“私”，只要经过工商管理部门的登记，只要取得了企业法人的营业执照，它就是刑法上关于单位犯罪中的单位。检察员“吴英个人公司不具有单位资格”的观点与法相悖。

3、关于公司设立后的主要活动。

至案发时，本色集团及下属各公司均处于试营业、待营业状态，已经实际开展了不少的经营业务，如概念酒店开张迎客，洗衣店、洗车店顾客盈门，投资公司已有一单担保收入，床上用品、建材产品均已有售，房地产开发购地已在洽谈之中。这一切实实在在，有目共睹。如果检察员连这样客观存在的事实都予否认，在如此事实面前仍坚持本色集团设立后“是以实施犯罪为主要活动”，那么，不仅检辩双方失去了辩论的基础，恐怕也有悖实事求是的工作原则。

4、关于吴英以个人名义借款。

证据表明，本案中的借款绝大多数是以本色集团的名义进行的，相关借据上大多加盖着本色集团的公章，并不是像检察员所言“吴英大多是以个人名义进行”。那么，如何看待吴英个人签名的借款?根据相关民商法律的规定，公司的法定代表人在公司经营范围内以个人名义实施的行为，是公司行为。如某公司的董事长在购买公司生产用原材料的合同上未加盖公章，仅签署了个人的名字，该合同效力照样及于公司，公司照样要承担全部合同责任。具体在本案中，加盖公章的是本色集团的借款，吴英个人签名的用于该公司经营中的借款，同样也是本色集团的借款。

5、关于吴英借款的目的。

一审判决认为，“吴英所借资金虽有部分用于公司注册，但其公司经营的都是传统产业，利润较低，甚至亏损，根本无法承担应付利息，且吴英的集资行为没有从公司利益出发，也非为了让公司获取经营资金”。

考量吴英借款的目的是什么，只要看她把钱用在哪里就完全可以了。辩护人不知道公司经营什么样的业务，盈利与否，能否承担利息与借款目的之间究竟能有什么样的关系。难道只要公司经营的是高端业务，只要有足够的利润，只要能还本付息，即使吴英把钱用于别处，其借钱的目的也是为了公司的利益，反之就是为了自己或他人的利益?一审判决如此观点实难服人。

吴英将所借款的绝大部分用于公司经营，该借款行为是单位行为，这一点毋庸置疑。

审判长、审判员，尽管吴英在否认诈骗的同时，认可了案件之初东阳检察机关曾指控的非法吸收公众存款罪，但是我们从与其会见、交流中得知，这并不是她的真实意思。在羁押了四年之后，尤其是面对一审的死刑判决，她已几近绝望。她曾对我说过“压了这么多年，不可能判我无罪，为了争取个好态度，我还是承认非法吸收公众存款吧”，可见，她的认罪系出于无奈。作为辩护人，我尊重吴英的意见，但从维护当事人合法权益及尊重事实、尊重法律的角度出发，我再次明确我的辩护观点：吴英不构成集资诈骗，也不构成非法吸收公众存款罪。

最后，感谢二审主审法官能够在庭前前往东阳实地考察了吴英的企业，感谢您这种严肃认真、不走过场、实事求是的工作作风。我相信，通过考察您一定看到了，本色集团是一个实实在在、真真切切地伫立在东阳街头的企业，而不是检察员所说的“空中楼阁”。

此致

浙江省高级人民法院

辩护人：北京市京都律师事务所

律师杨照东

二〇一一年四月七日

刘某某被控集资诈骗罪一案一审辩护词

案情简介：公诉机关指控，2006年3月至2010年1月被告人刘某某以炒股及编造冷藏厂需要周转资金、归还贷款为借口，并承诺支付高额利息，骗取段某某、蒋某等34人共计人民币2249.3489万元无力归还。

刘某某涉嫌集资诈骗罪一案一审辩护词

辩护人认为起诉书指控的部分事实系普通的民事纠纷，不应当按犯罪来处理;指控的其他部分事实在犯罪数额上存在事实不清，证据不足，不能认定被告人犯有集资诈骗罪，其理由如下：(前略)

二、起诉书指控的其余部分的事实，从公诉机关提交的所有证据材料来看，没有确实充分的证据证实被告人具有集资诈骗的主观目的，且起诉书指控的数额存在事实不清，证据不足：

(一)从犯罪的主观方面来说，集资诈骗罪的主观方面须以非法占有为目的，即在签订集资合同时，主观上是否存在无偿占有他人财物的故意或目的,以及是否具有归还的能力。但从目前公诉机关提交的所有证据材料来看，没有确实、充分的证据证实被告人具非法占有的目的。

从本案来看，不论是单起事实，还是整个事实，均存在一个共同的特点，即前期借款、还款的行为与后期的借款、还款行为是一个连续的过程，但起诉书书指控时，只指控其中的部分事实，即单起事实中后期的，整体事实中08、09年以后的，前期归还的一概没有涉及。

辩护人认为，后期没有归还的部分全部指控为犯罪，是没有依据的，且恰恰证实了被告人已归还了部分借款，不存在犯罪的主观故意。如果将后期没有归还的部分全部指控为犯罪，那么至少应该证实前期的借款、还款的行为，与后来的犯罪行为存在行为与目的和牵连，否则不能认定被告人的主观目的。

首先，就单起事实来讲，非法占有的主观目的是什么时候具有的，本案中没有相关证据证实。

1.起诉书指控的这34起借款的事实中，就单起事实而言，也是一个借款、还款连续的过程,最早的是从06年延续过来(第19笔，P8-10张某某陈述,04年开始借款,从06年春节前借5万元(-3=2万元+07年5月1日借2万元=4万元,这4万元一直延续07年底)到08年1月2借20万元;08年4月借6万元,已经累计30万元,后又累计为60万元。就单起事实来讲，起诉书只指控的后期的27.8万元的部分事实，但被告人什么时候具有的非法占有的主观目的，这一点证据证实的是不清楚的。

第32起，P103-104杨华华证言证实，被告人与被害人自07年-09年9月一直有资金往来，前期借款已全部归还;但起诉书只指控自09年11月以后的部分事实)。因此，就单起事实来讲，前期借款、还款与后期的借款、还款行为是一个连续的过程，非法占有的主观目的是什么时候具有的，本案中没有相关证据证实。

其次，就整体事实来讲，被告人这种非法占有的故意是什么时候具有的，本案中相关没有相关证据证实。

因从被告人借款、还款情况来看，因被告人借款后正常还本金及利息，说明其一开始并没有非法占有的故意。起诉书指控的这34起借款的事实，大部分是从06年延续过来，但起诉书只指控自08、09年以后的。所以，对于被告人是在什么时间、第几起时，具有的非法占有的故意，没有证据证实。因此，不能将这34起中尚未归还的数额笼统的全部指控为犯罪。所以，对于被告人是否具有非法占有的故意是事实不清的。

综上所述，对于被告人什么时间具有非法占有的目的;前期的借款、还款行为与后期的犯罪的手段，是否存行为与目的和牵连。不能清楚的证实。因此，没有确实、充分的证据证实被告人具非法占有的目的。

