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​惊动陆港两地的西湖国贸”连环诈骗案“辩护札记——股权转让纠纷竟成刑事犯罪,坚持无罪辩护判决却仍是“中国式无罪”

办案律师/作者: 王思鲁 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-04-20

惊动陆港两地的西湖国贸”连环诈骗案“辩护札记——股权转让纠纷竟成刑事犯罪,坚持无罪辩护判决却仍是“中国式无罪” 

主办律师:王思鲁

选自金牙大状丛书  《无罪---赢之道:王思鲁律师专辑》

导语 

提起2006年度的“中国民营经济十大案件”,不免让人想起备受关注的、涉及内地香港法系之争的“谢某某巨额职务侵占案”。以王思鲁律师的话说,这是一起没有被害人的案件!这是一起为强取豪夺而无中生有的案件!这是一起超期羁押、蔑视人权、历时近三年、久拖未决的案件!这是一起滥用刑事手段野蛮干预香港公司条例及国内公司法的案件!这是一起涉及内地、香港两地不同法域、透视中国法治进程的指标性、范例性案件!

本案从刑事拘留环节开始介入直至二审终审裁判,时间跨度3年,王思鲁律师往返于广州、杭州之间近四十次,撰写了二十多份文书近四十万字,在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段提交了不同的法律意见书,为谢某某做无罪辩护。然而,碍于其他非法律因素的阻力,在各方力量的博弈下,法院最终仍然认定谢某某构成职务侵占罪,但只处以最轻刑罚,是典型的“中国式的无罪判决”。至此,一个简单的股权转让纠纷案件被打上了刑事犯罪的标签。

案件背景

上世纪90年代末,杭州商人陈某某在杭州火车站旁边开始建设XX大厦。至1999年,因资金短缺问题,由香港X宝投资有限公司(以下简称“香港X宝”)的周某某接手该项目,并由周注册了杭州X宝公司(为中外合作经营企业,以下简称“杭州X宝”)。

    周某某通过吴某某邀请杭州XX厂担保贷款1亿余元,并承诺将杭州X宝公司45%的股份给XX厂。后来,香港X宝致杭州X宝《关于撤换董事和委派董事的函》,委派吴某某为董事。周某某以杭州X宝董事长身份授权吴某某暂代其职。

然而,周某某、陈某某等人,却因涉嫌挪用资金等罪名,锒铛入狱。参与这个项目的投资方,纷纷采取措施维护自己的权益,发生了一系列的股权转让。但是,从股份最初的受让方(后为转让方)郑某某、谢某某,再到最终的受让方吴某某,又都被拷上了刑事犯罪的枷锁。

由于涉及内地与香港法系之争,本案受新闻媒体广泛关注

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案件来源:公安部督办通知,控告人却与西湖国贸大厦项目无关

本案之所以为公安局立为刑事案件,来源于公安部经侦总局的督办《通知》,公安部向浙江省公安厅发出一份《案件交办函》,这成为了本案的源头。

而公安部的督办《通知》,是在一个名叫蒋美珍的具有奥地利身份的杭州籍女人的一封控告信上作出的。该控告信声称,蒋在杭州西湖国贸大厦的投资权益受到了侵害。

但是,被告的辩护律师查遍了整个西湖国贸大厦项目的出资人、股东、董事等一切关联资料,证实该项目与蒋美珍毫无关系。公安部未核实这一情况,就责令查办此案,并将此督办《通知》作为案件来源。可见,本案完全是编造而来的。

检方指控:谢某某涉嫌巨额职务侵占罪

检方指控:被告人谢某某、郑某某、吴某某以非法占有为目的,利用职务上的便利,采取侵吞、欺骗等手段,非法占有本公司财产,数额特别巨大,均应以职务侵占罪追究刑事责任。

而检方的证据链却一环扣一环看似精准地给谢某某扣上“职务侵占罪”的罪名:

1.被害人陈某、周某某陈述;

2.刘某某、张某、谭某某、葛某等人的证人证言及提供的书证;

3.审计报告书及股权评估书;法院民事案卷复印件、搜查取得的有关书证和2500万元的分配协议书、付款指令及凭证等;

4.香港警方的协查报告;

5、涉案公司的工商资料和银行的查证资料等相关书证;

6.被告人吴某某、孙某某、谢某某、郑某某的供述和辩解。

律师介入:刑事拘留阶段介入,多次反映律师意见

王思鲁律师在谢某某被刑事拘留后介入此案,至二审裁定作出时,已历时三年。他认为谢子军并不构成职务侵占罪,在侦查阶段和审查起诉阶段,多次以事实、证据和法律向侦查机关及检察院反映律师意见。

一、侦查阶段:反映意见,申请取保

在介入本案后,王律师先后五次前往杭州向公安厅办案人员反映律师意见,以书面形式向公安厅提交了《律师意见书》、《取保候审申请书》(代书)、《取保候审申请书》(律师申请)等文书,争取公安厅安排第二次会见。他认为就目前的证据而言,谢子军可能不构成职务侵占罪,本案只是一个股权转让纠纷的刑事案件。

侦查阶段律师意见书(部分内容):

首先,根据本案的实际情况及谢某某家庭环境,我们仍然真诚请求贵厅给予谢某某取保候审机会

……

其次,考虑到谢某某的健康及其被关押后的心态,为了使其积极配合办案机关尽快查清案件事实,希望贵厅尽快安排我们第二次会见谢某某

我们深知贵厅办案人员工作忙碌,也知道办案机关在侦查阶段安排律师会见一次已成惯例,但我们作为谢某某的法律帮助人,为履行职责维护谢某某的合法权益,有权提出会见。另外,谢某某也多次写信要求我们能尽快会见他。

若贵厅安排第二次会见,我们绝不会对贵厅的侦查活动有任何妨碍!贵厅完全可以继续派员在场!相反,我们的第二次会见必然对谢某某积极配合贵厅工作,令贵厅尽快查清案件事实,对稳定谢某某情绪以免发生意外,都具有积极的意义。

再次,谢某某被关押后,其在香港存在急需解决的民事事务,我们受谢某某胞姐谢子平的委托,在此再次郑重申请:由贵厅安排香港律师陪同我们会见谢某某,由香港律师见证谢某某民事授权,之后由香港律师处理谢某某在港的民事事务。

……

最后,谢某某可能不构成职务侵占罪

在本案中,谢某某没有非法占有他人财产的故意,从而不具备职务侵占罪的主观构成要件,谢某某是否成立职务侵占罪关键看股权转让的性质。谢某某涉案的股权转让全部是在全体股东书面同意的情况下,通过委托谢某某前往香港律师楼按香港特别行政区的公司法规定的法律程序完成的,在股权转让手续上没有任何瑕疵,完全合法。

谢某某作为商业人士,并非法律人士,不可能用法律专业的眼光透视股权转让的本质。而且,谢某某只是受全体股东委托前往香港特别行政区依法办理转股的有关手续,并没有违法违规办理,即使是股权转让存在瑕疵,过错也并不在他,不能以假设股权转让存在瑕疵推断谢某某具备非法占有他人财产的故意。

谢某某并没有利用职务之便,非法侵占他人财产的行为,从而不具备职务侵占罪的客观构成要件

证据反映,谢某某代周某某持股一事已作废。其后,谢某某所拥有的股份是“真”持股。这种情况下,谢某某根据股份约定拥有的收益受法律保护,其对拥有的股份也拥有独立的处分权。况且,种种迹象表明,在这起实际上为“股权纠纷”的民事纠纷中,周某某等其他股东还欠谢某某不少钱。因此,谢某某也没有利用职务之便,非法侵占他人财产的客观行为,不符合职务侵占罪的客观构成要件。

就算是谢某某的确欠他人的钱,亦可能是经济纠纷。当然,因此案现仍处在侦查阶段,我们可能了解案情不够全面。但是本案只“拘捕”谢某某,谢某某何德何能一手操纵职务侵占?即便本案存在证据证明后面的“犯罪真相”,让谢某某独自承担罪责能否证据充分?若证据不够充分,先让谢某某取保候审是否更为妥当?

二、审查起诉阶段:据理力争,力求释放

到了审查起诉阶段,对案件的证据也有了一个全面的把握和了解。在大量阅读卷宗和证据材料之后,王律师更加确定谢子军不构成职务侵占罪,并写了详细的律师意见书提交给检察院。    

审查起诉阶段律师意见书(部分内容):

......不构成刑事法律上的 “职务侵占罪”

一、香港X城公司和香港X盛公司的股权变更均合法有效,谢某某等被告人在上述股权变更过程中的行为合法。

首先,刘某某将其持有的香港X城公司15%股份转让给香港X达公司的行为合法有效

根据中国委托公证人、香港吴律师事务所出具的CF-19256-339/06《证明书》(附件一),在香港公司注册处查册所得记录显示,香港X城公司“股东为:(1)X盛发展有限公司,占11,634,800股(为大股东);(2)X达(中国)香港有限公司,占2,053,200股……该公司原有股东刘某某于将其名下2,053,200股股份转让给X达(中国)香港有限公司。”“根据该公司的公司董事书面确认的该公司于之股东会会议记录,该公司股东会通过以下决议:1.会议同意股东刘某某将其名下股份(占公司注册资本15%)出让给X达(中国)香港有限公司,并同意刘某某辞去该公司董事职务……根据香港公司法例及该公司之组织章程,该公司上述董事会议决议合法有效,对该公司具有法律约束力。”

其次,谭某某将其持有的香港X盛公司55%股份转让给香港X达公司的行为合法有效

根据中国委托公证人、香港吴律师事务所出具的CF-19256-338/06《证明书》(附件二),在香港公司注册处查册所得记录显示,香港X盛公司“股东为:(1)郑某某,占1,750,000股;(2)谢某某,占500,000股;(3)X达(中国)香港有限公司,占2,750,000股,为大股东……该公司原有股东谭某某于将其名下750,000股股份转让给郑某某,及于同年将其名下2,750,000股股份转让给X达(中国)香港有限公司。”“根据该公司的公司董事书面确认的该公司于之股东会会议记录,该公司股东会通过以下决议:会议同意股东谭某某将其名下股份(占公司注册资本55%)出让给X达(中国)香港有限公司……根据香港公司法例及该公司之组织章程,该公司上述董事会议决议合法有效,对该公司就有法律约束力。”

其三,根据法律规定,刘某某、谭某某在分别转让股份时,刘某某是香港X城公司的合法股东,谭某某是香港X盛公司的合法股东,周某某不是香港X城公司和香港X盛公司的股东

第一,根据内地《公司法》第33条“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人”的规定;《香港公司条例》第28条“凡在公司组织大纲署名认股者即视为允愿为该公司之股东同人。公司登记之后,应在股东同人名册内登注为股东同人。”第68条“凡由转让人声请将所占公司股份或利益转让他人者,公司须依同样方式及遵照同样条件办理,将受让人姓名在同人名册内登记,一若系由受让人声请登记者”、第101条“凡在本港登记之公司,不得将任何信托通知,不论为明示,默示或推定者,在登记册内登记,登记官亦不得接纳其登记。”第102条“股东同人登记册对于依本例规定指定或授权登记各情事,表面上即为有充分证据”等规定,内地《公司法》和《香港公司条例》均以经过登记的股东作为公司的合法股东,未经登记的人或公司不能成为公司的合法股东;对于公司相关文件的签名,以经过公司登记机关备案的签名为准。

