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广强非法集资辩护团队办案札记:套路贷案件一审阶段打掉恶势力、寻衅滋事罪、侵犯公民个人信息罪

办案律师/作者: 曾 杰倪菁华卢捷培 来源:金牙大状律师网 日期 : 2020-08-27

曾杰:非法集资金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所高级合伙人

倪菁华:金融犯罪辩护律师,广强律所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

卢捷培金融犯罪案件辩护、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心研究员

2019年中旬,广东广强律师事务所非法集资辩护团队接到一起GS地区一审阶段定性为恶势力的套路贷案件,作为第一被告人,检察院给出的量刑建议为20年。当事人家属认为,之前本地律师的辩护效果并不理想,便通过互联网检索找到我们,委托并希望我们团队可以在一审阶段介入进行辩护。

经过团队律师曾杰、倪菁华,助理卢捷培等人的综合研判,认为该案的当事人不构成套路贷,不应认定为恶势力、诈骗罪、寻衅滋事罪、侵犯公民个人信息罪。

通过庭审,辩护律师在发问、质证、辩论环节针对本案的定性发表意见,明确本案的第一被告人在借款时对收取的费用提前告知借款人,也没有恶意类高债务的行为,没有使用软暴力催收,没有采取寻衅滋事的行为催收,没有购买个人信息等,不应被认定为恶势力诈骗罪、寻衅滋事罪、侵犯公民个人信息罪。

最终,法院采纳了辩护律师的部分辩护意见,认定本案的第一被告人不构成寻衅滋事罪、侵犯公民个人信息罪。

以下是本案判决书的部分内容: 

判决书中的本院认为部分:

实战文书||关于Z某某涉嫌诈骗罪、寻衅滋事罪、侵犯公民信息罪一案的辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

本人接受Z某某及其亲属的委托和广东广强律师事务所的指派,在贵院正在审理的Z某某被控诈骗罪、寻衅滋事罪、侵犯公民个人信息罪一案中,担任被告人Z某某一审阶段的辩护人。辩护人介入案件后,认真查阅了本案案卷材料,依法会见了被告人,刚才又参加了法庭调查,对本案已有全面的认识。经过认真的调查和严密的分析,辩护人认为,Z某某依法不构成诈骗罪、寻衅滋事罪、侵犯公民个人信息罪,对被告人Z某某应当依法作出无罪判决。现发表以下辩护意见,请法庭予以采纳。

关于诈骗罪

辩护人认为,本案中Z某某、S某某等人在通过网络平台借款、收款的过程中,没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,借款人主观上亦没有产生认识错误,Z某某等人依法不构成诈骗罪。

辩护人的辩护观点如下:

第一,“A某金融”是否属于虚假公司,只属于民事欺诈问题,并不构成诈骗罪所要求的“虚构事实、隐瞒真相”

第二,借款人是否错误认为A某金融为合法网贷公司,并不意味着他们就是诈骗罪的受害人,他们对于借款实际金额与名义金额的差异是完全明知的

第三,报案人对于自己到底是遭遇了套路贷还是高利贷,认识并不清晰,实际上,本案只是普通的民间高利贷纠纷

详细辩护意见及理由如下:

第一,“A某金融”是否属于虚假公司,只属于民事欺诈问题,并不构成诈骗罪所要求的“虚构事实、隐瞒真相”。

根据起诉书的指控逻辑,被告人Z某某等人以貌似正规、未进行工商登记注册的“A某金融”这一虚假公司的名义,通过网络非法从事资金放贷、催收并收取高额利息的犯罪活动,该放贷无需抵押和担保,通过对继续借款的被害人进行推介、审核、放款、催收等看似合法、正常的借款程序,使被害人相信该公司为合法网贷公司并从该公司成功贷款并收取高额“逾期费”、“展期费”、“续期费”等名义骗取、敲诈钱财。

由起诉书的表述可知,X某某等所有报案人对于实际到手的本金、支付的利息和支付的方式都是明确知晓的,其并没有对相关支付对价产生任何错误认识,因此其支付相关利息,并不是出于错误认识,而是主观上的明确知晓,并非是诈骗罪的受骗人,更不是该类犯罪的受害人。

要构成刑法意义上的诈骗罪,要求是对偿付能力或者偿付意愿的“虚构事实、隐瞒真相”,如果仅仅是使用虚假公司名义并不足以构成诈骗犯罪所要求的“虚构事实、隐瞒真相”,这种所谓的虚构事实,并不影响双方合法借贷关系的达成,并不影响Z某某及“A某金融”履行借贷合同的意愿。公诉人所指控的“A某金融”使用虚假公司名义,并不能否认“A某金融”团队民间放贷行为的真实性,其是否以公司名义放贷,并不影响双方合法民间借贷关系的达成和履行。除非A某金融并没有真实放贷,才能构成公诉人所指控的“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗手段。

第二,借款人是否错误认为A某金融为合法网贷公司,并不意味着他们就是诈骗罪的受害人,他们对于借款实际金额与名义金额的差异是完全明知的。

在本案中,借款人的错误认识,仅仅是对A某金融公司表象的错误认识,但是,对于双方借贷关系的支付对价,也就是借款的本金、利息等等费用,其都是明确的知道。

比如报案人X某某就明确表示,自己对于本金和利息的约定是知晓的,其没有认识错误。

根据起诉书第八页所述,2018年3月23日,报案人X某某与“A某金融”犯罪集团成员联系“借款”事宜,经过客服对X某某贷款个人情况审核通过后,该集团财务放贷人员向X某某告知岂可借款1500元,实际到手1050元,放款时必须扣除450元作为利息,借款期限为7天,急于用钱的X某某答应了上述条件。