(二)起诉书指控的犯罪数额，存在事实不清、证据不足

本案起诉书指控的数额中，是包含部分利息的。犯罪数额当中包含的利息应从起诉书指控的数额当中去除。

首先，本案存在一个普遍的特点是，借款是本金与利息是滚动计算的，共有三种情况：

其中一种情况是被告人归还借款已到期，被告人没钱支付利息，以换条子的方式形成新的借款数额：如起诉书指控的第1起，P109-110张文江证言：其本人借给被告人多少本金自己也不清楚。并证实到截至09年5月被告人本息累计27万元，截至10年1月4日被告人本息累计62万元，但不能清楚的证实其中借款本金多少、利息多少;

(2)起诉书指控的第5起，被告人供述与被害人陈述均证实是最后连本带息滚至52.7万元.但不能证实其中借款本金多少,利息多少,因利息不能计算到犯罪数额当中，而起诉书指控的数额包含部分利息的数额。

所以,该笔事实不清，证据不足,应当从起诉书指控的犯罪当中去除.(3)起诉书指控的第9起，张相奇证言，借款数额是本金与利息滚动计算的。滚动计算本息的。

(4)起诉书指控的第16起，宋其庚证言1、09年11月30日91万元,09年12月13日12.5万元,包含利息共计103.5.万元。帐证证实:已归还了63.49万元,同时证实了起诉书指控102万元事实不清。

因此，如果定性为犯罪的话，被害人受到损失中不应当包含承诺的利息。所以，起诉书指控时，一并将没有实际受到损失的利息与实际遭受损失的本金指控为全部的犯罪数额是事实不清的。

另一种情况是，被告人归还借款利息后，需继续向被害人借款，被害人这时只拿出部分本金，凑上已归还的利息，再重新借给被告人，形成新的借款数额，所以，其中有部分本金，也有部分利息，如果认定犯罪的话，被害人损失的只是一小部分本金：如起诉书指控的第2起，P139斐隆义证言：借款数额是本金与利息滚动计算的。后来将被告人支付的部分利息，加上自己的部分本金凑了1万元又重新借给了被告人，然后按这种虚高的借款数额计算利息。如还不能按时归还，再形成新的借款数额。

第三种情况是：是将前期的借款与后期的借款一并计算利息.如不能还款将形成新的借款数额，且再按这种虚高的借款数额重新计算本息.而被害人财产受到侵犯的只是前期的实际借款：如起诉书指控的第25起，P91秦开杰证言，09年7月70万元是用被告人应支付的利息20万元，加上其余50万元,另外预扣利息3.5万元后,实际借给被告人46.5万元;09年10月18日55万元是用被告人应支付的利息15万元，加上其余30万元,另外预扣利息1.4万元。实际借给被告人28.6万元;但起诉书指控的数额是以被害人的主观数额，即最后欠条上的数额指控的.

以上三情况，因借款次数较多，且大部分是现金结算，被告人、被害人均不能分清其中本金多少，利息多少。所以，起诉书指控的上述事实的数额存在事实不清，证据不足。

综上所述，起诉书指控的部分事实系普通的民事纠纷，不应当按犯罪来处理;对于起诉书指控的其余部分事实，在起诉书指控的犯罪数额上存在事实不清，证据不足;且对于被告人犯罪的主观故意不能清楚的证。所以，基于本案事实，不能认定被告人犯有集资诈骗罪。以上辩护意见，请合议庭考虑并采纳。

辩护人：阚吉峰

乔某被控集资诈骗罪一案一审辩护词

审判长合议庭：

受本案被告人乔某的委托，北京市京都律师事务所指派田文昌、曹树昌两位律师担任其被控集资诈骗罪一案的辩护人，依法参与本案的审理。介入本案后，我们查阅了案卷材料，多次会见了被告人，特别是通过庭审调查，我们认为，本案的性质已经清晰，现依法发表辩护意见如下：

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。本案被告人乔某在其行为的全过程中，主观上是否具有非法占有的目的，客观上是否使用了诈骗的手段，是判断其是否构成本罪的关键。下面，辩护人依据庭审调查情况及卷宗材料，结合相关证据对乔治宏的贷款行为作以具体分析：

一、关于非法占有目的

目的是一种主观认识，判断与认定行为人的主观目的，只能以其所实施的具体客观行为为基础。本案中，乔某对所取得的资金的具体运作情况，显然是反映其借款目的的重要依据。依据起诉书并结合承德市公安局起诉意见书，从95年3月至96年9月，乔治宏的宏盛公司的贷入款项及支出情况如下：

1、在侦查机关列明的宏盛公司共计从中国工商银行承德分行房地产信贷部不规范贷出款项25笔中，起诉书只认定了其中的20笔。其中，有5笔未予认定。该5笔贷款是：(1)95年3月21日海口国泰证卷公司的1000万元，宏盛公司支付高额息差84万元、案发前已归还本息1053万元;(2)95年5月8日西安证券公司的1000万元，宏盛公司支付高额息差111.6万元、案发前归还本息1066.5万元;(3)96年3月21日安徽省堡力电子有限公司的500万元，宏盛公司支付高额息差50万元，案发前本金已归还;(4)95年8月31日天津新大陆国际投资顾问公司的1000万元，宏盛公司支付高额息差82万元、案发前本金已归还并支付利息64万元;(5)96年2月16日以要柏林名义的1000万元，宏盛公司支付高额息差24万元、吕新军借款79万元、案发前已归还本金1000万元。

2、共贷入金额23604万元(以起诉意见书认定的25笔计算)，起诉书认定为19104万元(以起诉书认定的20笔计算)。

3、案发前已经归还6308.5万元，占贷款总数的26.73%(以总数为25笔计算)。起诉书认定为案发前退还1625万元,占认定的贷款总额19104的8.51%(以总数为20笔计算)。

4、宏盛公司支付的高额息差3032.87万元，占贷款总额的12.85%(以总数为25笔计算)，起诉书认定为14.06%(以总数为20笔计算)。

5、宏盛公司借出款项(即指有债权债务关系的，起诉意见书资金去向的三、四、六、七项)为6492.7804万元。

6、投资(起诉意见书五、九项)8203.9128万元，占贷款总额23604万元的34.76%，占起诉书认定的贷款总额19104万元的42.94%。

7、“被乔某占有、挥霍”(起诉意见书关于资金去向的十二〈没有看到依据,属推测〉)1019.918772万元,占贷款总额23604万元的4.32%。

8、宏盛公司支付正常利息208.5万元。

9、前述已经归还的、宏盛公司的投资、侦查机关查明有明确债权、债务关系的以及宏盛公司支付的正常利息合计为21005.19322万元，占贷款总额的88.99%。

上述客观事实及卷中其他材料反映出的问题有：

1、起诉书将宏盛公司已经归还的五笔贷款款项在认定时即予以扣除的做法是欠妥的，因为这5笔贷款除第一笔是在融资协议签订前，其他的4笔与另外20笔的唯一区别是案发前已经归还。如果简单地认为，归还了就是合法，不归还的就是诈骗。辩护人认为,这就是通常所说的客观归罪。另外，把这5笔在研究定性时就予以扣除也不利于客观、全面地认识被告人行为的性质。

2、起诉书及起诉意见书均认可“乔某为解决筹建天地大酒店和投资讯业电子发展有限公司的信息高速公路项目所需资金……”。该陈述表明，事实上侦查机关及公诉意见也不认为乔某是要非法占有这些资金而是将这些资金用于投资和经营，这是符合客观事实的。很显然乔某主观上取得这些资金的目的是要经营这些资金，并期望获得盈利，而并没有将这些资金占为己有的目的。