第二,根据中国委托公证人、香港唐律师事务所出具的关于香港X城公司2003第22号董事会决议的《证明书》(附件三),在香港公司注册处查册所得记录显示,当时香港X城公司“现任股东:X盛发展有限公司占11,634,800股及刘某某占2,053,200股”,刘某某在转让该股份时,刘某某是香港X城公司的合法股东,周某某并非香港X城公司的股东;刘某某的签名与公司登记机关备案的签名一致,该股权转让合法有效。

第三,根据香港吴律师事务所CF-19256-338/06《证明书》,谭某某在转让该股份时,谭某某是香港X盛公司的合法股东,周某某并非X盛X宝公司的股东;谭某某的签名与公司登记机关备案的签名一致,该股权转让合法有效。

第四,没有任何证据显示刘某某与周某某之间、谭某某与周某某之间是代持股关系,如果刘某某或谭某某侵犯了周某某的权利,周某某应当根据香港法律追究刘某某或谭某某的责任,但这并不影响上述股权转让行为的效力。

其四,没有任何证据证明谢某某等被告人诱骗张某、谭某某

张某、谭某某作为完全民事行为能力人,不可能轻易被诱骗,如果张某、谭某某没有尽到受托人的谨慎义务,根据法律规定,委托人应该追究受托人的责任,不能追究第三人的责任。

香港X城公司和香港X盛公司的股权变更行为已经通过了香港权威部门的认可,已经完成合法的程序,这有力地证明了谢某某等被告人根本没有诱骗张某、谭某某。《起诉意见书》关于谢某某等被告人诱骗张某、谭某某的指控显属错误。

其五,经过香港X城公司和香港X盛公司的股权变更,谢某某与郑某某成为香港X城公司的实际控制人和实际资产受益人

第一,香港X城公司的股权结构:香港X盛公司持有85%、香港X达公司持有15%;

第二,香港X盛公司的股权结构:香港X达公司持有55%、郑某某持有35%、谢某某持有10%;

第三,香港X达公司的股权结构:广州保税区X富国际工贸有限公司(下称“广州X富公司”)持有90%、郑某某持有10%;

第四,广州X富公司系郑某某个人公司。

谢某某通过香港X盛公司实际持有香港X城公司8.5%(85%×10%=8.5%)的股份;郑某某通过香港X盛公司和香港X达公司实际持有香港X城公司91.5%(85%×35%+85%×55%+15%=91.5%)的股份;谢某某与郑某某成为香港X城公司的实际控制人和实际资产受益人。

二、谢某某等被告人代表香港X城公司转让持有的杭州X宝公司45%股份给香港X城公司的行为合法有效,谢某某等被告人分配该股权转让款的行为不构成职务侵占罪

《起诉意见书》关于“犯罪嫌疑人谢某某、郑某某结伙,为牟取非法利益,利用担任香港X城公司及杭州X宝公司董事的职务便利、利用原杭州X宝公司法人代表周某某委托谢某某管理杭州X宝公司的便利条件,擅自将香港X城公司在杭州X宝公司中的股份予以转让,侵占股份转让款2500万元。该2500万元郑某某和谢某某已实际进行分配并分别占为己有。”的指控于法无据,显属错误。

首先,谢某某等被告人有权代表香港X城公司转让持有的杭州X宝公司90%股份中的45%股份

根据中国委托公证人、香港唐律师事务所出具的关于香港X城公司2003第22号董事会决议的《证明书》(附件三)及《有关:证明书》(附件四),“(三)根据该公司于之董事会决议。出席该董事会的董事一致通过同意将该公司持有杭州X宝置业建设有限公司90%股份其中的45%转让给X城(香港)发展有限公司,并委派先生为该公司之法人代表,全权代表该公司与X城(香港)发展有限公司签署《股权转让协议书》和《股权转让补充协议书》,并向有关部门办理股权变更手续。(四)根据该公司的章程及董事名册,兹证明出席上述董事会的董事符合法定人数。”“所作出的决议为真实、合法、有效。”

根据《香港公司条例》第34条“(一)公司得以书面盖戳通用印章授权任何人为代理人,不论为普通或关于某项情事者,代表公司在港外地方执行签订契券”的规定,谢某某等被告人有权代表香港X城公司转让在杭州X宝公司的45%股份给香港X城公司。

其次,香港X城公司与香港X城公司之间的股权转让行为合法有效

根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第20条 “合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠”的规定,对于中外合资经营企业,只要股权转让经过合营他方同意和有关部门审批,股权转让均合法有效。对于股权转让价格,法律没有强制要求评估,只要合营他方放弃优先购买权,股东可以低价甚至无偿转让所持股份。

浙江省杭州市XX区对外经济贸易合作局作出了上外贸经(2003)53号《关于同意杭州X宝置业建设有限公司股权变更的批复》,批准了杭州X宝公司的两次股权变更(其一为香港X城公司与香港X城公司之间的股权转让行为;其二为通过浙江省高级人民法院[2003]浙民三初字第X号《民事调解书》转让股份的行为),杭州X宝公司也办理了相应的审批及股权变更手续。

谢某某等被告人代表香港X城公司以1000万元转让香港X城公司持有的杭州X宝公司45%股份的行为,不仅经过合营他方的同意,未损害中方投资者及杭州X宝公司的利益,而且已通过有关部门的审批并办理了相关手续,根据法律规定,该股权转让行为合法有效。

《起诉意见书》试图捏造真实的股权转让价格不是1000万,而是2500万来否定该股权转让行为的合法性:《股权出让协议书》只体现1000万元股权转让金,另外1500万元股权转让金通过香港X达公司与X宝XX有限公司签订虚假的“污水合同”完成。

证据显示,香港X城公司与香港X城公司之间的股权转让金是1000万元,“污水合同”的主体是香港X达公司与X宝XX有限公司,与香港X城公司与香港X城公司之间的股权转让行为无关。

即使《起诉意见书》捏造的“2500万”股权转让金是“事实”,即使该股权转让在收款环节存在瑕疵,根据法律规定,该股权转让没有违反我国法律的强行性规定和禁止性规定,没有损害国家、集体或第三人的利益,并且依法经过有关部门审批,该股权转让合法有效。即使该股权转让存在瑕疵,依法应当属于民事法律范畴,根本不构成“职务侵占罪”。

其三,香港X城公司股权转让款的分配是该公司的内部行为,谢某某等被告人分配该股权转让款的行为不构成职务侵占罪

第一,谢某某等被告人是香港X城公司的实际控制人和实际资产受益人,谢某某等被告人分配该股权转让款的行为没有侵占他人的利益。

谢某某与郑某某是香港X城公司的实际控制人和实际资产受益人,香港X城公司不存在其他股东或利益主体,即使谢某某与郑某某分配该股权转让款的行为存在瑕疵,也是程序上的瑕疵,谢某某等被告人并没有侵占国家、集体或他人的利益,根本不构成“职务侵占罪”。

第二,香港X城公司股权转让款的分配是该公司的内部行为,应当适用香港法律,根本不构成内地刑事法律上的“职务侵占罪”。

1、根据法律规定,香港特别行政区不适用《中华人民共和国刑法》(下称“《刑法》”)。

根据《刑法》第6条“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”《香港特别行政区基本法》第18条“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”“全国性法律除列于本法附件三者以外,不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律,由香港特别行政区在当地公布或立法实施”等规定,《刑法》不在《香港特别行政区基本法》附件三所列法律之内,香港特别行政区不适用《刑法》。

根据法律规定,香港X城公司转让持有杭州X宝公司的45%股权的外部行为适用内地法律,香港X城公司内部的利益分配适用香港法律。只有谢某某等被告人在该股权转让过程中侵占了中方投资者利益或者杭州X宝公司的利益,谢某某等被告人才涉嫌 “职务侵占罪”。

2、《起诉意见书》关于谢某某等被告人“将本单位的财物非法占为己有”的指控中的“本单位”指的是“香港X城公司”。根据法律规定,股权转让一经完成,所得股权转让款均归香港X城公司所有,即使谢某某等被告人“私分”“2500万”股权转让款,“私分”的也是香港X城公司的财物,并非杭州X宝公司的财物,应当由香港司法部门管辖,不应由内地司法部门管辖。即使由内地司法部门管辖,也不能入罪谢某某等被告人职务侵占罪,因为谢某某等被告人的行为是民事行为,根本不构成“职务侵占罪”。

三、谢某某在代表香港X城公司签署浙江省高级人民法院[2003]浙民三初字第X号《民事调解书》过程中的行为合法有效

首先,该《民事调解书》的合法有效

根据法律规定,如果该《民事调解书》存在错误,只有在最高人民法院或浙江省高级人民法院通过审判监督程序撤销该《民事调解书》的情况下,该《民事调解书》才无效,在未履行上述程序撤销前,其在作出之日起至今均具有法律效力。况且并没有证据证明该《民事调解书》存在错误。

其次,谢某某有权代表香港X城公司及授权吴某某代表杭州X宝公司签字

根据中国委托公证人、香港唐律师事务所出具的关于香港X城公司2003第23号董事会决议《证明书》(附件五),“(三)根据该公司(香港X城公司)于之董事会决议。出席该董事会的董事,根据浙江省高级人民法院应诉通知书[2003]浙民三初字第X号的内容,杭州XX厂对该公司的起诉,现一致通过委派先生为该公司之法人代表,全权代表该公司应诉和请求法庭主持调解及签署自行和解协议书。(四)根据该公司的章程及董事名册,兹证明出席上述董事会的董事符合法定人数。”“所作出的决议为真实、合法、有效。”

再次,通过该《民事调解书》完成的股权转让行为已得到有关部门批准,相关民事行为已履行完毕,完全合法

法庭辩护:准确定位角色,取得辩护效果

这场审判,是一起中国法庭高级别的论战:经办法院是X兴市中级人民法院、公诉人是浙江省“十佳检察官”、辩护律师有好几位都是国内知名刑事律师、当事人是大陆、香港两地的商界精英。

如何准确定位角色,在庭审中就显得尤为重要。

一、律师VS法官:把握法官心理,合理表达

有很多人会将法官当作普法的对象,长篇大论地在法庭上阐述法律概念及其基本内容,使得法庭变成了课堂。但法官并不需要律师来教他如何认识法律。在本案的庭审中,王律师极少对法律的规定作解释,只对争议的事实提出自己的法律层面的观点,而如何适用法律则由法官自己来判断。

