承诺保本但不付息，是不是非法集资？

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

一个拥有50多万粉丝的旅游大V博主潘某，动了歪心思，宣布自己会在全国做一个酒店项目，需要资金，在粉丝中招募股东，每位股东需出资2万元到6万元。潘某承诺每年都会将酒店盈利的40%拿出来分红，每年赠送股东七天免费住宿旅游一次，中途股东可以要求退出拿回本金。最后有200多个粉丝出资入股，成为“股东”，结果该项目失败，钱没了，潘某也被法院判决为犯集资诈骗罪，获刑13年。

法院为何认定潘某构成集资诈骗罪？

这类粉丝众筹案件，如果是以发售股权的形式，那么最接近的罪名，就是擅自发行股票罪，该罪的最高刑期是五年。但是，这个案件之所以定性为处罚更重的集资诈骗罪，是因为潘某被法院认定，具有承诺保本付息和非法占有目的这两个关键点。

首先，承诺保本付息，是区别于擅自发行股票罪的关键。

股票是什么？是亏损自负，不会有任何人承诺你不会亏。很多风投机构，投了100个项目，最终有90个血本无归，8个在苦苦支撑，只有2个赚得盆满钵满，类似情况太多了。

但是，如果集资方对投资方承诺了保本付息，即“赚了钱你自己拿着，亏了钱算我的”，这样一来股票的性质就变成了债券，股权也就变成了债权。这种变化，直接导致案件性质从擅自面向公众发行股权，变成擅自面向公众吸收存款，罪行更严重。

这个案件的承诺保本付息条件，是被法院综合判定的。潘某承诺每年盈利的40%拿出来分红，这一点算不算承诺保本付息？不算，而是典型的关于股权收益分配权利的约定，是合法的。

但是，问题就出在承诺了“中途股东可以退出，全额拿回本金”。这是比较要命的，这意味着，所谓的投资者或者股东，如果觉得项目未来会亏损，就可以退出，这就成了一种变相的保本承诺，而加上之前的40%盈利用来分红的承诺，就被法院认定为一种保本付息承诺。也就是说，投资者，在项目盈利时，是股东；在亏损时，就成了债主。

其次，具有非法占有目的，则是区分非法吸收公众存款和集资诈骗的关键。 

如果基础行为符合非法吸收公众存款，后续还有对资金的非法占有目的，就可能会被认定为构成集资诈骗。

在该案中，法院认定，在案证据证实了被告人潘某在自媒体上进行虚假宣传，骗取被害人信任后获取被害人资金，在首批5家客栈未实际经营或经营情况不佳的情况下，继续进行虚假宣传，做出虚假承诺，引诱更多的被害人进行投资，在资金进入个人账户后并未聘请专业人员进行管理，而是根据自己的意愿随意投资和肆意挥霍，导致资金流失。在资金链断裂的情况下，为了退还部分股东的退款依旧进行虚假宣传，吸取他人资金用以偿还旧债，造成其所募集的资金数额特别巨大无法归还，其主观上具有非法占有的目的，客观上使用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为构成集资诈骗罪。

承诺保本但不付息，是不是非法集资？

从目前的公开材料上来看，这个案件有一个比较关键而又基础的争议点，就是这个案件虽然符合保本条件，但是并不符合付息的条件，而非法吸收公众存款，要求保本付息同时构成。

进行实业股权投资，承诺将40%的盈利进行分红，前提是有盈利。但是，如果没有盈利呢？则不能分配利润。因此，这种约定并不完全符合保本付息承诺的条件，更像是公司全额回购股东股份，该案是股权还是债权，无法明确区分，从有利于被告人角度出发，以轻罪，即擅自发行股票罪来定性更合适。

如果该项目成功了，潘某还会构成犯罪吗？

答案是构成，但肯定不是集资诈骗罪。而且，多数情况下难以立案，因为如果项目成功，大家赚了钱，无人报警，自然难以立案。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年7月16日，编辑：助理乐吾、沐夏）

阅读量：633 PC版链接 移动版链接