3、案发前已经归还的、宏盛公司的投资、侦查机关已经确认有明确债权债务关系的以及支付的正常利息，这几项相加占宏盛公司贷款总额的88.99%。如此大的比例，在客观上也说明乔某取得贷款后绝大部分是用于生产经营。当然我们并不否认乔某在此过程中有过分相信自己，盲目、不科学地投资以及过分相信借款人而没有履行手续的情况。但他客观上并没有将贷款占为己有，更不能依此推测他主观上有个人占有的目的。在此需要说明的是：1)有明确债权债务关系的部分绝非被乔某个人占有或挥霍。我们在不否认其用款随意性的同时又必须明确指出，有了明确的债权债务关系就有了确定的债务人，债务人就具有偿还义务。不能依其用款的某种随意性来推出其主观上的占有目的。另外，案卷材料也证明，对于这些借款乔某有记录并让其办公室主任整理过，其主观上是谨慎、重视而并非持放任态度。2)乔某在“贷款”过程中所支付的高额息差达3032.87万元，如果把这些也看作经营成本的话，其用于经营的款项的比例还会大大高于88.99%。

4、根据侦查机关的认定(实际是推测的)被乔某占有、挥霍的款项仅占其贷款总额的4.32%。控方对此提出，已经归还的款项不应该计算在内，如这样计算认定其挥霍的比例一定会提高。若按公诉人的逻辑，将已经归还和可能归还的统统扣除之后，不能归还的部分就变成了百分之百。这种逻辑岂不是欲加之罪吗?辩护人前面已经指出，“归还的就合法未还的就是犯罪”，这是客观归罪。辩护人正是通过对被告人所取得全部款项的使用情况进行全面考察来客观地分析其主观心理状态。通过本案的审理我们不难看出，乔某的经营是粗放型的，加之他一直认为企业是自己的，能赚钱就行，怎么花钱别人管不着。从客观上看，高额息差被存款人拿走了，中间介绍人是否也要得些好处?其他方面是否还要花销?是否有票据丢失等情况(上述情况肯定有)?如果将上述情况考虑进去，此比例又会大大降低。即使不考虑上述情况，以4.32%与88.99%的比例进行比较，在司法实践中任何人都不能也不应该以此认定行为人主观上具有非法占有的目的。

5、案发后乔某没有携款潜逃并主动还款，是其主观上没有非法占有目的的又一客观表现。案发后，乔某是主动回来到公安机关说明情况并协助公安机关追款的，这是控辨双方没有争议的客观事实。这一情况能说明什么呢?首先，如果被告人主观上有非法占有的犯罪目的，当事情败露后必然逃跑，因为存在逃跑的条件，而回来则可能被处罚且可能被判重刑甚至极刑。其次，如果其具有非法占有的目的，其手上应当存有大量现金。在有的案件中，行为人开始并无占有目的，但在获得了大量的财物或债务无法清偿后便产生了占有目的而携款潜逃，但乔某并无此表现。这进一步说明乔某不仅在贷款当初没有非法占有的目的，而且在其行为的全过程中也没有发生目的的转化。

二、关于诈骗手段

诈骗是指行为人为使他人陷入圈套而制造假相，编造谎言，隐瞒真相的行为。就本案而言，公诉机关认为有可能成为认定诈骗依据的有：

1、“非法”的融资协议;

2、未启用的“承德工商银行房地产信贷部”的公章;

3、“已经作废”的信贷部的会计宋静蔚、出纳王志红的私人印章;

4、本案另一被告白志刚受齐志远指使而私刻的宋静蔚、王志红的私人印章;

5、“伪造”的担保书;

6、齐志远从中国工商银行承德分行太平桥办事处索取的空白存单及齐志远与韩军给储户开具的“假存单”;

7、高额息差(具有违法性不具有欺诈性);

8、解付时加宏盛公司的帐号(尾号)[非全部];

9、齐志远给储户出具的保证还款承诺书;

上述事实能否证明乔某弄虚作假，具有诈骗的手段呢?辩护人通过分析，得出的结论是否定的。纵观全案，辩护人认为这些证据甚至也不能证明齐志远弄虚作假。具体分析如下：

1、融资协议不能证明乔某的行为具有违法性、欺诈性。其理由有：

1)据乔某讲，此协议是齐志远为了方便且使企业也少花公证费而签订的。此事实虽然无其他证据证明，但也没有证据能够否定，这种做法对企业来说是求之不得的，即使是乔某提出的也无可指责，因为同意与否在于银行方面。恰恰相反，融资协议表现了融资活动的公开性。

2)此协议是两个法定代表人之间签订的并加盖了两个法人单位的公章。从形式上看，至少从宏盛公司一方看不出具有违法性。

3)信贷部所盖的未启用的公章与乔某无关，因为乔某没有义务和条件去了解该公章是否启用。

4)乔某作为非金融机构工作人员，无银行业务常识，法律知识更差，没有能力了解该协议是否违法、违规。

5)乔某真实地签字盖章后其法定行为已经完成，齐志远是否请示银行领导，在银行内部是否公开该协议，与乔某无关。

2、担保书是否为讯业公司开具，现有证据尚不能证实。此担保书不能证明乔某的行为具有欺诈性。

1)乔某讲此担保书为齐志远到讯业公司考察时办理的，办理时乔未在场(齐志远曾到讯业考察已是无争议的事实)。现有证据不能证明乔某参与了此事。

2)根据承公鉴(痕)字第9806号鉴定书：讯业“公司变更登记申请书”、“登记注册文书”、“股东特别决议”三份材料(第8卷工商局提取)上的印章为同一枚;“深圳市公安局三处特营科印鉴卡”、“深圳市电子发展有限公司空白信笺”(公安局及讯业提供)上的印章为同一枚;“担保书”上的印章为另外一枚。前两枚印章送鉴材料均来源于政府部门和讯业公司提供，可以证明，讯业公司所使用的印章已经至少存在两枚。而只有在公安机关备案的一枚印章才是“合法印章”，即事实上，讯业公司已经使用了至少一枚不合法的公章。现“担保书”上的印章虽不能肯定为讯业公司所盖，但鉴于以上情况，不能排除讯业公司还有其他无备案印章存在并使用的可能，即不能排除“担保书”上的印章也为讯业公司所盖。

3)(8卷00813页)(讯业公司王新平笔录)记载

问：“对宏胜公司融资你有何想法、态度。”

答：“融资开始不知道，现在若属经济问题，我们可以联合有关部门承担过来。”

为什么可以承担过来?一亿多资金如果与之无关谁愿意担?谁又能担得起?由此可以合理地推测，讯业公司与融资一事不可能毫无关系

4)此担保书是在齐志远的儿子齐小松处提取，而据齐小松交待，齐志远是因为他那儿有保险箱才让他好好保管此担保书的，并说这跟命根子似的(检1卷143页及齐小松的当庭交待)。为什么它会跟命根子似的?命根是命的根本、命的保障，有了它即有命，没了它就没命。而假担保书是没有此作用的。这一事实可以说明齐志远并没有把此担保书当成假的，并且印证了担保书是由齐志远找讯业公司开具的。齐志远在金融机构工作多年，经验丰富。如果此担保书是乔某给他的或者是通过其他不规范的途径得到的，他不应该也不可能认定它是真的，更不可能把它当成命根子。只有在讯业公司当面办理、盖章，齐志远才可以认定其为真，才可以认为它是还款的保障，是命根子。请法庭对此予以重视。