并且在法庭调查环节,其对证据提出的质证意见,在法庭辩论环节不做重复性论述,同时观点明确,所有的发言均不超过10分钟。

二、律师VS公诉人:庭上针锋相对,庭下化敌为友

律师和公诉人的关系最为微妙。在法庭上,双方可以针锋相对、水火不容;在法庭下却可以互相请教,化敌为友。在每次休庭时,可以看到王律师和公诉人相互交流,对庭上发表的辩护意见进行深层次的探讨。

本案案情复杂,涉及到的法律行为、法律关系众多,而控方的指控思路在起诉书中也表现得比较模糊,这给律师的辩护带来了难度。一旦错误理解了控方的入罪思路,就意味着辩方所做的准备和“防守”都成了徒劳。由于与控方保持良好的沟通,把握了控方的思路,才使得在庭审过程中能够对涉案人员做出针对性的提问、对证据进行质证,提出辩护意见。

三、律师VS当事人:默契配合,有所分工

律师作为被告人的辩护人,理所当然应当是一种合作的关系。应该说,律师与当事人的默契配合是相当重要的。一个优秀的律师应该处理好自己与当事人的关系,在观点上达成一致,充分互动。王律师接手该案以后,前前后后三十几次会见当事人,进行充分的沟通,主动地告知当事人庭审的程序、注意事项。一方面,有助于更清楚地了解案情;另一方面,也能跟当事人建立信任。正是由于对辩护工作的尽职尽责,使得当事人能够坦诚地和律师交流,避免了法庭上相互矛盾观点的出现。实际上,本案历经三年的时间,王律师是唯一一位从案件的侦查阶段便开始介入,一直走到最后的律师。

辩护律师:谢某某无罪!

王思鲁律师坚定地认为,控方关于谢某某构成职务侵占罪的指控不成立,谢某某也不构成其他任何犯罪。他从程序问题、管辖问题、法律适用问题、犯罪构成问题及犯罪对象问题这五个角度进行辩护,认为对谢某某应作出无罪判决。

主要辩护意见如下:

 、程序问题:再次起诉,程序违法

首先,控方撤诉理由不成立,贵院不应准许

本案在审查起诉阶段,控方就曾两次退回浙江省公安厅补充侦查;

《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条提到了撤诉问题:“有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”结合本案的具体情况,检察机关撤回起诉的唯一理由只能是第一点,即“不认为是犯罪”。而公诉方却以“发现新的事实和证据”为由撤回起诉,不符合法律的规定。

又根据《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第一百二十七条规定:“人民法院对具有下列情形的案件,应当分别作出处理……(二)案件的主要事实不清、证据不充分,而又确实无法查证清楚,不能证明被告人有罪的,判决宣告被告人无罪……”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第(二)项规定:“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决。”公诉方撤回起诉,也就意味着本案犯罪事实无法查明、证据不足,法院应该直接判决被告人无罪。并且,即使被告人的行为可能构成其他罪名,法院也应当根据已有证据,直接变更罪名,做出符合事实的有罪判决,而无需撤回起诉。本案悖离了人民法院的司法公正准则:有罪下判,无罪放人!

其次,公诉机关无新的事实和证据再次起诉,贵院不应受理

贵院同意控方撤诉,本已经使本案悬而未决。如今控方再次起诉,且只是仅仅变更指控的罪名就冠予“新证据”的头衔,从而提起控诉并将此案与吴某某案并案处理。贵院再次受理,不仅将被告人再次陷于蒙冤入狱的境地,而且更是对控方滥用公诉权的纵容。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》与《人民检查院刑事诉讼规则》规定:“法院裁定准予撤诉后,检察院无新事实、新证据,不得再行起诉。检察院在法院准予撤诉之后无新的事实、证据又起诉的,法院不予受理。”

何谓新证据?通说是指能够直接指控被告人构成犯罪或者加重、减轻量刑的主要证据;或者在原先证据不足的情况下,新获取的证据对原证据有补强作用。它包括取得时间上的“新”和证明内容上的“新”,因此,认定是否为新证据应该从证据和指控罪名是否有关联性?是否是新取得?是否为主要证据?是否能和其他证据相互印证?是否起到重要的补强作用……等方面进行判断,并不是让人随意做一个询问笔录也是“新证据”。否则,这种扩大化的解释将加大法院的审理负担,浪费司法资源,证据规则将只是个摆设,程序正当也只是个冠冕堂皇的说辞。

本案中,控方提供的所谓“新证据”,只是有关于从闸X分公司处取得的该公司与吴某某签订相关合同的书证,这并不属于“新证据”。

1.这份证据只和吴某某有关,而与谢某某、郑某某没有任何的联系

通过几天的庭审所出示的证据,被告人吴某某与郑某某、谢某某之间实际上并没有合谋行为。相反,他们之间一直都互不信任,害怕自己受骗,因此经过多次谈判仍不能够达成协议取得一致的意见。没有共同的犯罪犯意、时间、地点、行为、后果,谢某某、郑某某即没有和吴某某合谋侵占公司的财产,也没有帮助吴某某实现非法利益。因此贵院不能据此作为全案的新证据予以受理,而应该将两案视具体情况,分开处理。

2.该份证据不符合“新证据”的形式要件

该份证据在检察院退回公安机关补充侦查时就已经取得,在取得的时间上不符合法律对“新证据”的规定。检察机关称,虽然该证据早已取得,但因为之前没有作为指控吴某某的主要证据使用,因此仍可以看作是新证据。我们认为,这种理解是不符合法律规定的。

3.该份证据不符合“新证据”的实质要件。

我们也认为,这份证据对吴某某涉案行为而言,其证明力也达不到“新证据”的标准。不能够直接指控其构成犯罪,对加重、减轻量刑也没有影响,因此不能视为公诉方再次起诉的法律依据。

同时,根据法律的规定,对于撤诉的案件,公诉方无新证据和新事实,法院对此不能做出有罪判决。就如同一被告人被指控杀人,检察机关一开始时由于认识上的错误,以为证据不足,撤回了起诉。后在没有新证据的情况下又再次起诉,此时,即使法官甚至辩护人均认为原来的证据已经足以认定犯罪,但根据法律程序的规定,也不能将被告人入罪。

二、管辖权问题:本案不应由中国大陆司法机关管辖

关于管辖权的问题,相信公诉人也做了充分的考虑,因此才会以共同犯罪为由对三被告人提出指控,请允许我们在此对其指控思路做大胆的揣测。公诉人之所以以共同犯罪提出指控是基于以下两点:首先,以“合谋”进行指控,可以借助于同案被告人的证词,使其得到相互印证,从而有利于指控罪名的成立;其次,也就是涉及到管辖权的问题。控方也很清楚,如果将两案分开处理,那么无论是从谢某某、郑某某的行为地还是结果地来看,都不是发生在杭州,杭州司法机关没有管辖权。而如果以共同犯罪提起指控,那么结果地就在杭州了,杭州理所当然有管辖权。但事实情况是:

首先,谢某某、郑某某与吴某某之间没有合谋

经过三天的庭审,无论是控方所出示的证据,还是被告人当庭的陈述,都没有显示出任何“合谋”的情形,相反,他们之间一直都互不信任,害怕自己受骗,因此经过多次谈判仍不能够达成协议,取得一致的意见。没有共同的犯罪犯意、时间、地点、行为、后果,谢某某、郑某某既没有和吴某某合谋侵占公司的财产,也没有帮助吴某某实现非法利益。

同时,本案的特殊之处还在于,在撤诉以前,是将郑、谢两人与吴某某分案处理的,只是在重新起诉后才合并起诉。这也说明了,控方之前也并没有将三人认定为共同犯罪,只是后来考虑到管辖权的因素,才以共同犯罪起诉。但是法律依据的是客观事实,没有证据显示此案为共同犯罪,结果地不是杭州,杭州没有管辖权。

其次,本案不应由中国大陆司法机关管辖

根据《刑法》第二十四条地域管辖的规定:刑事案件由犯罪地人民法院管辖。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的第二条又规定,犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。但本案公诉方指控的犯罪行为无论是行为地还是结果地均不是在杭州。控方不能将行为地和结果地作无限制的扩大化解释,否则所有的法律规则都将成为虚设。

1.“行为地”如何解释?─实质行为发生地

在本案中,公诉方指控被告人谢某某利用职务上的便利,将香港X宝公司所拥有的杭州X宝公司的股份非法转让给他人,并侵吞了转让款。据此,谢某某涉嫌的犯罪行为实质上是一种股权转让行为,转让的股权亦属香港公司内部的股权,并经过香港工商登记部门的登记,因此其转让行为的发生地当然是在香港,如成案,也应由香港法院管辖。

控方将磋商股权转让过程中的协商、洽谈地、对价交割地也作为了行为地。控方的逻辑实在牵强,就如同两人从北京飞往香港,在浙江的上空两人商议,等到了香港要将某人杀掉,难道案发后浙江就成了该案的管辖地了吗?这恐怕不符合刑法属地管辖原则。但是即使泛化理解“行为地”,以上提到的洽谈、合同签署等行为也主要发生在广州(吴某某、朱元坤、郑某某等的证词和笔录中都可以证实)。本案中,涉案公司是依据《香港公司条例》在香港注册成立的香港公司,股权转让的登记地和生效地亦在香港。因此,按照属地管辖原则,不应由浙江的法院管辖。

2.“结果地”如何解释?─直接结果发生地

同理,本案中涉嫌侵害的对象为香港X宝公司,其直接结果亦是香港X宝公司丧失其原有股权。而公诉方却将“结果地”作无限的扩大,把一切相关因素都视为了结果地,如此逻辑,我们将会推导出这样一个荒谬的结论:一个妇女被强暴,直接结果地不是妇女人格权和人身权受到损害的发生地,却是其生下小孩的出生地。这样一来,恐怕每个受到强暴的妇女都只能被迫生下小孩,否则强奸犯就会逍遥法外!