另外,从X某某本人的陈述可知,其向A某金融借款1500元,实际到手1050元,扣除450元作为利息,借款期限为7天,这些都是X某某与A某金融明确约定的。X某某在主观上对此完全明知,其个人因为急于用钱,接受相关借款约定,属于其个人完全的意思自治,出借人A某金融完全是按照双方的约定给予了本金,如果出现口头约定和电子借条不一致的问题,也是双方的民事纠纷,X某某完全可以双方约定和转账记录为依据维护自己的合法权益。

报案人D某某某对于借款金额和利息也是明确知道的,其没有认识错误。

从报案人D某某某的报案内容来看,其在询问笔录中谈到,其对于实际到账数额1050元和扣除砍头息450元的借贷行为完全明知,而且,其以同样的方式向A某金融借款两次,如果本案涉及套路贷问题,D某某某怎么可能以同样的方式受骗两次?唯一的解释就是D某某某对于两次借款的金额、利息约定都明确了解,双方发生借款行为完全是平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系

比如报案人H某,在借款前也明确知道手机借款和还款金额,其不是受骗人。

根据报案人H某的询问笔录(详见案卷三第77页),当办案人员问“(问)既然产生了高额的利息和预期费用,你为何要还款?(答)因为我续期了”。由此可见,报案人H某跟其他报案人一样,对于借款的金额、利息和逾期费等等都是明知且同意的。H某只是将自己遇到的高利民间借贷,误以为是套路贷。

比如报案人B某某的询问笔录中(详见案卷三第81页),对于A某金融是否对借款人身份进行审核时,B某某回答“我们都是口头约定的”可以见,报案人B某某对于口头约定的内容非常清晰明了,其并不存在被欺骗的问题。(具体内容详见下方笔录截图)

而对于报案人L某的询问笔录中(详见案卷三第91页),其提到“问:网贷公司是否存在故意隐瞒逾期费、故意制造违约等情况?答:没有。问:你是如何认知你参与网贷的行为的?答:最早我也不了解网贷,自从我从网上贷款以后,我就不停的还钱,每次还钱我的感觉就是正常的还款,但我也没有明白我为什么欠的钱越来越多。” 

根据报案人Z某1的询问笔录(详见案卷三第101页),其提到“问:你是如何打欠条给对方的?答:我是在‘有凭证’平台上向对方打的电子借条,他借条上的年化率是合规的,我向对方单笔借款1500员实际到账1050元,其中450元已作为利息及手续费扣除,七条到期后还款1500元。”表明报案人Z某1与被告人H某某等人通过“有凭证”平台签订了一个年化率24%的借款合同,但双方私下又约定借款1500元,实际到账1050元,Z某1对此约定是明知且同意的,其以同样的方式向被告人H某某等人借款五次,更加说明Z某1与被告人等的借款行为是基于Z某1的意思自治,被告人不存在欺骗行为,Z某1也并未产生错误认识,双方属于一般民事纠纷。

根据报案人W某某的陈述(详见案卷三第111~113页),其对借款合同金额、实际到账金额、合同签订金额与实际到账金额差异的原因都是明确知情的,并不存在被欺骗的情况。

从报案人L某1的询问笔录(案卷三第127-130页)来看,L某1并未提起他是否遭受诈骗,认为这只是一个借贷纠纷,当其被问到对自己在网络上借款一事的看法时,他答:“没有什么认识,因为当时急着用钱,其他正规途径又贷不出来。”表明他借款的原因是急着用钱,想通过非正规途径进行借贷,对A某金融的借款金额、利息、展期费等在主观上均为明知,被不存在被欺骗的问题。

借款人G某某在询问笔录(案卷五第96页)中明确表示其同意“A某金融公司”的借款条款,且G某某先后两次向A某金融借款,且第二次借款是在第一次借款还清之后再借的,说明G某某对借款金额、利息、展期费等明确知情且同意,不存在被欺骗的问题。

报案人S某在询问笔录中(案卷五第108页)称他在网上借款时被骗了,但是当公安机关询问其借贷过程时,他表示借款平台通过微信明确告知他借款额度、利息、实际到账金额等具体细节(案卷五第110页),如借款1500元,实际到账1050元,这450元的差额是利息、手续费、通讯费等(案卷五第113页)。

报案人D某(案卷四第4-5页)称其与A某金融达成协议,约定借款1500元,借款期限五天,扣除五天的利息450元,实际到账1050元,后续的延期费也是经过双方协商,A某金融没有提前索债、没有随意认定报案人违约、没有故意制造违约、没有随意虚增报案人的债务。在客观上,被告人对报案人并不存在诈骗行为;在主观上,报案人对实际借款金额,高额利息等内容均为明知。被告人未实施诈骗行为,其行为也不符合“套路贷”的认定标准。

此外,起诉状的第十六页,对被告人是否明确告知D某借款金额与实际到账金额的差异、逾期费用的收取也进行了确认。(具体内容详见如下起诉书截图)