5)在借贷法律关系中，担保合同是从合同，它只有依附于主合同才有实际意义。本案在融资协议(主合同)基础上又出现一个担保书(从合同)，是符合常理也是符合法律规定的。出借方必须到担保方处与担保方进行“核保”，这是一般常识。因为在贷款法律关系中，有担保能力人的合法、有效的担保是对出借方利益的保障。齐志远曾亲自到深圳讯业公司考察是没有争议的事实，再结合他把此担保书当成命根的事实，进一步印证了乔某关于“此担保书为齐志远到讯业考察时办理的”说法的真实性。

另外，案发之初辩护人曾到过深圳向讯业公司的主要领导人了解情况。开始该领导人并没有否认担保一事，后来，在其并未看到担保书的情况下便明确地说该担保书法定代表人没有签字，不生效。再发展到后来公安机关调查时，他们又都失口否认。这一过程虽不能作为证据使用，但辩护人仍要向法庭禀明，以便法庭更客观、更全面地分析本案事实。

通过以上分析我们提请法庭注意以下问题：此担保书是否为假?如果此担保书是假的，是谁做的假?是讯业公司骗了齐志远，还是齐志远和乔某想依此骗工行、骗储户?辩护人认为，现有证据不能证明此担保书就是假的，更不能证明乔某参与了“作假”，所以，不能证明乔某在此问题上有欺骗行为。

3、关于未启用的公章性质应如何认定

辩护人认为：1)未启用并非非法也并非虚假，而假才是诈骗的基本特征;2)该公章在银行内部是公开的，至少银行的领导、信贷部的其他领导及相关人员都知道此公章的存在，银行理应严格管理或尽早销毁，此公章的使用，未必是齐志远的个人行为;3)乔某并未接触过该公章，即使看到也不可能知道它是未启用的。因此，未启用的公章不能证明乔某做假。

4、私人名章也不能证明有人弄虚作假

1)私人名章只有在特定情况下才有意义;2)有已经“报废”的真的名章为什么私刻假名章?这是控方始终没有做出合理解释的疑点;3)私人名章何以能够报废?此报废一说有何根据(本案中这两组名章齐志远都在使用)?4)上述行为与乔某无关。

5、此融资行为是否为齐志远与乔某的个人行为存在诸多疑点

1)齐志远曾到讯业考察已经是无争议的事实。他是如何去的?又是去干什么?(据张振民行长的《证实材料》10卷01040页)表明，齐志远去深圳前，同张行长一同找了王行长，说明了去深圳的目的，并说明“吸收存款对行里也有利”，结果王行长(分行法定代表人)就同意他去了。控方似乎认为同意去考察不等于同意去考察融资，这种解释过于牵强。若不同意齐志远搞融资，同意齐志远去干什么?并且，据(10卷01037页)张振民行长调查笔录记载，齐志远去深圳回来后向王、张两位行长汇报过讯业的实力，及搞融资的想法。上述事实表明，齐志远去深圳是经过分行领导同意的，并非私自行事;去深圳的目的是考察讯业的实力，搞融资。

2)齐志远搞融资的过程是公开的。卷宗材料证明齐志远本人或指派韩军曾多次，向多处公开索要存单，后在太平桥办事处经主任汪秀云同意，在科长赵淑兰处签字领取了一本存单;另据韩军交代(6卷00703页)“……齐志远把我和宋静蔚、王志红叫到他的办公室。齐志远说西安证券(第二笔)的客人是来信贷部存款的，把存单给填上。当时齐志远的桌子上放着一张存单。齐志远让宋静蔚填，宋静蔚说我‘你写的字好，你填吧’，我说‘这件事应当是你们会计的事。’齐志远在一边说‘韩军，你填’，这样我填的这张存单”(这笔存款也进到宏盛公司的账上，至少韩军、宋静蔚、王志红是知道的);韩军在《我的交代》(35卷03726页)中又说：“关于齐志远融资一案，我们信贷部的人应该是多多少少都知道一点。因为到后来存款人来取款时，发现存单是我们信贷部的，这已是公开的秘密。”;(6卷00672页韩军交代)

“?你向银行的领导反映过齐和乔‘融资的事吗。

“没有。‘融资’的事都已经明了，明的。”;

王志红(10卷01007页)、崔廷发(10卷01017页)、郭达生(7卷00758页)均证实，齐志远为使款项直接进入宏盛公司，公开问信贷部的众人(要大家出主意)，后经崔廷发指点，得到加尾号的办法。这一系列事实可以证明齐、乔融资事实的公开性。

3)融资一事，是分行领导支持或者是默许的。

首先，齐志远是经分行领导同意才去深圳考察融资的;

其次，第一笔融资分行发现后认为是严重违规，责成追回时，理应也必然发现齐志远使用了未启用的公章和违规开具的存单，而事实上未启用的公章并未收回，“假存单”也未销毁;

再次，据(7卷00745页)郭达生《说明》记载：“96年8月末，齐志远被停职后，信贷部收到安徽省中行的查询电报，并寄来了齐志远于1996年3月21日给安徽省堡力电子有限公司开具的500万元定期一年的储蓄存单复印件，当时我便向主管行长张振民、行长王恩源汇报了此事，行领导让齐志远把款还上，把存单追回。”并且，(7卷00744页郭达生《说明》)：“直到96年9月份，湖北襄樊进款3900万元，会计才向我汇报，我于9月份在襄樊进款后立即向主管行长张振民、行长王恩源专门汇报过此事，并请示对该款如何处理。二位行长并没有做出指示，默认了事实。在这种情况下，我只好按分行领导的意图正常工作”。

第一笔融资被分行发现后，领导责成齐志远追回;“吕祝梅”那笔事发后，齐志远被停职，被免职，似乎表示分行不同意齐志远的做法。辩护人对此要指出的是，第一笔融资非体外循环，任何一个领导在银行的大帐上一眼便会发现承德分行在违规操作，是一定要追回的;“吕祝梅”的那笔已经或者将要惹出事端，齐志远因此被停职，被免职，也在情理之中。相反，如果分行不允许齐志远的全部做法，对于前面辩护人所罗列的案件事实将无法作出一个合理的解释。

另外，众多法院乃至最高人民法院的民事判决也证明了此融资行为并非个人行为。因为依照我国法律规定，对于确属个人打着单位的旗号实施诈骗犯罪的，单位是不承担民事责任的。然而，依照众多的包括最高人民法院在内的民事判决，承德工商银行被认定应当承担或者已经承担了民事责任。这一事实明确了此融资行为非个人行为，也从另一个角度印证了辩护人的前述观点。

通过对以上五方面相关证据的分析，辩护人认为，现有证据不能证明此融资行为具有欺诈性，不能否认此融资是银行或信贷部的法人行为，更不能证明乔某具有参与“诈骗”的行为。

三、关于本案融资行为的基本性质

集资诈骗罪是指以非法占有为目的而实施的非法集资行为，即集资诈骗必以非法集资为前提。那么，何为非法集资?非法集资一般是指单位或者个人违反法律规定的集资行为。具体分析如下：非法集资即非法吸收公众存款，主要有两种表现形式，一是公然向社会不特定公众集资，如沈太福、邓斌等人的集资行为;二是变相向社会不特定公众集资，如后来发生的采取发行会员卡、股权书等更为隐蔽的形式向社会不特定公众集资的行为。该两种形式的共同特征是绕过金融机构而私自向社会集资，其危害是破坏金融市场、扰乱金融秩序。而通过金融机构进行的融资行为不应视为非法集资。前些年由于金融政策及市场不协调等原因，一些金融机构采取体外循环方式进行融资活动，破坏了金融秩序。正因如此，新刑法增设了187条“利用帐外客户资金非法拆借发放贷款罪”，该罪的主体只能是金融构及其工作人员。该罪名的设立及其处罚表明，在通过金融机构进行的融资活动中，其责任应有金融机构承担。就本案而言，集资的过程是通过工商银行承德分行房地产信贷部进行的，对于因此而引发的问题应当如何定性?辩护人提请法庭对以下问题予以关注：

1、该融资行为是信贷部采用体外循环的方法吸存、放贷的行为，是否具有刑事违法性?

