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承诺保本但不付息,是不是非法集资?

办案律师/作者: 曾 杰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2020-07-17

作者:曾杰律师,金融犯罪辩护律师,广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

一个拥有50多万粉丝的旅游大V博主潘某,动了歪心思,宣布自己会在全国做一个酒店项目,需要资金,在粉丝中招募股东,每位股东需出资2万元到6万元。潘某承诺每年都会将酒店盈利的40%拿出来分红,每年赠送股东七天免费住宿旅游一次,中途股东可以要求退出拿回本金。最后有200多个粉丝出资入股,成为“股东”,结果该项目失败,钱没了,潘某也被法院判决为犯集资诈骗罪,获刑13年。

法院为何认定潘某构成集资诈骗罪?

这类粉丝众筹案件,如果是以发售股权的形式,那么最接近的罪名,就是擅自发行股票罪,该罪的最高刑期是五年。但是,这个案件之所以定性为处罚更重的集资诈骗罪,是因为潘某被法院认定,具有承诺保本付息和非法占有目的这两个关键点。

首先,承诺保本付息,是区别于擅自发行股票罪的关键。

股票是什么?是亏损自负,不会有任何人承诺你不会亏。很多风投机构,投了100个项目,最终有90个血本无归,8个在苦苦支撑,只有2个赚得盆满钵满,类似情况太多了。

但是,如果集资方对投资方承诺了保本付息,即“赚了钱你自己拿着,亏了钱算我的”,这样一来股票的性质就变成了债券,股权也就变成了债权。这种变化,直接导致案件性质从擅自面向公众发行股权,变成擅自面向公众吸收存款,罪行更严重。

这个案件的承诺保本付息条件,是被法院综合判定的。潘某承诺每年盈利的40%拿出来分红,这一点算不算承诺保本付息?不算,而是典型的关于股权收益分配权利的约定,是合法的。

但是,问题就出在承诺了“中途股东可以退出,全额拿回本金”。这是比较要命的,这意味着,所谓的投资者或者股东,如果觉得项目未来会亏损,就可以退出,这就成了一种变相的保本承诺,而加上之前的40%盈利用来分红的承诺,就被法院认定为一种保本付息承诺。也就是说,投资者,在项目盈利时,是股东;在亏损时,就成了债主。

其次,具有非法占有目的,则是区分非法吸收公众存款和集资诈骗的关键。 

如果基础行为符合非法吸收公众存款,后续还有对资金的非法占有目的,就可能会被认定为构成集资诈骗。

在该案中,法院认定,在案证据证实了被告人潘某在自媒体上进行虚假宣传,骗取被害人信任后获取被害人资金,在首批5家客栈未实际经营或经营情况不佳的情况下,继续进行虚假宣传,做出虚假承诺,引诱更多的被害人进行投资,在资金进入个人账户后并未聘请专业人员进行管理,而是根据自己的意愿随意投资和肆意挥霍,导致资金流失。在资金链断裂的情况下,为了退还部分股东的退款依旧进行虚假宣传,吸取他人资金用以偿还旧债,造成其所募集的资金数额特别巨大无法归还,其主观上具有非法占有的目的,客观上使用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物,其行为构成集资诈骗罪。

承诺保本但不付息,是不是非法集资?

从目前的公开材料上来看,这个案件有一个比较关键而又基础的争议点,就是这个案件虽然符合保本条件,但是并不符合付息的条件,而非法吸收公众存款,要求保本付息同时构成。

进行实业股权投资,承诺将40%的盈利进行分红,前提是有盈利。但是,如果没有盈利呢?则不能分配利润。因此,这种约定并不完全符合保本付息承诺的条件,更像是公司全额回购股东股份,该案是股权还是债权,无法明确区分,从有利于被告人角度出发,以轻罪,即擅自发行股票罪来定性更合适。

如果该项目成功了,潘某还会构成犯罪吗?

答案是构成,但肯定不是集资诈骗罪。而且,多数情况下难以立案,因为如果项目成功,大家赚了钱,无人报警,自然难以立案。

(本文为个人办案研究和经验总结,意在为司法实践提供有价值的思考,行文仓促,如有错别字和观点疏漏,敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年7月16日,编辑:助理乐吾、沐夏)

 


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曾 杰
曾 杰高级合伙人,广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心主任
证件号:14401201810070214
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如情况紧急,请直接致电:13503015895 电话:020-37812500
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