综上,无论是犯罪行为地抑或犯罪结果地都是指向香港,依据刑事属地管辖原则应由香港司法机关管辖。我们充分相信贵院的业务水平和办案操守,对各位法官出色的专业素养也由衷的佩服,但是我们担心一些居心叵测的人,利用贵院各位的职业良知,玩弄办案技巧进行诉讼搭桥,以实现不可告人的经济利益。鉴于本案的特殊性与敏感性,结合“一国两制”之历史背景,本案若由内地司法机关强行管辖,恐会有违香港司法自治之国策,请贵院充分考虑。

三、法律适用:本案应首先适用《香港公司条例》进行认定

本案涉及到大陆、香港两地不同法域之间的法律适用问题,由此也引起了中港两地法学界和媒体的广泛关注,被喻为内地、香港法系适用范围界定的指标性事件。因此,本案究竟应如何适用法律,可以说是本案是否能够得到公正审理的关键性因素。

实际上,在之前所提交的辩护意见以及庭审过程中,我们已经重复多次地强调:该案只是一起普通的商事经济纠纷!一起原本简单的香港公司内部股东之间的股权转让行为,却摇身一变被指控为:通过虚构风险,隐瞒股权价值,利用职务之便侵吞资产的行为。依据究竟何在?一场原本成功的商业危机处理事件,却突然上升为“诈骗”和“侵占”。如果商业策划可以被无限上纲为诈骗,股权转让可以被随意曲解为侵吞,恐怕经济犯罪将会在中国所有经济开放的地区大肆泛滥,而法院的民二庭却从目前的热闹非凡变得“门前冷落鞍马稀”了。

接受被告人委托后,鉴于本案的复杂性,我们本着慎重的态度查阅了大量的内地和香港法条,咨询了相关领域的权威法律专家,针对专业知识请教了多位拥有丰富办案经验的法官,我们认为:本案应该首先适用《香港公司条例》认定被告人谢某某的香港公司股份转让行为是否合法,如果合法,那么自然不可能构成职务侵占罪;如果非法,再讨论是否能够直接适用《中华人民共和国刑法》,是否符合职务侵占罪的构成要件。

实际上,根据刑事案件的举证责任分配原则,被告人无须承担证明自己无罪的责任,也就是说在此我们根本没有必要证明被告人股权转让行为是合法的商事行为。但经过几次的庭审,我们发现正是由于控方对香港的有关法律了解甚少,导致在认定事实上的偏差。因此,为了贵院能够全面地把握案情,还原案件事实,我们仍不惜笔墨,发表以下意见。

首先,本案应该首先适用《香港公司条例》

根据《中国人民共和国刑法》与《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《香港基本法》)的相关规定,本案涉案香港公司及其股东之间的内部股份转让行为,其合法性应适用香港法律加以评断。

《香港基本法》第八条明确规定:“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。”根据本条规定,《香港公司条例》在香港具有当然的法律效力。同时,《香港基本法》第十八条第一款又规定:“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。”该条第二款进而明确:“全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。”根据《香港基本法》附件三的规定,《刑法》并不属于在香港特别行政区实施的“全国性法律”之列,而此案也是属于法律的特别规定,排除《刑法》的适用。

在本案中,谭某某转让香港X盛公司股份给香港X达公司,“张某代刘某某签名”转让香港X宝公司股份给香港X达公司,均是发生在香港公司之间的股权转让行为。涉案公司均依据《香港公司条例》在香港注册成立且股权转让的登记地和生效地亦在香港。上述股权转让行为是否合法无疑应当适用《香港公司条例》而不能以《刑法》加以评断。

其次,适用《香港公司条例》,谭某某、刘某某将股权转让给X达公司的行为合法有效

香港公司法和大陆公司法对于股权取得和转让有显著的不同,主要表现为两点:第一,香港公司的股东在与公司达成股权转让过程中,无须披露受让股权可能获得的利益;第二,公司的书面决议可在没有会议和无须事先通知的情况下,借一项书面决议作出。

1.香港X宝公司与香港X盛公司《组织章程细则》明确规定:“董事不会因为与公司订立合约而丧失出任董事的资格,无须避免以公司代表身份订立合约,纵使订立该等合约可能牵涉董事利益,董事无须向公司交待从订立和约中所得到的利润,或所建立的信托关系……”

根据该规定,香港并不禁止董事本人或与其有利害关系的第三人同本公司进行股权转让,并且即使董事从中获得利益,也无须向公司交代。据此,被告人郑某某、谢某某完全可以独立行使权利,在受让股份后无须向谭某某、刘某某、张某这些香港公司的董事和秘书交待从中获取的利润,控方所称的“隐瞒真相”的指控不能成立。

2.香港X盛公司和香港X达公司的公司章程中均有明文规定:公司大会的法定人数为两名。也就是说公司大会作出的决议只要是经过两名以上有资格的股东通过,即是合法有效的。据控方提供的相关材料,所有股权转让决议都是符合香港公司章程所规定的程序,因此应当是合法的“法人行为” ,而非控方在起诉书中所称“擅自做出”个人行为。既然是“法人行为,”又何来“职务侵占”?

其三,符合法律规定的生效公证文书亦证明股份转让行为合法性有效

根据《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》,由属于该通知附件一所列名单中的中国委托公证人(香港)出具的加盖该通知附件二规定的中国法律服务(香港)有限公司转递专用章的公证证明,具有《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的公证文书的证明效力和执行效力。而中国委托公证人、香港吴少鹏律师事务所出具的CF—19256—339/06、CF—19256—338/06以及唐楚彦律师事务所出具关于X宝公司2003第22号董事会决议AT/YK/25556/03的《证明书》均为符合上述规定之具有效力的公证文书,上述《证明书》对谭某某、刘某某(张某)及香港X宝公司转让股份的行为之合法性均给予了证明。因此,谭某某、刘某某(张某)及香港X宝公司转让其持有股份的行为合法有效,并无控方所称“被骗”一说。

综上所述,适用《香港公司条例》规定,股东之间转让股份,经香港政府公司注册登记处进行公司登记后即告生效。谭某某、刘某某的股份转让给香港X达公司经过了公司登记,符合香港公司条例的法律规定,并由有效公证文书证明其效力,视为合法有效;郑某某、谢某某将香港X宝45%的杭州X宝公司的股份转让给香港X城公司,是通过合法的公司大会程序决议的,依法也是有效行为。据此,被告人郑某某、谢某某涉嫌职务侵占的行为均为符合香港法的、合法有效的香港民事法律行为。很难想象,一个符合香港公司法的行为,却触犯了刑法,从而构成了犯罪!

四、犯罪构成认定:谢某某的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成

此案公诉方所指控的罪名一改再改,从最初的“职务侵占罪”变更为“诈骗罪”,之后又重新变更为“职务侵占罪”,且不论其依据何在,但至少说明控方在对案件的定性问题上也模糊不清,模棱两可,也许公诉方自己也无法说服自己。

纵观起诉书,在罗列了一大堆对事实的陈述以后,就突兀地指控郑某某、谢某某构成职务侵占罪,但究竟两人的哪些行为构成犯罪,起诉书却没有做出任何说明。控方所指控的究竟是利用哪个公司的职务?侵占的哪个公司的财产?控方也含糊其辞。如果说,控方指控谢某某利用了香港X宝公司的职务非法占有了香港X宝公司的财产,那么,这应该是香港公司内部的事情,应该适用香港法律管辖,而香港法律也没有所谓的“职务侵占罪”;如果说,控方指控谢某某利用了杭州X宝公司的职务非法占有了杭州X宝公司的财产,那么,所转让的杭州X宝的股份也不是杭州X宝公司的财产,而是属于香港X宝公司所有,也不构成职务侵占罪。因此,单从控方的指控来说,我们认为无论是何种指控都不能构成职务侵占罪。

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定,职务侵占罪是指“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,数额较大的”行为。而本案中,谢某某的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成,因为:1.谢某某没有利用职务上的便利;2.谭某某、刘某某股权转让是真实意思的表示,谢某某等人没有采用欺骗手段;3.谢某某没将财物非法占为己有的意思。

首先,谢某某没有利用职务上的便利

在前面我们已经提到,控方对谢某某究竟利用了哪个公司的职务便利没有予以清楚的说明,尽管如此,我们认为,从谢某某所有的行为来看,其都没有利用职务上的便利。控方对谢某某的指控,是认为其没有尽股东的义务,采用了欺骗的手段,骗得谭某某、刘某某转让股份。

我们暂且不论,谭某某、刘某某转让股份的行为是否是其真实意思的表示,但从犯罪构成来看,“职务上的便利”是指本人的职权范围内,或者因执行职务而主管、经手、管理单位财物的便利条件。因此,如果只是利用在本单位工作,熟悉环境等条件,不能视为利用职务上的便利,也不能构成本罪。而本案中,涉及到的股权转让双方是谭某某、刘某某和X达公司。谢某某作为香港X盛和香港X宝的股东,不是股权转让中的任何一方,其对转让的股份不具有主管、经手、管理的权力。其帮助办理股权转让手续,完全是因为股权的受让方X达公司是一家香港公司,有关的转让手续需要在香港办理,而谢某某是香港永久性居民,熟悉香港的法律和程序,办理起来比较方便,因此受人之托代之办理。难道其香港公民的身份都成了其犯罪的理由?谢某某如何利用职务便利来实现非法目的?实在让人费解。

退一步讲,即使谢某某知道股权的价值而没有告诉谭某某、刘某某,也不构成犯罪。谢某某、谭某某、刘某某同作为公司的股东,对公司的真实情况自己都应该有所了解,如果谭某某、刘某某由于自己怠于行使股东的权利而没有了解到股权的真实价值,那么也应该视为他们自己没有尽到注意义务,是对自己权利的放弃。而谢某某作为第三人,即不是股权转让的出让方,也不是受让方,其没有义务向任何人告知股权的价值。况且,即使其“欺骗”了谭某某、刘某某等人也并非是利用职务上的便利,而事实也证明,谢某某也并没有夸大风险,谭某某、刘某某转让股份的行为是其真实意思的表示。

其次,谭某某、刘某某(张某)零对价转让股份给X达公司是出于真实的意思表示,控方所谓“谭某某、刘某某(张某)系被骗转让其持有的股份”的指控无法成立

控方在起诉书中多次提到“采用欺骗手段”的字眼,但是具体到如何欺骗,控方却只字未提。我们认为,谭某某、刘某某的股份转让行为不仅不是受到欺骗,相反正好是他们迫切追求的结果。谭某某、刘某某转出股权行为纯属自愿,与谢某某等人的所谓“虚构风险”没有刑法上的因果关系。

1.谭某某、刘某某(张某)所持有的股份为一种实质的投资风险,而谭某某、刘某某均为完全民事行为能力人,其在商界亦经营多年,应推定其有较强的市场风险判断能力。根据相关证人的证言,其零对价转让持有的股份,应是其本人的真实意思表示。

首先,谭某某、刘某某(张某)进入香港X宝公司时间较久,且长期实际参与香港X宝公司的管理、掌握着公司印鉴、文件与财物,因此,其对公司情况和XX大厦项目的进展状况,在无相反的证据证明的情况下,应推定为充分了解。而郑某某、谢某某作为后入股的股东,即不掌管公司的印鉴、文件与财物,又没有任何公司的行政审批权限,对公司的运作和经营情况的掌握,根本不可能比谭某某、刘某某(张某)多。在这种情况下,郑某某、谢某某如何谎报风险进行欺骗?恐怕只有谭、刘两人欺骗郑、谢两人的可能吧!

