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为什么非法支付结算和非法买卖外汇,使用同一套量刑情节数额标准?

办案律师/作者: 曾 杰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2022-07-26

为什么非法支付结算和非法买卖外汇,使用同一套量刑情节数额标准?

为什么非法买了外汇和非法支付结算,为什么会放在同一个司法解释里面,而且使用完全一样的量刑标准(500万和2500万)。
2019年两高出台了一个关于非法买卖外汇刑事案件的司法解释,整体内容关于非法经营罪的两种行为,一种是从事资金支付结算业务、一种是非法买卖外汇。

当然,一个司法解释规定两种行为,甚至两个罪名,都很常见,但是,更好玩的是,两个不同的非法经营行为,使用的是同一套量刑情节标准,即500万以上为情节严重,2500万以上为情节特别严重。

这在非法经营罪里面并不常见,比如非法经营期货、食盐、烟草、出版物等等,相关标准都不一样。

为什么买卖外汇和从事支付结算业务的标准完全一样?

实际上,这是因为,从客观行为的特征来看,非法买卖外汇的行为,在某些情况下,本质上就属于一种非法开展支付结算业务,不管是外在的特征还是从行为的对象来看,两者都可以等同论之。

何谓支付结算?

根据中国人民银行《支付结算办法》的规定,支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。银行是支付结算和资金清算的中介机构。

而最高检公诉厅2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》则,是从刑事业务角度给出了更加贴近本质的定义:“支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。”

而司法实践中涉嫌非法经营罪的非法支付结算业务,包括非法开展真实的第三方收款支付业务、虚构交易场景开展支付活动、设立空壳公司非法开展公转私业务,非法帮助套现等等。

何谓非法买卖外汇?

要构成非法经营罪定义的非法买卖外汇行为,须要是以营利为目的针对不特定对象开展的外汇兑换业务活动,针对当前地下钱庄而言,主要指倒买倒卖外汇和变相买卖外汇。

结合两高专家的解读,所谓的倒买倒卖外汇,是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖,从中赚取汇率差价。而变相买卖外汇,实际就是指通过对敲形式倒买倒卖,即在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖,而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。比如地下钱庄在境外,比如香港收取客户支付的外汇,钱庄通过汇率清算,在境内通过转账等方式支付对应的人民币给客户在境内的账户或者指定账户。

而外汇本身也是货币的一种,在钱庄清算外汇-人民币的过程中,也存在一种简单的资金结算行为,特别是在对敲类变现买卖外汇行为中,地下钱庄的客户支付外汇给钱庄后,可能会存在要求地下钱庄把人民币打给自己在境内的收款人B账户,该收款人B账户可能是客户的债主,可能是其供应商等等,而不是客户自己在境内的账户,如果是这种情况,地下钱庄的行为,即属于非法开展了结汇活动,构成非法经营罪,也构成了在客户A和收款人B之间提供了本外币的支付结算活动,即符合最高检定义的“在收付款人之间提供的货币资金转移服务。”地下钱庄在此中无合法的支付结算资质,以营利为目的收取佣金,针对的是不特定的公众开展的经营活动,因此也构成非法经营罪,也就是一个行为可以两种定性,可以构成两种类型的非法经营罪,为了避免司法实务中出现量刑标准的混乱和争议,同时也考虑到两种行为在某些情况下的同类型,将两种非法经营行为都确定同样的法定量刑数额标准,即符合司法实践的操作便利性,也不违背法理的一致性,是一种高明的立法立规思路。

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曾 杰
曾 杰高级合伙人,广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心主任
证件号:14401201810070214
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所案管专员手机:13503015895)
如情况紧急,请直接致电:13503015895 电话:020-37812500
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