2、该融资行为是两个法人单位之间公开进行的行为。(前面辩护人已经做了充分论述)该行为如果违法，其民事责任应由谁来承担?

3、在当时，全国范围内银行通过体外循环的形式吸收存款、发放贷款具有普遍性，本案的审理应正视这一历史事实。

四、关于本案的法律分析

通过以上对本案相关证据及相关问题的分析，辩护人认为，依据现有证据：1)不能证明乔某主观上具有将借贷来的资金占为已有的目的，即不能证明其具有诈骗的故意;2)不能证明有诈骗的事实发生，更不能证明乔某有诈骗行为。具体理由如下：

1、根据我国刑法第192条的规定，构成起诉书所指控的集资诈骗罪名，行为人主观上要有非法占有的目的，客观上则表现为以诈骗的方法非法集资。关于对本罪客观要件的认识，实践中争议尚不明显。但对于行为人是否具有非法占为己有的目的，在界限上则难以把握。有鉴于此，2000年8月20日至22日最高人民法院在湖南省长沙市召开了全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会。最高人民法院下发了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，它是人民法院审理金融犯罪案件的重要指导性文件，具有司法解释的效力，是法院认定行为人是否具有非法占有目的的标准。

《记要》明确了一切诈骗犯罪都必须以具有非法占有目的为构成要件。《纪要》下发前，理论上曾有过关于诈骗犯罪主观上不一定都要有非法占有目的的观点，司法实践中也有以损失后果来推定行为人主观具有非法占有目的的情况。但在《纪要》下发后，则必须以其确定的标准来衡量行为人是否具有非法占有的目的。

《纪要》表述的具有非法占有目的的七种情形是：

(1)“明知没有归还能力而大量骗取资金的。”就本案而言，其一，宏盛公司在讯业的投资是较为成功的，虽还未见到实际效益，但在四年前经正式评估机构的评估其投资即已大幅升值;其二，“天地大酒店”如果建成，投资者乔某确信它能够产生经济效益;其三，对于那些明确的债权，乔某一直认为应当也能够得到清偿。这些客观情况决定了本案被告人乔某一直认为贷款可以归还。辩护人认为，以四年前(案发时)的基本事实为依据，用客观、发展的方法进行分析，无论如何不能得出行为人主观上具有“明知没有归还能力”的结论。

(2)“非法获取资金后逃跑的。”乔某没有逃跑并且是主动回来到公安局说明情况的(已经阐述过)事实，表明其行为显然不属于这种情形。

(3)“肆意挥霍骗取资金的。”仅占贷款总额4.32%的资金，因查不清去向而推定为被乔某占有或者挥霍，仅凭这极小的4.32%比例，就没有理由认定乔某为肆意挥霍。更何况现有证据并不能证明其占有或挥霍的事实。

(4)“使用骗取的资金进行违法犯罪活动的。”无此情况。

(5)“抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避反还资金的。”无此情况。

(6)“隐匿、销毁帐目，或者搞假破产假倒闭，以逃避反还资金的。”无此情况。

(7)“其他非法占有资金、拒不反还的行为。”至今为止，乔某从无拒绝返还的表现。

通过对上述7条标准的分析，乔某的行为与之均不相符，结合辩护人前面“关于非法占有目的”的分析，显然不能认定乔某主观上具有非法占有的目的。

2、根据我国刑法第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。本案如果罪名成立，则必为共同犯罪(起诉书也是这样指控的)。那么，本案中各涉案人之间是否有共谋?又是如何共谋的呢?仅凭案卷材料也曾使辩护人对此产生过疑问。如被告人乔某为什么安排齐志远出逃?为什么把齐志远化名为刘奇?齐志远死后乔某为什么给齐的夫人下跪?……。然而，通过庭审调查，这些疑惑均被一一解开。齐志远的儿子齐小松当庭交待：齐志远并非出逃，而是被免职后心情不好，请假后出去散心的;齐志远到珠海时不叫刘奇，也没有证据证明刘奇的名字是乔某安排的;给齐夫人下跪的是其儿子齐小松而不是乔某。辩护人相信，庭审调查所澄清的这些与本案不直接相关的事实，对合议庭正确认定本案也会有所帮助。

辩护人提请法庭能够注意到一个十分重要的情况：在全部庭审过程中，控方并没有提出证明齐志远、乔某等人是否有合谋以及是如何谋划的任何证据。因此，辩护人认为，认定齐、乔二人共同犯罪明显缺乏证据，不能成立。

综上所述，辩护人认为本案现有的证据不能证明确有诈骗事实发生，不能证明是何人实施了诈骗行为，更不能证明被告人乔某主观上具有与他人合谋诈骗钱财并非法占为己有的目的。因此，对乔某构成集资诈骗罪的指控不能成立。

此致

承德市中级人民法院

被告人乔某辩护人

北京市京都律师事务所律师

田文昌、曹树昌

2002年1月23日

郭某某被控合同诈骗罪、集资诈骗罪一案一审辩护词

尊敬的的审判长、审判员：

本律师依法接受被告人郭某某家属的委托，并征得其本人同意，律师事务所指派我担任其一审阶段的辩护人，本辩护人庭前依法查阅了有关案件材料，会见了被告人，并参与了今天的法庭调查，全面了解了案件情况，现就被告人郭某某被控(单位)合同诈骗罪、(单位)集资诈骗罪一案提出如下辩护意见，请合议庭在合议时予以考虑。

公诉机关指控被告单位内蒙古察右前旗永胜化肥有限责任公司构成(单位)合同诈骗罪、(单位)集资诈骗罪的单位犯罪，被告人郭某某作为单位的直接负责的主管人员，应当承担刑事责任。辩护人认为，现有证据不能认定被告单位构成(单位)合同诈骗罪及(单位)集资诈骗罪，被告人某某也不属于直接负责的主管人员，不应对此承担刑事责任。

一、辩护人认为，被告单位察右前旗永胜化肥有限责任公司(以下简称永胜公司)不构成单位犯罪。

《中华人民共和国刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。刑法关于单位犯罪的规定十分简单抽象。对于认定单位是否构成犯罪，应当同认定个人犯罪一样，从犯罪构成理论来分析，一是主体是否适格，二是主观方面是否具有罪过，三是客观方面是否实施了刑法所禁止的危害社会的行为，四是客体是否侵犯了刑法所保护的社会关系。关于主体方面，本案被告单位永胜公司符合刑法规定的单位犯罪的主体，关于客体方面，因本案所涉及的法律关系均受法律保护。因此，辩护人将着重从犯罪的主观方面和客观方面针对起诉书指控的(单位)合同诈骗罪和(单位)集资诈骗罪发表辩护意见。