其次,香港X宝公司当时的客观形势的确是“麻烦众多、风险巨大”,谭某某、刘某某两人转让股权的行为实际上是为了规避投资风险:

(1)谭某某、刘某某(张某)分别所在的香港X盛公司、X宝公司均是依据《香港公司条例》在香港注册成立的,《香港公司条例》对公司设立时,股东出资不予干预,但在公司清算和不能以公司现有财产偿债时,须以股东在公司章程中认缴的股份比例为其责任限额。即谭某某、刘某某在取得股权时可以不用出资,但在清算或公司清偿不能时应以公司章程规定的认缴比例为限承担责任。

(2)在前述股权转让前,XX大厦项目面临债权人追索。当投资方香港X宝公司不能清偿债务时,股东就须在出资比例范围内承担责任。

因此,在当时的客观情况下,持有香港X盛公司55%股份的谭某某、持有香港X宝公司15%股份的刘某某(张某),面对公司陷入困境、资金紧缺的情况,为了避免引火上身,规避出资责任,其转让上述股份,正是其真实意思表示。

事实上,公安机关在侦查周某某案件的过程中就曾经询问过香港公司原股东谭某某、刘某某两人,但根据询问笔录的显示,在侦查初始阶段,谭、刘两人从来没有提到过有关他们香港公司的股份被郑某某、谢某某骗取的任何事实,但是直到本案即将侦查终结进入审查起诉前的几天,谭、刘两人却突然说他们是受到郑、谢两人的欺骗才转让香港公司股份的。这一突然的变化实在让人费解。案件历经近三年时间,为何在侦查阶段之初没有提出?两人的权益既然受到损害,为何没有积极主动地维护自己的权利?现代通讯工具十分发达,刘某某与张某又是亲戚关系,张某如真是冒签,其打个电话即可向刘某某通报所有情况。如果谭某某、张某或刘某某认为谢某某、郑某某采用了欺骗手段,为什么在“被骗”后1年多的时间里没有去报案,而只是在有关办案部门千方百计找到他们后才说被骗?其实,要回答清楚这些问题也并不难,我们可以做三个假设:

假设一:谭、刘两人转让股份之后,西湖项目出现了严重的亏损,持股人需要负担巨额的债务,而此时债务人追上门来向他俩要债,那么他们将会作出什么样的回应?

- 其回答肯定:我已经合法将所持股份转让给香港X达公司,我已经没有杭州X宝的股份,依法不承担偿债义务。

假设二:谭、刘两人转让股份之后,西湖项目运作成功,扭亏为盈,实现了巨额利润,股东可以分到数目不菲的红利,此时他们将会作出什么样的回应?

- 其回答肯定:我转让股份是受到欺骗,非真实意思的表示,转让行为无效,我仍然是持股人,可以分得利润。

假设三:谭、刘两人转让股份之后,公安机关开始侦查此案,侦查人员说:“你将股权无偿转让给香港X达公司,是帮助他人侵吞公司财产,是共犯。”

- 其回答肯定:我是受到欺骗,我的股份是被他骗过去的,我都不知情,是受害者。

以上三个假设,我们想说明的是,谭某某、刘某某的陈述会随着现实情况的变化而变化,未必是客观情况的反映。但事实是,谭某某、刘某某作为代持股人,获得的收益自己不能获取,却要承担清偿2亿多负债的巨大风险,在这种情况下当然是想尽快地脱手这个烂摊子,越快越好,而且自己又没有投入任何资金,只要不倒贴钱,无偿转让也愿意。因此谭某某、刘某某转让股份的行为,是在当时的环境和条件下,做出的最优选择。

并且,周某某、谭某某、刘某某与股权转让有着利害关系,他们作为证人所作的证言多为推卸罪责任,是再正常不过的了,因此,他们所作的证言均不具有真实、可靠性,不能作为定案的依据。

2.依据香港及大陆公司法的规定,均不认可“代持股”行为。根据公信原则,第三人只应对工商注册处进行登记的持股人负责,而对其所谓的真正持股人,其与第三人并无直接的法律关系,不能以转让股权没有经过所谓的真正持股人周某某的同意就认为郑某某、谢某某有欺瞒的故意。

根据“特殊法”优于“普通法”的原则,对本案中股权转让等事项优先适用《公司法》的相关规定,而排除适用《民法通则》和《合同法》。我国《公司法》第33条规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”

香港《公司条例》第28条规定:“(一)凡在公司组织大纲署名认股者即视为允愿为该公司之股东同人。公司登记之后,应在股东同人名册内登注为股东同人。(二)其他之人允愿为公司之股东同人,并在股东同人名册内登注姓名者,即为该公司之股东同人”、第101条规定:“凡在本港登记之公司,不得将任何信托通知,不论为明示,默示或推定者,在登记册内登记,登记官亦不得接纳其登记”、第102条规定:“登记册可作为证据(1)成员登记册可作为本条例所指示或许可加入册内的事项的表面证据。(2)凡任何人在根据本条例进行的任何法律程式中,有意藉任何交易作为证据而质疑成员登记册内的任何事项的准确性,则就该目的而言,此等证据不可接纳……”

据此,无论是《公司法》还是香港《公司条例》,均以强制性规范的形式确立了股东登记制度,即登记的股东享有股权,未经登记的投资人不享有股东资格,尤其是香港《公司条例》,更是明确以是否登记于公司股东同人名册,作为判断股东资格的标准,同时还规定登记机关不接纳任何形式的信托通知,从而在根本上排斥了隐名股东的任何权利登记可能。

自2003年5月以后,没有证据表明周某某的姓名登注在香港X宝公司和香港X盛公司的股东同人名册中,根据我国《公司法》和香港《公司条例》,周某某不具有两公司的股东资格。另外,我国公司法不承认隐名股东,民法通则的代理条款不能调整代持股关系,代持股关系是非法的,更不能对抗政府部门公示的合法文件。谭某某、刘某某(张某)转让股份给香港X达公司,征求周某某意见的义务应是上述三人,而不是郑某某、谢某某。

同时,我们也十分认同谢某某本人在庭审中对此问题的看法:“……我并不清楚谭、刘两人是否是代持股,即使知道,他们两人将股份转让给香港X达公司,跟我又没有什么关系,我不用当活雷锋,还要做好人去告诉周某某,你的持股人擅自将你的股份转让了。”“周某某已经不是香港公司的股东了,他是什么人?跟公司有什么关系?如果我们做任何决议都还要告诉他!那我们还遵守法律干什么?都听周某某一个人的就可以了!”

也正如《专家论证法律意见书》中所说:“谭某某、刘某某(张某)均是具有独立民事行为能力的自然人,在转让自己代周所持股权的过程中,其是否告知周、是否实际征得周的同意,均应由谭某某、刘某某(张某)对此承当相应的一切法律责任;股权受让人郑某某、谢某某与此没有直接的法律关系,亦无须对此承担任何法律责任。”

3.张某代刘某某签字的行为是合法有效的行为,不是控方所称“冒签”

首先,根据香港公司法律规定,对于香港公司股份或利益的转让,相关文件的署名,均以在香港政府公司登记官处报备的签名样式为准,因此,只要相关文件上“刘某某”的签名,与较早前备案于香港政府登记官处的签名样式一致,即为合法。而刘某某在香港公司登记部门的签名,一开始就是张某代签的,是香港政府登记机关所认可的合法有效的签名,只有刘某某去香港政府公司登记部门变更相关手续,才能否定张某之后代签其名的效力。

本案中,刘某某事后声称自己对此不知情,这一主张因其已经委托张某签字,并没有在香港公司政府公司注册登记处撤案,因此不能成立。即使张某代刘某某签字的行为超越了代理权,依据有关表见代理的规定也是有效的行为,其对刘某某产生的不利后果,也应由张某承担,股权受让人郑某某、谢某某不应对此承担法律责任。

其次,张某作为周某某收取浙江源X拍卖有限公司首期拍卖保证金100万元《收据》的经手人,张某关于“工地是停工的,缺少资金,周某某也缺少社会关系,感觉比较困难”(详见余伯炎、梁军对张某的《询问证人笔录》,第2页),“……我也认为项目是资不抵债,而且周某某与吴某某方面关系处理不好”(详见余伯炎、梁军对张某的《询问证人笔录》,第5页)的证词以及证人朱云坤的证言,均可证明张某对当时的情况十分了解,其代刘某某签名转让股份是基于自己的判断,况且其代刘某某签名亦为香港公司法律所认可。

再次,根据香港法律的规定,股东或董事大会的决议只需要两名股东的签名即可生效,因此谢某某、郑某某根本没有必要采取欺骗手段,冒签谭某某、刘某某的签名。香港X宝公司2003第15号决议符合法定人数的签名,并得到香港法律的认可,合法有效。

综合分析以上客观情况,谭某某、刘某某(张某)应该对当时其持有的股份的真实情况有充分的了解,加之,香港公司股份转让当时,XX大厦项目的关键人员周某某已被刑事拘留,项目资金链断裂,多名债权人到法院申请强制执行。以上种种情况均表明当时股份的价值具有高度的不确定性,谭某某、刘某某(张某)基于自身利益的考虑,出于真实的意思表示转让持有的股份,合情合理,全然无法看出控方所谓“被欺骗”的痕迹。控方亦不能据此便主张谭某某、刘某某(张某)是在不了解股份的价值与风险的情况下“被骗转让”。

并且,对于谭某某、刘某某与香港X达公司签订的这份股权转让协议,谢某某即没有参与到其中的谈判和签订过程中,又没有从中得到实际的利润,而职务侵占罪是数额犯,没有实行行为,又没有犯罪所得怎么可能构成职务侵占罪。

4.控方对被告人“虚构公司风险”的指控是歪曲事实。杭州X宝公司确实是负债累累,资不抵债,郑某某、谢某某是对客观情况的真实描述。

控方对被告人郑某某、谢某某构成职务侵占罪的指控,认为两人利用职务便利,虚构风险,骗取股权。因此,杭州X宝公司是否存在商业风险?该风险究竟有多大?就成为认定被告人是否构成的犯罪的又一个关键。

对此,我们应该还原历史真相,以当时的客观形势为逻辑原点分析问题。以下罗列的证据材料,足以说明杭州X宝公司当时面临的客观形势的确是“麻烦很多,风险巨大”:

   (1)杭州X宝公司的《资产负债表》及2003年7月的《损益表》证明,杭州X宝公司在2003年6—10月的已经资不抵债。

●该公司长期无进项收入,从2003年4月到9月已停工;

●资产22299万元,流动负债21045万元,流动负债︰流动资产=0.94:1,该公司负债比例相当高;

●拥有货币资金19万元,相对于高达2亿元的债务,根本没有偿还能力;

●从账面上看,有120万元的库存商品和719万元的固定资产,但是这些资产经评估后的变现能力根本不足以偿还债务;

●该公司所有者权益合计2393万元,负债2亿,债务高于所有者权益8倍。

(2)2003年2月至9月,“杭州XX大厦”的施工日志反映:

该项目长期处于正负零之下的大坑内,进行基础桩浇灌的施工状态,后续建设资金严重匮乏。

(3)广东省东莞市公证处《公证书》证明,周某某非法拍卖杭州XX大厦项目,非法收取浙江拍卖有限公司首期拍卖保证金100万元,香港杭州公司股东面临严峻形势。

(4)杭州XX厂向浙江省高级法院起诉香港X宝公司,香港X宝公司作为杭州X宝公司的最大股东面临支付数千万的巨大经济债务的风险。

(5)周某某本人亦被杭州市公安局刑事拘留,后以挪用资金罪被判刑。

以上种种数据和资料显示,当时的杭州X宝公司已经是债务缠身、风雨飘摇,而其自身的经营能力并不足以让他摆脱困境。正如上文提到的,谭某某、刘某某在商界经营多年,有足够的市场风险判断能力,并且杭州X宝所处的困境即使是局外人也显而易见,何况是作为公司的股东。我们实在不知道公诉机关凭何认为被告人是在虚构风险!当然,对于真实的情况不是公诉方也不是我们列举的一些数据就能够做出准确判断的,这需要一份科学的评估报告才能反映出当时的真实情况,才能够做出谢某某、郑某某究竟有没有虚构风险的判断。对评估报告的意见,在《补充辩护意见(二)》以及下面的论述中我们将会具体阐述。

实际上,被告人郑某某、谢某某转让股权的行为不仅不是出于非法占有的目的,相反正是两人履行公司股东的义务,运用多年积累的从商经验化解商业危机后,再成功解困。而谭某某、刘某某两人实则为了逃避履行香港法律所规定的出资义务及风险,求得自保,选择了转让股权之策,他们无偿转让股份的行为恰恰证明了当时杭州项目麻烦太多,否则他们会无偿转让吗?若如控方所述当时香港公司股权价值近亿,而谢某某、郑某某又会以2500万得低价转让吗?只是,随着国内房地产价格暴涨,这个地处杭州市火车站地铁一号线出口的“是非”项目,由一个负债过亿的“大坑”陡然变成价值近20亿的“黄金商业楼盘”,于是曾经唯恐避之不及,将其转手出让的人成了受害者,而原本运用商业谋略成功引导公司走出困境的人却成了侵吞公司财产之人。说到底,始终是一个“利”字作祟。

其三,谢某某没有侵占的意图,协议如何分配2500万和如何支付2500万是客观现实的需要

1.郑某某、谢某某协议如何分配2500万,是经过香港X宝公司和X达公司的股东会议通过的合法有效行为

如前所述,张某代刘某某将其名下的香港X宝公司15%股份转让给香港X达公司、谭某某将其持有的香港X盛公司55%股份转让给香港X达公司的行为均为合法有效的行为,加之香港X宝公司与香港X城公司签订《股份出让协议》之时,香港X宝公司的股东就只有郑某某、谢某某二人,根本不存在所谓“私分2500万股份转让金”这一问题,如何分配股份转让金完全属于香港X宝公司的内部行为。即使要受到限制,也理应由《香港公司条例》来调整,而非《刑法》。

根据香港法律的规定,香港公司要开设账户并不需要企业的公章,只需要董事的签名就可以办理。因此,郑某某开设的账户可以直接视为公司账户,这与大陆的规定截然不容。而且,香港X宝公司当时的股东只有郑某某和谢某某两人,两人对股份出让金的分配完全可以看作是符合《香港公司条例》以及香港X宝公司《公司组织章程》所规定的合法程序而作出的决议。2500万元股份转让金是否一定要划入香港X宝公司帐号之下?难道作为当时合法股东的郑某某、谢某某二人没有调动该笔款项的自由与权利?

2.支付2500万的方法即便不当,也不涉及到犯罪

控方称,香港连成公司向香港X宝公司支付受让45%杭州X宝公司股份2500万的对价金,没有进入香港X宝公司的账户,实际被香港X宝公司股东、董事郑某某和谢某某侵吞。实际上,这只是基于现实情况的需要而作出的处理。

首先,根据中国人民银行的规定,内地公司如果要向香港公司直接汇付港币的话,必需要办理一个专门的许可证,而不能够直接汇付。而当时的香港连成公司并不具备这样的条件。在交易双方高度相互不信任的情况下,要临时办理相关手续十分复杂,在时间上也来不及。其次,被告人也是出于避税的考虑,郑某某代表香港X达公司与名X公司签订虚假的《污水处理合同》,将原本为2500万的股权出让金在账面上表现为1000万元,以减少需要缴纳的税收。对此,三个被告人在庭审过程中也做出了高度一致的解释,得到了相互的印证。因此,控方认为谢某某、郑某某有非法占有的目的,完全是不符合事实真相的恣意揣测。

综上所述,谢某某主观上没有占为己有的意图,客观上也没有利用职务之便实施侵占行为,因此不符合职务侵占罪的构成要件,依法不构成职务侵占罪。

五、犯罪对象的认定:侵占对向指向的是股权,而非2500万

实际上,我们上面已经阐明:谭某某、刘某某将股份转让给X达公司是真实意思的表示,其行为合法有效。既然郑某某、谢某某占有股份的行为是合法的,那么在这之后,他们如何处理这部分自己所有股份,如何分配转让所得利润,更是其当然享有的权利,是他们对私人财产的合理支配,因此,更不可能有犯罪一说。

并且,即使假定他们如公诉人所称,构成了职务侵占罪,公诉机关对侵占对象的认定也发生了认定上的错误:本案涉嫌职务侵占的对象应该是股份,而非2500万。而这部分股份在被“侵占”当时的价值是否符合我国法律关于构成职务侵占罪的最低数额,证据存疑。

庭审过程中有律师提出股权不能作为职务侵占罪的犯罪对象,对此我们并不认同。根据有关的司法解释以及多年的实务经验,我们认为股权作为职务侵占罪的对象是成立的,但是本案并不能以股权转让2500万的对价作为定罪的依据,2500万元或1000万元与45%的股份没有任何关系,仅仅是事后所约定的转让价款。而转让当时45%的股权价值是多少,必须依据科学的评估所得数额而定。这就好比一个小偷偷了一部原价值5000元的手机,后将手机卖出,有两种可能,其一:因为手机是赃物,价值降低,只卖得了1000元;其二:因为手机乃一名人所有,价值提高,卖得了8000元。那么如何对这个小偷定罪量刑呢。是以5000元?1000元?还是8000元?作为盗窃得数额入罪呢?显然应该以盗窃手机时得评估价格为依据。

据此,控方所提供的浙江中诚X资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》(浙中诚评报字(2005)第217号)的效力、评估方法、内容都存在瑕疵,不能作为证据使用。对此,我们在《补充辩护意见(二)》中已作了详细的论述,在此不再具体展开。

我们认为,职务侵占罪作为数额犯,在认定被告人的行为是否构成犯罪时,对所侵占对象的数额认定是该案的关键,因此对45%股权价值的评估是本案成立犯罪的必备条件。如果没有一个科学的评估结果,那么就不能够认定行为人侵占的数额究竟是多少,也就无法定案。控方不能够说:谭某某、刘某某转让45% 的股份时,谢某某、郑某某肯定是知道股权有价值的,而构成职务侵占罪的数额起点为5000元至2万元,股权的价值必然超过这个数额,所以构成职务侵占罪。法律是具有严肃性的,控方不能够以这种估堆的方法,不负责任地将被告人任意入罪。股权究竟有没有价值?有多少价值?必须经过科学的评估得出。

而正如我们前面所说,本案中浙江中诚X资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》(浙中诚评报字(2005)第217号)是无效的评估报告。实际上,鉴于本案的复杂性,并且事过境迁,不仅是中诚X资产评估有限公司,任何有职业良知的评估机构都没有办法作出一个可靠、科学的评估结论,因此检察机关已经无法重新取证一份合法有效的评估报告,对此我们表示理解。但根据刑事诉讼的举证责任分配原则,刑事诉讼的举证责任在控方,如果公诉机关不能出示合法有效、具有证明力的有罪证据,那么就应该承担举证不能的后果,此时贵院应作出有利于被告人的判决,即判决:被告人不构成职务侵占罪或其它任何犯罪。

综上所述,本案在程序、管辖、法律适用、犯罪构成等方面都存在严重的问题。一宗原本并不复杂的经济纠纷,由于人为干预,演变成了一个由中级人民法院一审的刑事案件,我们恳请国家审判机关,行使独立审判的国家公权,维护本案被告人的合法权益。我们十分理解由于法院的人事权、财权受制于多方面,司法不能独立,但我们仍然希望法院能排除一切非正常的干扰,尽快作出无罪释放谢某某的判决。”

在权力的重压之下,审判者依然忽视辩护人的辩护意见,予以敷衍地回应,并折中裁判,作出一个完全不符合量刑规则的判决,在认定谢某某有罪的情况下给予最轻处罚。

全力维护当事人权益,赢得“中国式无罪判决”

一审判决:谢某某构成职务侵占罪,判处有期徒刑五年

一审判决书内容(部分):

经审理查明:

经审理查明:X宝投资有限公司(以下简称香港X宝公司)成立于1998年6月,公司成立时注册资本13688000股(港币),原始股东周某某持5885840股,占43%;陈某萍持5748960股,占42%;叶渭淇持2053200股,占15%。后香港X宝公司收购了经营杭州城站广场南1号地铁的杭州乐阳置业有限公司(以下简称乐阳置业公司)47%的股份。2000年1月17日,经浙江省杭州市中级人民法院裁定,香港X宝公司又受让了乐阳置业公司(以下简称杭州X宝公司)。至此,香港X宝公司取得了杭州X宝公司90%的股份,周某某成为杭州X宝公司董事长。2000年初,周某某受让了陈某萍所持香港X宝公司42%的股份(陈某萍曾于2002年11月18日向香港警方控告周某某冒签其名字受让其在香港X宝公司的股份,香港警方经调查后结束办理此案)。至此,周某某取得了香港X宝公司85%的股份。

2000年7、8月份,被告人吴某某经人介绍结识周某某。由于杭州X宝公司拖欠银行大量贷款且土地被法院查封,周某某要求吴某某帮忙融资、启动项目。吴某某遂向周某某介绍了杭州XX厂厂长孙某某(另案处理),并商定由杭州XX厂出面为杭州X宝公司融资。为方便融资,2001年6月,周某某起草了香港X宝公司将杭州X宝公司45%股份转让给XX厂的虚假转受让协议书、补充协议书和报批所需的一系列文件,其中股份转让价格空缺未填,并单方签字盖章后交给吴某某。嗣后,周某某又重新制作了股份转受让协议书及相应的一系列文件,将股份转让比例由45%改为20%,该协议经香港X宝公司、杭州XX厂双方签字盖章。