报案人S某某也表示其向A某金融借款是对借款细则是明确同意的。在S某某的询问笔录中并没有提到A某金融是否明确向其告知借款1500元实际到款1050元,故无法证明A某金融对S某某故意隐瞒“砍头息”,使S某某产生错误认识,且S某某对百分之三十的利息是明知且认同的,那么A某金融与S某某之间也就并不存在欺骗与被欺骗的关系,该纠纷仅仅是民法上的借贷纠纷,不涉及犯罪。

而报案人AG某某的询问笔录(案卷四第28-31页)中仅客观陈述其借款的原因、过程、以及还款的情况,其未曾提及他被A某金融诈骗,至于被告人等人是否明确向其告知借款合同约定的借款金额是否需要先扣除利息,AG某某也未提及,因此,无法认定被告人等人对AG某某“虚构事实、隐瞒真相”实施诈骗行为,更无法认定AG某某在主观上存在错误认识。

根据报案人Q某某的询问笔录(案卷四第121页),Q某某对于借款金额与实际到账金额的差异、逾期费用的收取也都是明知且同意的,Q某某因为急需用钱而答应了被告人的借款细则,并不存在错误认识。(具体内容详见下方笔录截图)

报案人L某在询问笔录中(案卷四第38页)仅提到其向A 亿人借款1050元,被告知要还款1500元,办案人员也未曾询问L某与A某金融签订的借款合同上约定的借款金额是多少,未询问L某是否遭受A某金融的欺骗,主观上是否产生错误认识,因此无法证明A某金融对L某实施了诈骗行为,假设报案人L某的陈述是真实的,也只能将A某金融的行为评价为放高利贷而非诈骗犯罪。(具体内容详见下方笔录截图) 

此外,报案人L某称其仅关注了“有凭证”的微信公众号,并未在“有凭证”平台上签订借款协议,与起诉书中“该集团H某某同L某在‘有凭证’借条平台上签订了一张虚假借条”的指控完全相反,起诉书指控的事实存在疑问。

报案人C某在询问笔录中(案卷四第44-48页)表示他向A某金融借款后觉得利息太高,于是没有继续还款,没有提及A某金融是否对其虚构事实、隐瞒真相等,故无法证明被告人向其实施诈骗行为,使其产生错误认识。

从X某某、D某某某、H某、B某某、L某、Z某1、W某某等所有报案人的笔录中可以看出,他们对于从A某金融借款的实际金额、利息、逾期费用等等都是明确知晓的,A某金融并没有虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,借贷双方对于借条内容与实际金额、利息不符的事实是有明确的约定的,并不存在一方受骗的情形。

第三,报案人对于自己到底是遭遇了套路带还是高利贷,认识并不清晰,实际上,本案只是普通的民间高利贷纠纷

在X某某第一次的询问笔录中(详见第三卷第2页),其被问到“你为什么觉得自己被“套路贷”的方式诈骗了?”X某某的回答是“因为我之前在安学贷平台借款时,年利率没有超过国家规定的受保护的年利率24%,而我在这四个平台向出借人借款时,对方向我收取的高额利息费以及逾期费都远远超过了国家规定,每次我快偿还不起的时候,都有不同的借款人给我打电话让我借款用以偿还之前的借款,就这样我的借款有之前的3000元,垒高到最后的181445元。”

从X某某的陈述可知,其之所以认为自己被“套路贷”的方式诈骗,主要有两点原因,第一是利息过高;第二则是有不同的借款人给X某某打电话,借款金额垒高。

对于利息过高问题,根据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对于民间借贷年化利率超过24%和36%的情形,作出了相关的规定。而《刑法》中对于民间借贷约定利息超过年化24%或36%的情形,没有做出认为是犯罪的规定,包括诈骗罪的相关司法解释和2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》,也并不认为高利贷就属于套路贷或者诈骗罪。

而对于有不同的借款人给X某某打电话,出借款项,根据2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》规定,“当被害人无力偿还时,有的犯罪嫌疑人、被告人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”,继而与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议,通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”。”但是,目前在案证据表明,但是本案中,没有任何证据表明,A某金融安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”,反而,X某某除了向A某金融借款之外,还向多个借款平台借款,根据其个人陈述,其在多个平台共计借款75845元,还款总额181445元(其向十几个网贷公司借过钱,联系过的部分财务微信名称:AX金服、LT借条、YD钱包(APP)、GN钱包(APP)、XZ金融、GT金融、MG金融、JSY、XX金所。)在没有任何证据证明的情况下,不能轻易将X某某向多个平台借款的行为认定为A某金融指使。

另外,A某金融借款实际借款金额是1050元,还款只有砍头息和展期费,共计950元,也就是说,A某金融在本次借贷关系中,是X某某欠款不还的受害者,如果是A某金融指使X某某向其他平台借款,为何X某某在向其他平台借贷款后,没有给A某金融平账?A某金融不仅仅从X某某的多平台借款行为中获得任何好处,没有得到平账,反而损失了100元,这完全不符合常理。