(一)关于合同诈骗罪

合同诈骗罪规定于《刑法》第二百二十四条，该条规定，以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，并且规定了合同诈骗罪的法定情形。即(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。

1、我们先从客观方面来上分析，通过法庭调查、举证质证查明的事实，本案中被告单位永胜公司并没有使用刑法所规定的五种合同诈骗行为的任何一种。

(1)被告单位永胜公司系合法成立的有限责任公司，在对外签订合同过程中，作为公司法定代表人的李某某均是以永胜公司的名义口头也好、书面也好，对外签订合同，没有虚构单位或者冒用他人名义。

(2)起诉书指控的部分事实(第6、41、53等)中，被告单位永胜公司在签订合同中，以公司财产或者资产提供了担保或者抵押，这些担保都是真实存在的，没有使用伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保。

(3)根据被告人李某某当庭的供述，被告单位永胜公司在2010年4月20日之前一直处于生产状态，并且起诉书指控的91起合同诈骗犯罪中，绝大多数都是与永胜公司存在多年业务关系的化肥销售商、物资供应商，永胜公司在收取化肥预付款后，一直在供应化肥，其具有实际履行的能力，在起诉书指控的大量犯罪事实，被害人支付了化肥预付款，而永胜公司也履行了大部分的合同义务，起诉书中也是如此表述，例如第26起事实，被害人赵忠打款93.5万元，提取大部分化肥，被骗14.8万元，第32起，被害人刑强经营永胜公司的化肥，李某某付了大部分预定化肥，第35起，被害人吕某某应拉化肥1328吨，拉了887吨，尚欠441吨，当然，起诉书中还有很多类似的表述，辩护人不再一一列举。这些事实均证明，被告单位永胜公司在收取化肥预付款时，具有实际履约能力，在履行合同过程中，也是积极履行了合同的大部分，只是由于后期永胜公司出现经营困难，导致出现了合同违约的情况。永胜公司并没有在没有实际履行能力的情况下，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。辩护人认为，起诉书指控的事实属于民事上的合同纠纷，未付化肥或者货款属于合同违约的行为，属于民事解决的范畴，不能因为永胜公司没有完全履行合同就认定是合同诈骗的行为。

(4)永胜公司一直都处在生产经营过程中，李某某也在积极维持企业生产，没有收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的行为。

2、我们再从主观上来看，被告单位是否具有非法占有的目的。

非法占有的目的是行为人主观的心理状态，任何人均无法深入其内心来确认这种状态。只能通过外在的表现及行为来推断行为人的主观心理状态。1996年最高人民法院出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对于合同诈骗罪的认定非法占有目的做了明确的规定，具有六种情形的，可以认定为以非法占有为目的，利用合同诈骗，具体的六种情形，与刑法二百二十四条规定的合同诈骗罪的法定情形在内容上是一致的，刚才辩护人在针对永胜公司客观行为方面的辩护意见中已经提及，被告永胜公司并没有司法解释所规定的认定具有非法占有目的的各种情形，现有证据不能认定永胜公司具有非法占有的目的，具体内容在此不再赘述。

辩护人认为，除了被告单位永胜公司没有可以认定非法占有目的情形的客观行为外，被告单位永胜公司的下列行为也可以印证其主观上并不具有非法占有的目的。

(1)关于支付利息的情况，根据被告人李某某当庭的供述，在拿到了化肥预付款后，对于有化肥的，已经积极履行给付化肥，在无法按期提供化肥时，则以化肥预付款为本金，以支付利息的方式来弥补因不能按期提供化肥而给被害人所造成的损失。从审计报告的结果来看，被告单位永胜公司共计支付了3400余万元的利息，当然，这里面既包括预付化肥款的利息，也包括后面的所谓“非法集资”借款的利息。具体到个案，根据被告人李某某当庭的供述及审计报告中表6-2帐外现金支付表，表8的帐外利息支付表，证实了被害人领取大量利息的情况，有些被害人领取的利息已经高达十几万，部分被害人领取的利息甚至已经超过了作为本金的化肥预付款的金额。如果被告单位永胜公司具有公诉人指控的非法占有的目的，完全可以直接拒绝还款，完全没有必要再以利息的方式支付给被害人。

(2)关于合同履行的问题，刚才辩护人也提到了，从被告人李某某当庭的供述以及在案的被害人陈述、以及审计报告中所涉及的一些业务数据可以看出，很多的被害人都是与被告单位永胜公司有着常年的业务联系。在多年的业务合作过程中，永胜公司积极履行了大量的合同，有的被害人与李某某的业务量多达十几万甚至上百万，而公诉机关在认定的事实中，很多单个被害人中所谓“被骗”的数额仅仅有几万元、十几万元的货款或者化肥未支付，这些数额与他们和永胜公司事实存在的业务量相比，明显不成比例。永胜公司并非只履行合同小部分，而是履行了合同的大部分，仅仅有小部分因为客观原因未履行。

(3)关于部分合同未能完全未履行的原因，并非永胜公司主观上不想履行，而是由于客观原因的而导致的。根据被告人李某某当庭的供述，永胜公司在2010年4月20日之前都是处于生产状态，在此之间，其所签订的合同，都是公司正常的业务往来，之所以出现货款拖欠、未付化肥等未完全履行的原因，并非永胜公司主观上的原因，而是由于煤价等原材料价格上涨，导致成本增加，同时国家出台化肥限价政策，导致化肥销售价格没有相应增加，以致出现亏损，这属于公司在正常的经营过程中的营业风险。作为公司法定代表人的李某某，在公司成立后，就积极对厂子进行技术改造、购买新设备，上新项目，其主观目的希望能够把厂子搞好，搞活，但由于这种客观原因的出现，导致出现了亏损的情况，这是李某某也好、永胜公司也好主观上不希望看到的。

从以上三方面均可以看出，被告永胜公司在停产之前，处于生产状态，其所签订的合同，都是正常的业务往来，出现拖欠化肥、货款等行为并非其主观上原因，而是成本增加、限价政策出台等一系列客观原因造成的，而永胜公司在出现了拖欠化肥等情形时，又通过支付利息的方式，意图弥补被害人的一些损失，这些均证明永胜公司主观上并没有非法占有的目的。

3、辩护人提请法庭注意一点，作为单位犯罪，单位犯罪的非法占有的主观目的应当是由单位意志所决定的，而单位意志的表现，应当是单位集体决策来决定。从侦查机关中被告人李某某的供述、被告人郭某某的供述结合庭审中的两名被告人供述来看，被告人郭某某并没有参与公司的生产经营，也没有通过召开股东会形成股东会决议的形式决定公司的经营策略、经营方式等，被告人李某某也没有向作为股东的被告人郭某某告知公司的经营情况，起诉书中所指控的所谓“合同诈骗”的事实都是由李常荣自己所决定的，郭晓丽并未参与决策。对于向小贷公司抵押公司资产时所签订的股东会决议以及承诺书，根据被告人李某某公安机关供述，其通过打电话告知郭某某要求其签字，是为了继续向小贷公司借款，签署的是与借款有关的文件，而被告人郭某某在公安机关的供述也证实，是小贷公司姓岳的人拿着文件说是借款，其看到李某某签字，自己也就签字了，两人的公安机关的供述是相互印证的，证实被告人李某某并没有如实告知郭某某签署文件的内容以及目的，被告人郭某某对于文件的内容和目的是不知情的，不能认定被告人郭某某参与对外抵押资产的这种集体决策。