2001年6月29日,周某某代表香港X宝公司委派被告人吴某某担任杭州X宝公司副董事长。同年7月,周某某又授权吴某某代表其履行杭州X宝公司董事长、法定代表人的职务。

2001年8月,孙某某以杭州XX厂所属杭州晶信实业公司的资产作为抵押向交通银行杭州分行贷款8400万元。同月,被告人吴某某代表杭州X宝公司向杭州XX厂出具三份付款委托书。根据杭州X宝要求,杭州XX厂先后向杭州市商业银行、浙江省杭州市中级人民法院付款3000万元、5000万元,并由杭州X宝公司开具收款收据。上述款项支付后,法院解除了对杭州X宝公司土地使用权的查封手续。杭州XX厂即以该土地使用权作为抵押,又向交通银行杭州分行贷款8400万元,并以该款规还了前笔8400万元的贷款。

2002年1月,周某某知悉上述情况后,与被告人吴某某发生矛盾,双方经多次协商未果。2002年12月,因周某某受让陈某萍所持有香港X宝公司42%的股份存在瑕疵,为避免公司股权争议,并取得对杭州X宝公司的实际控制权(当时周某某认为自己已难以插手杭州X宝公司事务),经被告人谢某某指点,周某某在香港注册成立了X宝(香港)发展有限公司(以下简称X盛公司),该公司注册资本500万股(港元)。周某某将全部股份委托时任广州长之X计算机有限公司总经理的谭某某和被告人谢某某代持,由谭某某持70%,谢某某持30%。2002年12月16日,周某某将X盛公司35%的股份即175万元无偿赠送给被告人郑某某持有(变更登记时间为2003年1月9日);其余股份则调整为谭某某代周某某持股55%,即275万股;谢某某持股10%,即50万股。

2003年初,周某某让叶渭淇把其名下香港X宝公司15%的股份无偿转让给澳门籍商人;刘某某(变更登记时间为2003年2月28日),周某某与刘某某签订了代持股协议,约定该股份实为周某某所有。刘某某在香港公司注册机构登记的股东签名由周某某女友张某代签,其没有参与香港X宝公司的经营运作,有关文件的签名均由周某某叫张某代签。

2003年4月,周某某将香港X宝公司其名下的85%股份无偿转让给了X盛公司。

2003年3、4月间,被告人吴某某为了达到非法占有香港X宝公司名下杭州X宝公司45%的股份之目的,向孙某某提供了周某某在2001年6月单方签署并且已经作废的转受让股份协议书、补充协议书等以系列协议和报批文件,并在空白的股份转让价格栏上填写了3161.7万元的数字,要求孙某某代表杭州XX厂在股份转受让协议书和相关报批文件上签字盖章。孙某某明知2001年杭州XX厂没有和香港X宝公司签订真实的45%杭州X宝公司股份协议,XX厂也没有实际支付过3161.7万元股份转让金给香港X宝公司,但为了帮助吴某某达到非法占有杭州X宝公司45%股份的目的,仍按吴某某要求在转受让股份协议书、补充协议书等以系列文件上签字并加盖杭州XX厂公章,时间倒签至2001年6月。后吴某某又让杭州X宝公司的另一股东杭州XX城市发展总公司闸X分公司(以下简称闸X分公司)原法定代表人张伟农在该一系列转受让股份文件上签字盖章表示放弃优先受让权,落款时间亦倒签至2001年6月。为了使杭州XX厂取得股份后能顺利转动自己枯枝的公司名下,吴某某又伪造了一份杭州XX厂代浙江名X投资有限公司(以下简称名X公司)持有该45%股份的协议,落款时间亦提前至2001年6月20日,并交由孙某某代表杭州XX厂一方与名X投资有限公司签字盖章。为了虚构杭州XX厂已支付股份转让款的事实,吴某某又伪造了一份香港X宝公司2001年8月委托杭州XX厂各付款3000万元到杭州市商业银行和浙江省杭州市中级人民法院的付款委托书,并私自加盖了从周某某处取得的香港X宝公司公章。2003年4月28日,吴某某利用上伪造的材料,指使孙某某以杭州XX厂名义向浙江省杭州市中级人民法院起诉香港X宝公司和杭州X宝公司,请求法院判令:1.香港X宝公司继续履行与杭州XX厂于2001年6月26日签订的转受让股份协议书,将其拥有的杭州X宝公司之45%的股权转让给杭州XX厂(股权价值人民币3161.7万元人民币);2.香港X宝公司与杭州X宝公司共同办理转受让股份协议书名下股权转让的审批、登记等手续;3.确认杭州XX厂在杭州X宝拥有45%的股权。因案件涉港且诉讼标的较大,后该案转由浙江省高级人民法院受理。

2003年6月28日,周某某因涉嫌挪用资金被杭州市公安局刑事拘留。2003年6月30日,香港X宝公司董事会形成2003年第15号决议,决定免去周某某杭州X宝公司董事长和法定代表人的职务,委派被告人谢某某担任杭州X宝公司董事长和法定代表人。同日,香港X宝公司董事会又形成2003年第16号决议,决定授权谢某某全权代表公司办理杭州X宝公司的有关一切事宜和签署有关的文件。被告人郑某某、谢某某在该二董事会决议上签名,刘某某没有参加会议,由郑、谢让张某代刘签名。

2003年7月初,被告人郑某某、谢某某与刘某某、谈谭某某、张某等人在广州市天河区华威达酒店聚会。席间,与众人均知晓了刘某某、谭某某分别代周某某在香港X宝公司、X盛公司持股的情况,郑某某、谢某某还对刘某某、谭某某、张某等人称周某某问题严重,杭州X宝公司债务很多,持有与该公司有关的股份麻烦很大,要尽快将股份转让以免受到牵连。刘某某当众对张某说,以后不能再擅自代自己签名。

被告人郑某某、谢某某经向谭某某游说, ,称其持有X盛公司股份,且在香港注册机构登记的香港X宝公司、X盛公司董事签名均由周某某代签,会由麻烦,可能受到牵连,只有祸害,没有利益,于2003年7月29日谭某某将二公司董事登记签名改为其本人所签。同年8月6日,郑某某、谢某某又以同样理由让谭某某辞去了香港X宝公司和X盛公司董事的职务,签发了相应的董事会或股东会决议,并办理了有关登记变更手续。

2003年8月11日后,被告人郑某某、谢某某多次到杭州与被告人吴某某等人商谈杭州X宝公司项目的经营管理问题,吴某某提出让香港X宝公司退出,由其负责该项目。经多次磋商,双方最终达成以下共识:香港X宝公司方面同意通过法院调解,将其所持杭州X宝公司45%的股份转让给杭州XX厂,并确认对价已经付清;将其所持另45%的股份有偿转让给吴某某参股的X城(香港)发展有限公司(以下简称X城公司),股份转让金为人民币2500万元;吴某某方面同意在付款名义和地点等方面给予方便。期间,香港X宝公司由郑某某、谢某某、刘某某(张某代签)签名于8月16日形成2003年第21号董事会决议,决定公司原持杭州X宝公司90%股权转让给第三方持有。同月18日,香港X宝公司又由被告人郑某某、谢某某签名形成2003年第22董事会决议,决定:1、同意将公司持有杭州X宝公司90%股份其中的45%转让给X城公司。2、授权谢某某代表公司与X城公司签署股权转让协议书和股权转让补充协议书,办理有关的股权变更手续。香港律师唐楚彦对该董事会决议予以公证。

2003年9月3日,被告人郑某某、谢某某欺骗张某,称香港X宝公司有巨额债务,追究起责任来会有麻烦,要马上把股份转让,并隐瞒了已与吴某某方面基本谈妥将以高价转让香港X宝公司在杭州X宝公司所持45%股权事宜的真相,让张某代签刘某某的签名签订了股权转让协议,将刘某某代周某某持有的香港X宝公司15%的股份无偿转让给了当时尚未成立的X达(中国)香港有限公司(以下简称X达公司)。同时还形成了香港X宝公司董事会2003年第25号决议,一致同意公司董事刘某某将其名下股份(占公司注册资本15%)出让给X达公司并辞去公司董事职务。2003年9月10日,郑某某在香港注册成立了X达公司。2003年9月12日,郑某某、谢某某又以相似手段,骗得谭某某将其代周某某持有的X盛公司55%额股份无偿转让给了X达公司。

2003年9月15日,由被告人郑某某、谢某某签名,香港X宝公司形成2003第28号董事会决议:1.同意香港X宝公司所持杭州X宝公司的45%股份以人民币1000万元对价转让给X城公司。2.由浙江高院主持调解,确认杭州XX厂于2001年6月26日与公司前董事长周某某签订的45%股份转让协议有效。

2003年9月16日,由被告人谢某某代表香港X宝公司,并由谢委托被告人吴某某代表杭州X宝公司,由孙某某代表杭州XX厂,参加浙江省高级人民法院的诉讼调解。同日,三方签订了调解协议,同意由浙江高院作出民事调解书,将香港X宝公司在杭州X宝公司45%的股份转让给杭州XX厂,且确认对价3161.7万元已经全额付清。据此,浙江省高级人民法院制作了(2003)浙民三初字第2号民事调解书,该调解书明确:1.杭州XX厂与香港X宝公司共同确认双方于2001年6月26日签订的《转受让股份协议书》有效,即香港X宝公司将其拥有的杭州X宝公司45%的股份转让给杭州XX厂。转让金额为人民币叁千壹佰陆拾壹万柒千元。苏绣嘎X宝公司确认杭州XX厂已经全额付清该笔款项。2.香港X宝公司承诺自浙江省高级人民法院调解书送达之日起十五日内,会同杭州X宝公司办妥上述股份转让的有关审批及变更登记手续。在此过程中香港X宝公司须提供需要由其提供的全部法律文件并保证该法律文件内容和取得程序上均符合有关法律的规定。杭州XX厂将全力协助并承担办理审批及登记手续所需要的费用。

2003年9月17日,被告人吴某某和谢某某分别代表X城公司和香港X宝公司签订了股份出让协议,约定香港X宝公司将其持有的杭州X宝公司45%股份,以人民币1000万元转让给X城公司,但双方实际商定的股份转让金为人民币2500万元,根据谢某某方的要求,在股份转让协议书中中体现了1000万元,另1500万元以支付污水治理合同保证金的形式实现。为此,被告人郑某某代表X达公司与名X公司于9月19日签订了一份虚假的污水治理合同,约定名X公司先行支付给X达公司违约保证金人民币1500万元。而早在9月15日,郑某某与谢某某就签订了瓜分上述人民币2500万元的协议。

根据被告人郑某某、谢某某的指令,2003年9月19日,被告人吴某某通过名X公司将人民币263万元汇入深圳市X来实业公司(以下简称X来公司);100万元汇入东莞市凤港X氏塑胶制品厂(以下简称X氏塑胶制品厂);1000万元汇入华富公司;137万元汇入广州华X宝生物工程技术有限公司(以下简称华X宝公司),合计1500万元。