众所周知,并非所有形成虚假信息的欺瞒手段,都属于诈骗罪意义上的诈骗方法,在现实的财产交往中,存在着各种情形的欺瞒行为。涉及到财产交易的事项千头万绪,围绕这些事项的欺诈也百变多端。如果将各种欺瞒行为都认定为诈骗行为,惩罚范围将无边无沿。作为最后手段的刑法,诈骗罪的设置是为了保护财产交换的对价安全,而不是为了全面保护人们在财产交往中的信任。诈骗罪保障的仅仅是也只能是,财产交换中最重要最核心的部分,即当事人在支付对价上不受欺骗。因此,只有那些对财产处分的根据和对价产生的错误,才是在诈骗罪中有重要意义的错误。正是基于这样的对价错误,被害人做出了财产处分进而没有收到相应的回报,从而遭受损失。 相应地,诈骗罪意义上的隐瞒真相或虚构事实,也仅仅限于那些足以导致被害人在处分财产的根据和对价上陷入错误的欺诈行为,只有这种性质的欺诈,才是诈骗罪意义上的客观行为。

综上所述,本案属于一定典型的民间借贷纠纷,借贷双方的争议点在利息约定过高问题,出借方和借款方对于借款实际金额、利息、名义金额、逾期费用等等问题都是明确知晓,并不存在一方虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,更不存在以“制造民间借贷假象—制造银行流水痕迹—单方面肆意认定被害人违约—恶意垒高借款金额”的任何行为,本案中所有的民间借贷行为都真实发生,Z某某等人没有伪造银行流水或虚假付款痕迹,没有单方面肆意认定违约,更没有恶意垒高借款金额索取非法利益的行为。因此,本案Z某某等人不构成诈骗罪。

 

关于寻衅滋事罪

辩护人的辩护观点如下:

寻衅滋事罪所保护的客体为公共秩序,Z某某等人为实现债权实施针对性、特定性的催收行为并未损害公共秩序,未造成恶劣的社会影响,未侵害本罪的客体,不构成寻衅滋事罪。

Z某某等人的催收行为并未利用信息网络实施,也并无证据证明,Z某某等人具有编造虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使R某某在信息网络上散布,造成信息网络的公共秩序严重混乱的行为。因此,Z某某等人并未实施网络型寻衅滋事罪的客观行为,不构成寻衅滋事罪。

Z某某等人实施针对性、特定性的催收行为,只是为了保障实现依民间习惯认为是确实存在的债权,并不是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激和其他不健康的心理需要,不满足本罪的主观要件,不构成寻衅滋事罪。

详细辩护意见及理由如下:

第一,寻衅滋事罪所保护的客体为公共秩序,Z某某等人为实现债权实施针对性、特定性的催收行为并未损害公共秩序,未造成恶劣的社会影响,未侵害本罪的客体,不构成寻衅滋事罪。

首先,寻衅滋事罪所保护的客体为公共秩序。根据刑法第二百九十三条之规定,寻衅滋事罪是指为寻求精神刺激、发泄情绪、逞强耍横等,在公共场所,无事生非,肆意挑衅,起哄捣乱,破坏社会秩序,情节恶劣或者后果严重的行为。因此,寻衅滋事罪所保护的客体为公共秩序,是否扰乱社会公共秩序为本罪的前提,即只有在公共场所内扰乱社会秩序的行为,才可能构成本罪。

所谓公共场所,是供公共从事社会生活的各种场所的总称。所谓社会秩序,是指动态有序平衡的社会状态,这是社会学的范畴,但简单理解,就是由不特定人(社会成员)形成的相对平衡、相对有序的一种社会状态。也因此,寻衅滋事罪所扰乱的其实是不特定人群所处的公共场所的秩序,那么这里的“不特定人”的存在应是寻衅滋事罪所保护的客体“公共秩序”的必备要素。同时,通过前述对寻衅滋事罪的表述,行为人起哄闹事的目的是为了寻求精神刺激、发泄情绪等,由此也可以侧面体现,寻衅滋事罪的犯罪对象往往是不特定的多数人。

本案中,被告人自始至终没有与被害人当面接触过,并不存在在被害人工作、生活的场所实施贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、聚众哄闹滋扰等扰乱被害人正常生活、工作秩序及社会秩序的行为。虽然被告人在虚拟网络上对被害人及其亲友进行催收,但也仅是通过微信或电话进行1对1,均是个人对特定的个人的沟通交流,并未针对不特定的多数人实施滋扰行为。

R某某的讯问笔录可以体现:“我是通过财务给我的电话联系借款人,…,我通过电话联系上的借款人,我会问他什么时间还款,然后使用公司给我配的手机微信添加借款人的微信,让他把应还的款直接转到公司的微信或者我转发给他的支付宝二维码上。我催收的方式就是通过语言劝说借款人还款,我会根据客户的情况,有时候正常劝说借款人还钱,有时候我会把语气假装的强硬一些。”“我从来没有给借款人家属、亲属、朋友打过电话催收,我给借款(人)说的就是吓他们的。”

在讯问笔录中,R某某称:“爆通讯录就是给借款人通讯录的人打电话,主要就是威胁他们,让他们尽快还钱”“一般说爆通讯录之后还不还钱的,就挑几个通讯录中家里人炸一下(使用软件不停的给目标号码发短信)。”

根据R某某的供述,诈通讯录一般是选择特定的几个人进行发短信,而诈通讯录是在爆通讯录都无果的情况下进行,说明诈通讯录是Z某某等人催收时最为严厉的手段。既然,诈通讯录都仅是挑特定的人进行发送短信,那么,有理由相信,R某某使用骚扰软件爆通讯录,也仅是挑选特定人的电话号码进行拨打电话。