综上，辩护人认为，被告永胜公司主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施合同诈骗的行为，不能认定构成(单位)合同诈骗罪，被告人郭某某不应对单位合同诈骗罪承担刑事责任。起诉书指控的合同诈骗的行为，应当属于民法上的合同纠纷，应当通过民事诉讼的方式加以解决。

(二)关于集资诈骗罪

《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，构成集资诈骗罪。从该条规定的内容不难看出，认定是否构成集资诈骗的关键有两点，一是同合同诈骗罪一样，是否具有非法占有的目的，二是是否使用了诈骗的方法。辩护人认为，本案中，被告单位永胜公司，在主观上没有非法占有他人财物的目的，在客观上没有使用诈骗的方法，不构成(单位)集资诈骗罪，被告人郭某某也不应承担集资诈骗罪的刑事责任。

1、被告单位永胜公司并没有非法占有的主观目的

关于集资诈骗犯罪，由于其涉及人员多，数额大，历来是金融诈骗犯罪中重点查处的对象，也正是基于这种原因，为了准确认定犯罪，维护正常的金融秩序，最高人民法院在总结司法实践的基础上，出台了多个司法解释或者会议纪要。1996年12月16日出台了《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，其中，第三条明确了以非法占有为目的集资诈骗罪的表现形式，包括(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的;(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。在2001年，最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》也对金融诈骗犯罪中非法占有目的的情形进行了总结，形成了统一认识，主要包括：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。在2010年11月22日最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第四条明确规定了非法集资案件中，认定“非法占有目的”的情形，包括(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。因为2010年的司法解释吸收了之前的司法解释、会议纪要的内容，进行了更加明确、清晰的认定，在此辩护人就结合该解释的内容发表辩护意见。

辩护人认为，公诉机关指控非法集资罪中的证据中，没有能够证明被告永胜公司及李某某、郭某某有前述2010年非法集资司法解释中所列明的具有非法占有目的的各种情形。

1)现有证据不能证明集资后不用于生产经营或者明显不成比例

从审计报告的结果可以看出，被告永胜公司及李某某在2001年至2010年期间，投入技改或者设备安装的费用为1204.77万元，新购设备2239.08万元，支付工资、社保费等3000余万元，对于技改资金，李某某供述还有未计入的数额，从以上数据可以看出，永胜公司所筹集的资金均投入了技改项目、新购机器设备，支付工人工资、社保等，均用于了与生产经营活动有关的必要的支出。

2)李某某将公司资产抵债给小额贷款公司的行为不能认定为纪要中规定的抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的行为。

根据被告人李某某的供述，抵押公司资产是在小贷公司提议后，并得到小贷公司口头承诺帮助其偿还其他借款下，才签订了还款协议及抵押担保的合同。从李某某的供述及郭某某当庭供述也反映出，小贷公司在签订了股权转让协议后，就实际派人入驻公司，参与公司的实际经营管理，在取得公司资产后也向银行、电业局等偿还了公司所欠部分款项，只是在支付小部分欠款后对剩余的大量欠款未予偿还。小贷公司进驻公司后，是明知永胜公司存在其他债权人，将公司全部资产抵押给自己肯定侵害了其他债权人的合法利益，在这种明知的情况下，仍然以承诺帮助其还款的方式，要求签订借款及抵押担保合同，在签订合同后，仅仅帮助其归还了一小部分钱款，其已经构成了合同法所规定的合同欺诈的行为，根据《合同法》的规定，一方以欺诈的方式，使对方违背真实意思情况下，签订的合同，属于可撤销的合同。作为签订合同一方主体的永胜公司完全可以通过法院的民事诉讼，要求法院撤销原还款协议及抵押担保协议，然后通过人民法院的执行回转程序，返还相关的资产，之后继续通过生产经营来偿还欠款或者退一步讲，经过经营后无法达到其所预想的盈利结果，也可以通过破产程序来偿还债权人。从刑法意义上来讲，抽逃、转移、隐匿的目的是实现自身占有财产的目的，而本案中，永胜公司及李常荣的抵押行为是将财产给了别人，这也与非法集资罪中非法占有他人财产的目的是完全相悖的。因此，不能认定李常荣有抽逃、转移、隐匿资金，逃避返还的行为。

3)审计报告内容可以看出，李某某在获取借款资金后一直实施公司的技术改造、设备更新等，并没有获取资金后逃跑的行为，也没有肆意挥霍获取的资金，也没有使用借款资金实施违法犯罪行为。更没有隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的行为。

综上，现有证据不能证明被告单位有实施非法占有他人财物的行为，不能认定被告单位永胜化肥公司在主观上具有非法占有他人财产的目的。

(2)被告单位永胜公司没有使用诈骗的方法。

什么是诈骗的方法，刑法中并没有给出明确的定义，在1996年最高人民法院出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的第三条给予了明确的定义，诈骗方法是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。这里使用诈骗方法的核心和前提是虚构资金用途。在本案中，被告单位永胜公司在向乔某某等人筹款过程中，并没有虚构资金的用途，均表示因为工厂资金周转困难，筹集资金用于生产经营，而在实际中也将筹集的资金全部用于了生产经营，永胜公司在筹集资金的过程中，并没有使用诈骗的方式骗取集资款。而且客观上永胜公司在筹集资金后，也在向借款人实际支付大量利息，根据审计报告的数字，其支付利息总计有3400余万元。

另外，辩护人需要提请法庭注意的是，根据上述2010年最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，该条明确规定了认定非法集资罪的犯罪手段和犯罪方式，即：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为，以非法集资罪定罪处罚。第二条规定的情形包括：(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;(五)不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;(六)不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;(七)不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;(八)以投资入股的方式非法吸收资金的;(九)以委托理财的方式非法吸收资金的;(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;(十一)其他非法吸收资金的行为。本案中，永胜公司并未使用上述任何一种方式非法集资，其行为在客观上也不符合上述法律规定。

综上，辩护人认为，从主观上讲，永胜公司并没有非法占有他人财物的主观目的，客观上也没有实施诈骗方法骗取财物的行为，被告永胜公司对外筹集资金仅仅是自筹资金，弥补资金缺口，维持公司生产的行为，并不是刑法意义上的非法集资的行为，因此，其行为不构成非法集资罪。被告人郭某某不应就(单位)集资诈骗罪承担刑事责任。

二、关于公诉人在公诉意见中所提关于永胜公司“非法占有目的”产生时间，公诉人认为被告单位永胜公司在成立时并没有占有他人财物的目的，是在经营过程中，因不能偿还债务，产生了非法占有的目的，也就是说，公诉人认为被告单位永胜公司的非法占有目的是在事后产生的，但辩护人认为，合同诈骗罪的非法占有目的，只能是在事前产生，而不能是在事后产生，理由如下：

