足不出户做兼职构成犯罪？

黄宇：金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长

乔治：金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心核心成员

随着互联网时代的到来，刑事犯罪也呈现出网络化、信息化的特征。同时，加上2016年快播案的影响，刑法修正案（九）新增了帮助信息网络犯罪活动罪。按照司法理论的通说，帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助犯的正犯化，即使正犯的行为不构成犯罪，行为人也有可能单独构成此罪。正因如此，从目前的司法实践看，帮助信息网络犯罪活动罪又表现出网络犯罪“口袋罪”的特征。笔者认为帮助犯正犯化理论适用于刑事司法实践，有些欠妥，若不对其进行规制，帮助信息网络犯罪活动罪在打击犯罪蔓延的同时，可能导致处罚不当扩大化，阻碍网络科技的进步以及过度侵犯公民自由。因此，笔者欲以最近团队接到的W某承接兼职却涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪为例，对帮助信息网络犯罪活动罪进行横向的分析与研究。

一、帮助信息网络犯罪活动罪解读

 刑法修正案九增加了帮助信息网络犯罪活动罪，虽然在理论上，有强调该罪作为帮助犯量刑规则的正犯化，要求必须以主犯成立犯罪为依据，但是在实际的司法实践过程中，该罪名却是独立（帮助犯绝对的正犯化）出现在刑法人的视野中。以非法利用信息网络罪为例，刑法要求成立该罪以“情节严重”作为入罪条件，但是结合帮助信息网络犯罪活动罪的司法解释中却规定，因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到数额限制标准的五倍以上,帮助者构成犯罪。换言之，主犯由于未造成严重后果从而没有以非法利用信息网络罪受刑事追诉，而从犯却因为信息网络提供金融、宣传或者技术支持，满足数额要求反而构成帮助信息网络犯罪活动罪。网络犯罪的扩张，由此可见一斑。

从刑法条文287条之二可见，帮助信息网络犯罪活动罪要求，“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”从客观上分析，区别于传统意义上的帮助犯，帮助信息网络犯罪活动罪要求，行为人为正犯（主犯）的犯罪行为提供物理上的帮助，即金融、技术以及网络宣传三种方向的帮助，根据两高对帮助信息网络犯罪活动罪的司法解释看，对于该罪的标准做了相对较为详细的划分，即，（一）对象限制：三个以上的对象提供帮助；（二）金额限制：金融结算20万、广告投放5万元、违法所得1万元；（三）两年内因计算机犯罪受过行政处罚，又帮助实施信息网络犯罪的；（四）被帮助的对象造成严重后果。而且，实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到数额限制标准的五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

从刑法以及司法解释来看，帮助信息网络犯罪活动罪的上游犯罪，并没有过多限制，即只要正犯（主犯）以信息网络形式展开“犯罪行为”，行为人为其提供上述帮助即可构成本罪。间接的扩大了本罪的适用范围，而且，该罪本身即有帮助犯的正犯化的属性，降低了客观不法的入罪标准，从一定意义上讲，刑法修正案九所增设的帮助信息网络犯罪活动罪，给理论与实务对如何处理法益保护与人权保障的平衡，带来了不小的挑战。