其次,当下司法判例中,对网络型寻衅滋事中“造成公共场所秩序混乱”的标准,往往是通过网络转载量、累计点击量、网民不良评论量等数据进行衡量。

本案中,Z某某等人虽然实施催收行为,但并未在信息网络中随意散布借款人虚假信息,无网络转载量、累计点击量、网民不良评论量等数据,未对公共场所秩序造成严重混乱。

因此,可以看出,Z某某等人虽然让R某某实施催收,但均是针对特定人,也并未损害信息网络的公共秩序,未侵害本罪的客体,不应构成寻衅滋事罪。

第二,Z某某等人的催收行为并未利用信息网络实施,也并无证据证明,Z某某等人具有编造虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使R某某在信息网络上散布,造成信息网络的公共秩序严重混乱的行为。因此,Z某某等人并未实施网络型寻衅滋事罪的客观行为,不构成寻衅滋事罪。

首先,Z某某等人通过微信聊天、电话等方式进行催收,但微信聊天虽然处于信息网络之中,但并未利用信息网络的传播性,不属于利用信息网络实施破坏社会秩序的行为,不构成寻衅滋事罪。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条 利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的,以寻衅滋事罪定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)第一条、第二条,将行为人为谋取不法利益或形成非法影响,通过信息网络或者通讯工具,对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制,或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全,影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段,认定为“软暴力”。第五条将采用“软暴力”手段,使他人产生心里恐惧或者形成心理强制,同时符合寻衅滋事罪构成要件的,以寻衅滋事罪定罪处罚。

关于上述法律规定,需要强调的是,虽然《解释》与《意见》中均提到了“信息网络”,但《解释》与《意见》的“信息网络”的意义并不相同。《解释》中的利用信息网络,其实是指行为人利用信息网络的传播性对他人进行辱骂、恐吓,从而达到扰乱虚拟网络中的公共秩序的结果,破坏社会秩序。而《意见》中的信息网络或者通讯工具,其实就仅体现信息网络或通讯工具的工具特性。如微信、QQ属于《意见》中的信息网络或通讯工具,但在特定人之间作为聊天软件的情况下,则并不满足《解释》中的利用“信息网络”中的传播性特征。

因此,即使行为人使用微信、QQ等聊天软件对他人进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制,或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全,影响正常生活、工作、生产、经营,该行为也仅能认定为“软暴力”。只有行为人通过微信、QQ等聊天软件,进而利用信息网络的传播性,如在微信朋友圈发布他人虚假信息进行谩骂等,才有构成寻衅滋事罪的可能。

本案中,Z某某等人仅通过微信等聊天软件对借款人进行直接催收,并未编造借款人的虚假信息散布网络,未利用信息网络的传播性,对借款人的工作、生活造成恶劣影响。Z某某等人单纯通过微信、电话直接与借款人或其特定亲友沟通,与当面进行沟通讨债并无本质区别,不属于利用信息网络实施破坏社会秩序的行为。因此,Z某某等人的催收行为,不构成寻衅滋事罪。

其次,Z某某等人在实施的催收行为的过程中,并无确实、充分的证据证明,Z某某等人具有编造的虚假信息,利用信息网络的传播性,在信息网络上散布,或者组织、指使R某某在信息网络上散布,造成信息网络的公共秩序严重混乱的行为。

《解释》第五条第二项 编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,以寻衅滋事罪定罪处罚。

根据法条表述,上述行为构成寻衅滋事罪,需要必备两个条件:1.编造或传播编造的虚假信息;2.利用信息网络的传播性进行散布、闹事。

其一,不能证明Z某某等人具有编造虚假信息并予以散布的行为。

本案中,对于在网络上散布信息的陈述,仅来自于借款人S某一人,陈述称:“透露个人信息、把我的照片放在网站上,用呼死你软件打我的电话和打我通讯里面我朋友的电话,家人的电话,发威胁短信给我说不还钱,每晚半夜三更打你朋友的电话。”但仅根据这一陈述,个人信息与个人照片均为真实信息,并不能反映Z某某等人存在编造虚假信息的行为,而且根据借款人S某的陈述:“我借钱的平台有点多”,除了Z某某等人的借款平台,还有“WY借条”、“JJD”、“JDB”等平台。而在没有任何书证、证人证言的情况下,不能证明,是Z某某等人将上述信息放在网络上予以散布,并不能排除系其他平台人员实施。该证据属于孤证,不能定案

其二,并无确实、充分的证据证明Z某某等人利用信息网络的传播性,散布、闹事的行为。

虽然R某某在讯问笔录中,被问到:“你还给C某1发过一张短信截图,内容是‘各位亲朋好友你们号,我是J某某,因为老婆去DG上班,惹了一身病,没钱医治。。。请各位亲朋好友帮帮我吧,我会记得你一辈子的,联系微信。。。’这个是什么意思?”R某某称:“这个是老板教我,用这张图片吓唬对方,如果不还钱的话,就把这个短信发给他的通讯录联系人。”

根据上述笔录,可以看出,Z某某等人虽然让R某某编造虚假信息,但仅用于向特定人发送,其目的是为了让借款人尽快还钱,并未利用信息网络的传播性,四处散布,未达到使不特定人群均可能知晓的效果,不具有造成公共秩序严重混乱的可能性。

对此,借款人L某1、S某某的询问笔录中均有提到,分别称:“对方就是用微信给我发信息,其中有威胁信息、PS淫秽图片”“打了几次之后对方的人就开始在电话里骂我,我就不接电话了,后又打电话给我的亲戚朋友说我差钱的事,骂我、威胁我,还将我的照片P图之后发给亲戚朋友,都是侮辱我的P图”。但根据该二人的陈述,可以看出,Z某某等人并未利用信息网络的传播性,并未针对不特定的对象散布信息,未造成公共秩序严重混乱。

