网络传播淫秽物品犯罪研究（十三）:淫秽游戏属于淫秽物品吗？卖游戏送小黄片能不能认定“以牟利为目的”？

“下载游戏送AV种子”、“买装备送百度云资源”、“充值即送链接”等等，似乎游戏跟黄片捆绑会更有市场，网上也流传说：游戏与黄赌毒齐名了。最近有位外地警官看了我之前系列文章，咨询了我一个问题，关于淫秽游戏，就是游戏本身具有淫秽性，销售时又附送小黄片的情况下，如何定罪量刑？这个问题应当从两个方面思考：

1.淫秽游戏属不属于淫秽物品？怎么鉴定？

根据《网络出版服务管理规定》之规定，网络出版物是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，范围主要包括：文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品。因此，游戏属于一种网络出版物，根据《新闻出版署、公安部关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》至规定，出版物的鉴定归口省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门。

然而，新闻出版署发布的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第六条规定：“本规定所称的出版物包括书籍、报纸、杂志、图片、画册、挂历、音像制品及印刷宣传品。”该规定却没有涵盖“游戏”这一类目，所以，到目前为止，淫秽游戏的鉴定还是真空地带。

马律师通过阿尔法大数据检索，以“淫秽游戏”为关键词，查到与淫秽物品犯罪相关的只有两个案例：

00001. 刘丙锐制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪案【案号：（2018）豫06刑终170号】

案情：2017年6月至2018年3月，刘丙锐在淘宝网通过“绵羊的真理游戏店”、“综合网店8”等店铺向买家出售淫秽成人游戏，进而传播淫秽视频一百余部，从中牟利。

判决要旨：本院认为，上诉人刘丙锐以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽游戏，并向给其好评的买家赠送含有102个淫秽小视频的网盘链接，情节严重，其行为构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

00001. 杨逸飞制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪案

【案号：（2018）鄂0625刑初166号】

案情：2013年10月间，湖北省谷城县石花镇同北庙村2组居民汤某（己判刑）个人出资通过网络购买租用阿里云服务器和域名注册建立了一个名为“萌动动漫”（××）的网站，为提高网站人气，维持网站运转，自2015年1月汤某陆续收集并要求其他版主也收集淫秽的视频138部和866张图片做成链接发布在其网“秘密花园”版块内，以1元、2元不同价格出售邀请码的方式传播淫秽物品进行牟利，截止案发，汤某上传的淫秽视频、图片历史累计点击率为37940次，下载637次，获利人民币14099元。被告人杨逸飞作为网站管理员和超级版主，在明知网站涉黄的情况下仍参与网站管理并于2015年4月至12月先后在网站发布淫秽游戏12个，淫秽视频23部。

判决要旨：本院认为，被告人杨逸飞作为网站管理员和超级版主，在明知汤某以牟利为目的，违反国家对文化市场的管理秩序，传播淫秽物品牟利的情况下仍积极参与网站管理，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。

仅有的两个案例，均对“淫秽游戏”的定性避而不谈，目前司法实践中对“淫秽游戏”是否属于淫秽物品有待斟酌。

笔者认为：《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第六条中没有将游戏列入出版物的范畴，该条款也没有外延规定，目前法律及司法解释均没有对淫秽游戏的鉴定作出任何规定。根据罪刑法定原则，不宜对该条款作扩大解释。根据有利于被告人的刑事诉讼原则，在具体个案中，不应将“淫秽游戏”认定为淫秽物品/淫秽电子信息。

二、下载游戏赠送AV种子的行为怎么定性？

赠送AV种子属于一种传播行为，这毋庸置疑。但是否属于“以牟利为目的”？这个问题的关键在于定罪量刑的差距，两个罪名的定罪数额相差数倍。量刑上，不以牟利为目的的“传播淫秽物品罪”最高刑期是两年，而“传播淫秽物品牟利罪”情节特别严重可以判十年到无期。

司法实践中常存在一种简单粗暴的逻辑，就是赚钱了就等于是以牟利目的，从客观盈利的事实反推主观目的，而忽略其中的相对性原理，具体到下载游戏赠送AV种子案件中，行为人是以游戏为主要产品，而不是以AV种子为销售对象，客观上来讲，这里面包含了两个行为，一个是贩卖游戏，一个是赠送淫秽物品，分开来讲，赠送淫秽物品是无偿，不能认定为以牟利为目的传播淫秽物，应当认定为传播淫秽物品罪，符合刑法的公平原则。

本文所有观点源于马律师在办案过程中以及被咨询的问题引起的法律思考，正如世界上没有两片一样的叶子世界上也没有两个一模一样的案件，在司法实践中，不同的细节决定不同的法律后果，还是那句话：具体问题具体分析。

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