二、帮助信息网络活动犯罪的辩点

为解决帮助网络犯罪的扩张化问题，在刑事辩护过程中，一般是从结果归责与主观明知，双重层面对该罪进行解读，从而，达到有效辩护的目的。

（一）结果归责：

正如前述，从刑法理论层面来讲，287条之2的属性，众说纷纭。但是在具体实践操作中，司法机关更倾向于将之理解为，独立于正犯的犯罪。故，对于该罪的辩护，也应当将帮助信息网络犯罪活动罪当做独立的罪名，从帮助信息网络犯罪活动罪的客观构成上，寻找辩护的突破点。例如，犯罪的本质在于法益侵犯，而在帮助信息网络犯罪活动罪中，结果才是决定该罪成立与否的关键。帮助信息网络犯罪活动罪，虽然被独立于共同犯罪，但是从行为样态来看，终究是以多人犯罪（共同犯罪）为基础，而形成的犯罪，在客观上，数个犯罪人在犯罪构成上就需要进行分担。即，刑法287条之2所规定的金融、广告、技术的帮助，在客观上是否能够与被帮助的犯罪间形成客观联系，以及是否经过该帮助行为，对原本犯罪的法益侵害进行了扩大，进而判断犯罪嫌疑人、被告人是否构成本罪。例如，最近团队接到的W某兼职发送推广消息涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案中，上游犯罪，侦查机关认为是涉嫌诈骗罪，而诈骗罪，基本的构成要件是，使得被害人基于错误意识而处分财产。而W某的兼职内容为推送各种平台app信息，供客户进行选择。而在推送过程中，既有正规平台的软件信息，例如阿里、腾讯等等，同时也杂糅了其他软件。但是兼职发送推广信息，是否达到了对上游犯罪——诈骗罪“加工”的效果？即，在合法展开服务业务的同时，杂糅部分可能涉嫌上游犯罪的推广行为，是否能够独立评价为犯罪？这一点是值得商榷的。虽然，该行为在客观上确实对上游犯罪可能起到了部分促进作用，但是对于正常兼职而言，不宜认定为创造了法律不能允许的风险。

当然，如果行为人属于专门为上游犯罪提供技术接入或者金融广告推广，那么，犯罪嫌疑人、被告人的行为就不能被理解为是正常兼职，而是应当认为使得上游犯罪的实施者对法益侵害进行了“加工”，构成本罪。

（二）主观明知：

刑法287条之2明文规定，对于上游的信息网络犯罪，要做到明知的故意。从两高司法解释中对明知的故意所采取的推定模式，即“(1)经监管部门告知后仍然实施有关行为的; (2)接到举报后不履行法定管理职责的;  (3)交易价格或者方式明显异常的;(4)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的; (5)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的; (6)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;”可知，帮助信息网络犯罪活动罪所要求的明知，虽然不要求实质的意思联络，但是却要求犯罪嫌疑人、被告人对被帮助者行为的性质，具有明确的知道的主观认识。即，如果，犯罪嫌疑人、被告人对被帮助者的行为，仅仅具有知悉可能性，单一的认为其构成本罪，是完全违背刑法罪刑法定的要求的。而且，如果犯罪嫌疑人、被告人仅仅是具有知悉可能性，而没有明知的故意，对其施加刑罚，这也加重了网络服务者的审查成本与运营风险，过于抑制网络环境的良性发展。故此，在辩护过程中，应当注重分析犯罪嫌疑人、被告人是否对上游犯罪具有“明知”的情形，从而考虑行为人是否构成犯罪。

例如，在W某一案中，犯罪嫌疑人、被告人W某兼职，推广信息，综合W某的对软件的认知水平与认知能力，在无法识别各种软件是否合法，按照雇佣合同，履行兼职义务本身，属于中立的业务范畴，根本没有帮助网络犯罪的属性，同样也不可能构成本罪。

三、网络犯罪的辩护启示

帮助信息网络犯罪活动罪是互联网发展的产物，互联网也从最开始的犯罪工具逐步过渡到犯罪空间。随着我国目前互联网技术的突飞猛进，在司法实践中，网络犯罪的比率也不断攀升，帮助信息网络犯罪活动罪的设立，是在积极的刑事政策引导下，面对互联网发展，维护信息秩序的体现。但是，更应当清晰的认识到，客观不法标准的降低，主观上的犯意联络的舍弃，控方举证难度大幅降低，为了防止本罪成为网络犯罪的口袋罪，在平衡创新与规制犯罪之间，辩护人在网络犯罪的辩护过程中，应当对该犯罪进行实质意义的解释，从而，规范解读帮助信息网络犯罪活动罪，践行有效辩护的理念，在法律共同体中，对司法公正与公信力的提高，发挥辩护人应发挥的作用。

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