因此,并无确实、充分的证据证明,Z某某等人具有编造的虚假信息,利用信息网络的传播性,在信息网络上散布,或者组织、指使R某某在信息网络上散布,造成信息网络的公共秩序严重混乱的行为。故,Z某某等人并不构成寻衅滋事罪。

第三,Z某某等人实施针对性、特定性的催收行为,只是为了保障实现依民间习惯认为是确实存在的债权,并不是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激和其他不健康的心理需要,不满足本罪的主观要件,不构成寻衅滋事罪。

首先,Z某某等人因债务等纠纷,对借款人实施的催收行为,应先受到行政处罚,一般不应直接认定为“寻衅滋事”。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定,行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷,实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的,一般不认定为“寻衅滋事”,但经有关部门批评制止或者处理处罚后,继续实施前列行为,破坏社会秩序的除外。

本案中,Z某某等人的行为属于发放高利贷行为,其与借款人之间属于民间借贷关系。双方签订的借款合同属于合法有效的合同,借贷双方对借款金额已通过口头及书面进行确认,通过查阅借款人的询问笔录,可以发现,绝大部分借款人对借款金额以及相应费用明知,并予以认可。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于年利率36%的规定,但该规定仅称“超出限度部分的利息法律不予保护”,说明法律对发放高利贷的行为既不禁止也不鼓励,因此,即使Z某某等人与借款人之间的借贷所约定的利率超过了年利率36%,其通过恐吓、威胁而实施催收的行为也只是为了实现约定的债权。

因此,Z某某等人对借款人通过恐吓、威胁实施的催收行为,其起因是债务纠纷,其目的是为了实现债权。若催收行为不当,也应先经有关部门批评制止或处理处罚。而即使Z某某等人再次实施不当催收的行为,也是需要在破坏社会秩序的前提之下,才能认定为“寻衅滋事”。

其次,寻衅滋事罪的主观要件要求明知自己的行为会发生破坏社会秩序的危害结果,并希望这种结果发生。而该罪的犯罪动机则是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要。

根据前述,Z某某等人的催收行为是基于债务纠纷所存在,其催收目的和动机是为了实现债权,即不具有强行索要不属于债权范围内资金的主观心态,也不具有为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要的犯罪动机。

综上所述,Z某某等人为实现债权实施针对性、特定性的催收行为并未损害公共秩序,未造成恶劣的社会影响,客观上不存在寻衅滋事的行为,主观上不具有寻衅滋事罪的主观故意,不构成寻衅滋事罪。

 

关于侵犯公民个人信息罪

辩护人的辩护观点如下:

第一,关于被告人向他人购买的2211条信息是否为公民个人信息存在疑问;被告人是否利用该信息实施诈骗、寻衅滋事等犯罪活动也存在疑问。

第二,被告人是否向他人非法提供999条公民个人信息罪的行为,事实不清,证据不足。

第三,起诉书所指控的被告人Z某某向他人非法提供999条公民个人信息的事实,并未达到《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一规定的追诉标准。

详细辩护意见及理由如下:

公诉机关指控,2018年5月10日,被告人Z某某在使用微信和他人聊天时违反国家有关规定,通过信息网络向他人发送、提供内容为姓名、通信通讯联系方式的公民个人信息共计999条;2018年2月21日,Z某某在使用微信和他人聊天时违反国家有关规定,以5416元人民币的价格向他人购买、获取了2211条公民个人信息,共计侵犯公民个人信息3210条,上述侵犯的公民个人信息被Z某某等人用于事实诈骗、寻衅滋事罪等犯罪活动中。

公诉机关据以指控的证据为:

1.被告人与一微信名为“**”的微信用户的聊天记录。聊天记录显示:被告人向“**”发送了一份名为“1.xlsx”的文件,且公安机关提取该文件后认定该文件为证据卷第十一卷第89~110页的999条公民个人信息。

2.被告人的微信用户的聊天记录。聊天记录显示:被告人发送一份名为“z.xlsx”的文件,随后被告人向他人的支付宝用户转账5416元,公安机关提取该文件后认定该文件为证据卷第十二卷第1~91页的2211条信息。

 

辩护人认为公诉机关的指控不成立,理由如下:

第一,关于被告人是否存在向他人购买2211条公民个人信息并用于实施诈骗、寻衅滋事等犯罪活动的行为,事实不清,证据不足。

首先这2211条信息不是有效的公民个人信息。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定,能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息才是刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”。从公诉机关提交的证据(证据卷第十一卷第36页)来看,被告人发送一份名为“z.xlsx”的文件,公安机关提取该文件后认定该文件为证据卷第十二卷第1~91页上的2211条信息,而此信息的内容是Z某某与他人转账的交易记录,具体包含Z某某本人与他人的交易时间、类型、金额、用途、操作人、操作人昵称、认证者、交易状态等内容,且根据被告人的供述(证据卷第二卷第14页),该信息中操作人“1585******”正是被告人本人的手机号码,因此,从内容上看,该2211条信息中的有效内容仅为“认证者”一栏中“ G某某”等2211个姓名,无法识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动信息,不是刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”,也就是说,该信息与公诉机关指控的事实不存在客观上的内在联系,不能起到证明作用。