(1)合同诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的诈骗罪的一种特殊形态，是利用经济合同实施的诈骗犯罪。在97年新刑法出台之前，也是按照一般诈骗罪定罪处罚的。因此，辩护人认为，合同诈骗罪的基本的犯罪构造应当与诈骗罪是一致的。诈骗罪的犯罪构造是行为人产生非法占有的目的，基于此种目的实施欺诈行为，使被害人产生错误认识，进而自愿将财物交给行为人，行为人取得被害人的财物。作为诈骗罪特殊形态的合同诈骗罪，其犯罪构造亦应如此，即在产生非法占有目的的基础上，利用合同实施欺诈行为，取得被害人的财物。辨认人认为，非法占有的目的只能是事前产生，而不能是在签订合同后而产生。

(2)刑法224条所对合同诈骗罪的表述是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的。法定情形的第五种兜底条款也规定为“其他方法骗取对方当事人财物的”。因此，从立法原意角度看，合同诈骗意在骗取当事人财物。合同诈骗犯罪中，无论是哪种方式，都应符合“骗取当事人财物”这一构成要件。既然是“骗取对方当事人财物”，也就意味着在签订合同、取得财物之前，就应当产生了占有的目的。在签订合同或者取得当事人财物后，再产生非法占有目的的，并不符合这一要件。在本案中，被告永胜公司在签订合同后，积极履行合同，在收取化肥预付款后，还在给被害人支付利息，并没有骗取当事人的财物，不能认定产生了非法占有的目的。

三、退一步讲，即使最终经过合议庭评议，法院认定被告永胜公司构成单位犯罪，也不应追究被告人郭某某的刑事责任。现有证据也不能认定被告人郭某某应当作为直接负责的主管人员承担刑事责任。

1、刑法第三十一条明确规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。核心问题自然是直接负责的主管人员的认定问题。辩护人认为，所谓“直接责任的主管人员”要严格限制承担责任的范围，否则势必会扩大打击面。辩护人认为，直接责任人员应当限定在单位犯罪中对犯罪行为直接负责的人员，而不能扩大到只要是犯罪单位的主管人员或者是单位的领导人员就是直接责任人员。为了防止出现打击面过大的情况，最高人民法院在2001年发布了《全国法院审理金融犯罪案件工座谈会纪要》，该纪要对单位犯罪直接负责的主管人员做出了明确的划定范围，即直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。请法庭注意，纪要中所提的主管人员，特别限定在“单位实施的犯罪中”这一特定行为过程，同时要求是“起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用”。从这一规定不难看出，直接负责的主管人员应从以下两个方面来加以把握：一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员;二是必须与单位具体犯罪行为有直接联系。这两个方面缺一不可。一方面，在单位不能行使管理职权即领导权，就不可能在单位犯罪中起到批准决定这样的作用，另一方面，不难理解，没有直接联系也就不能追究其刑事责任。

2、本案被告人郭某某，其身份为永胜化肥有限责任公司的股东，监事。在永胜化肥公司中没有并未担任其他任何职务。我们就从通过上面两点来分析被告人郭某某是否属于直接责任人员。

首先来看被告人郭某某在单位中的地位。(1)被告人郭某某只有初中文化，并没有任何管理经营公司的经历，是一名地地道道的家庭妇女，而李某某是大学本科毕业，其所学专业为化工类专业，从李某某租赁化肥厂到企业改制后成立永胜公司，包括之后的经营一直都是李某某在负责。根据被告人郭某某和李某某的供述，郭某某之所以成为公司的股东，是由于与李某某合作的两个合伙人退股，而成立有限责任公司至少需要两个股东，因此李某某才让作为其妻子的郭某某成为股东。郭某某为了丈夫能够开成这一公司，才同意出任股东，而办理公司登记所需的签字自己都没有看，只是李某某让签字就签了。公司是由李某某出资230万元购买，500万的注册资产系有原公司资产折抵，而郭某某本人并未出资;其作为监事，不仅郭某某本人不知情，李某某在庭审中供述称也是不知情的，是公司办公室的人在办理公司注册时弄的，可见，被告人郭晓丽并非积极参与公司成立;(2)在公司成立后，郭某某并未担任公司任何行政职务，仅仅是在原料车间帮助过磅，检查原料煤的质量等，并未参与任何公司的日常经营、业务管理，公司日常经营决策均由李某某一人决定。公司也并未就经营方针、决策等召开过股东会，形成股东会决议;对于起诉书指控的抵押公司资产，被告人郭某某也是在被告人李某某未如实告知其签字内容的情况下，应李某某的要求来签署的。通过以上两点可以看出，被告人郭某某在永胜公司内并不具有实际控制管理的权利，公司的经营管理决策权完全是在李某某一人手中。郭某某对于借款、签订买买化肥合同、原料采购合同等并没有起到任何决定、授意、纵容、指挥的作用。

其次来看被告人郭某某的行为与公诉机关指控的单位犯罪事实之间的关系。(1)从现有证据可以看出，无论是所谓合同诈骗罪中的被害人还是集资诈骗罪中的被害人，在其陈述中，均提到是李某某与自己签订了买卖化肥合同或者是借款合同，在双方订立合同、履行合同时，郭某某并未参与其中任一环节。这些具体的事实，郭某某并不知情。(2)在被害人吕某某一案中，被告人郭某某仅仅是应李某某的要求，给吕某某联系希望其送兰炭，兰炭价格也是由李某某决定的，在此期间，郭某某只负责煤的过磅，煤价结算都是公司的事情，其并没有参与。在其后的送煤过程中，郭某某仍然只是负责联系、过磅，煤款结算也是吕虎与李某某谈的，郭某某也是不知情的。(3)在被害人王某某一案中，郭某某也仅仅负责对废铁进行过磅处理，对于王某某打款、公司结款等事项，郭某某均不知情，都是王某某与公司财务进行联系。(4)现有证据中有虽然郭某某作为股东签字的股东会决议以及承诺书，将公司资产抵押给小贷公司，但从郭某某在公安机关的供述以及当庭供述，结合李某某的供述看，郭某某是在被欺骗的情况下，以为所签的东西为公司向小贷公司借款的相关手续，其本人也并未仔细查看所签文件内容，李某某也没有告知其真实情况，因此，签字行为并不是郭某某真实意愿的表示，只是应李某某的要求被动的签字。从以上几点可以看出，被告人郭某某的行为与单位所实施的犯罪之间没有直接的关系。

因此，辩护人认为，被告人郭某某在公司中并没有实际控制管理权限，在指控的各项事实中，都是李某某在具体实施，操作，其本人并不知情，其行为与各起事实之间并没有直接、必然的联系，因此，辩护人认为被告人郭某某并不能因其是单位的股东，而就单位所实施的犯罪承担直接责任人员的刑事责任。

另外，辩护人需要说明一点，公诉人在发表公诉意见中，认为郭某某作为股东应当知晓公司的经营状况、应当知晓公司的资产负债等等。辩护人认为，这个观点仅仅是公诉人主观上推测的“应然状态”，对于被告人郭某某是否知道公司的经营状况等，应当依据客观证据来认定实际状况。

综上所述，辩护人认为，公诉机关指控被告人郭某某作为被告单位内蒙古察右前旗永胜化肥有限责任公司直接责任人员犯(单位)合同诈骗罪、(单位)集资诈骗罪的事实不清，证据不足，指控犯罪不能成立，希望合议庭依法查明事实，本着无罪推定、疑罪从无的原则，依法宣告被告人郭某某无罪。

以上意见敬请合议庭斟酌、采纳!

辩护人：刘洋律师

(本文由广东广强律师事务所张王宏、曾杰编写于2017年9月4日)

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