在杭州XX厂取得杭州X宝公司45%股份后,被告人吴某某又指使孙某某将股份转让给由其掌控的闸X分公司。2003年11月11日,吴某某在尚未取得该45%股份的情况下,便由闸X分公司将其中30%股份抵押取得贷款人民币6000万元,当日将其中3161.7万元转到杭州XX厂。同月21日,杭州XX厂将该3161.7万元转入杭州X宝公司。11月17日,吴某某指令闸X分公司将6000万元贷款中的2520万元通过杭州X宝公司转入名X公司。名X公司在收到该款后,向浙江东方世纪投资有限公司(以下简称东方世纪公司)汇款1000万元。11月28日,东方世纪公司根据被告人郑某某、谢某某的指令,将880万元汇入华X宝公司,120万元汇入X来公司。

上述股份转让款2500万元均未进入香港X宝公司或X盛公司的帐户,而被告人郑某某非法占有2017万元,被告人谢某某非法占有483万元。

之后,被告人吴某某又将杭州X宝公司的资金通过杭州和欣实业有限公司转帐给闸X分公司,用以偿还闸X分公司的贷款。直至案发时贷款资金由杭州X宝公司承担。吴某某在没有任何出资的情况下,使其参股的X城公司和掌控的闸X分公司非法取得了杭州X宝公司90%股份。

经评估、计算,截止2003年9月18日,香港X宝公司名下杭州X宝公司45%股份价值人民币51647603.88元。

……

本院认为:被告人吴某某、郑某某、谢某某为非法占有杭州X宝公司资产,利用各自在杭州X宝公司所任职务上或实际掌控该公司的便利,在公司财产权属存在争议的情况下,分别采用侵占、欺骗等手段,共同将香港X宝公司名下杭州X宝公司45%的股份以人民币2500万元的价格转让给吴某某参股的X城公司;被告人吴某某同时以伪造证据的手段通过法院诉讼将香港X宝公司名下另45%的股份转让给杭州XX厂,并最终被吴某某个人掌控的闸X分公司占有;又动用杭州X宝公司的资产用于支付X城公司收购香港X宝公司名下杭州X宝公司45%的股份之转让金2500万元,三被告人的行为均已构成职务侵占罪,数额巨大,部分系共同犯罪。公诉机关指控的罪名及基本事实成立,予以支持。《中华人民共和国刑法》第九十二条第(四)项规定,公民私人所有的财产包括依法归个人所有的股份、股票、债券。因此,公司股权可以作为财产类犯罪的犯罪对象。公司财产属法人财产,任何人包括公司股东均不得随意处置。股东在公司的权益系通过其在公司所占股份得到反映,故侵占公司股份亦间接侵占了公司的财产,公司股权理应能成为职务侵占罪的犯罪对象。不采信辩护人张青松、冀祥德、屈国南提出的公司股权不能成为职务侵占罪犯罪对象的辩护意见。本案各被告人犯罪行为指向的对象即公司财产所在地在浙江,故浙江司法机关对本案依法享有管辖权。不采信辩护人王思鲁提出的本案应由香港司法机关管辖的辩护意见。本案公诉机关在本案起诉时提供的“新的证据”,在原二案起诉时并未提供,系撤诉后重新调查收集取得,故可以认定为“新的证据”。不采信各辩护人提出的公诉机关在撤诉后无新的证据、新的事实的情况下再行起诉不当、应裁定驳回的辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定,判决如下:……被告人谢某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑五年,并处没收财产人民币一百万元……

二审裁定:驳回上诉,维持原判

在二审裁定出来之前,其实王律师就已经深知二审不会改判。

果不其然,二审还是没有采纳其辩护意见,维持了原判。

二审裁定书内容(部分):

经审理查明,原判认定被告人吴某某、郑某某、谢某某职务侵占的事实,有证人周某某、陈某、孙某某、刘某、张某、谭某某、朱某、陈甲、沈某、程某、葛某、胡某、朱某、张某、瞿某、沈甲、贺某、朱甲、钟某、胡某、朱乙、于某、申某、张某某、张某甲、郭某、郑某、金某、陆某、沈某、丁某、冯某、黄某等证言,有关公司企业营业执照、工商注册、变更登记材料,股东会、董事会决议,公司职务委派、授权、委托书,撤销董事、法人授权通知书、声明书,关于股权转让、修改公司合同及章程的申请报告、转受让股份协议书、函、有关银行借款合同、保证合同、委托贷款单项协议书、总协议书、借款凭证,有关公司企业财务明细账册、银行存款日记账、汇票委托书、转账支票存根、付款、转账凭证、进帐单、收款收据、款项来往凭证,有关法院裁判、诉讼文书、执行款专用票据,杭州市审计局出具的专案审计报告及有关专业部门出具的杭州X宝公司资产评估报告等证据证实。上列被告人均有供述在案,所供能相印证,且与前述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚,证据确实充分。关于上诉、辩护理由。经查:(1)被告人吴某某在没有任何出资的情况下,利用在杭州X宝公司的职务或实际掌控的便利,通过诉讼欺诈、占用实际控制的公司资金非法转让股份、置换公司股东等手段,将香港X宝公司持有杭州X宝公司90%的股份转入自己参股或实际掌握的连X公司、闸X分公司,从而将权属存在争议的公司财产予以侵吞,侵占犯罪故意明显。郑某某、谢某某亦无任何实际投资,利用在香港X宝公司、杭州X宝公司等单位职务,采取欺诈手段,骗取公司股东的股权,并与吴某某在操纵香港X宝公司所持杭州X宝公司股份转让过程中,互相勾结,彼此配合,共同瓜分。郑、谢二被告人通过非法转让股份形式,非法取得所谓的公司股份转让款,其行为既侵害了香港X宝公司股东权益,亦侵占了杭州X宝公司财产。上述客观事实有大量的书证及有关证人证言证实,且三被告人亦有供述在案,足以认定。吴某某、郑某某、谢某某及其二审辩护人分别提出三被告没有利用职务的便利,采用欺骗手段,共同侵占杭州X宝公司财产的故意和行为,与事实不符,不予采信。(2)杭州市审计部门专题审计报告等证据,证实吴某某以闸X分公司名义,用杭州X宝公司30%股份作担保从交通银行杭州分行取得贷款,用于为连X公司、闸X分公司收购杭州X宝公司股份,后又将杭州X宝公司的资金转账给闸X分公司用以偿还银行贷款,杭州X宝公司不仅要承担闸X分公司的全部银行贷款本金,还要承担全部利息。连X公司、闸X分公司均系吴某某参股或实际掌控的公司,吴某某实际用杭州X宝公司的资金收购本公司的股份,逐步将杭州X宝公司演变为个人控制的公司。吴某某及其二审辩护人称受让股份系连X公司、闸X分公司,且两家公司均已付清股份转让款,吴某某没有侵占公司财产,与事实不符,不予采信,(3)吴某某为谋求占有杭州X宝公司股份的合法性,指使孙某某以XX厂长名义起诉香港X宝公司和杭州X宝公司,并向法院提供了股份转让协议、付款委托书等一系列虚假证明文件,进而获取法院民事调解书的事实,吴某某在侦查阶段均有供述,并与孙某某、周某某证言互为印证,且有相关书证佐证。吴某某祭其二审辩护人提出2001年香港X宝公司将所持杭州X宝公司45%股份转让给XX厂是真是有效,与事实不符,亦不予以采信。(4)受侦查机关的委托,由具有法定鉴定资质的专业鉴定、审计机构对杭州X宝公司财产价值所作的评估及有关财务账目的审计报告,程序均合法有效,评估审计结论客观、真实,应予采信。吴某某、郑某某、谢某某及其二审辩护人分别对资产评估报告提出异议,要求重新评估的理由不足,不予支持。(5)根据我国刑事诉讼法的有关规定,未到庭的证人的证言笔录,经当庭宣读、质证,可以作为证据使用;检察机关将原吴某某、郑某某等两诈骗案撤回,补充证据后重新起诉,符合法律规定,并无不当;本案三被告人的犯罪行为、对象及结果均发生在浙江省杭州市,浙江省司法机关对本案依法具有管辖权。吴某某、郑某某、谢某某及其二审辩护人分别对本案司法管辖权、审理程序提出异议,没有法律依据,均不予以采纳。

本院认为,被告人吴某某、郑某某、谢某某以非法占有为目的,利用公司职务或实际掌控公司的便利,互相勾结、彼此配合,采取欺骗、侵占公司资金收购或非法转让公司股份、置换公司股东等手段,侵占公司财产及股东权益,数额巨大,其行为均已构成职务侵占罪,应依法惩处。吴某某、郑某某、谢某某及其二审辩护人分别提出要求宣告无罪的理由均不能成立,不予采纳。原判定罪及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项,及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十四条之规定,裁定如下:

驳回被告人吴某某、郑某某、谢某某的上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。”

最终为“中国式无罪判决”

二审维持原判裁定完全在王思鲁律师的意料之中,但在当时中国的司法环境下,也算是“中国式无罪判决”了。

一起简单的股权转让纠纷,却因权力的作祟,被套上刑事的枷锁。本案由上级批示,但却来源不明,甚至连刑事控告人也与本案并无关联。而在审判初始阶段,审判者仍采取一种“快审快判”的态度,在事实不清的情况下,拒绝了多位辩护律师要求控方展示主要证据、通知关键证人出庭等合理要求。辩方据理力争,并且因案件涉及到中国大陆、香港特别行政区两地不同法域的法律适用,引起了海内外媒体的广泛关注,也使得本案进入了公众的视线。迫于各方的压力,审判者终于放慢了审判的步伐,开始谨慎考虑是否入罪。但在经历了漫长的超期羁押之后,还是以一个不能让人信服的审判结果将谢某某入罪。

判决书回避了辩护人所提出的种种质疑,笼统而敷衍地回应了辩护意见,却又无法直视客观事实,迷失在司法独立与“权力控制”之中,作出了一个完全不符合量刑规则的判决。

    时至今日,“疑罪从轻”的“中国式判决”仍然存在,这也让人对中国司法的独立性感到担忧。伟大的马克思曾经说过,“法官是法律世界的国王,除了法律就没有别的上司。”这也恰恰说明了司法独立的重要性。当然,目前中国的司法正在努力地开辟独立之路径,而身为一名刑事律师,更是要坚定维护当事人的合法权益,促使法院作出正确的判决。

案件时间轴

2005 年 4 月 1 日

谢某某被某某市公安分局刑事拘留;

2005 年 5 月 7 日

谢某某经某某市人民检察院批准逮捕;

2007 年 9 月 7 日

XX市人民检察院向XX市人民法院提起公诉;

2007年 11 月6日

一审判决宣判谢某某有期徒刑五年;

2008年 2 月 3 日

二审裁定驳回上诉,维持原判。

 


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王思鲁
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