其次,无证据证明被告人利用该2211条信息实施诈骗、寻衅滋事等犯罪活动。公诉机关称被告人向他人购买了这2211条信息后用于实施诈骗、寻衅滋事等犯罪活动,而如前所述,该2211条信息中的有效内容仅为“认证者”一栏中“ G某某”等2211个姓名,根据现实生活情况,被告人显然无法仅凭这2211个姓名去联系到具体对应的人并实施诈骗、寻衅滋事等犯罪活动。此外,辩护人仔细查阅了案卷材料,发现被告人仅在第六次供述中(第一次补充侦查卷第15~16页)提到过其曾在微信上向网上贷款超市中的人购买过信息用于推广借款业务,也就是说,被告人关于其是否曾向他人购买过此2211条信息,并无明确供述,更无供述其曾利用这2211个姓名去实施所谓的“诈骗、寻衅滋事等犯罪活动”。因此,公诉机关对被告人利用该2211条信息实施诈骗、寻衅滋事等犯罪活动的指控不符合常理,也无被告人的口供相互印证,不能起到证明作用。

最后,这2211条信息的合法性存在疑问。公诉机关指控被告人向他人非法购买的2211条公民个人信息来自微信名为“**”的微信用户向被告人发送的名为“z.xlsx”的文件,从证据种类上讲,该证据为电子数据。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十四条规定,收集、提取电子数据,应当制作笔录,记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,并附电子数据清单,注明类别、文件格式、完整性校验值等,由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章;电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。证据卷第十二卷第1~91页显示该2211条信息是从被告人手机中提取得来的电子数据,那么被告人应为该电子数据持有人,即提取该2211条信息后应当由被告人签名或者盖章,而证据卷中公安机关提取该2211条信息后只有公安机关侦查人员的签名,没有被告人的签名或者盖章,不符合《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。

第二,被告人是否向他人非法提供999条公民个人信息罪的行为,事实不清,证据不足。

首先,该999条信息的合法性存在疑问。公诉机关指控被告人向他人非法提供的999条公民个人信息来自被告人向微信名为“**”的微信用户发送的名为“1.xlsx”的文件,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十四条规定,收集、提取电子数据,应当制作笔录,记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,并附电子数据清单,注明类别、文件格式、完整性校验值等,由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章;电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。证据卷第十一卷第89~110页显示该999条信息是从被告人手机中提取得来的电子数据,那么被告人应为该电子数据持有人,即提取该999条信息后应当由被告人签名或者盖章,而证据卷中公安机关提取该999条信息后只有公安机关侦查人员的签名,没有被告人的签名或者盖章,不符合《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十四条的规定。

其次,这999条信息的客观性存在疑问。在被告人的六次讯问笔录中,均无被告人向他人提供过公民个人信息的供述,因此该999条信息没有被告人的口供相互印证,无法确定其客观真实性。

第三,起诉书所指控的被告人Z某某向他人非法提供999条公民个人信息的事实,并未达到《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一规定的追诉标准。

假设被告人确实曾向他人非法提供999条信息,结合证据卷第十一卷第89~110页,从信息内容与数量来看,被告人向他人提供的该999条信息内容仅为“姓名、手机号码”。根据《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一的规定,侵犯公民个人信息必须达到“情节严重”才构成犯罪,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条列举了十种“情节严重”的入罪情形,该999条信息属于该条第(三)项、第(四)项规定的行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息、住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息以外的信息,根据该条第(五)项之规定,这些公民个人信息的数量必须达到五千条以上才能认定为“情节严重”,而本案的信息只有999条,远远达不到“情节严重”的入罪标准。

从获利情况来看,公诉机关无任何证据证明被告人向他人提供该999条信息的获利情况,不符合《公民个人信息司法解释》第五条第一款第(七)项规定的“违法所得五千元以上”的情形。

从用途来看,公诉机关提交的证据也无法证明微信名为“**”的微信用户接收该999条信息后的用途是什么,不符合《公民个人信息司法解释》第五条第一款第(二)项规定的“知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,向其出售或者提供的”情形。

被告人的行为也不符合《公民个人信息司法解释》第五条规定的其它情形,因此,即使被告人确实曾向他人非法提供999条信息,其行为也达不到“情节严重”的追诉标准,不构成侵犯公民个人信息罪。

综上所述,辩护人认为:

第一,被告人向他人购买的2211条信息是否属于公民个人信息存在疑问;被告人是否利用该2211条信息实施诈骗、寻衅滋事等犯罪活动存在疑问;

第二,被告人是否存在向他人非法提供999条公民个人信息的行为,事实不清,证据不足;

第三,起诉书所指控的被告人Z某某向他人非法提供999条公民个人信息的事实,并未达到《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一规定的追诉标准。

即公诉机关所指控的被告人Z某某等人涉嫌侵犯公民个人信息罪一案事实不清,证据不足,指控的侵犯公民个人信息罪不能成立。

 

关于恶势力犯罪集团

辩护人认为本案公诉人对于Z某某、S某某、Y某某等人实施的犯罪行为符合“恶势力犯罪集团”的特征及其表现,已形成恶势力犯罪集团的指控错误,Z某某等人并不构成恶势力犯罪集团。

根据起诉书的指控逻辑,Z某某等人之所以属于恶势力犯罪集团,是因为被告人Z某某S某某Y某某等人为了获取非法利益,成立了“A某金融”等虚假的公司,长期纠集在一起,多次实施诈骗以及寻衅滋事犯罪,因此被告人Z某某等人的行为符合恶势力犯罪集团的特征及表现。

辩护人的辩护意见如下:

第一,被告人Z某某等人并不是犯罪集团,A某金融不符合犯罪集团的特征。

《刑法》第二十六条第二款规定:“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。”同时根据1984年6月15日,最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称“办理集团犯罪解答”),提出了构成犯罪集团的五个基本特征:(1)人数较多(三人以上),重要成员固定或基本固定;(2)经常纠集一起进行一种或数种严重刑事犯罪活动;(3)有明显的首要分子,有的首要分子是在纠集过程中形成的,有的首要分子在纠集开始就是组织者和领导者;(4)有预谋地实施犯罪活动;(5)不论作案次数多少,对社会造成的危害或其具有的危害性都很严重。

但是,Z某某、S某某、Y某某等人仅仅只是人数上表面符合犯罪集团的的规定,在其他方面,他们并不符合犯罪集团的条件和特征,因此不能仅仅因为人数符合规定就定性为犯罪集团。

首先,被告人Z某某等人并不是以从事犯罪活动而聚集,而是因为共同开展民间借贷业务而合作。

Z某某等三人从来都是认为自己的行为属于放高利贷的行为,并没有实施诈骗或者寻衅滋事的故意和客观行为,并不具有犯罪目的。

其次,被告人Z某某等三人,相互之间不存在组织机构和地位的严密划分,并不是领导与被领导的关系。

被告人Z某某等三人之间只是比较松散的合伙关系,联系既不紧密也不稳定,而且不存在组织结构的等级划分、领导与被领导关系,没有组织关系。比如Y某某仅仅投资了4万元,并不参与任何管理、指挥、实施的具体行为,更不与Z某某、S某某等人形成领导或被领导的组织关系。

最后,被告人Z某某等三人的行为,并不具有社会危害性

本案起诉书所指控的Z某某等三人涉嫌诈骗、寻衅滋事犯罪的事实,在案证据根本就无法相互印证。相关报案人的笔录,根本无法证实诈骗和寻衅滋事的事实,很多报案人声称被暴力催收、P图威胁等等,都无法证明是被告人Z某某等人所为,因此从疑罪从无的角度考虑,也理应从有利于被告人的角度,不宜将Z某某等人定性为犯罪集团。

第二,被告人Z某某等人并不是恶势力,A某金融团队不符合恶势力犯罪集团的特征

根据2018年1月16日,根据两高两部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发〔2018〕1号(以下简称“《2018指导意见》”)和2019年4月9日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》,所谓恶势力,是指经常纠集在一起,以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶,欺压百姓,扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响,但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。

首先,Z某某等人并没有使用暴力或软暴力手段实施违法犯罪活动。

本案属于典型的因为经济纠纷错误引起的刑事案件,被告人Z某某等三人所从事的活动并不涉及任何诈骗或寻衅滋事活动。公诉机关所指控的相关犯罪行为,现有证据都无法相互印证,特别是使用暴力或者软暴力的手段实施犯罪活动,具体可见辩护人提交的相关质证意见和辩护词。

本案中,犯罪嫌疑人和报案人从未当面接触,不可能有暴力随时可以实现的可能性,部分报案人所谓的被泼油漆等描述根本就是无稽之谈,而且每个借款人的金额也就1500元到4500元之间,面对全国各地的借款人,Z某某等人更加不可能有“暴力随时可能付诸实施”的能力。

其次,Z某某等人不可能发展成为黑社会组织

恶势力的核心特征就是已具有黑社会性质组织雏形的特征,或者具有演化、渐变为黑社会性质组织的极大可能性,但是本案三个被告人,一个参与放贷行为,另外两个也只是实施放高利贷的行为,根本不可能发展成为黑社会性质组织。

《人民法院报》刊载的“《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的理解与适用”一文中,也明确谈到,“从犯罪主体上看,‘套路贷’犯罪可以是黑恶势力实施,也可以是普通的个人、团伙或者犯罪集团实施。只有实施“套路贷”犯罪的行为人同时具备黑恶势力特征的,才能认定为黑恶势力。反之,即使有的团伙、人员实施了“套路贷”犯罪,只要黑恶势力特征不齐备,不完全符合黑恶势力认定标准,就不能认定为黑恶势力。”结合上述分析,辩护人认为,被告人Z某某等人不构成犯罪集团,未实施暴力或者软暴力等违法行为,不符合恶势力犯罪集团的认定标准。

结合本案起诉书与全部案卷材料,辩护人认为,某某市人民检察院对被告人Z某某等人涉嫌诈骗罪、寻衅滋事罪、侵犯公民个人信息罪的指控不成立,对被告人Z某某等人构成恶势力犯罪集团的指控更不成立,恳请贵院采纳辩护人的辩护意见,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定,对被告人Z某某等人依法作出无罪判决。

此致

某某市人民法院

广东广强律师事务所

律师:曾  杰

倪菁华

2019年  月  日


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曾 杰
曾 杰高级合伙人,广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心主任
证件号:14401201810070214
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如情况紧急,请直接致电:13503015895 电话:020-37812500
倪菁华
倪菁华金融犯罪案件辩护律师,广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长
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卢捷培
卢捷培金融犯罪案件辩护、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心研究员
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